Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения

Статья 37. Прокурор

1. По новому УПК прокурор в уголовном судопроизводстве является стороной обвинения и выполняет на основе состязательности от имени государства функцию уголовного преследования.

2. О понятии "уголовного преследования" см. комментарий к п.55 ст.5. О понятии "прокурор" см. комментарий к п.31 ст.5.

3. Кроме того, в ходе досудебного производства по УД на прокурора возложен надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия, который осуществляется им в рамках полномочий, перечисленных в ч.2 комментируемой статьи. Указанный перечень полномочий прокурора не является исчерпывающим. Пункт 17 ч.2 содержит оговорку, что прокурор в ходе досудебного производства осуществляет и иные полномочия. Важно здесь то, что иные полномочия должны быть прямо предусмотрены в статьях УПК. К иным полномочиям, в частности, относятся полномочия: 1) на создание следственной группы (ст. 163); 2) на составление нового ОЗ при принятии решения по поступившему от следователя УД (п.1 ч.1 ст.221); 3) на изменение объема обвинения либо квалификации действий обвиняемого по УЗ о менее тяжком преступлении (п.1 ч.2 ст.221); 4) на дополнение или сокращение списка лиц, подлежащих вызову в суд со стороны обвинения (п.3 ч.2 ст.221); 5) на отмену или изменение ранее избранной обвиняемому меры пресечения, а также на избрание меры пресечения, если таковая не была избрана (п.2 ч.2 ст.221); 6) на возвращение УД для пересоставления ОА (п.2 ч.1 ст.226); 7) на соединение УД в одно производство (ч.3 ст.153); 8) на выделение УД (ч.3 ст.154) и др. О полномочиях прокурора по УД определенной категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства, см. комментарий к гл.52.

4. Часть 3 комментируемой статьи делает акцент на том, что указания прокурора: 1) должны быть письменными; 2) должны быть даны в порядке, установленном Кодексом. Обжалование полученных указаний прокурора вышестоящему прокурору приостанавливает их исполнение лишь по вопросам: о привлечении лица в качестве обвиняемого; о квалификации преступления; об объеме обвинения; об избрании меры пресечения либо отмене или изменении меры пресечения, избранной в отношении обвиняемого; об отказе в даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения или о производстве иных процессуальных действий; о направлении УД в суд или его прекращении; об отводе следователя или отстранении его от дальнейшего ведения следствия (ч.3 ст.38).

5. Часть 4 комментируемой статьи определяет, что объем полномочий прокурора в ходе судебного производства по УД связан с поддержанием государственного обвинения. О понятии "государственный обвинитель" см. комментарий к п.6 ст.5. Участие обвинителя в судебном разбирательстве УД публичного и частно-публичного обвинения обязательно.

6. Согласно ч.4 комментируемой статьи по поручению прокурора в качестве государственного обвинителя обвинение в суде может поддерживать дознаватель или следователь, который расследовал УД. Обеспечивая законность и обоснованность государственного обвинения, указанные должностные лица не связаны выводами ОЗ либо ОА и основывают свою позицию на результатах исследования обстоятельств УД в судебном заседании. Именно поэтому ч.5 комментируемой статьи наделяет государственного обвинителя полномочиями по отказу от осуществления уголовного преследования. При этом он не только вправе, но и обязан отказаться от его осуществления. Такой отказ является обязательным для суда и влечет прекращение УД. См. об этом комментарий к ст.246.

7. Часть 6 комментируемой статьи определяет круг прокуроров, которые могут осуществлять процессуальные полномочия в ходе досудебного производства. Слова "вышестоящие прокуроры" в данном случае означают всех прокуроров, которые являются вышестоящими по отношению к прокурору района, города в соответствии со ст.54 ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации". Однако при этом следует иметь в виду, что это могут быть только прокуроры, участвующие в уголовном судопроизводстве (п.31 ст.5). Слова "приравненные к ним прокуроры" означают военных прокуроров и прокуроров иных специализированных прокуратур (ч.5 ст.14, ст.15 и 16 ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации").

