§1. Постановка проблемы и общее решение

Вопрос о характере норм уголовного права вот уже более ста лет является одним из самых дискуссионных. "Имеют ли нормы уголовного права самостоятельное нормативное значение или только подкрепляют нормы других отраслей права санкцией — вопрос, который об­суждали С. Будзинский, Г. Е. Колоколов, Н. Д. Серги­евский, Н. С. Таганцев, А. Н. Круглевский и другие русские дореволюционные авторы. Воззрения большин­ства названных авторов находились под сильным влия­нием нормативной теории немецкого криминалиста К- Биндинга.

«В России,— отмечал Н. С. Таганцев,— литература уголовного права, как и вообще вся наука правоведе-лия, началась с переводов с иностранных языков, при­чем прежде всего при Петре Великом и Екатерине II были переведены сочинения, касающиеся вопросов уго­ловного права лишь как части государственного права вообще, а с Александра I появились переводы и специ­альные исследования по уголовному праву» (50, с. 28).

Согласно нормативной теории Биндинга признание деяния противоправным находится в нормах государ­ственного, гражданского, административного и между­народного права, которые и во времени, и логически предшествуют уголовному закону. В уголовном законе нет норм, определяющих поведение граждан, он адре-

Ю

суется лишь к органам власти и содержит повеление О применении наказания в случае совершения деяния, описанного в его диспозиции. Уголовное право, таким образом, не создает собственных норм, а является про­дуктом других отраслей права. Решающее значение в уголовном законе имеет санкция. Диспозиция же уго­ловного закона только воспроизводит нормы, относя­щиеся к другой отрасли права, и лишена какого бы то* ни было нормативного значения. Возражая мнению о том, что преступление нарушает уголовный закон, К. Биндинг писал, что в этом случае «положение уго­ловного закона, на основании которого приговаривается преступник, отождествляется с юридическим положе­нием, которое преступник нарушает. Всякий уголовный закон содержит в себе описание преступного деяния (диспозитивная часть) и назначение за него наказания (санкция), но описание логически не может быть нару­шено, напротив, для применения уголовного закона безусловно необходимо, чтобы учиненное было юриди­чески тождественно с диспозицией закона, с его опре­делением; неисполнение же или, вернее, неприменение санкции возможно, конечно, только со стороны органов судебной власти, а не со стороны правонарушителя. Несомненно, что закон, который нарушается, логически в идее и даже фактически по времени (обыкновенно, хотя и не всегда), должен предшествовать закону, по которому наказывается нарушитель» (51, с. 4—6).

Норма права, по мнению К. Биндинга,— это абстрак­ция, существующая вне времени и пространства. Источ­ником норм является внешняя по отношению к обще­ству и стоящая над индивидами некая «основная нор­ма», «норма солидарности». Действующие нормы, в частности нормы права, являются вечными, и часть этих норм существует с древнейших времен до настоя­щего времени почти без изменений. К. Биндинг утверж­дал, что десять заповедей и сегодня составляют основ­ные и высшие устои нравственного и правового воспи­тания (52, с. 159—160).

Теория Биндинга непосредственно вела к признанию-' тезиса о «неделимости прав» и, следовательно, «един­стве неправды». «В случае нарушения чьих-либо прав,— писал один из ее сторонников С. Будзинский,— судебная власть может прибегать к мерам троякого рода: она принуждает к исполнению того, что требует закон; она.

И

присуждает к вознаграждению причиненного ущерба; и, наконец, наказывает. Вопрос,— когда достаточны две первые меры и когда, кроме того, надобно обратиться к последней,— представляется при нарушении всякого рода прав. От разрешения этого вопроса зависит раз­личие гражданской и уголовной неправды. Теория не в состоянии провести между ними границу» (53, с. 4—5). Н. С. Таганцев также полагал, что «в тех случаях, когда одно и то же юридическое событие — кража, поджог, увечье — является производящим фактором и неправды гражданской, и неправды уголовной, каких-либо второ­степенных условий, часто даже процессуальных, доста­точно, чтобы придать всему событию характер неправ­ды или исключительно гражданской, или исключительно уголовной» (54, с. 52). Незыблемость тезиса о единстве неправды поддержали Н. Д. Сергиевский (55, с. 100— 101), А. Н. Круглевский (56, с. 141) и многие другие дореволюционные авторы.

