§ 5. Вопрос об  аналогии при   приме­нении   норм   уголовно-процессуального права

Одним из главных условий законности, обоснованно­сти и целесообразности применения норм уголовно-про­цессуального права является, как мы установили, точное соответствие применяемой нормы ее содержа­нию и фактическим обстоятельствам конкретного слу­чая.

В связи с этим возникает вопрос: соответствует ли отказу от аналогии в уголовном праве отказ от аналогии в праве уголовно-процессуальном?

Сразу же заметим, что мы не можем согласиться как с утверждением о том, что «проблема запрета аналогии есть только и исключительно проблема уголовного пра­ва...»1, так и с тем, что обойтись без аналогии в сфере применения уголовно-процессуального права невозмож­но2 (курсив наш.—Я. Э.).

1              «Общая теория государства и права» под ред. Д. А. К е р и м о в а

и др., Л., 1961, стр. 431.

2              М. М. Г р о д з и н с к и и,   Аналогия в советском уголовно-процес­

суальном   праве, «Ученые записки Харьковского юридического ин­

ститута»,  вып. III, 1948, стр. 3 и ел.;    Н. Н. Полянский, Во-

182

Основания применения аналогии в уголовном и уго­ловно-процессуальном праве, по нашему мнению, еди­ные. Они состоят в несовершенстве законодательства, в наличии в нем некоторых пробелов, нуждающихся в вос­полнении1. Мы имеем при этом в виду, разумеется, не аналогию права, а аналогию закона. Аналогия права никогда не находила сколько-нибудь широкой поддерж­ки в советской уголовноправовой и уголовно-процес­суальной литературе, как противоречащая самой идее законности. Аналогия закона не только находила такую поддержку, но имела и положительное значение в прак­тике органов уголовного судопроизводства2. Так, сы­грав положительную роль в уголовном праве, аналогия закона способствовала развитию и совершенствованию уголовного законодательства, выявлению составов пре­ступлений, ранее в законодательстве не предусмотрен­ных. Это позволило ныне дать исчерпывающий перечень преступных деяний, совершение которых может повлечь уголовную ответственность виновных.

просы теории советского уголовного процесса, М., 1956, стр. 167—> 168; В. Д. Арсеньев, Некоторые вопросы толкования и приме­нения советских уголовно-процессуальных норм. Тезисы докладов на межвузовской научной конференции «Социалистическая закон­ность, толкование и применение советских законов», Киев, 1961, стр. 86.

1              Иначе    полагает    В.   И.   Каминская,   которая   утверждает,   что  в

силу особенностей общественных отношений, регулируемых норма­

ми    уголовного    и    уголовно-процессуального    права,    отсутствие

пробелов в уголовном законе «зависит не только от совершенства

законодательной деятельности»,  полнота же   «регулирования  про­

цессуальной деятельности  и  процессуальных   отношений   целиком

зависит  от  законодателя»   («Демократические   основы   советского

социалистического  правосудия»,  М.,   1965,  стр.  88—89).

Разделяя суждения  автора, выступающего против  аналогии в уго­

ловно-процессуальном  праве, мы не можем, однако, согласиться с

тем, что законодатель не в состоянии в силу особенностей обще­

ственных   отношений,   регулируемых   нормами    уголовного    права,

урегулировать их с достаточной полнотой на более или менее дли­

тельное время.  Если   стать на точку зрения  автора,  то неясно —

как же удалось законодателю, допускающему  в  прошлом  анало­

гию уголовного закона, ныне от нее отказаться.

2              Нельзя   поэтому   согласиться    с    утверждением,    что    «аналогия

права есть та же аналогия закона, опосредствованная лишь юри­

дической   конструкцией...»   (П.  И.  Люблинский, Техника, тол­

кование  и    казуистика    уголовного     кодекса,     Петроград,     1917,

стр. 139).

183

Главным образом пробелами закона объясняют не­обходимость применения аналогии и в сфере права уго­ловно-процессуального. М. М. Гродзинский, выступив­ший с обстоятельной аргументацией в поддержку ана­логии, писал: «Аналогия, являющаяся средством восполнения пробелов, имеющихся в за­коне, находит свое применение в самых различных об­ластях права. Не составляет исключения в этом отно­шении и право уголовно-процессуальное...»1.