Статья 38. Следователь

1. Комментируемая статья устанавливает объем полномочий следователя в уголовном судопроизводстве. Следователи являются должностными лицами прокуратуры (п.1 ч.2 ст.151), органов ФСБ (п.2 ч.2 ст.151), ОВД (п.3 ч.2 ст.151), органов налоговой полиции (п.4 ч.2 ст.151). Этими полномочиями могут обладать также прокурор (п.2 ч.2 ст.37) и начальник следственного отдела (ч.2 ст.39) в случае принятия ими УД к своему производству.

2. Следователь является не только должностным лицом, но и одновременно процессуальным участником уголовного судопроизводства. В отличие от УПК РСФСР (гл.3), новый УПК (гл.6) относит следователя к участникам уголовного судопроизводства, выступающим на стороне обвинения. Однако при этом за следователем сохраняется обязанность доказывания обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, либо смягчающих и отягчающих наказание, а также иных обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (ст.73). Реализуя эти обязанности, следователь фактически выступает на стороне защиты.

3. Часть 2 комментируемой статьи наделяет следователя значительными полномочиями по направлению хода расследования, производству следственных и иных процессуальных действий, которые составляют юридическую основу процессуальной самостоятельности следователя. Слова "самостоятельно направлять ход расследования" (п.3 ч.2) означают право следователя самостоятельно выдвигать и проверять версии, планировать следственные и иные процессуальные действия, собирать, проверять и оценивать доказательства в порядке, установленном УПК.

4. К "иным полномочиям" следователя (п.5 ч.2), в частности, могут быть отнесены: 1) признание доказательства недопустимым (ч.2 ст.88); 2) принятие решения о приводе обвиняемого (подозреваемого), а также потерпевшего и свидетеля (ст.113); 3) вызов граждан для допроса (ст.187); 4) требование от хозяйствующих субъектов различных форм собственности, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, необходимых для установления по УД фактических данных (ч.4 ст.21); 5) задержание лиц, подозреваемых в совершении преступлений (ст.91) и др. Важно, чтобы на наличие у следователя процессуального полномочия прямо содержалось указание в статье УПК. В отличие от УПК РСФСР новый УПК предоставляет следователю право самостоятельно принимать решение о выделении из УД в отдельное производство другого УД (ч.1 ст.154), выносить постановление о выделении из УД материалов, содержащих сведения о новом преступлении (ст.155), а также направлять непосредственно через МВД России запросы о производстве на территории иностранного государства СД, не требующих судебного решения или согласия прокурора (п.3 ч.3 ст.453).

5. Следует иметь в виду, что в целях обеспечения в уголовном судопроизводстве конституционных прав человека и основных свобод Кодекс ограничивает самостоятельность следователя при осуществлении ряда процессуальных действий, в частности, при решении вопросов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о производстве обыска и (или) выемки в жилище и в ряде других случаев, перечисленных в ч.2 ст.29, предусмотрев, что они допускаются на основании судебного решения.

6. Пункт 4 ч.2 комментируемой статьи предоставляет следователю право давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении СД и оперативно-розыскных мероприятий (по УПК РСФСР следователь мог давать поручения о производстве только розыскных мероприятий). К оперативно-розыскным мероприятиям ч.1 ст.6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" относит контролируемую поставку, проверочную закупку, контроль корреспонденции, прослушивание телефонных переговоров, оперативный эксперимент и ряд других. Представление следователю результатов ОРД осуществляется на основании требований УПК (ч.4 ст.21), ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и в соответствии с межведомственной Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной совместным приказом ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПК, ГТК, СВР России от 13 мая 1998 г. (приказ МВД России N 336). Письменные поручения следователя направляются руководителю органа дознания, который поручает их исполнение подчиненным сотрудникам. УПК не устанавливает срока, в течение которого должно быть исполнено поручение следователя. Поэтому при направлении такого поручения следователь должен самостоятельно указать срок, в течение которого надлежит исполнить поручение. Возможно предварительное согласование следователем такого срока с органом дознания. Следует иметь в виду, что выполнение наиболее важных СД и иных процессуальных действий не должно перелагаться следователем на органы дознания, поскольку может привести к нарушению прав обвиняемого (подозреваемого) или признанию доказательств недопустимыми. В случае неисполнения органом дознания в установленный срок поручения следователя руководитель органа дознания может быть подвергнут денежному взысканию в соответствии со ст.117 и 118.