Отрицание нормативного значения уголовного зако­на и принципиального различия в связи с этим между преступлением и иными видами правонарушений было подвергнуто критике С. П. Мокринским. «Если уголов­ный закон,— пишет С. П. Мокринский, — карает нищен­ство в виде промысла, то, по Биндингу, окажется, что и единичный случай выпрашивания денег противопра­вен, ибо нарушает норму. Если запрещены азартные игры в виде промысла, то, по Биндингу, тот, кто един­ственный раз раскинул карты, уже совершил наказуе­мое деяние» (57, с. 24).

Г. Е. Колоколов, критикуя концепцию К. Биндинга, также указывал, что «очевидно, в своей внешней форме уголовный закон не содержит ни запрета, ни предписа­ния. Однако это еще не доказывает верности теории Биндинга, опиравшегося в своем выводе только на внеш­нюю формулировку закона. Но следует обращать вни­мание не только на внешнюю форму, но и на логический смысл. С этой точки зрения учение Биндинга является несостоятельным. Разве уголовный закон, назначающий кару за убийство, в сущности, не формулирует юриди­ческой нормы? Уголовная норма формулируется в самом законе: кто совершит такое-то действие, тот подлежит такому-то наказанию» (58, с. 73).

Из советских авторов обстоятельную критику теории К. Биндинга дал Н. Д. Дурманов. «Норма уголовного

12

права,— пишет автор,— дает юридическое выражение материального признака преступного деяния. Поэтому все ее определения в принципе охватывают признаки общественной опасности, и деяние, обладающее в целом такими признаками, запрещается нормой, объявляется противоправным. Пределы запрета, таким образом, определяются пределами признаков общественной опас­ности» (59, с. 184). По отношению к нормативизму в целом в юридической литературе справедливо отмеча­ется, что его реакционная сущность состоит в выхолащи­вании из правовых норм их социально-экономического и политического содержания, которое, следуя кантов-скому противопоставлению сущего и должного, выво­дится из неких трансцендентных начал (60, с. 18—19; 61, с. 214—224; 62, с. 19—33; 63, с. 7—39).

Следует между тем заметить, что для возникновения теории К. Биндинга имелись известные законодательные предпосылки. В отличие от гражданского права, кото­рое оформилось как право защиты частной собствен­ности еще в Древнем Риме, уголовное право носило тогда лишь фрагментарный характер. Считается, что первая работа об уголовных нарушениях, принадлежа­щая перу итальянского автора Альберта Гандини, была написана во второй половине XIII века, а впервые из­дана только в 1492 году (64, с. 6). У древних народов, как свидетельствует история, не было четкого деления права на отрасли. С. Будзинский, например, указывал, что «уголовное право сначала было частью граждан­ского права и только со временем, под влиянием религи­озных и государственных идей, получило самостоятель­ность» (65, с. 3). С. К- Гогель, следуя методологии социологической школы, видел даже порок уголовного права в том, что оно приняло стройную юридическую форму, тем самым якобы копируя гражданское право» (66, с. 15—17). В России еще до появления работ К. Биндинга нормативная теория была уже частично претворена в жизнь М. Н. Сперанским при составлении свода законов 1832 года и подготовке Уложения о на­казаниях 1845 года. После смерти М. Н. Сперанского авторы Уложения 1845 года писали: «При составлении Свода граф Сперанский имел в виду расположить зако­ны уголовные таким образом, чтобы каждый оных раз­дел соответствовал состоящей с ним в связи и одно­родной ему части Свода; в частности, разделы о прес-

13

туплениях против веры и государственных соответство­вали разделу законов основных, раздел о должностных преступлениях соответствовал постановлениям о служ­бе и т. д.»  (67, с. 40—41). Авторы Уложения вместе с тем   отмечают,   что  система   Сперанского   оказалась   в действительности не вполне последовательной (67, с. 42). В современных условиях классификация правонару­шений  на  преступления,   административные,  дисципли­нарные  и  гражданско-правовые   проступки   никем   не оспаривается. Не оспаривается и соответствующая диф­ференциация    юридической    ответственности.    Однако исторически сложилось так, что только преступные дея­ния получили законодательное оформление в система­тизированном  нормативном   акте — Уголовном   кодексе. Достаточно четкого деления правонарушений на виды современное законодательство  не дает.  Всем  памятна дискуссия на страницах «Литературной газеты» о Ко­дексе проступков, в ходе которой предлагалось произ­вести   определенную   «чистку»   уголовных   кодексов   от деликтов, не требующих применения столь острых мер государственного принуждения,  как уголовное  наказа­ние. «В интересах укрепления социалистической закон­ности,— верно указывает А. А. Ушаков,— следует дать четкую     правовую    регламентацию    правонарушений. Нужен не только Уголовный  кодекс,  но и кодексы  об административной, дисциплинарной и гражданской от­ветственности,    ибо,    чтобы   соблюдать    общественный порядок, граждане должны знать, влечет ли соверше­ние того или иного деяния санкцию, и если влечет, то какую» (68, с. 25—26). Принятие 23 октября 1980 года Основ законодательства Союза ССР и союзных респуб­лик об административных правонарушениях, введенных в действие с 1 марта 1981 года (69, ст. 909), предстоя­щая разработка Кодекса РСФСР об административных правонарушениях, проект которого представлен в Пре­зидиум Верховного Совета РСФСР 1 декабря 1981 года (70,   ст.   1612),   положили   начало   систематизации   не только уголовно наказуемых, но и иных правонаруше­ний. В этой связи нельзя согласиться с утверждением о вспомогательном   характере   уголовно-правовых   норм, которое даже после отмены в уголовном праве аналогии не только имеет место, но и, как ни странно, является едва ли не общепризнанным. «Рассматривая содержа­ние правовой обязанности статьи Уголовного кодекса,—