Но если основанием применения аналогии уголовно-процессуального (как и уголовного) закона служит его несовершенство, наличие в законе определенных про­белов, то естественно, что в результате устранения та­ких пробелов и достижения высокой степени совершен­ства закона необходимость в аналогии должна будет отпасть. Аналогия уголовно-процессуального закона, не­обходимая на определенном этапе развития и совершен­ствования уголовно-процессуального права, может по­влечь крайне расплывчатое и неопределенное толкование и применение правовых норм в условиях восполнения имеющихся в них пробелов. Тем самым аналогия как одно из необходимых условий законности в уголовном судопроизводстве может превратиться в свою противо­положность, стать способом нарушения законности.

Однако отказ от аналогии в сфере применения норм уголовно-процессуального права представляется более сложным, нежели в сфере применения норм уголовного права. В силу сложности и многогранности регулируе­мых нормами уголовно-процессуального права общест­венных отношений, обстоятельства, возникающие в ходе уголовного судопроизводства, могут быть весьма разно­образны. Предусмотреть их все в законе трудно. Трудно, но не невозможно. Следовательно, несколько большие трудности в доведении уголовно-процессуального зако­нодательства до такой степени совершенства, когда не­обходимость в аналогии отпадет, не следует рассматри­вать как непреодолимое препятствие к отказу от приме­нения аналогии.

1 М. Гродзинский, Аналогия в советском уголовно-процессуаль­ном праве, «Ученые записки Харьковского юридического институ­та», вып. III, 1948, стр. 3.

184

О том, что отказу от аналогии в уголовном праве соответствует тенденция к отказу от аналогии и в уго­ловно-процессуальном праве, свидетельствует следу­ющее;

отсутствие в новом законодательстве   положения,

которое напоминало бы содержание ст. 2 УПК РСФСР

1923 г., запрещавшей судам останавливать решение уго­

ловного дела под предлогом отсутствия, неполноты или

противоречия   законов,   соответствовавшей   тем   самым

ст. 16 УК РСФСР1;

статье 3 Основ уголовного законодательства, за­

крепившей отказ от аналогии в уголовном праве, соот­

ветствует в настоящее время ст. 4    Основ    уголовного

судопроизводства, запрещающая привлечение    граждан

к уголовной ответственности иначе, как на основаниях и

в порядке, установленных законом;

согласно ст. 1 Основ (ст. 1 УПК) установленный

уголовно-процессуальными законами порядок судопроиз­

водства является единым и обязательным по всем уго­

ловным делам и для всех судов, органов прокуратуры,

предварительного следствия и дознания;

в текстах многих статей закона    подчеркивается,

что те или иные уголовно-процессуальные действия мо­

гут совершаться только в порядке, предусмотренном за­

коном;

ныне действующее уголовно-процессуальное зако­

нодательство в большей мере, нежели ранее действовав­

шее, ограничивает усмотрение органов дознания, след­

ствия, прокуратуры, суда установленными по делу фак­

тическими данными. Например, такой повод к возбуж­

дению уголовного дела, как «непосредственное усмотре­

ние органов дознания, следователя, суда», заменен ныне

непосредственным обнаружением    органами    дознания,

1 Мы не можем согласиться с утверждением, что в ст. 2 речь шла об аналогии материального, а не процессуального закона (см. «Демократические основы советского социалистического правосу­дия», М., 1965, стр. 89). Аналогия уголовного закона прямо пре­дусматривалась ст. 16 УК. Статья 2 УПК, говоря о недопустимо­сти останавливать решение дела под предлогом отсутствия, непол* ноты или противоречия законов, имела в виду, как мы полагаем, все законы, которые подлежали применению по конкретному делу, в том числе и законы уголовно-процессуальные.

