Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве

Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу

1. Комментируемая статья открывает гл.9, цель которой исключить предвзятость и необъективность в процессе предварительного расследования и судебного рассмотрения каждого УД. Одним из способов достижения этой цели является отвод участника. Невыполнение правил о недопустимости участия в производстве по УД лиц, подлежащих отводу, относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, влекущим отмену соответствующих процессуальных решений либо признание тех или иных доказательств недопустимыми.

2. Часть 1 комментируемой статьи содержит перечень таких общих для судьи, прокурора, следователя, дознавателя обстоятельств, наличие которых является безусловным основанием для недопущения их участия в производстве по УД. Однако этот перечень не является исчерпывающим. Комментируемая глава применительно к каждому из указанных участников содержит и другие дополнительные основания, исключающие их участие в производстве по УД.

3. Следует иметь в виду, что в отличие от УПК РСФСР (ст.59) п.2 ч.1 комментируемой статьи только для судьи устанавливает запрет на его участие в рассмотрении УД, если ранее он участвовал в производстве по данному УД в качестве дознавателя, следователя, прокурора.

4. Часть 2 комментируемой статьи указывает на наличие "иных обстоятельств", исключающих участие в УД судьи, прокурора, следователя, дознавателя. Однако, в отличие от обстоятельств, перечисленных в ч.1, "иные обстоятельства" являются основаниями, исключающими участие в УД, лишь при условии, если они вызывают сомнения в беспристрастности указанных должностных лиц. Это может быть обусловлено их неприязненными отношениями с тем или иным участником процесса, местью, материальной или другой зависимостью и т.д.

5. Несоблюдение требований, содержащихся в комментируемой статье, является безусловным основанием к отмене решений, принятых судьей, прокурором, следователем, дознавателем по данному УД.

Статья 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу

1. Комментируемая статья предусматривает два способа устранения лица от участия в производстве по УД при наличии оснований для отвода: 1) самоустранение лица (ч.1), 2) отвод (ч.2).

2. Под "основаниями для отвода" понимаются общие основания, предусмотренные ст.61, и дополнительные основания, упоминаемые в соответствующих статьях гл.9 применительно к каждому из участников уголовного судопроизводства.

3. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает перечень участников уголовного судопроизводства, которые обязаны устраниться от участия в УД при наличии оснований для отвода. В него входят не только судья, прокурор, следователь, дознаватель, но также секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт, специалист, защитник, представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

4. Часть 2 комментируемой статьи определяет круг лиц, которые вправе заявить отвод.

Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела

1. Комментируемая статья устанавливает общее правило о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении одного и того же УД. Необходимость такого правила обусловлена тем, что у судьи, принимавшего участие в вынесении решения по УД, формируется определенная правовая позиция, внутреннее убеждение, и в силу этого появляется определенная заинтересованность к данному УД. При повторном участии судьи в рассмотрении того же УД такое отношение может сказаться на справедливости принимаемого решения. В то же время комментируемая статья содержит ряд изъятий из этого общего правила.

2. Часть 1 комментируемой статьи содержит запрет для судьи, принимавшего участие в рассмотрении УД в суде первой инстанции, вновь участвовать в рассмотрении того же УД: 1) в суде апелляционной и кассационной инстанций, 2) в суде надзорной инстанции, 3) в новом рассмотрении УД в случае отмены ранее вынесенных с его участием судебных решений.

3. В судебной практике довольно часто судьи нижестоящих судов назначаются на должности судей вышестоящих судов. В этой связи в ч.1 предусмотрено, что судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора.

4. Часть 2 комментируемой статьи содержит запрет для судьи второй инстанции на участие в рассмотрении того же УД: 1) в суде первой инстанции, 2) в суде надзорной инстанции, 3) в суде второй инстанции после отмены вынесенного с его участием судебного решения. Например, суд надзорной инстанции оставил без изменения кассационное определение, которым был отменен приговор суда первой инстанции с возвращением УД на новое рассмотрение. После вынесения нового приговора, в случае его обжалования в кассационном порядке, судья кассационной инстанции, ранее участвовавший в рассмотрении данного УД, может вновь участвовать в его рассмотрении, т.к. предыдущее, вынесенное с его участием кассационное определение, не отменялось в порядке надзора.

