Глава 11. Доказывание

Статья 85. Доказывание

1. Комментируемая статья, которая содержит определение "понятия доказывание", впервые включена в УПК.

2. Доказывание - регулируемая УПК деятельность, состоящая в собирании, проверке и оценке доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для вынесения законного и обоснованного решения по отдельным правовым вопросам, возникающим в ходе уголовного судопроизводства, а также для разрешения УД по существу.

3. Доказывание имеет место на всех стадиях уголовного процесса.

4. Субъектами доказывания, в силу возложенных на них полномочий, являются следователь (дознаватель), прокурор и суд.

Статья 86. Собирание доказательств

1. Собирание доказательств - это производство процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление доказательств в порядке, установленном УПК.

2. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает перечень участников уголовного судопроизводства, уполномоченных осуществлять собирание доказательств. Ими являются субъекты доказывания (см. об этом комментарий к ст.85), которые вправе при этом использовать в процессе собирания доказательств меры принуждения. Однако следует учитывать различия в полномочиях на собирание доказательств между следователем (дознавателем), прокурором, с одной стороны, и судом - с другой. Это различие состоит в том, что дознаватель, следователь и прокурор, выступая на стороне обвинения, обязаны собирать доказательства для обоснования своих действий и решений в ходе досудебного производства, а также для поддержания обвинения в суде. Суд же, будучи ограничен в процессе собирания доказательств полномочиями суда (см. об этом комментарий к ст.29), ролью председательствующего в судебном заседании (см. об этом комментарий к ст.243), полномочиями суда в ходе судебного следствия (см. об этом комментарии к ст.275, 278, 283), не является тем субъектом доказывания, на который возложено бремя доказывания. Он наделяется полномочиями по доказыванию в той мере, в какой это необходимо для выполнения функции правосудия.

3. Части 2 и 3 комментируемой статьи предоставляют участникам уголовного процесса со стороны обвинения (потерпевший, гражданский истец, их представители) и со стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый, защитник) право собирать вне процессуальной деятельности письменные документы и предметы. Однако приобщение к УД собранных документов и предметов в качестве доказательств зависит от решения, принимаемого субъектом доказывания, ведущим производство по УД. Только после принятия решения о приобщении к УД документа или предмета он становится доказательством, имеющим такую же силу, как и доказательства, собранные субъектами доказывания. Отказ в удовлетворении ходатайства о приобщении к УД документа или предмета может быть обжалован в порядке, установленном гл.16. Ходатайство о приобщении документа или предмета, в удовлетворении которого было отказано в ходе досудебного производства, может быть вновь заявлено в ходе судебного разбирательства.

4. Часть 3 комментируемой статьи, впервые наделяя защитника полномочиями по собиранию доказательств, устанавливает при этом способы, которые он вправе использовать. Следует иметь в виду, что в случае непредоставления защитнику запрашиваемых им документов или их копий (п.3) орган государственной власти, орган местного самоуправления, общественное объединение, организация, в адрес которой направлялся запрос, могут быть привлечены к ответственности.

Статья 87. Проверка доказательств

1. Комментируемая статья впервые выделяет проверку доказательств как самостоятельную часть процесса доказывания.

2. Проверка доказательств означает проверку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности (см. об этом комментарий к ст.74). Проверке подлежат все собранные доказательства.

3. Проверка доказательства предполагает его сопоставление с другими доказательствами, имеющимися в УД (выявление того, мог ли свидетель видеть действие, о котором он сообщает, на указанном им расстоянии, обладает ли эксперт необходимыми знаниями и т.п.), с нормативными правилами собирания доказательств (соблюдены ли правила допроса, проведения опознания и др.). Для проверки доказательства используются различные следственные действия, в том числе очная ставка, следственный эксперимент, повторная и дополнительная СЭ. Доказательство проверяют и в момент его получения (например, путем постановки вопросов), в ходе последующего расследования в связи с собиранием и проверкой других доказательств, в ходе судебного следствия, где в условиях непосредственного исследования доказательств стороны имеют равные права по проверке доказательств.

4. Проверка отдельного доказательства недостаточна для вывода о его достоверности, для этого нужна проверка всей совокупности доказательств.

