§ 5.   Общие условия предварительного расследования, связанные с обеспечением прав и законных интересов его участников

Обеспечение прав и законных интересов участников предварительного расследо­вания — проявление провозглашенных в УПК принципов неприкосновенности лич­ности (ст. 10), охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроиз­водстве (ст. 11), неприкосновенности жилища (ст. 12), тайны переговоров и сообщений (ст. 13), права на пользование родным языком (ст. 18), права на обжалова­ние уголовно-процессуальных решений и действий или бездействия (ст. 19).

Для непосредственного обеспечения прав и законных интересов участников расследования главы 21-22 УПК содержат такие общие условия: обязательность рассмотрения ходатайств; меры по защите участников процесса; меры попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и меры по обеспечению сохранности его имущества; судебный порядок получения разрешения на произ­водство ряда следственных действий; участие переводчика.

1.   Обязательность рассмотрения ходатайства

Общие правила заявления и разрешения ходатайств сохраняют свою силу и для стадии предварительного расследования (ст. 119-122). См. о них гл. 9 учебника. В то же время в данной стадии их применение имеет свои особенности.

Орган расследования обязан рассмотреть каждое заявленное ему ходатайство — официальную просьбу о совершении процессуальных действий или принятии ре­шений (ст. 159). Это означает, что ходатайство могут заявить любые лица, заинте­ресованные в реализации своих прав и законных интересов (а не только стороны, указанные в ст. 119). Не позднее трех суток со дня заявления ходатайства оно долж­но быть рассмотрено и разрешено. Об удовлетворении или отказе в удовлетворении ходатайства вносится мотивированное постановление. При этом орган расследова­ния обязан удовлетворить ходатайство сторон (обвиняемого, его защитника, а так­же потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представи­телей) о производстве следственных действий, если получаемые таким путем доказательства будут иметь отношение, «иметь значение» для данного дола. Други­ми словами, для отказа в удовлетворении ходатайства о производстве следствен­ных действий предусмотрено только одно основание — отсутствие относимости сведений, которые могут быть получены в результате этих следственных действий. При этом отсутствие относимости должно быть установлено вне всякого разумного сомнения. Ни достаточность, с точки зрения следователя, уже собранных по делу

доказательств, ни имеющиеся у него сомнения в достоверности истребуемых сторо­ной доказательств не являются основанием для отказа в удовлетворении ходатай­ства, ибо заявитель ходатайства может стремиться не только к подтверждению, но и к опровержению ранее выясняемых следователем обстоятельств. В силу принципа равенства сторон следователь как представитель стороны обвинения не может и не должен решать за противоположную сторону защиты, какими доказательствами она будет подтверждать свою позицию по делу.

Вместе с тем стороны не должны злоупотреблять своими правами, в том числе, на заявление ходатайств. Если ходатайство о проведении тех или иных ходатайств явно избыточно, неразумно или направлено на затягивание сроков предварительного рас­следования, следователь, на наш взгляд, может отказать в удовлетворении такого хо­датайства. Например, весь зрительный зал, в котором находилось несколько сот чело­век, наблюдал хулиганские действия лица, совершенные им па сцене; при этом защита просит допросить всех очевидцев данного события, без всякого исключения. Однако при этом на следователе лежит бремя доказывания обоснованности отказа, что отра­жается в мотивировочной части его решения, принимаемого но данному ходатайству.

Лицо, которому отказано в удовлетворении ходатайства, вправе обжаловать это решение прокурору (ст. 124), а также, как представляется, и в суд в порядке ст. 125 постольку, поскольку такой отказ способен причинить ущерб конституционным правам личности — презумпции невиновности и праву на судебную защиту (ст. 46, 49 Конституции РФ).

Факт заявления ходатайства в ходе предварительного расследования может иметь особое значение в судебном производстве. Это относится к вызову свидете­ля для установления алиби обвиняемого (ч. 6 ст. 234). Более подробно об этом см. § 2 гл. 19 учебника.

2. Меры по защите потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников и близких лиц

Эффективное противодействие организованной преступной деятельности предпо­лагает необходимость защиты участников уголовного процесса от противоправных воздействий. Государственная защита участников уголовного процесса осуществля­ется в рамках нескольких правовых отраслей: уголовного, уголовно-процессуально­го, уголовно-исполнительного, административного, гражданского права. Федераль­ный закон от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»' устанавливает систе­му мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уго­ловного судопроизводства, включающую в себя: 1) меры безопасности, направлен­ные на защиту их жизни, здоровья, имущества; 2) меры социальной защиты, применяемые в связи с гибелью указанных лиц или повреждением их здоровья. Ста­тья 6 вышеназванного закона указывает следующие меры безопасности: охрану, вы­дачу средств индивидуальной защиты, обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице, переселение его в другое место жительства, замену документов, изменение внешности, места работы и др.