14

указывает В. Г. Смирнов,— можно видеть, что она носит субсидиарный характер. Она подчеркивает особую заин­тересованность Советского государства в охране того или иного общественного отношения, но сама, как та­ковая, ничего непосредственно не организует» (71, с. 144—145). Возрождают, по существу, идею о «един­стве неправды» А. Д. Горбуза и Е. А. Сухарев. Авторы пишут: «Качественные характеристики преступления и проступка тождественны. Тождество между ними под­тверждается уже тем, что преступление и проступок в принципе есть нарушение одних и тех же правовых тре­бований» (72, с. 126). Во всех этих утверждениях не учитывается одна из важнейших особенностей право­вых норм — их формальная определенность, не прово­дится различие между обязанностями, столь разными по их социальной значимости, степени настоятельности и силе, характеру обеспеченности властной силой госу­дарства '.

В общей теории права уголовно-правовые нормы также относят, как правило, к числу охранительных, хотя отдельные авторы в последние годы с этим мнением не соглашаются (74, с. 35; 75, с. 175). Как же соотно­сятся регулирование и охрана общественных отноше­ний? Вопрос об объеме понятия «правовое регулирова­ние» относится к числу дискуссионных. Суть разногла­сий состоит в следующем: одни авторы охватывают по­нятием «правовое регулирование» все виды воздейст­вия права на сознание и поведение людей, в том числе и его воспитательное воздействие; другие верно, на наш взгляд, полагают, что правовое регулирование включает лишь воздействие при помощи специальных юридиче­ских средств — правовых норм, правовых отношений, актов применения права и т. д. Тем не менее в юридиче­ской литературе единодушно признается, что регулиро­вать общественные отношения — значит устанавливать известные рамки, границы, пределы поведения их участ­ников. Правовое регулирование — это особый способ воздействия государства на общественные отношения, назначение которого состоит в упорядочении обществен-

1 «Несомненно,— пишет советский логик А. А. Ивин,— что одно действие может быть более обязательным, чем другое, одна обя­занность может быть важнее другой. Естественно поэтому требо­вать от деонтических систем, чтобы они давали сравнение обязан­ностей по их силе» (73, с. 74—75).

15

ных отношений, в организации подчинения воли их субъектов воле государства с помощью правовых норм. Под охраной общественных отношений понимается пра­вовая регламентация и фактическая реализация мер государственно-принудительного воздействия. Таким образом, «охрана в специально-правовом нормативном плане есть частная функция по отношению к регулиро­ванию как обобщенной характеристике социального на­значения права» (76, с. 34). Поэтому вряд ли верно противопоставлять отрасли права друг другу по тому признаку, что одни из них закрепляют или «регулиру­ют», а другие охраняют общественные отношения. Пра­вовое регулирование в том и выражается, что норма устанавливает правило поведения и ставит это правило под государственную охрану. Точно так же и правовая охрана предполагает установление охраняющей нормой определенного правила поведения, т. е. выполнение ею регулятивной функции.