7. В целях своевременного производства СД или розыскных действий в другом месте (в ином городе, районе, области, крае, республике в пределах РФ) следователь вправе поручить их производство соответственно следователю или органу дознания данного административно-территориального образования. Для исполнения отдельного поручения следователя УПК устанавливает 10-дневный срок с момента его поступления в этот орган. Если ввиду сложности или большого объема СД или розыскных действий требуется более длительный срок для исполнения поручения следователя, то этот срок должен быть согласован со следователем, направившим отдельное поручение (см. об этом комментарий к ч.1 ст.152).

8. Значительные изменения по сравнению с УПК РСФСР претерпели взаимоотношения следователя и прокурора в ходе досудебного производства. Кодекс предусматривает: 1) дачу прокурором следователю согласия на возбуждение УД (ч.1 ст.146); 2) дачу прокурором согласия на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения (ст.107, 108, 109, ч.1 ст.114, ч.1 ст.115, ч.1 ст.116, ч.5 ст.177, ч.3 ст.182, ч.2 и 4 ст.183, ч.1 ст.184, ч.2 ст.185, ч.1 ст.186 и 203); 3) принятие прокурором решения: о передаче УД по подследственности (п.2 ч.2 комментируемой статьи); об отводе следователя (п.6 ч.2 ст.37); 4) отстранение прокурором следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение УПК (п.7 ч.2 ст.37); 5) изъятие прокурором УД у одного следователя и передача его другому с обязательным указанием оснований такой передачи (п.8 и 9 ч.2 ст.37); 6) отмена прокурором незаконных или необоснованных постановлений следователя (п.10 ч.2 ст.37); 7) продление прокурором срока предварительного расследования (ст.109 и ч.2 ст.223); 8) утверждение прокурором постановления следователя о прекращении производства по УД (п.13 ч.2 ст.37); 9) утверждение прокурором ОЗ (п.1 ч.1 ст.221); 10) возвращение прокурором УД следователю для производства дополнительного следствия или пересоставления ОЗ (п.3 ч.1 ст.221); 11) приостановление или прекращение прокурором производства по УД (п.16 ч.2 ст.37); 12) определение прокурором места расследования УД в случае совершения преступления в разных местах (ч.3 ст.152); 13) соединение прокурором УД в одном производстве (ч.3 ст.153); 14) принятие прокурором решения по ходатайству начальника следственного отдела о производстве предварительного следствия следственной группой (ч.2 ст.163) и др. При этом следует иметь в виду, что: 1) следователь обязан получить санкцию, согласие прокурора либо утверждение им процессуального действия или решения следователя только в тех случаях, которые прямо оговорены Кодексом; 2) обязательными для следователя являются только письменные указания прокурора (ч.3 ст.37).

9. По общему правилу обжалование следователем указаний и решений прокурора вышестоящему прокурору не приостанавливает их исполнения, кроме случаев, перечисленных в ч.3 комментируемой статьи (ч.3 ст.37). Следовательно, ч.3 комментируемой статьи устанавливает перечень таких указаний и решений прокурора, обжалование которых вышестоящему прокурору приостанавливает их исполнение. При этом комментируемая статья в отличие от УПК РСФСР (ч.2 ст.127) значительно расширяет перечень решений прокурора, которые следователь может обжаловать (п.4, 5, 7).

10. Часть 4 комментируемой статьи предусматривает последствия обжалования следователем решений прокурора. Получив возражение следователя, вышестоящий прокурор отменяет указание или решение нижестоящего прокурора или поручает расследование уголовного дела другому следователю. Однако на практике последние случаи крайне редки.