В рамках государственной защиты участников уголовного процесса можно вы­делить меры, предусмотренные уголовно-процессуальным правом. Именно они являются общим условием предварительного расследования.

1 Российская газета. 2004. 25 августа. Данный закон вступает в силу с 1 января 2005 г.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ ввел новую для отечественного процессу­ального законодательства меру по защите свидетелей и потерпевших (ч. 9 ст. 166). Для обеспечения их безопасности и безопасности близких им лиц (перечень которых очень широк — см. п. 3 ст, 5) в протоколе следственного действия не приво­дятся данные о личности свидетеля, потерпевшего и его представителя. Вместо это­го указывается псевдоним. Данная мера корреспондирует с возможностью в суде давать показания в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля дру­гими участниками судебного разбирательства (ч. 5 ст. 278). За разглашение сведе­ний о принятых мерах безопасности возможна уголовная ответственность (ст. 311 УК РФ). Это довольно глубокое отступление от принципа непосредственности ис­следования доказательств, способное нарушить право обвиняемого на защиту. Вме­сте с тем оно оправданно для обеспечения защиты интересов свидетеля, потерпев­шего и общества в раскрытии преступления (ч. 3 ст. 50 Конституции РФ). Однако для соответствия международно-правовым и конституционным нормам примене­ние указанной меры по защите свидетеля должно быть обставлено дополнительны­ми гарантиями, чтобы процедура судопроизводства была в целом справедливой. С учетом практики Европейского Суда по правам человека (Решение по делу Ван Me-хелен (Van Mechelen) и другие против Нидерландов от 23.04.97 г.)1 к дополнитель­ным гарантиям этой меры безопасности относятся:

наличие достаточных оснований для применения мер безопасности, т. е. про­

цессуальных доказательств о реальной угрозе жизни, здоровью или имуще­

ству указанных лиц. Любые меры, ограничивающие нрава защиты, должны

диктоваться строгой необходимостью, поэтому сохранение в тайне от защи­

ты сведений о личности свидетеля допускается лишь при невозможности ис­

пользования иных, менее радикальных мер;

удостоверение личности свидетелей органами, ведущими процесс, обоснова­

ние надежности и доверия к показаниям этих свидетелей. Российское зако­

нодательство предусматривает необходимость вынесения мотивированного

постановления (приложение 55 к ст. 476 УПК) следователя (которое, теоре­

тически, можно обжаловать, если о нем станет известно заинтересованным

лицам) и получения согласия прокурора на применение мер безопасности;

показания «засекреченных» свидетелей должны подкрепляться другими до­

казательствами, а обвинение не должно основываться единственно или в ре­

шающей степени на анонимных утверждениях;

исключительность применения мер безопасности в отношении сотрудников

правоохранительных органов, ибо роль полицейских, как правило, требует

впоследствии дачу ими показаний в открытом судебном заседании;

предоставление защите достаточных возможностей задать вопросы «засек­

реченным» свидетелям. Эта гарантия остается нереализованной в стадии

предварительного расследования, но ее обеспечивают правила судебного

следствия: общий запрет на оглашение показаний неявившихся свидетелей

без согласия стороны защиты и механизм ознакомления сторон с засекречен­

ными данными (ч. 6 ст. 278 УПК).

Указанная мера безопасности — «пассивного» характера. В практике рекомен­дуется одновременно применять и активные меры — по выявлению и привлече-

1 См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. М„ 2000. Т. 2. С. 440.

нию к ответственности лиц, виновных в посягательствах на участников процесса; по избранию более строгих мер пресечения к обвиняемым. Для этого следует ис­пользовать содействие оперативных подразделений органов дознания, дав им со­ответствующее поручение.

3.   Меры попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и меры по обеспечению сохранности его имущества

На орган расследования возлагается обязанность принятия мер попечения о де­тях и других иждивенцах обвиняемого или подозреваемого и мер по сохранности его имущества. Такие меры применяются при задержании подозреваемого, при­менении заключения под стражу, помещении в психиатрический стационар подо­зреваемого или обвиняемого. Эти меры могут использоваться и при применении домашнего ареста и привода (на время привода).