Нам понятно стремление ряда представителей общей теории права в развитии идеи о творческой и норма­тивно-организационной роли права найти в уголовном праве мер^д государственного обеспечения для норм других отраслей права и таким образом снять вопрос об их охране. Однако согласиться с этим нельзя. Дело здесь, очевидно, в том, что правовые нормы в силу системности права могут обеспечиваться как типичными только для данной отрасли средствами, так и методами, характерными для других отраслей (гражданское пра­во, например, регулируя имущественные отношения, не­сомненно, бпределенным образом способствует борьбе с хищениями). Но поскольку у отраслей права различ­ны методы правового регулирования, формальная опре­деленность правовой нормы должна быть отнесена не только к диспозиции, но и к санкции. Действительно, «норма права как формально определенное правило по­ведения— всегда норма одной конкретной отрасли пра­ва. Правовой же акт может включать или нормы одной отрасли (Основы гражданского законодательства), или нормы разных отраслей (Основы законодательства о здравоохранении)» (77, с. 139). Поэтому нельзя согла­ситься с тем, что одна норма права обеспечивается не­сколькими санкциями, или с тем, что структурные эле­менты уголовно-правовой нормы находятся в законода­тельных актах, относящихся к иным отраслям права:

16

диспозиция — в государственном праве, а санкция — в уголовном. Ни с точки зрения формальной определен­ности правовых норм, ни с точки зрения нормативной логики, ни тем более с точки зрения социалистической законности такое положение не может быть признано оправданным. Нарушение норм иных отраслей права еще не дает нам основания для привлечения лица к уго­ловной ответственности, хотя совершение преступления обычно связано с нарушением не только уголовно-пра­вовой нормы. Это положение приобретает важнейшее значение в связи с отменой в уголовном праве анало­гии. Следует подчеркнуть, что аналогия в уголовном праве была исключена по принципиальным соображе­ниям в целях усиления правовых гарантий безопасно­сти и неприкосновенности личности, тогда как в ряде отраслей советского права аналогия допускается. «В слу­чае отсутствия закона,— говорится, например, в ст. 12 Основ гражданского судопроизводства и ст. 10 ГПК РСФСР,— суд применяет закон, регулирующий сход­ные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законо­дательства».

Сказанное касается соотношения норм уголовного и государственного права. Дело здесь, по-видимому, в том, что конституционные нормы с учетом характера регули­руемых ими общественных отношений имеют довольно высокую степень обобщенности и масштабности (78, с. 14—16). Это относится не только к диспозиции кон­ституционных норм, но и к санкции. Законодатель по­этому, если и счел необходимым указать в самой Кон­ституции на возможность государственного принужде­ния, то сделал это лишь в самой общей форме. Так, в ст. 62 новой Конституции СССР сказано: «Защита со­циалистического Отечества есть священный долг каж­дого гражданина СССР. Измена Родине — тягчайшее преступление перед народом». Как диспозиция, так и санкция названной конституционной нормы получают свое развитие и конкретизацию в ст. 1 Закона об уго­ловной ответственности за государственные преступле­ния. В ряде конституционных норм к тому же повели­тельная форма изложения заменена описательной, что делает излишним указание на возможность государст­венного принуждения. Новая Конституция СССР, на­конец, содержит программно-целевые нормы, назначение которых состоит в закреплении перспектив разви­тия советского общества, которые также не могут в полном объеме получить уголовно-правовую регламен­тацию (79, с. 16—17). Критикуя точку зрения, согласно которой санкции норм государственного права находят­ся в уголовном, административном или трудовом зако­нодательстве, С. А. Авакьян справедливо отмечает, что «в предложенной конструкции правовая норма неизбеж­но отрывается от правового отношения как вида обще­ственного отношения, ради закрепления которого и по­явилась сама норма. Достаточно обратиться к нормам УК, чтобы убедиться в том, что подавляющее их боль­шинство, формулируя составы преступления с учетом конституционных положений, при необходимости разви­вают и детализируют их. При этом рождаются уже уголовно-правовые диспозиции и гипотезы» (80, с. 29—30).

Неоправданный разрыв и даже противопоставление правового регулирования общественных отношений и их охраны порождает немало недоразумений. Н. Г. Алек­сандров на научной конференции «Проблемы искоре­нения правонарушений в СССР» отмечал, что в «зако­нодательных актах наблюдается забвение азбучных положений. Провозглашено много прав, а санкций за их нарушение нет». В. Л. Гейхман поддержал это мне­ние ссылками на конкретные нормативные акты, в ко­торых предоставляемые права не обеспечены государ­ственным принуждением. Он сослался, в частности, на нарушение прав молодых специалистов, когда им не предоставляется работа по полученной специальности, а также жилье (81, с. 131—132). Нельзя сказать, что в последние годы положение молодых специалистов существенно изменилось к лучшему. В передовой статье газеты «Правда» от 28 сентября 1979 года, озаглавлен­ной «Молодые специалисты», вновь отмечалось, что молодых специалистов нередко зачисляют в рабочие; на 36 тысяч молодых специалистов с семьями в 1978 го­ду по Российской Федерации было выделено немногим более 4 тысяч квартир и около 9 тысяч комнат (82). При таком положении стоит ли удивляться, что моло­дые специалисты иногда не являются к месту назначе­ния или преждевременно уезжают с места распределе­ния. Установление санкций за нарушение прав молодых специалистов оказало бы существенное влияние на бо­те