5. При производстве в порядке надзора действует общее правило о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении УД после отмены приговора, постановления или определения, вынесенного с его участием. Судья, участвовавший в рассмотрении УД в составе президиума областного и приравненного к нему суда, может участвовать в повторном его рассмотрении в порядке надзора при условии, что постановление президиума по данному УД не отменялось вышестоящей надзорной инстанцией. В противном случае указанное УД может быть рассмотрено в порядке надзора Судебной коллегией по уголовным делам либо Президиумом ВС РФ.

Статья 64. Заявление об отводе судьи

1. Комментируемая статья определяет порядок заявления отвода судье при наличии оснований, предусмотренных в ст.61 и 63.

2. При наличии оснований, предусмотренных ст.61 и 63, отвод судье может быть заявлен любым участником (ч.1).

3. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, когда может быть заявлен отвод: 1) по общему правилу - до начала судебного следствия, 2) при рассмотрении УД судом с участием присяжных заседателей - до формирования коллегии присяжных заседателей.

4. Часть 2 комментируемой статьи содержит исключение из указанных правил. Отвод судье может быть заявлен и после начала судебного следствия, в ходе дальнейшего судебного заседания, если любое из оснований, предусмотренных ст.61 и 63, ранее не было известно стороне. В частности, одним из обстоятельств, дающим основание к заявлению отвода, может явиться предвзятое, необъективное ведение судебного следствия судьей либо коллегией судей.

5. О порядке рассмотрения заявления об отводе см. комментарий к ст.65.

Статья 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи

1. По общему правилу заявленные отводы разрешаются судом только в совещательной комнате с вынесением соответствующего мотивированного судебного решения (ч.2 ст.256).

2. Части 2 и 3 комментируемой статьи регулируют порядок рассмотрения заявления об отводе при рассмотрении УД коллегиальным составом суда.

3. При рассмотрении заявления об отводе коллегиальным составом суда отводимый судья вправе до удаления остальных судей в совещательную комнату публично изложить свое мнение по поводу основания для его отвода.

4. При равенстве голосов "за" и "против" отвода судья считается отведенным. В случае, если отвод заявлен двум судьям или всему составу суда, данный вопрос решается коллегией судей простым большинством голосов.

5. В судебной практике встречаются случаи, когда отвод заявляется не только судье либо коллегии судей, рассматривающим УД, в рамках которого заявляется отвод, но и всему составу суда в целом, т.е. и тем судьям, которые не участвуют в рассмотрении данного УД. Поскольку УПК предусматривает возможность отвода лишь тех судей, которые рассматривают данное УД, отвод иных судей недопустим.

6. Часть 4 комментируемой статьи регулирует порядок рассмотрения заявления об отводе судьи, единолично рассматривающего УД либо принимающего решение в ходе досудебного производства по УД.

7. В случае отвода судьи либо коллегии судей УД передается на рассмотрение другому судье или другой коллегии судей. При отсутствии такой возможности председатель суда, в котором должно рассматриваться УД или приниматься решение в ходе досудебного производства по нему, направляет председателю вышестоящего суда ходатайство об изменении территориальной подсудности УД (п.2 ч.1 ст.35). Председатель вышестоящего суда в судебном заседании, проводимом в том же порядке, что и предварительное слушание, должен вынести мотивированное постановление о передаче УД на рассмотрение другого суда того же уровня с указанием в этом постановлении конкретных оснований необходимости такой передачи (ч.3 ст.35).

8. Часть 6 предусматривает случаи, когда отвод заявляется не только судье, но и другим участникам уголовного судопроизводства (например, государственному обвинителю, эксперту, переводчику). В этом случае сначала должен быть разрешен вопрос об отводе судьи. Причем, как представляется, в этом случае должны быть вынесены отдельные мотивированные судебные решения в отношении каждого отводимого лица.

Статья 66. Отвод прокурора

1. При наличии оснований, предусмотренных ст.61, прокурор обязан устраниться от участия в производстве по УД, кроме случаев, предусмотренных ч.2 комментируемой статьи.

2. В ходе дознания или предварительного следствия отвод прокурору может быть заявлен подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим и его представителем, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями.