Статья 39. Начальник следственного отдела

1. Комментируемая статья относит начальника следственного отдела к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения и предусматривает связанный с этим объем его процессуальных полномочий.

2. Начальником следственного отдела является должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель (п.18 ст.5). К следственным подразделениям относятся следственные комитеты, управления, службы, отделы, отделения, иные подразделения, созданные для производства предварительного расследования в структуре Генеральной прокуратуры РФ, МВД, ФСНП, ФСБ на основании соответственно ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации", Закона РФ "О федеральных органах налоговой полиции", ФЗ "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации", Указа Президента РФ от 23 ноября 1998 г. N 1422 "О мерах по совершенствованию организации предварительного следствия в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации".

3. Полномочия начальника следственного отдела, содержащиеся в комментируемой статье, по сравнению с УПК РСФСР (ст.127.1) расширены за счет предоставления ему права: 1) отменять необоснованные постановления следователя о приостановлении УД; 2) давать указания следователю об избрании в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения; 3) вносить прокурору ходатайство об отмене иных, нежели предусмотренные в п.2, незаконных или необоснованных постановлений следователя.

4. Следует иметь в виду, что УПК РФ предусматривает и другие полномочия начальника следственного отдела: 1) продление до 10 суток срока рассмотрения следователем сообщения о преступлении (ч.3 ст.144); 2) внесение прокурору ходатайства о производстве предварительного следствия следственной группой (ч.2 ст.163).

5. Часть 2 комментируемой статьи предоставляет начальнику следственного отдела право выполнять СД и иные процессуальные действия, лишь приняв УД к своему производству или войдя в состав следственной группы. Нарушение этого правила приведет к признанию полученных доказательств недопустимыми.

6. В отличие от УПК РСФСР ч.3 ст.37 не упоминает начальника следственного отдела в перечне органов и должностных лиц, для которых письменные указания прокурора по УД обязательны.

7. Части 3 и 4 содержат правила, регулирующие взаимоотношения между начальником следственного отдела и следователем по расследуемому УД. Из смысла указанных норм, содержащих исчерпывающий перечень полномочий начальника следственного отдела, вытекает общее правило о необходимости безусловного соблюдения принципа процессуальной самостоятельности следователя (см. об этом комментарий к ст.38). Начальник следственного отдела вправе проверять материалы УД (п.1 ч.3), однако перечень указаний, которые он при этом вправе давать следователю, является исчерпывающим (п.2 ч.3). Эти указания, кроме того, должны даваться в письменном виде (ч.4). Устные указания начальника следственного отдела либо указания, данные им по вопросам, не входящим в установленный ч.3 перечень, не являются обязательными для следователя.

8. Письменные указания начальника следственного отдела по вопросам, входящим в установленный ч.3 перечень, обязательны для исполнения следователем, но могут быть им обжалованы. Их исполнение не приостанавливается за исключением случаев, когда эти указания касаются привлечения лица в качестве обвиняемого, квалификации преступления, объема обвинения, избрания меры пресечения, а также производства СД, которые допускаются только по судебному решению (ч.2 ст.29). Анализ комментируемой статьи позволяет сделать вывод, что в отличие от ст.127.1 УПК РСФСР сокращен перечень СД и иных процессуальных действий, исполнение которых в случае их обжалования следователь может приостановить. К числу действий, подлежащих приостановлению, не вошли направление УД для предания обвиняемого суду, прекращение УД.

9. Получив письменные возражения следователя, прокурор по аналогии с ч.4 ст.38 вправе отменить указание начальника следственного отдела либо поручить производство предварительного следствия другому следователю. В случае обжалования в суд указания начальника следственного отдела, касающегося производства следственных действий, которые допускаются только на основании судебного решения (ч.2 ст.29), суд принимает решение по существу данного указания.

Статья 40. Орган дознания

1. Комментируемая статья содержит исчерпывающий перечень органов дознания, правомочных проводить предварительное расследование в форме дознания (ч.1), а также органов и должностных лиц, на которые возлагается возбуждение УД и выполнение неотложных СД (ч.3). В отличие от УПК РСФСР (ст.118) в новом УПК "дознание" используется только в значении одной из форм предварительного расследования.