В этих случаях орган расследования устанавливает у подозреваемого или обви­няемого наличие иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном его содержании или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию, — ст. 179 ТК РФ), престарелых родителей, нуждающихся в постороннем уходе, которые остаются без присмотра и помощи. Такие лица передаются на попечение совершеннолетним, дее­способным гражданам, заслуживающим доверия. Для этого необходимо получить согласие временных попечителей, учесть желание самого обвиняемого, подозревае­мого и самих подопечных. Попечение — это кратковременная мера, заключающая­ся в присмотре и заботе за указанными лицами, в отличие от попечительства по ст. 31,33 ГК РФ. Передача на попечение другим лицам должна осуществляться при участии органа опеки и попечительства (ст. 34 ГК). Согласно ч. 1 ст. 35 ГК на сам орган опеки и попечительства временно могут быть возложены обязанности по при­смотру и заботе за подопечными. Другая возможная мера — это помещение подо­печных в детские или социальные учреждения. Оно производится в порядке, пре­дусмотренном соответствующими нормативными актами.' При этом следует иметь в виду, что содержащаяся под стражей женщина может иметь при себе своих детей в возрасте до 3 лет (ст. 30 Закона РФ от 15.07.95 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»).

Если при применении мер принуждения остается без присмотра имущество, жи­лище обвиняемого (подозреваемого), то должны быть приняты меры по его сохран­ности. Оно может быть вверено родственникам или иным заслуживающим доверия лицам, по указанию самого обвиняемого (подозреваемого). При отсутствии таких лиц, сохранность жилища может быть поручена жилищно-эксплуатационной орга­низации, имущество может быть передано на хранение в порядке ст. 115 УПК (по аналогии с арестованным имуществом). Орган расследования имеет право заклю­чить договор с частным лицом или со специализированной организацией по охране ими имущества, жилища (например, частного дома). Расходы по этому договору могут быть отнесены к процессуальным издержкам (ст. 131 УПК).

Решение о принятых мерах по передаче подопечных, по сохранности имуще­ства целесообразно оформить мотивированным постановлением (особенно при

1 Законом РФ «Об образовании» от 10,07.92 г.; Федеральным законом «Об основах си­стемы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» от 24.06.99 г.; Постановлением Правительства РФ от 15.04.95 г. № 338 «О развитии сети спе­циальных домов-интернатов для престарелых и инвалидов».

возражениях обвиняемого или подозреваемого). Неисполнение указанных обя­занностей может повлечь гражданско-правовую ответственность обязанного лица (ч. 2 ст. 1070 ГК).

4.   Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия

Важнейшей гарантией обеспечения прав участников процесса является судеб­ный контроль над действиями органов расследования, ограничивающими консти­туционные права граждан. Осуществляя судебный контроль, суд остается орга­ном правосудия, разрешая спор между сторонами. Поэтому судебный контроль возможен только по требованию сторон, за пределы которого суд выйти не вправе, с тем чтобы не потерять свою независимость. В связи с этим судебный контроль может быть последующим, когда в суд обращаются с жалобой на какое-либо дей­ствие органов расследования (ст. 125 УПК), или предшествующим, когда в суд обращаются органы расследования для получения разрешения на производство принудительного действия.

Для предшествующего судебного контроля УПК предусматривает две процедуры:

судебный порядок с правом участия заинтересованных лиц (подозреваемо­

го, обвиняемого, защитника, прокурора) в судебном заседании. Он использу­

ется для избрания и применения мер принуждения: заключение под стражу

и домашний арест, отстранение от должности, денежное взыскание, обраще­

ние залога в доход государства, помещение в медицинский стационар1 (ст.

108, 118). Об этой процедуре судебного контроля см. гл. 8 учебника;

судебный порядок получения разрешения на производство следственного

действия, не предусматривающий участия заинтересованных лиц, кроме

прокурора и следователя (ст. 165). Последняя процедура применяется для

принятия решений: об осмотре жилища против воли проживающих в нем

лиц, обыске и выемке в жилище, личном обыске, выемке документов о вкла­

дах и счетах в Кредитных учреждениях, выемке корреспонденции, контро­

ле и записи переговоров (ч. 2 ст. 29), эксгумации трупа против воли род­

ственников покойного (ч. 3 ст. 178); наложении ареста на имущество (ч. 1

ст. 115).

Все названные процессуальные действия ограничивают конституционные пра­ва граждан, в связи с чем производятся лишь по решению суда (ст. 23-25,35 Кон­ституции РФ).

Судебный порядок получения разрешения на производство следственного дей­ствия состоит в следующем. Следователь (дознаватель) выносит мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве соответ­ствующего следственного действия. К ходатайству могут быть приложены под­тверждающие его обоснованность материалы дела. При этом основаниями для производства указанных действий могут быть, на наш взгляд, лишь уголовно-про­цессуальные доказательства, а не иные сведения (например, негласные оператив-

1 Для помещения в медицинский стационар УПК формально не предусматривает учас­тия обвиняемого и его представителя, однако, по смыслу закона, такое право у обвиняемо­го есть (п. 16 ч. 4 ст. 47).