Статья 88. Правила оценки доказательств

1. Комментируемая статья неразрывно связана со ст.17, в которой закреплен принцип свободной оценки доказательств. См. комментарий к ст.17 УПК.

2. Принцип свободной оценки доказательств не может быть в равной мере распространен на все правила оценки доказательств. Он имеет непосредственное значение применительно к оценке достоверности отдельного доказательства, а также к оценке всех доказательств в их совокупности для вывода об их достаточности для разрешения УД.

3. Оценка относимости и допустимости доказательств не может быть признана свободной, поскольку эти свойства доказательства определяются путем сопоставления полученного доказательства с требованиями УПК об обстоятельствах, имеющих значение по УД (ст.73), и правилами, которые должны быть соблюдены для признания доказательства допустимым (ст.74 и 75). Недопустимые доказательства не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73. При этом, если оценка относимости доказательства допускает определенное усмотрение лица, оценивающего доказательство в зависимости от конкретных обстоятельств УД, то правила оценки допустимости доказательства строго регламентированы УПК.

4. Части 2-4 устанавливают порядок признания доказательства недопустимым и последствия принятия такого решения.

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

1. Комментируемая статья впервые открыто в рамках уголовно-процессуального закона допускает использование результатов ОРД в уголовном процессе (ст.11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Использование результатов ОРД в доказывании по УД имеет важное значение в защите от преступных посягательств прав и законных интересов граждан, общества и государства. Жизнь наглядно показывает, что такие опасные преступления, как террористические акты, "заказные убийства", "наркобизнес" и др., раскрыть только с помощью процессуальных действий зачастую не удается. Опыт государств, которые столкнулись с организованными формами преступности раньше нас, и российская практика последних лет свидетельствуют, что успех борьбы с подобными преступлениями обеспечивается только совокупным использованием как процессуальных средств (они остаются основными и составляют содержание предварительного расследования и судебного разбирательства), так и результатов ОРД.

2. Вместе с тем, нельзя не учитывать известного риска отрицательных побочных последствий этой деятельности. ОРД по своему характеру, особенностям (негласность большинства оперативно-розыскных мероприятий, ограниченность прав лиц, в отношении которых такие мероприятия проводятся, отсутствие гарантий, имеющихся в УПК, и др.) чревата опасными нарушениями прав и свобод граждан. Поэтому, эффективно используя в уголовном процессе, когда это действительно необходимо, результаты ОРД, нельзя допустить вытеснения, подмены ими легальных доказательств, некритического восприятия оперативных данных и принятия на их основе процессуальных решений.

3. Следует иметь в виду, что доказательствами в уголовном процессе признаются не сами по себе данные, полученные в результате ОРД (они отсутствуют в перечне доказательств, допускаемых в уголовном процессе, в ч.2 ст.74), а сформированные с их помощью и в соответствии с УПК процессуальные доказательства. Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по УД, должны: 1) позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; 2) содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по УД, а также указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который должен стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п.7 Инструкции о порядке представления результатов ОРД от 13 мая 1998 г. // Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. "Использование результатов оперативно-розыскной дятельности в доказывании по уголовным делам". М., 2000.).

4. Для использования результатов ОРД в доказывании по УД необходимо, прежде всего: 1) обеспечить точное исполнение предусмотренных ФЗ об ОРД и УПК правил их представления органу дознания, следователю, прокурору, а также в суд. Согласно ч.3 ст.11 ФЗ об ОРД порядок представления результатов ОРД определяется ведомственными нормативными актами. Таким актом является Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд; 2) тщательно проверить законность получения представленных оперативных данных; 3) установить порядок введения этих данных в уголовный процесс - формирования на их основе процессуальных доказательств.

5. При проверке законности получения представленных результатов ОРД необходимо, прежде всего, установить: 1) проведено ли оперативно-розыскное мероприятие управомоченным государственным органом (ст.13 ФЗ об ОРД); 2) входит ли оперативно-розыскное мероприятие, в результате которого получена представленная информация, в перечень, установленный ФЗ (ст.6 ФЗ об ОРД); 3) имелись ли предусмотренные ФЗ основания и условия для производства проведенного оперативно-розыскного мероприятия (ст.7 и 8 ФЗ об ОРД), в частности, соблюден ли установленный ФЗ порядок получения судебного решения на проведение мероприятия, которое связано с ограничением конституционных прав граждан.

