§ 1.   Понятие обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу. Отводы и самоотводы

Правосудие должно быть справедливым. Этому служат, прежде всего, состяза­тельность процесса, принципы равенства сторон и независимости суда. Ведь даже соперничество формально равных сторон превращается в фарс, если судья пристра­стен и необъективен. Чрезвычайно опасна для судопроизводства также предвзя­тость прокурора, следователя, дознавателя. Закон не может требовать от них быть «чище снега альпийских вершин», но он способен добиться того, чтобы никто из них не был «судьей в своем собственном деле». Для этого существует институт отво­да, т. е. отстранения от участия в деле, участников судопроизводства ввиду обстоя­тельств, исключающих такое участие. Нормы этого института распространяются не на всех субъектов уголовно-процессуальной деятельности, но лишь на тех, кто пра­вомочен принимать по делу решения (судья, прокурор, следователь, дознаватель), либо содействует осуществлению правосудия (секретарь судебного заседания, экс­перт, переводчик), либо берется защищать интересы сторон (адвокат, представите­ли потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика).

Согласно ст. 61 УПК судья, прокурор, следователь, дознаватель не может уча­ствовать в производстве по уголовному делу, если он: 1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уго­ловному делу; 2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специа­листа, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, закон­ного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также — в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу; 3) является близким родственником или родственником любого из участни­ков производства по данному уголовному делу; 4) либо имеются иные обстоя­тельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинте­ресован в исходе данного уголовного дела.

Названные обстоятельства являются основаниями для отвода не только судьи, прокурора, следователя и дознавателя, но и секретаря судебного заседания, пере­водчика, эксперта, специалиста. Основания для отвода защитника несколько от­личаются от названных выше, обладая известным своеобразием (см. о них § 5 на­стоящей главы).

Очевидна личная заинтересованность судьи (прокурора, следователя, дознава­теля и др.) в исходе уголовного дела, если любой из них признан потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком. Однако исключением из общего правила является такое основание для отвода этих лиц, как положение свидетеля

по данному уголовному делу. Если названные лица — свидетели, то причиной для их отвода в данном случае служит не личная заинтересованность в исходе дела, а то, что свидетель (особенно свидетель-очевидец) события преступления уже не нуждается в доказательствах и исход дела для него заранее предрешен. Процесс не нужен ему, а он не нужен процессу. Следует иметь в виду, что понятие свидете­ля в данном случае шире, чем общее понятие свидетеля, которое дано в ст. 56 УПК. По смыслу, которое придает этому основанию для отвода правоприменительная практика, свидетель здесь — не только лицо, вызванное для дачи показаний, но и то, которое по обстоятельствам дела объективно должно быть вызвано и допроше­но как свидетель. Когда, например, сотрудники органа дознания, производившие задержание подозреваемого, являлись очевидцами события преступления, а дру­гих очевидцев установлено не было, сотрудники органа дознания должны быть допрошены в качестве свидетелей, что исключает их участие в производстве по делу после его возбуждения. Если же эти сотрудники все-таки выполняли какие-либо следственные действия, все полученные ими доказательства следует при­знать недопустимыми как полученные лицами, которые должны были быть сви­детелями. Следует обратить внимание, что закон (ч. 1 ст. 61) говорит лишь о невозможности для таких лиц участвовать в производстве по делу, следовательно, до возбуждения уголовного дела они могут предпринимать некоторые разрешен­ные законом процессуальные действия, в частности производить фактическое за­держание ( ст. 91).

Впрочем, в крайне редких случаях, несмотря на то что сотрудник органа дозна­ния был очевидцем события преступления, он, на наш взгляд, все же не подпадает под основания для отвода. Речь идет о неотложных следственных ситуациях, ко­гда другие сотрудники органа дознания и следователь в силу объективных при­чин не могут незамедлительно приступить к производству по делу, но доказатель­ственная база с избытком достаточна и без того, чтобы вызывать данного сотрудника органа дознания для допроса в качестве свидетеля — например, пре­ступление совершено при большом стечении народа и недостатка в свидетелях нет. Тогда собранные сотрудниками органа дознания — очевидцами преступлени-я доказательства могут считаться допустимыми.'

Предыдущее участие судьи, прокурора, следователя дознавателя в производ­стве по данному делу в качестве присяжного заседателя, эксперта, специали­ста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, закон­ного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчик, а судьи, кроме того, — в качестве дознавателя, следователя, прокурора (п. 2 ч. 1 ст. 61) — исключает их участие в судопроизводстве по той причине, что в деятельности такого лица смешиваются различные, несовместные между собой процессуальные функции (правосудия, обвинения, защиты, а также содействия правосудию). В таком случае беспристра­стие лица, ведущего процесс, ставится под сомнение.

В качестве оснований для отвода судьи, прокурора, следователя, дознавателя предусмотрены отношения родства этих лиц с другими участниками процесса

1 В литературе высказывалась и другая, прямо противоположная позиция по данному вопросу. См.: Смыслов В. И. Свидетель в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 31—32.