3. Если отвод прокурору заявлен в ходе досудебного производства, то решение по данному вопросу принимает вышестоящий прокурор. О понятии "вышестоящий прокурор" см. комментарий к ч.6 ст.37. Отвод, заявленный прокурору в судебном заседании, разрешается судом или судьей, рассматривающим уголовное дело. Так же, т.е. судьей, решается вопрос об отводе прокурора, когда он участвует в судебном заседании при рассмотрении, в частности, ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, продлении срока содержания под стражей, о производстве обыска и (или) выемки в жилище.

4. Следует иметь в виду, что лицо, участвовавшее в производстве по УД в качестве следователя или дознавателя, вправе участвовать в рассмотрении того же УД в суде в качестве прокурора (п.2 ч.1 ст.61).

Статья 67. Отвод следователя или дознавателя

1. При наличии оснований, предусмотренных ст.61, следователь (дознаватель) обязан устраниться от расследования УД, кроме случая, предусмотренного ч.2 комментируемой статьи.

2. Следует иметь в виду, что заявленный следователю (дознавателю) отвод не приостанавливает производство по УД. Следователь (дознаватель) до принятия прокурором решения об отводе продолжают расследование УД в общем порядке.

3. Положение ч.2 комментируемой статьи означает, что отвод, заявленный лишь по тому основанию, что ранее следователь или дознаватель участвовал в расследовании данного УД, удовлетворению не подлежит.

4. В случае, если прокурор принимает решение о производстве предварительного следствия следственной группой, то о ее составе объявляется подозреваемому, обвиняемому (см. об этом комментарий к ст.163 УПК). Подозреваемый, обвиняемый, их защитники, законные представители могут заявить отвод как всей следственной группе, так и кому-либо из следователей, входящих в ее состав. Таким же правом отвода следователей, входящих в следственную группу, обладают потерпевший и его законный представитель и представитель, гражданский истец, гражданский ответчик или их законные представители и представители.

Статья 68. Отвод секретаря судебного заседания

1. Комментируемая статья не устанавливает четких оснований для отвода секретаря судебного заседания. Акцент здесь сделан на процедуру отвода. Во всяком случае решение об отводе принимает суд. Однако по смыслу ч.1 ст.62 в качестве такого основания может быть любое из общих оснований, предусмотренных ст.61.

2. Значимость деятельности секретаря судебного заседания подтверждается тем, что составленный им протокол является единственным документом, который отражает весь ход судебного разбирательства, и допускается в качестве доказательства по УД.

3. В ч.2 комментируемой статьи предусмотрено, что предыдущее участие в УД в качестве секретаря судебного заседания не является основанием для его отвода. Вместе с тем, в случае выявления судом второй или надзорной инстанции нарушений уголовно-процессуального закона, выразившихся в неполной фиксации секретарем хода судебного разбирательства в протоколе судебного заседания, либо в небрежном его составлении (неоговоренные дополнения, исправления и т.д.), что повлекло отмену приговора, этот секретарь должен устраниться от ведения протокола при вторичном судебном рассмотрении того же УД. В противном случае указанное обстоятельство может послужить основанием для заявления ему отвода.

Статья 69. Отвод переводчика

1. Комментируемая статья устанавливает общие и дополнительное основания отвода переводчика. Об общих основаниях см. комментарий к ст.61. Дополнительным основанием является обнаружившаяся некомпетентость переводчика (ч.2 комментируемой статьи).

2. Комментируемая статья не раскрывает понятие "некомпетентость" переводчика. Оценка качества перевода отдается тем самым на усмотрение участников уголовного судопроизводства, наделенных правом заявлять отвод переводчику. В то же время, к признакам "некомпетентости" переводчика можно было бы отнести плохое знание языка, на котором ведется судопроизводство, либо плохое знание языка, с которого и на который осуществляется перевод.

3. Часть 1 комментируемой статьи предусматривает, что решение об отводе переводчика принимается в ходе досудебного производства дознавателем, следователем или прокурором, а при судебном разбирательстве - судом, рассматривающим данное УД.

4. Знание судьей, прокурором, следователем, дознавателем языка, на котором может давать показания допрашиваемое лицо, не владеющее или недостаточно владеющее языком судопроизводства, не освобождает их от обязанности обеспечить этому лицу возможность пользоваться помощью переводчика. Иными словами, указанные должностные лица не вправе совмещать свои полномочия с полномочиями переводчика. Доказательства, полученные с нарушением этого требования, не могут быть признаны допустимыми.