2. Под "органами внутренних дел" в ч.1 комментируемой статьи следует понимать возглавляемую МВД систему органов внутренних дел, в которую входят: 1) МВД республик; 2) ГУВД, УВД и ОВД краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов, районов, городов, районов в городах, закрытых административно-территориальных образований; 3) УВД на транспорте; 4) иные подразделения, входящие в перечень, предусмотренный п.2 Положения о МВД. Кроме того, в систему МВД входят внутренние войска (п.2 Положения о МВД). Однако Кодекс предусматривает специальные нормы, наделяющие командиров воинских частей, соединений, начальников военных учреждений или гарнизонов процессуальными полномочиями (п.3 ч.1 комментируемой статьи, ч.1 и п.3 ч.2 ст.157). Поэтому на них возлагается обязанность лишь возбудить УД по таким преступлениям, по которым обязательно производство предварительного следствия, и произвести неотложные СД.

3. Следует заметить, что в систему МВД до 1 января 2002 г. входила также ГПС (п.2 Положения о МВД), которая в соответствии со ст.6 ФЗ "О пожарной безопасности" наделена полномочиями на производство дознания по УД, связанным с пожарами. Однако необходимо иметь в виду, что в соответствии с Указом Президента РФ от 9 ноября 2001 г. N 1309 ГПС МВД с 1 января 2002 г. преобразована в ГПС МЧС (ст.1 Указа). Поэтому п.4 ч.1 комментируемой статьи содержит прямое указание о включении ГПС в систему органов дознания.

4. К иным органам исполнительной власти, наделенным в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению ОРД (п.1 ч.1), следует относить ФСБ; ФСНП; ФОГО; ФПС; ГТК; СВР; МЮ РФ (ст.13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

5. Часть 2 комментируемой статьи определяет объем полномочий органов дознания. Эти полномочия распадаются на 2 группы: 1) связанные с производством предварительного расследования в форме дознания (п.1 ч.2) и 2) связанные с производством неотложных следственных действий по тем УД, по которым предварительное расследование должно производиться в форме предварительного следствия (п.2 ч.2).

6. О понятии "неотложные СД" см. п.19 ст.5. В отличие от УПК РСФСР (ст.119) в новом УПК отнесение того или иного процессуального действия к неотложным СД не ограничено каким-либо перечнем, и зависит от конкретных обстоятельств совершенного деяния и оценки их следователем (дознавателем).

7. Часть 3 комментируемой статьи содержит перечень должностных лиц, которые не относятся к должностным лицам органов дознания, однако в силу объективных причин (удаленность от места нахождения органов дознания, указанных в ч.1 комментируемой статьи) должны быть наделены полномочиями по возбуждению любого УД и выполнению неотложных СД. Этот перечень является исчерпывающим.

8. Капитаны морских судов (п.1 ч.3), выполняют функции органа дознания в случае совершения на судне, находящемся в плавании, деяния, предусмотренного УК РФ (ст.69 КТМ). Капитан или другое лицо, выполняющее по его поручению функции органа дознания, при совершении на борту вверенного ему судна преступления любым членом экипажа, пассажирами и всеми другими находящимися на судне лицами, за исключением лиц, пользующихся дипломатической неприкосновенностью, производит те неотложные СД, которые в условиях дальнего плавания судна могут иметь значение неотложных.

9. В соответствии с п.2 ч.3 комментируемой статьи руководители геологоразведочных партий и зимовок осуществляют дознание по фактам обнаружения любого преступления, совершенного на территории геологоразведочной партии и зимовки, однако только в период, когда отсутствует какая-либо транспортная связь с ними.

10. К "дипломатическим представительствам" РФ (п.3 ч.3) относятся посольства и миссии, которые находятся на территории другого государства. Посольство возглавляется Чрезвычайным и Полномочным Послом РФ в иностранном государстве (п.7 Положения о посольстве РФ).