Глава 6. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве. Отводы       169

(п. 3 ч. 1 ст. 61). Не рассматриваются как основание для отвода их нахождение в отношениях свойства (братья, сестры, родители и дети другого супруга). Одна­ко, если лицо, ведущее процесс, связано с другими участниками судопроизвод­ства, заинтересованными в исходе дела, близкими отношениями (например, тес­ными семейными узами, личной дружбой и т. п.), то оно может быть отведено по другому основанию, а именно ввиду наличия иных обстоятельств, дающих осно­вание полагать, что оно лично, прямо или косвенно, заинтересовано в исходе дан­ного уголовного дела (ч. 2 ст. 61).

К сожалению, в ст. 61 УПК не указано такое основание отвода судей, прокуро­ров, следователей и дознавателей, как проявление ими в процессе предвзятости и необъективности, если они, например, попирают процессуальный закон и права участников процесса, оскорбляют их честь и достоинство, открыто высказывают свое мнение о виновности подсудимого в отсутствие необходимых доказательств, но делают это не в силу личной заинтересованности в исходе дела, а из иных по­буждений (антипатии к личности обвиняемого, защитника, потерпевшего; психо­логической установки на борьбу с преступностью любой ценой и т. д.). Иногда ин­тересы участников процесса страдают от таких действий даже больше, чем при личной заинтересованности. Это, однако, не означает, что не существует право­вых средств, направленных против подобного поведения лиц, ведущих процесс. В соответствии со ст. 5 Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, принятого резолюцией Генеральной-Ассамблеи ООН 17.12.79 г., «ни одно должностное лицо по поддержанию правопорядка не может осуществлять, подстрекать или терпимо относиться к любому действию, представляющему собой пытку или другие жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды об­ращения и наказания» (ст. 5). Такого рода незаконные или неблаговидные действия следователей, дознавателей, прокуроров участники процесса могут фиксировать в материалах дела путем подачи письменных ходатайств и заявлений или занесения их в протоколы следственных действий. Представляется, что подобные действия следователей, дознавателей и прокуроров могут быть обжалованы в суд в порядке ст. 125 УПК как способные причинить ущерб конституционным правам и свободам участника процесса — равенству всех перед законом и судом, достоинству личнос­ти, презумпции невиновности (ст. 19, 21, 49 Конституции РФ). Суд в этом случае вправе признать обжалованное решение незаконным и необоснованным, призвать соответствующее должностное лицо к порядку, обязав его устранить допущенное нарушение: например, предписать прокурору, следователю или дознавателю зано­во провести процессуальное действие в полном соответствии с законом, принести извинения заявителю жалобы, воздержаться в будущем от подобного поведения, а при необходимости — и заявить самоотвод.

При наличии оснований для отвода судья, прокурор, следователь, дознаватель, секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт, специалист, защитник, а так­же представители потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика обязаны устраниться от участия в производстве по уголовному делу, т. е. заявить самоотвод. В случае, если указанные лица сами не устраняются от участия в произ­водстве по уголовному делу, им может быть заявлен отвод подозреваемым, обвиня­емым, его законным представителем, защитником, а также государственным обви­нителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их

представителями. Отвод следователю, дознавателю, прокурору может быть заяв­лен на досудебных стадиях процесса в любое время вплоть до направления уголов­ного дела с обвинительным заключением в суд. Если отвод следователю или дозна­вателю заявлен после поступления дела с обвинительным заключением прокурору и тот его удовлетворяет, дело должно быть возвращено прокурором для дополни­тельного расследования с того момента, когда возникли основания для отвода с от­странением данного следователя или дознавателя от производства расследования (п. 7 ч. 2 ст. 37, п. Зч. 1ст. 221). Заявление о наличии оснований для отвода следова­теля и дознавателя, которые имели место в период досудебного производства, мо­жет быть сделано сторонами также и в судебных стадиях процесса, однако это вле­чет за собой не отвод этих лиц, а обсуждение вопроса о недопустимости полученных ими доказательств и их исключении (ч. 2,4 ст. 88).

УПК РФ оставляет нерешенной проблему: может ли суд, а также (на досудеб­ном производстве) прокурор, следователь или дознаватель при обнаружении осно­ваний для отвода соответственно государственного обвинителя, секретаря судеб­ного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика по собственной инициативе поставить и разрешить вопрос об их отводе, если сами они не заявляют самоотвода а другие участники процесса также не делают заявления об их отводе. Представляется, что данный вопрос может быть поставлен и разрешен по собствен­ной инициативе судом, а в досудебном производстве — прокурором, следователем, дознавателем. Следует принять во внимание, что основания для отвода, названные в статьях гл. 9, являются обстоятельствами, исключающими участие соответствую­щих лиц в уголовном судопроизводстве. В то же время суд как публичный орган правосудия обязан создавать «необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав» (ч. 3 ст. 15), а прокурор — «осуществлять от имени государства... надзор за процессуаль­ной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия» (ч. 1 ст. 37). Оставление ими без внимания обнаружившихся обстоятельств, исключаю­щих участие в уголовном судопроизводстве, только по той причине, что стороны уклоняются от заявления отвода или самоотвода, должно повлечь в дальнейшем признание полученных доказательств недопустимыми (ч. 1 ст. 75, ч. 2 ст. 88), а так­же может привести к отмене принятого по делу решения (ч. 1 ст. 381).