Статья 70. Отвод эксперта

1. Комментируемая статья устанавливает общие и дополнительные основания для отвода эксперта. Наличие дополнительных оснований для отвода продиктовано тем, что заключение эксперта допускается в качестве доказательства по УД. От объективности, добросовестности и беспристрастности эксперта в немалой степени зависит доброкачественность данного доказательства.

2. Об общих основаниях см. комментарий к ст.61. При этом следует иметь в виду исключение из общего правила, содержащееся в п.1 ч.2 комментируемой статьи.

3. Дополнительными основаниями для отвода эксперта являются обстоятельства, перечисленные в п.2 и 3 ч.2 комментируемой статьи.

4. Следует также иметь в виду, что лицо не может принимать участие в производстве по УД в качестве эксперта, если оно являлось свидетелем (Бюллетень ВС РФ. 1989. N 10. С.10), либо участвовало в производстве ревизии, по материалам которой возбуждено УД, т.к. в этом случае оно становится заинтересованным в исходе УД, что противоречит ч.2 ст.61.

5. Назначение по УД повторной СЭ само по себе не дает оснований для отвода эксперта, проводившего первоначальную СЭ, поскольку заключения по результатам проведения этих СЭ не имеют преимуществ друг перед другом и подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами.

6. Отвод эксперта по указанным в законе основаниям, в том числе ввиду его некомпетентности, может быть произведен как по инициативе следователя (дознавателя), прокурора, суда, так и по заявлению обвиняемого, защитника, потерпевшего и других участников уголовного судопроизводства.

7. Решение об отводе эксперта в ходе досудебного производства принимает следователь (дознаватель), или прокурор, а в ходе судебного производства - суд, рассматривающий УД.

Статья 71. Отвод специалиста

Основания для отвода специалиста, а также порядок его отвода аналогичны основаниям и порядку, установленным ст.70. Исключение составляет предыдущее участие специалиста в производстве по данному УД в качестве эксперта (ч.2 комментируемой статьи), которое может рассматриваться как основание для его отвода.

Статья 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

1. Комментируемая статья устанавливает порядок и основания для отвода лиц, указанных в ч.1 комментируемой статьи.

2. В отличие от УПК РСФСР комментируемая статья включает в число участников уголовного судопроизводства, подлежащих отводу, защитника. При этом следует иметь в виду, что приведенный в ч.1 перечень обстоятельств, исключающих участие в производстве по УД, распространяется как на адвоката, осуществляющего защиту подозреваемого, обвиняемого на профессиональной основе, так и на иное лицо, которое может быть допущено к участию в УД в качестве защитника на основании судебного решения. См. об этом комментарий к ч.2 ст.49.

3. В отличие от обстоятельств, указанных в ст.61, в перечень ч.1 комментируемой статьи входит и такое обстоятельство, исключающее участие защитника, представителя гражданского истца или гражданского ответчика в УД, как его родственные отношения с лицом, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты (п.2 ч.1). Следовательно, защитник подозреваемого, обвиняемого, представитель гражданского ответчика подлежит отводу, если он находится в родственных отношениях с потерпевшим, гражданским истцом либо с их представителями. Аналогично должен быть решен вопрос об отводе представителя потерпевшего либо гражданского истца, если он является родственником подозреваемого, обвиняемого, его защитника или гражданского ответчика.

4. Применительно к положениям п.3 ч.1 комментируемой статьи о недопустимости участия в деле защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика в случае, если он ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского лица, гражданского ответчика, следует иметь в виду, что закон не ограничивает действие этого правила каким-либо сроком. Таким образом, основанием для отвода указанных участников процесса является установленный в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства факт оказания ими в прошлом или в настоящее время юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам лица, защищаемого или представляемого ими по данному УД.

5. В соответствии с этой же правовой нормой защитник или представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика не вправе оказывать юридическую помощь по данному УД лицам, интересы которых противоречат друг другу. В этом случае защитник или названные представители подлежат отводу либо они должны еще до оказания юридической помощи расторгнуть заключенное об этом соглашение с одним из лиц, интересы которого противоречат интересам другого защищаемого либо представляемого лица. С этим положением тесно связано предусмотренное в ч.6 ст.49 правило о том, что одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

6. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в процессе предварительного расследования принимается дознавателем, следователем прокурором, а при судебном разбирательстве - судом либо судьей, рассматривающим УД.