11. К "консульским учреждениям" (п.3 ч.3) относятся: консульские отделы дипломатических представительств, генеральные консульства, консульства, вице-консульства и консульские агентства (ст.2 Консульского устава СССР). Консульские учреждения подчинены МИД России и действуют под общим политическим руководством главы дипломатического представительства РФ в стране пребывания (ст.4 Устава). Консульские отделы возглавляются заведующими консульскими отделами (генеральными консулами или консулами). Генеральные консульства, консульства, вице-консульства и консульские агентства возглавляются соответственно генеральными консулами, консулами, вице-консулами и консульскими агентами (ст.5 Устава). В государствах, где нет дипломатических представительств, с согласия государства пребывания на консула могут быть возложены также и дипломатические функции.

Статья 41. Дознаватель

1. Комментируемая статья впервые вводит в число участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения дознавателя. Смысл нововведения - определить его процессуальные полномочия как должностного лица, правомочного осуществлять предварительное расследование в форме дознания, что безусловно будет способствовать соблюдению прав граждан в ходе досудебного производства.

2. Комментируемая статья устанавливает более широкие по сравнению с УПК РСФСР полномочия дознавателя путем предоставления ему права: 1) возбуждать с согласия прокурора УД (ч.1 ст.146), 2) приостанавливать и прекращать УД (ч.1 ст.223 и 208, 212).

3. В соответствии с п.6 ст.5 на дознавателя как на должностное лицо органа дознания по поручению прокурора может быть возложено поддержание от имени государства обвинения в суде по УД, предварительное расследование по которым производится в форме дознания. См. об этом комментарий к ст.151.

4. Часть 2 комментируемой статьи вводит запрет возложения полномочий по проведению расследования в форме дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному УД оперативно-розыскные мероприятия. Поэтому в случае, если собранные оперативным сотрудником оперативные материалы содержат достаточные основания для возбуждения УД, то они должны быть переданы начальнику органа дознания для принятия решения в соответствии с ч.1 ст.145.

5. Часть 3 комментируемой статьи в отличие от УПК РСФСР предусматривает дачу прокурором указаний по УД непосредственно дознавателю, а не органу дознания. Аналогичное право впервые предоставлено начальнику органа дознания. Однако этим правом и прокурор, и начальник органа дознания могут воспользоваться только в случаях, прямо предусмотренных УПК. Так, прокурор вправе давать указания дознавателю при возвращении уголовного дела для производства дополнительного расследования (п.15 ч.2 ст.37). Начальник органа дознания вправе дать указания о производстве дознания при возложении полномочий органа дознания на дознавателя (ч.1 комментируемой статьи). Согласно ч.4 комментируемой статьи дознаватель вправе обжаловать эти указания, не приостанавливая их исполнение.

6. Введение в УПК РФ процессуальных фигур дознавателя и начальника органа дознания, четкое распределение их полномочий между собой и взаимоотношений со следователем и прокурором призваны упорядочить и сделать более прозрачным процесс принятия процессуальных решений в ходе досудебного производства, и тем самым способствовать обеспечению прав и свобод граждан в ходе досудебного производства.

Статья 42. Потерпевший

1. Комментируемая статья регламентирует статус потерпевшего как участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения. В отличие от УПК РСФСР (ст.53) комментируемая статья распространяет статус потерпевшего не только на физическое, но и на юридическое лицо.

2. Под "физическим лицом" понимается гражданин РФ, гражданин иного государства, лицо без гражданства, т.е. любое физическое лицо. Основанием для принятия решения о признании потерпевшим является для физического лица причинение ему непосредственно преступлением физического, имущественного, морального вреда, а для юридического лица - вреда его имуществу и деловой репутации.