6. Как уже говорилось, данные, полученные в результате ОРД, сами по себе доказательствами не являются. Чтобы получить статус таковых, они должны быть введены в уголовный процесс в соответствии с положениями УПК. Изучение складывающейся практики приводит к выводу, что на основе полученных оперативным путем данных могут формироваться такие виды доказательств, как: показания свидетеля (значительно реже показания подозреваемого или обвиняемого), ВД, иные документы.

7. В ходе оперативно-розыскного мероприятия оперативный работник или лицо, оказывающее ему содействие, может лично наблюдать те ли иные события, действия, оказаться очевидцем обстоятельств, имеющих значение для УД (например, в процессе наблюдения за поведением лиц, заподозренных в совершении преступления, при оперативном внедрении в преступные группировки и т.д.). Полученные таким путем сведения могут быть введены в процесс посредством допроса лица, которому они стали известны, в качестве свидетеля либо подозреваемого или обвиняемого, когда речь идет об участниках преступных групп, согласившихся оказывать содействие органам, осуществляющим ОРД. Если в материалах, представляемых оперативными службами, полученная ими информация сообщается обезличенно, без указания источника, она не может использоваться в доказывании. Если интересы сохранения тайны, обеспечения безопасности указанных выше лиц не позволяют назвать их, полученная ими информация вообще не должна представляться для использования в доказывании.

8. Другой вариант формирования доказательств на основе результатов ОРД заключается в том, что оперативный сотрудник или лицо, оказывающее ему содействие, при проведении оперативно-розыскного мероприятия обнаруживает те или иные предметы или документы, которые могут иметь значение для УД (например, в результате обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности или транспортных средств обнаружены похищенное имущество, оружие, боеприпасы; при контроле почтовых отправлений задержано письмо, в котором участники преступной группы делятся планами предполагаемого преступления, и т.д.). Согласно ч.1 ст.15 ФЗ об ОРД изъятие предметов, материалов и сообщений в таких случаях допускается лишь при условии возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы безопасности страны. Если такой угрозы нет, отсутствуют законные основания для изъятия. На практике лица, осуществляющие ОРД, при невозможности изъятия найденных материалов фотографируют их на месте обнаружения, производят видеозапись или киносъемку. Если к моменту начала предварительного расследования обнаружить и изъять подлинные материалы не удается, полученное в результате ОРД их отображение, если оно введено в уголовный процесс по правилам, предусмотренным УПК, может рассматриваться как производное ВД.

9. Часть 3 ст.6 ФЗ об ОРД допускает использование в ходе оперативно-розыскных мероприятий информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических и иных средств, не причиняющих вреда как жизни и здоровью людей, так и окружающей среде. Полученные в результате этого материалы (например, аудиозапись телефонных переговоров, видеозаписи или фотографии, сделанные в ходе наблюдения и т.д.) могут помочь проверить и правильно оценить показания допрашиваемых по УД участников оперативно-розыскных мероприятий, подтвердить или опровергнуть их показания, а нередко имеют и самостоятельное значение.

Статья 90. Преюдиция

1. В широком смысле преюдиция означает юридическое правило, согласно которому вступивший в законную силу приговор обязателен для всех, в том числе и для другого суда. В этом значении используются правила, устанавливающие: 1) запрет на повторное производство по одному и тому же УД (п.4 ч.1 ст.27), 2) обязательность вступивших в законную силу приговора, определения и постановления суда (ч.1 ст.392).

2. Комментируемая статья устанавливает впервые положение о преюдиции в узком смысле, как основании, освобождающем от повторного доказывания обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором суда, при производстве по другому УД. Устав уголовного судопроизводства 1864 г., УПК РСФСР 1922, 1923 и 1960 гг. такой нормы не содержали.

3. Суд, в отличие от прокурора, следователя и дознавателя, принимает такие обстоятельства при рассмотрении другого УД без доказывания только в том случае, когда они представляются бесспорными и не вызывают у него сомнений. В противном случае суд обязан данное обстоятельство исследовать по существу и дать ему свою оценку, которая не может быть ничем ограничена, в том числе и вступившим в законную силу приговором суда по другому УД.

4. Безусловным является положение комментируемой статьи о том, что вступивший в законную силу приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом УД.