лее строгий подход к планированию числа необходимых специалистов той или иной профессии, их плановому распределению, а также повысило бы ответственность руководителей предприятий и учреждений при состав­лении заявок на специалистов того или иного профиля. Это, в свою очередь, дало бы возможность предметно-поставить вопрос об ответственности тех молодых спе­циалистов, которые без уважительных причин не явля­ются к месту назначения.

Можно было бы привести и другие многочисленные примеры недостаточной обеспеченности санкциями предоставляемых прав. При обсуждении, например, на кафедре гражданского права Ленинградского универси­тета монографии Ю. X. Колмыкова «Вопросы примене­ния гражданско-правовых норм» (83, с. 94) оживлен­ную дискуссию почему-то вызвало обоснованное пред­ложение автора считать закрепленное в гражданском законодательстве право на дополнительную жилую пло­щадь одновременно и правом требовать ее предостав­ления с возложением обязанности ее предоставления (84, с. 134). К Маркс между тем уже в ранних произ­ведениях подчеркивал, что перенесение центра тяжести на обеспечение провозглашенных прав — самая вырази­тельная черта подлинной демократии, в условиях кото­рой «формальный принцип является одновременно и ма­териальным принципом» (1, с. 252).

Немало недоразумений в связи с противопоставле­нием правового регулирования общественных отноше­ний и их охраны появилось и в теории. О. Э. Лейст, на­пример, рассматривает санкцию как диспозицию — пра­вило поведения для государственных органов (85, с. 186). Ряд авторов стали различать методы правового регу­лирования общественных отношений и способы их пра­вовой охраны (71, с. 11); отдельные авторы отождест­вляют охранительную и негативную функции права и т. д. В. М. Горшенев в связи с последним обстоятельством справедливо отмечает, что «в действительности охрани­тельное свойство негативной функции весьма относи­тельно. Главная цель ее — вытеснение явлений, чуждых обществу. Следовательно, непосредственным объектом правового воздействия в плане этой функции выступают не те явления, которые нужны обществу (и, значит, под­лежат охране), а те, от которых общество хочет изба­виться» (76, с. 41—42).

Не менее проблематичным в связи с отмеченным остается и вопрос о предмете советского уголовного пра­ва, а также вопрос об уголовной противоправности. По мнению, например, О. Э. Лейста, «уголовное право ...не имеет «своего собственного» предмета регулирова­ния, охраняя от существенного вреда различные обла­сти социальных отношений» (85, с. 105—106). Е. А. Фро­лов, напротив, находил в уголовном праве «два само­стоятельных предмета: 1) предмет уголовно-правовой охраны — это общественные отношения, соответствую­щие интересам развития социалистического общества, 2) предмет собственно уголовно-правового регулирова­ния (организации) —это конфликтные, чуждые по своей природе социализму, общественные отношения» (86, с. 8—9). Аналогичный взгляд на предмет советского уголовного права развивают М. П. Карпушин и В. И. Курлянский. «О регулирующей роли уголовного права,— пишут авторы,— правомерно говорить в двух планах: о регулировании им всей системы социалисти­ческих общественных отношений, вообще поддающихся регламентации, и о регулировании более узкой группы общественных отношений, возникающих в связи с совер­шением преступления» (87, с. 7). Авторы выдвигают даже тезис, что уголовное право регулирует поведение людей непосредственно самой уголовной ответствен­ностью.

Следуя концепции охранительного характера уголов­но-правовых норм, криминалисты встретились также со значительными затруднениями при характеристике уго­ловной противоправности и ее соотношения с составом преступления как единственным основанием уголовной ответственности. Все это и побудило нас обратиться к истокам концепции сугубо охранительного характера уголовно-правовых норм, с тем чтобы выяснить, на­сколько она нова и оригинальна. Вместе с тем призна­ние самостоятельности норм советского уголовного пра­ва обусловливает необходимость указать, какой качест­венно обособленный вид общественных отношений они призваны регулировать и каким образом это регулиро­вание осуществляется.