3. О признании потерпевшим дознаватель, следователь, прокурор или суд выносит постановление, в котором излагает обстоятельства признания лица потерпевшим. См. приложение N 23 об образце постановления следователя (дознавателя) о признании потерпевшим. Именно с этого момента - вынесения решения о признании потерпевшим - физическое или юридическое лицо приобретает процессуальный статус потерпевшего, т.е. те процессуальные права и обязанности, которые предусмотрены ч.2-10 комментируемой статьи. Следует иметь в виду, что потерпевший от преступления, предусмотренного ст.115, 116, 129 ч.1 и 130 УК, и подавший заявление об этом в суд, приобретает статус частного обвинителя (см. об этом комментарий к ст.43).

4. Понятие "физический вред", используемое в ч.1 комментируемой статьи, означает причинение телесных повреждений, нанесение побоев, причинение любого иного вреда здоровью человека. Под "имущественным вредом" понимается вред, причиненный имуществу гражданина или юридического лица (ч.1 ст.1064 ГК РФ). "Моральный вред" означает нравственные или физические страдания, причиненные гражданину преступлением, посягающим на принадлежащие ему от рождения или по закону нематериальные блага (жизнь, здоровье, деловая репутация, честь и достоинство личности), а также на его личные неимущественные (право авторства) и имущественные права (пост. ПВС РФ от 20 декабря 1994 г. // Бюллетень ВС РФ. 1995. N 3). Статья 1100 ГК предусматривает случаи возмещения морального вреда независимо от вины причинителя.

5. Части 2-4 комментируемой статьи развивают конституционный принцип обеспечения потерпевшему доступа к правосудию и компенсации причиненного преступлением ущерба (ст.52 Конституции РФ). Об обеспечении возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением, и расходов, понесенных потерпевшим в связи с участием в уголовном судопроизводстве, см. комментарий к ст.131.

6. Потерпевший вправе реализовать предоставленные ему права (занять активную позицию) либо отказаться от их реализации (занять пассивную позицию).

7. Об активной позиции потерпевшего в уголовном деле свидетельствует прежде всего реализация им таких прав, как дача показаний, представление доказательств, заявление ходатайств и отводов, участие в следственных действиях, ознакомление с протоколами следственных действий и при необходимости подача замечаний на них, ознакомление с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта, ознакомление по окончании расследования со всеми материалами уголовного дела и т.д. Активная реализация потерпевшим предоставленных ему прав выступает как требование от государства положительной деятельности по обеспечению доступа к правосудию, возмещения причиненного преступлением ущерба, обеспечения безопасности в связи с производством по уголовному делу. Активная позиция потерпевшего при реализации предоставленных ему прав позитивно влияет на процесс раскрытия преступления, изобличение преступника, обеспечение возмещения ущерба.

8. Потерпевший волен занять пассивную позицию в уголовном судопроизводстве. При этом он не вправе препятствовать расследованию и рассмотрению уголовного дела (уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя, прокурора и в суд; давать заведомо ложные показания или отказываться от дачи показаний; разглашать данные предварительного расследования). В противном случае он может быть привлечен к процессуальной (ст.113 и 117) или уголовной ответственности (ст.307, 308, 310 УК).

9. Потерпевший имеет право на представителя, который приобретает такой же процессуальный статус, как и сам потерпевший, за исключением права потерпевшего давать показания. Право давать показания потерпевший может реализовать только лично. См. об этом комментарий к ст.45.

10. Дача показаний - это не только право, но и обязанность потерпевшего. Допрос потерпевшего проводится по правилам допроса свидетеля. См. об этом комментарии к ст.189, 190 и 191. Перед началом допроса потерпевшему вновь разъясняются его права, предусмотренные ч.2. Кроме того потерпевшему разъясняется его право давать показания на родном языке либо языке, которым он владеет, а также пользоваться услугами переводчика бесплатно. См. об этом комментарий к ст.18.

11. Положения п.3 ч.2 комментируемой статьи базируются на положениях ст.51 Конституции РФ. О понятии "близкие родственники" см. комментарий к п.2 ст.5. При согласии потерпевшего дать показания они могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу в суде и в том случае, если он от них впоследствии откажется, о чем потерпевший должен быть предупрежден. См. об этом комментарий к ст.281.