но-розыскные данные). В противном случае судебная проверка обоснованности проведения этих следственных действий оказалась бы неполной, а порой и бес­предметной.

Прокурор дает свое согласие на возбуждение ходатайства в виде письменной резолюции на постановлении. Отказ прокурора дать согласие может быть обжа­лован следователем в порядке ч. 3 ст. 38, ч. 4 ст. 124. Ходатайство по выбору следо­вателя подается в суд по месту производства следствия или по месту производ­ства следственного действия и рассматривается в судебном заседании не позднее 24 часов с момента его поступления в суд. Суд своим извещением о времени засе­дания обеспечивает участие в нем прокурора и следователя. Их неявка не препят­ствует рассмотрению ходатайства. По результатам заседания судья выносит мо­тивированное постановление, которое вступает в силу немедленно.

Постановление судьи может быть обжаловано заинтересованными лицами в кассационном порядке (ч. 1 ст. 127, 355).

В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр, обыск и выемка в жилище, лич­ный обыск могут быть проведены без судебного решения и без предварительного согласия прокурора по мотивированному постановлению следователя или дозна­вателя (приложение 84 к ст. 476 УПК). Основанием для применения этой проце­дуры, предусмотренной ч. 5 ст. 165 УПК, является неотложная ситуация — вне­запное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий мо­жет реально повлечь утрату следов преступления, сокрытие лиц, его совершив­ших, утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением. В течение 24 часов с момента начала производства следственного действия сле­дователь уведомляет об этом судью и прокурора (приложение 85 к ст. 476 УПК). К уведомлению прилагаются материалы, подтверждающие законность и обосно­ванность действий следователя (копия постановления, протокол или выписка из него (справка о результатах), если следственное действие еще не закончено). По­сле получения уведомления прокурор вправе отстранить следователя от дальней­шего расследования, если им было допущено нарушение закона (п. 7 ч. 2 ст. 37). Суд в порядке, предусмотренном ч. 2-4 ст. 165, в судебном заседании проверяет законность действий следователя. По результатам заседания судья выносит по­становление о законности или незаконности следственного действия. Установ­ленные нарушения закона влекут за собой юридическую ничтожность получен­ных доказательств.

5.   Участие переводчика

Участие переводчика как общее условие расследования обеспечивает консти­туционное право каждого на пользование родным языком и на свободный выбор языка общения (ст. 26 Конституция РФ, ст. 18 УПК). Основанием для привлече­ния к участию в дели переводчика является недостаточное владение участником процесса языком, на котором ведется производство по делу. При этом сомнения должны толковаться в пользу лица, которому нужен перевод.

Привлечение переводчика к участию в деле является обязанностью органов расследования, невыполнение которой является существенным нарушением про­цессуального закона (п. 5 ч. 2 ст. 379 УПК). Участие переводчика всегда обеспечи-

вается за счет государства (ч. 2 ст. 18). Орган расследования выбирает конкретно­го переводчика — лицо, свободно владеющее нужными языками, — с учетом жела­ния того участника процесса, которому этот перевод нужен. Переводчик привле­кается к участию в деле путем вынесения мотивированного постановления (ч. 2 ст. 59).

Переводчик участвует в расследовании в двух формах: а) присутствие его при производстве процессуального действия (как правило, для устного перевода); б) письменный перевод им процессуальных документов. Во втором случае пере­водчик может по требованию следователя «заочно» перевести документы. При этом перед выполнением перевода переводчику должны быть разъяснены его пра­ва и обязанности, а заинтересованным лицам — обеспечено право заявить отвод переводчику. На родной язык соответствующего участника процесса (или другой язык, которым он хорошо владеет) должны быть переведены: копии протоколов обыска и выемки, ареста имущества, постановления об избрании меры пресече­ния, о возбуждении дела, об отказе в возбуждении дела, постановление о привле­чении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение и обвинительный акт и другие документы.

Переводчик предупреждается об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за заведомо неправильный перевод. Неисполнение им процессуальных обязанно­стей может повлечь наложение денежного взыскания (ст. 117 УПК) и админист­ративную ответственность (ст. 17.7 КоАП РФ). Переводчик имеет право на воз­награждение и возмещение своих расходов в связи с участием в деле, если это не являлось исполнением служебного задания (ст. 131 УПК).