185

следователем, прокурором или судом признаков пре­ступления (ст. 108 УПК)1;

6) во всех случаях, когда это представляется воз­можным, законодатель дает исчерпывающий (или во всяком случае более полный, чем раньше) перечень об­стоятельств, влекущих применение уголовно-процессу­альной нормы (см., например, перечень обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу).

Итак, одной из особенностей ныне действующего уго­ловно-процессуального законодательства следует считать резкое ограничение применения закона по аналогии. Одной из тенденций его дальнейшего развития будет последующий отказ от аналогии.

Но почему сейчас, в условиях всемерного укреп­ления законности, мы не можем полностью отказаться от аналогии в уголовном процессе? Сложность и много­гранность уголовно-процессуальных отношений требует не только больших усилий законодателя, но и большего исторического времени и опыта в накоплении и форму­лировании положений, которые могли бы исчерпывающе предусмотреть все отношения, вызывающие ныне необ­ходимость в применении уголовно-процессуального зако­на по аналогии2.

Приведем иллюстрации в подтверждение того, что на данном этапе развития уголовного судопроизводства аналогия уголовно-процессуального закона хотя и в ограниченном объеме, но сохраняется.

1              УПК некоторых союзных республик сохраняют в числе поводов к

возбуждению  уголовного  дела   непосредственное  усмотрение  ука­

занных органов   (должностных лиц) — см.,  например,  ст. 83 УПК

Казахской ССР.

2              Мы не можем   согласиться с В.  И. Каминской в том,   что в силу

особенностей уголовно-процессуальных  отношений  и  полной  зави­

симости степени  полноты уголовно-процессуального закона  от за­

конодателя, у нас не было, нет и не будет аналогии уголовно-про­

цессуального закона   («Демократические основы советского социа­

листического правосудия», стр. 89).

1 Соглашаясь с автором в том, что применение уголорно-процессу-ального закона по аналогии не желательно, более того, отмечая, что действующее законодательство предусматривает тенденцию отказа от аналогии, мы полагаем необходимым, однако, не только признавать факт ее наличия в настоящее время, но и формулиро­вать на время ее действия такие условия применения аналогии, которые не противоречили бы, а соответствовали принципу закон­ности.

186

УПК не всех союзных республик допускают возмож­ность допроса б порядке очной ставки двух ранее допро­шенных лиц, в показаниях которых имеются существен­ные противоречия, как это делает, например, ст. 162 УПК РСФСР. УПК некоторых союзных республик счи­тают возможным допрос в порядке очной ставки только тех или других определенных лиц, например свидетелей (ст. 152 УПК Казахской ССР), или свидетелей и подо­зреваемых (ст. 104 УПК Узбекской ССР). Но ведь в практике нередко возникает необходимость производства очных ставок и между другими лицами (потерпевшими, обвиняемыми и Др.). Или, скажем, УПК не всех союз-ных республик предусматривают в числе лиц, которые могут быть подвергнуты отводу, общественных обвини­телей1. Возможность отвода общественных защитников не предусмотрена ни одним из УПК союзных республик. Практике же известны отдельные случаи положительного решения вопроса об отводе и этих лиц.

Может ли быть признана правильной такая практи­ка? Мы полагаем, что да. Но при отношении к этому вопросу действующего законодательства — лишь в по­рядке аналогии с теми нормами закона, которые преду­сматривают возможность очной ставки между другими лицами, отвода других участников процесса.

Или, скажем, в числе оснований, влекущих приоста­новление предварительного следствия, законодатель указывает на скрытие обвиняемого или неустановление по иным причинам его местопребывания. Мы полагаем, что это положение в порядке аналогии должно быть распространено и на такие случаи, когда известным органам следствия местопребыванием обвиняемого яв­ляется зимовка, дри том, что навигация в течение бли­жайшего времени не предвидится.

Основанием приостановления предварительного след­ствия законодатель считает психическое или иное тяж­кое заболевание обвиняемого, удостоверенное врачом, работающим в медицинском учреждении. Это положение закона, по нашему мнению, должно быть отнесено по аналогии и к случаям тяжкого заболевания  потерпев-

1 Право отвода общественного обвинителя предусматривает, напри­мер, ст. ст. 59 УПК УССР, 232 УПК Эстонской ССР.

187

шего, когда дальнейшее расследование уголовного дела без потерпевшего невозможно (например, при тяж­ком заболевании потерпевшей по делу об изнасило­вании).

Как известно, законодатель обязывает свидетеля к явке по вызову лица, производящего дознание, следо­вателя, прокурора, суда. При неявке свидетеля без ува­жительной причины компетентный орган государства вправе подвергнуть его приводу. Предусматривая, одна­ко, перечень уважительных причин неявки обвиняемого (ст. 146 УПК), закон не содержит такого перечня при­менительно к свидетелю. При решении вопроса о том, уважительна ли причина неявки свидетеля в том или другом конкретном случае, следует исходить, как мы полагаем, из нормы закона, указывающей на уважитель­ный характер причин неявки обвиняемого.

Статья 407 УПК предусматривает извещение народ­ным судьей законных представителей психически боль­ного лица, совершившего общественно опасное деяние, о рассмотрении дела в судебном заседании. Однако про­цессуальные права такого законного представителя, явившегося в судебное заседание, УПК не регламенти­рует. Чтобы решить вопрос о том, какими процессуаль­ными правами должно быть наделено такое лицо, необ­ходимо обратиться по аналогии к ст. 399 УПК, пре­дусматривающей объем процессуальных прав за­конных представителей несовершеннолетнего подсуди­мого.

Приведенные иллюстрации позволяют еще раз конста­тировать, что в уголовно-процессуальном праве, как и в праве уголовном, нет и не может быть непреодолимых препятствий к отказу от аналогии, что дальнейшее совер­шенствование уголовно-процессуального законодатель­ства должно будет привести к отказу от аналогии. Если законодатель устранит все пробелы, учтет всю много­гранность уголовно-процессуальных отношений, сами по себе отпадут основания для применения аналогии про­цессуального закона даже в тех ограниченных пределах, в каких она известна современной практике уголовного судопроизводства.

Однако до тех пор, пока аналогия уголовно-процес­суального закона существует, необходимо точное соблю­дение определенных условий ее применения. Эти усло-

188

вия во многом воспроизводят те, которые типичны для применения аналогии закона в любой сфере советского права и, в частности, которые были обстоятельно раз­работаны в уголовноправовой литературе.

Применение уголовно-процессуального закона по аналогии, во-первых, может иметь место только тогда, когда фактические обстоятельства конкретного случая, хотя прямо, непосредственно и не предусмотрены зако­ном, однако необходимо вытекают из его основных поло­жений. Во всех приведенных нами иллюстрациях речь идет не о создании новых правовых норм, а о примене­нии существующих к обстоятельствам аналогичного ха­рактера.

Во-вторых, применение уголовно-процессуального за­кона по аналогии возможно лишь в строгом соответствии с задачами уголовного судопроизводства, более того, только тогда, когда оно вызывается необходимостью обеспечить быстрое и полное раскрытие преступлений, установление и устранение причин и условий совершения преступлений, изобличение и справедливое наказание виновных и др.

В-третьих, применение уголовно-процессуального за­кона по аналогии может иметь место лишь при условии соблюдения всех основных принципов советского уголов­ного процесса. Нельзя по аналогии, например, распро­странить институт следственных поручений на действия суда, ибо это нарушило бы принцип непосредственно­сти, и т. п.

В-четвертых, применение уголовно-процессуального закона по аналогии допустимо лишь при условии пол­ного и точного соблюдения всех процессуальных прав участников уголовного судопроизводства. Нельзя, напри­мер, по аналогии возложить на подозреваемого процес­суальные обязанности обвиняемого и пр.

Только такое применение уголовно-процессуального закона по аналогии, соответствующее всем указанным условиям, в качестве исключительного и притом йре-менного, допустимо в условиях дальнейшего укрепления социалистической законности в сфере уголовного судо­производства. Представляется необходимым выявление и устранение всех пробелов ныне действующего уголовно-процессуального законодательства, а не умаление этих пробелов применением закона по аналогии.

189