12. Часть 8 комментируемой статьи регламентирует случаи, когда последствием преступления явилась смерть потерпевшего. Следует иметь в виду, что если близких родственников несколько, и все они желают воспользоваться правами потерпевшего, то вопрос о том, к кому переходят права потерпевшего, решает должностное лицо, в чьем производстве находится уголовное дело.

Статья 43. Частный обвинитель

1. Комментируемая статья является новой для УПК. В ней определяется процессуальный статус частного обвинителя как стороны обвинения.

2. Об УД частного обвинения см. комментарий к ч.2 ст.203.

3. Частный обвинитель обладает правом возбудить УД путем подачи заявления, а затем либо прекратить его путем примирения, либо поддержать обвинение в суде. Поддержание обвинения не сводится только к участию в судебных прениях, а осуществляется на протяжении всего судебного разбирательства путем заявления ходатайств, представления доказательств, участия в их исследовании, изложения суду своего мнения по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, высказывания предложений о применении УЗ и назначении подсудимому наказания. Примирение допускается до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора.

4. Если частный обвинитель является одновременно потерпевшим, то обладает теми же процессуальными правами, которые предоставлены потерпевшему ст.42 (ч.1 ст.318).

5. Часть 2 комментируемой статьи содержит положения о распространении на частного обвинителя тех процессуальных прав, которыми обладает в судебном разбирательстве государственный обвинитель. Частное обвинение могут поддерживать несколько частных обвинителей. Если в ходе судебного разбирательства обнаружится невозможность дальнейшего участия частного обвинителя, то он может быть заменен. Вновь вступившему в судебное разбирательство частному обвинителю суд предоставляет время для ознакомления с материалами УД и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Замена частного обвинителя не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в ходе судебного разбирательства. По ходатайству частного обвинителя суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия.

Статья 44. Гражданский истец

1. Комментируемая статья определяет процессуальный статус гражданского истца как участника со стороны обвинения.

2. О признании гражданским истцом прокурор, следователь, дознаватель, а также судья выносит постановление, суд - определение. С момента принятия данного решения лицо приобретает статус гражданского истца (см. Приложение N 60).

3. Гражданскому истцу должно быть не только разъяснено конституционное право на компенсацию причиненного ущерба, но и гарантирована возможность получить эту компенсацию путем наложения ареста на имущество обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за его действия. Следует иметь в виду, что гражданский истец вправе требовать возмещения ущерба, причиненного совместными действиями нескольких лиц как от всех виновных вместе, так и от каждого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части причиненного ущерба.

4. Часть 4 комментируемой статьи содержит перечень процессуальных прав гражданского истца. Свои права гражданский истец осуществляет лично или через представителя. О представителе см. комментарий к ст.45.

Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя

1. Комментируемая статья определяет круг лиц, которые могут выступать в статусе представителей и законных представителей потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя.

2. Часть 1 комментируемой статьи определяет, что представителем потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя может быть адвокат.

3. Если потерпевшим, гражданским истцом признано физическое лицо, то по его ходатайству мировой судья может допустить в качестве представителя одного из его близких родственников либо иное лицо, которое указано в ходатайстве. О понятии "близкий родственник" см. комментарий к п.4 ст.5. Под "иным лицом" понимается любое лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший, гражданский истец. Хотя в ч.1 комментируемой статьи ничего не говорится об аналогичном праве частного обвинителя, однако такое право вытекает из ч.1 ст.318. Если частный обвинитель ходатайствует о допуске в качестве представителя одного из своих близких родственников или иного лица, они могут быть допущены постановлением мирового судьи.

4. Если гражданским истцом признано юридическое лицо, в качестве его представителя может выступать также иное лицо, правомочное в соответствии с ГК РФ представлять его интересы. Юридическое лицо реализует предоставленные ему права гражданского истца только через своего представителя.

5. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает правило об обязательном участии в УД законного представителя (если потерпевший является несовершеннолетним) или представителя потерпевшего (если он по своему физическому или психическому состоянию не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы).