Глава 22. Предварительное следствие

Статья 162. Срок предварительного следствия

1. Часть 1 комментируемой статьи закрепляет общее правило о том, что предварительное следствие должно быть закончено в срок, не превышающий двух месяцев.

2. Моментом, с которого начинается течение срока предварительного следствия, является дата возбуждения УД, независимо от того, когда оно было принято следователем к своему производству. В срок предварительного следствия включается и время дознания, производившегося до передачи УД следователю.

3. Срок предварительного следствия исчисляется: 1) до дня направления прокурору УД с ОЗ или постановлением о передаче УД в суд для рассмотрения вопроса о применении ПММХ; 2) до дня вынесения постановления о прекращении или приостановлении производства по УД.

4. В срок предварительного следствия не включается: 1) время рассмотрения прокурором поступившего к нему от следователя УД с ОЗ; 2) время, в течение которого предварительное следствие было приостановлено по основаниям, предусмотренным пп.1-4 ч.1 ст.208. Период со дня вынесения постановления о приостановлении производства по УД до дня вынесения постановления о возобновлении производства по УД исключается из срока предварительного следствия. Моменты начала и окончания ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами УД фиксируются следователем в протоколе, форма которого приведена в Приложении 78.

5. В срок предварительного следствия включается время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами УД. В случае, когда обвиняемый содержится под стражей минимальная продолжительность срока ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами УД, включаемого в срок предварительного следствия при продлении срока содержания под стражей, - 30 суток. См. об этом комментарий к ч.5 ст.109.

6. Части 4-7 комментируемой статьи устанавливают порядок продления срока предварительного следствия.

7. В отличие от УПК РСФСР (ст.133) комментируемая статья упрощает порядок продления срока предварительного следствия, предоставляя право продления: 1) до 6 месяцев - прокурору района (города) и приравненным к нему военным прокурорам и их заместителям; 2) до 12 месяцев - прокурору субъекта РФ и приравненному к нему военному прокурору, а также их заместителям, по УД, представляющим особую сложность; 3) свыше 12 месяцев - в исключительных случаях Генеральному прокурору РФ или его заместителям.

8. В соответствии с ч.6 комментируемой статьи срок предварительного следствия может быть продлен на один месяц в случаях: 1) возвращения прокурором УД для производства дополнительного следствия, 2) возобновления приостановленного или прекращенного УД.

9. Об исчислении процессуального срока по выделенному УД см. комментарий к ст.154.

10. Часть 7 комментируемой статьи устанавливает порядок инициирования следователем вопроса о продлении срока предварительного следствия. Не позднее 5 суток до дня истечения срока предварительного следствия следователь выносит постановление о продлении срока предварительного следствия, которое направляется прокурору. В постановлении следователь указывает обстоятельства совершенного преступления и перечень СД, для производства которых испрашивается дополнительный срок.

11. Часть 8 возлагает на следователя обязанность уведомления в письменном виде обвиняемого и его защитника о продлении срока предварительного следствия.

Статья 163. Производство предварительного следствия следственной группой

1. Комментируемая статья регулирует порядок создания следственной группы, определяет процессуальные полномочия руководителя следственной группы и порядок привлечения к ее работе оперативных сотрудников.

2. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает основания создания следственной группы. Ими являются: 1) сложность УД; 2) большой объем работы.

3. Часть 2 комментируемой статьи определяет порядок принятия прокурором решения о создании следственной группы. Прокурор вправе принять решение о создании следственной группы как по собственной инициативе (по УД, расследуемым следователями прокуратуры), так и по ходатайству начальника следственного отдела. О "начальнике следственного отдела" см. комментарии к п.18 ст.5 и ст.39. Форма постановления о производстве предварительного следствия следственной группой приведена в Приложении 16.

4. Должностные лица органов, осуществляющих ОРД, могут быть привлечены к работе следственной группы, но включение их в состав следственной группы или создание в этом случае оперативно-следственной группы УПК не предусматривает. Привлечение таких лиц к работе следственной группы не наделяет их правом на ведение предварительного следствия. Более того, заявление им отвода УПК не предусматривает. Поэтому процессуальным документом, обусловливающим выполнение отдельных СД и розыскных действий должностными лицами органов, осуществляющих ОРД и привлеченных к работе следственной группы, должно являться письменное поручение следователя, а не постановление о создании следственной группы. Закрепление конкретных оперативных работников за следственной группой на постоянной основе может быть произведено соответствующим приказом их руководителя. Приобщать такой приказ к материалам УД закон не требует. Форма поручения о проведении отдельных СД (оперативно-розыскных, розыскных мероприятий) приведена в Приложении 14.

5. Состав следственной группы объявляется обвиняемому (подозреваемому) под роспись. При этом ему должно быть разъяснено право на отвод любого следователя, входящего в состав следственной группы. При смене руководителя следственной группы УД к своему производству принимает новый руководитель. Включение в состав следственной группы новых ее членов производится по постановлению прокурора. Обновленный состав следственной группы должен быть объявлен обвиняемому (подозреваемому) с разъяснением права на отвод.

6. Части 3 и 4 комментируемой статьи определяют объем полномочий руководителя следственной группы. Перечень полномочий руководителя следственной группы не является исчерпывающим. Руководитель вправе участвовать в любых СД, производимых другими следователями, лично производить СД и принимать любые решения по УД в порядке, установленном УПК.

7. Руководитель следственной группы составляет и подписывает ОЗ. Обязанность или право подписания ОЗ другими следователями - членами следственной группы УПК не установлены.

Статья 164. Общие правила производства следственных действий

1. В отличие от УПК РСФСР в комментируемой статье собраны те правила, которые должны соблюдаться при производстве всех СД, что позволило в статьях, регламентирующих производство отдельных СД, избежать повторов и описать лишь особенности каждого СД. К общим правилам производства СД, установленным комментируемой статьей, можно отнести: 1) наличие предусмотренного УПК процессуального решения, разрешающего производство СД; 2) запрет на производство СД в ночное время, за исключением случаев, предусмотренных УПК; 3) запрет на применение угроз, насилия и др.; 4) обязанность следователя разъяснить участникам СД их права, обязанности, ответственность, порядок производства СД; 5) право следователя на применение при производстве СД технических средств и его обязанность заранее предупредить об этом участников СД; 6) право следователя допустить к участию в СД должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, и обязанность следователя сделать об этом соответствующую отметку в протоколе СД; 7) обязательное ведение протокола СД.

2. К следственным действиям УПК относит действия следователя (дознавателя), прокурора, а также суда по собиранию доказательств, а именно: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент (гл.24), обыск, выемку, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров (гл.25), допрос, очную ставку, опознание, проверку показаний (гл.26).

3. Общее правило состоит в том, что СД производятся только по возбужденному УД, за исключением осмотра места происшествия, освидетельствования, которые в случаях, не терпящих отлагательства, могут быть произведены до возбуждения УД (ч.4 ст.146). При этом следователь самостоятелен как в выборе СД, так и в определении момента их производства. СД может быть произведено в любой момент расследования, сразу же после появления оснований к этому, что нередко имеет первостепенное значение для его эффективности.

4. Части 1 и 2 комментируемой статьи устанавливают основания для производства СД, одна часть которых производится по постановлению следователя (эксгумация, освидетельствование, обыск и выемка не в жилище), а другая - по судебному решению (см. об этом комментарий к ч.2 ст.29). О судебном порядке получения разрешения на производство СД см. комментарий к ст.165.

5. Части 3 и 4 содержат ограничения на производство СД: 1) в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, 2) с применением насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создающих опасность для жизни и здоровья участвующих в нем лиц.

6. О понятии "ночное время" см. п.21 ст.5.

7. Не терпящими отлагательства считаются случаи, когда задержка с проведением СД может вызвать отрицательные последствия для УД. К их числу относятся, например, случаи, когда неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности; когда поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для УД объекты, принимает меры к их уничтожению; когда малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя.

8. Под "иными незаконными мерами" следует понимать иные, помимо насилия и угроз, способы воздействия на участвующих в СД лиц, унижающие человеческое достоинство как их самих, так и их родственников, близких лиц, основанные на шантаже или обмане (например, обещание освободить от ответственности за содеянное либо облегчить ее в обмен на сотрудничество при расследовании преступления и т.д.).

9. О создании опасности для жизни и здоровья участвующих в СД лиц может свидетельствовать, например, использование при производстве таких СД как следственный эксперимент, проверка показаний настоящего огнестрельного или холодного оружия, а не их муляжей, и др.

10. Часть 5 комментируемой статьи определяет правила взаимодействия следователя с участниками СД, которые состоят в обязанности следователя: 1) удостовериться в личности участника; 2) разъяснить ему права и (или) ответственность; 3) разъяснить порядок производства соответствующего СД.

11. Об участии в СД понятых см. комментарий к ст.170.

12. Перечень технических средств, которые в соответствии с ч.6 комментируемой статьи могут использоваться при производстве СД, УПК не установлен. Важно, чтобы в протоколе соответствующего СД была сделана отметка о том, какие технические средства были применены при производстве СД, а также о том, что участники СД были заранее предупреждены о применении этих технических средств. См. об этом комментарий к ч.5 ст.166.

13. С целью повышения информированности должностного лица органа, осуществляющего ОРД и обеспечивающего оперативное сопровождение расследования преступления, оно может быть привлечено к участию в СД (как правило, к осмотру места происшествия и трупа, проверке показаний, следственному эксперименту и др.), о чем делается соответствующая отметка в протоколе.

14. О протоколе СД см. комментарии к ст.166 и 167.

Статья 165. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия

1. Комментируемая статья впервые включена в УПК. Ее появление связано с необходимостью реализации конституционных норм, предусматривающих судебный контроль за рядом СД, осуществляемых в ходе досудебного производства по УД. К ним относятся СД, предусмотренные п. 4-9 и 11 ч.2 ст.29.

2. Общее правило, установленное ч.1 комментируемой статьи, заключается в том, что производству СД предшествуют: 1) вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве СД. Формы постановлений приведены в Приложениях 38, 40, 41, 49, 50 и 51; 2) получение следователем согласия прокурора на обращение с ходатайством в суд; 3) рассмотрение судьей названного ходатайства и вынесение им решения, разрешающего производство СД.

3. Ходатайство направляется прокурору соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства СД. Согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайства о производстве СД дается в форме резолюции на постановлении следователя.

4. Части 2 и 4 предусматривают порядок проведения судебного заседания.

5. В судебном заседании вправе участвовать прокурор, давший согласие на возбуждение перед судом ходатайства о производстве СД, или по его поручению иной прокурор, и следователь, вынесший постановление о возбуждении перед судом ходатайства. О намерении участвовать в судебном заседании следователь и прокурор уведомляют судью, который не вправе отказать им в этом.

6. О месте и времени судебного разбирательства прокурор и следователь должны быть заблаговременно извещены судьей. Неявка указанных лиц в суд не является препятствием для рассмотрения судьей ходатайства.

7. Формы постановлений судьи о разрешении производства СД или об отказе в производстве СД приведены в Приложениях 81-89.

8. Часть 5 комментируемой статьи, а также ч.2 ст.13, допускает в исключительных случаях производство ряда СД на основании постановления следователя без получения судебного решения и согласия прокурора. К таким СД относятся: 1) осмотр жилища, 2) обыск в жилище, 3) выемка в жилище, 4) личный обыск, 5) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их выемка, 6) контроль и запись телефонных и иных переговоров.

9. К исключительным относятся случаи, когда производство СД не терпит отлагательства, т.е.: 1) когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов; 2) фактические основания к производству указанных СД появились в ходе производстве осмотра, обыска и выемки в другом месте; 3) промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться; 4) неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления; 5) возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов; 6) при преследовании подозреваемого; 7) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо СД, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для УД, и др.

10. Механизм действий следователя в данном случае таков: 1) вынесение постановления о производстве СД без получения судебного решения с обоснованием исключительности случая; 2) производство СД; 3) направление судье и прокурору уведомления о производстве СД в течение 24 часов с момента начала производства СД. Форма уведомления приведена в Приложении 39.

11. Судья проверяет только законность произведенного СД в срок не позднее 24 часов с момента получения уведомления. Под "законностью" произведенного СД понимается соблюдение установленного УПК порядка его производства.

12. Форма постановления судьи о проверке законности производства обыска (выемки) в жилище приведена в Приложении 86.

13. О недопустимых доказательствах см. комментарий к ст.75.

Статья 166. Протокол следственного действия

1. Комментируемая статья содержит общие правила составления протокола СД. В других статьях УПК, регулирующих производство конкретных СД, могут содержаться дополнительные правила составления протокола, учитывающие особенности производства конкретного СД.

2. Протокол в уголовном процессе - это один из основных процессуальных документов, составляемый для закрепления хода, содержания и результатов СД, а также для удостоверения выполнения требований УПК, предъявляемых к производству СД (например, разъяснение прав участникам СД, предъявление материалов для ознакомления, уведомление лиц, участвующих в производстве СД, о применении технических средств и т.д.).

3. Протокол, удостоверяющий обстоятельства и факты, установленные при производстве СД, составленный в порядке, предусмотренном УПК, является доказательством по УД.

4. Часть 1 комментируемой статьи предусматривает, что протокол СД составляется в ходе этого СД либо сразу после его окончания. Такая оперативность необходима для того, чтобы наиболее полно и правильно отразить все то, что происходило при производстве СД.

5. Часть 1 комментируемой статьи содержит перечень способов изготовления протокола. Под "техническими средствами" понимаются печатная машинка, компьютер.

6. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает перечень обязательных сведений, без которых он может быть признан судом не имеющим юридической силы.

7. Части 4-8 комментируемой статьи содержат правила ведения протокола, к которым относятся: 1) разъяснение участникам СД их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства СД; 2) хронологический порядок описания всех произведенных процессуальных действий; 3) описание всех выявленных при производстве этих действий существенных для данного УД обстоятельств; 4)обязательное занесение в протокол заявлений лиц, участвовавших в СД; 5) предупреждение участников СД о применении технических средств до начала их применения; 6) описание технических средств, примененных при производстве СД; 7) предъявление протокола для ознакомления всем участникам СД после окончания СД; 8) разъяснение участникам СД права делать замечания о дополнении и уточнении протокола; 9) занесение в протокол замечаний к протоколу; 10) подписание протокола следователем и другими участниками СД; 11) приложение к протоколу материалов, перечисленных в ч.8 комментируемой статьи.

8. Ознакомление участников СД с протоколом СД может производиться путем его прочтения каждым из участников самостоятельно. Право выбора формы ознакомления с протоколом СД принадлежит каждому из участников. Следователь во всех случаях обязан выполнять требования УПЗ - предъявить протокол для ознакомления всем лицам, участвовавшим в СД.

9. При подписании протокола, составленного на нескольких страницах, участниками подписывается каждая страница.

10. Часть 9 комментируемой статьи предоставляет следователю право применить меры безопасности (см. об этом комментарий к ч.4 ст.11) и регулирует действия следователя в таких случаях.

11. Формы протоколов СД приведены в Приложениях 4, 5, 13, 21, 24, 26, 29-34, 37, 43, 44, 55-58 и 71.

Статья 167. Удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия

1. Комментируемая статья регулирует специфические процессуальные отношения, возникающие в связи с отказом или невозможностью подписания протокола подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или иным лицом, участвующим в СД, устанавливает гарантии удостоверения данных обстоятельств.

2. Часть 1 комментируемой статьи не ограничивает круг участников СД, которые вправе отказаться от подписания протокола. Ими могут быть не только обвиняемый (подозреваемый), потерпевший, свидетель, но и понятой, специалист, переводчик, иной участник СД.

3. Отказ указанных лиц подписать протокол СД может быть вызван различными причинами, которые должны быть отражены в протоколе. Их учет приобретает большое значение для проверки и оценки доказательств, сформированных в условиях отказа от подписания протокола указанными лицами, соблюдения при производстве СД их прав и законных интересов.

4. В случаях, когда подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в СД, отказываясь подписать протокол, не сообщает причин своего отказа, данное обстоятельство также отражается в протоколе.

5. Круг участников СД, на которых распространяется порядок, установленный ч.3 комментируемой статьи, ограничен. К ним относятся: обвиняемый (подозреваемый), потерпевший, свидетель, т.е. такие лица, участие которых в СД не зависит от их волеизъявления или волеизъявления следователя.

Статья 168. Участие специалиста

1. Следователь вправе прибегнуть к помощи специалиста в случаях, когда при производстве СД для выявления обстоятельств и фактов, имеющих значение для УД, обнаружения, закрепления и изъятия значимых для УД предметов и документов, применения технических средств, постановки вопросов эксперту, необходимо использование специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

2. Применение специальных знаний специалистом при производстве СД, результаты их применения доступны непосредственному восприятию всеми участниками СД. Этим применение специальных знаний специалистом отличается от их использования экспертом, который получает относимые к УД данные в виде выводов на основе проведенных им исследований вне производства конкретного СД, результаты которых недоступны непосредственному восприятию участниками СД.

Статья 169. Участие переводчика

1. Согласно комментируемой статье переводчик привлекается для того, чтобы участник уголовного судопроизводства, не владеющий или недостаточно владеющий языком, на котором ведется производство по УД, смог реализовать свои права и законные интересы, предусмотренные УПК, а именно: делать заявления, давать объяснения, показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами УД, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым он владеет, и т.д.

2. Привлечение лица в качестве переводчика включает ряд действий: 1) вынесение постановления о назначении лица переводчиком (см. об этом комментарий к ч.2 ст.59); 2) вызов данного лица к следователю (дознавателю), прокурору; 3) удостоверение в компетентности переводчика путем проверки, например, наличия у лица соответствующего образования, стажа работы по специальности, требующей языковой подготовки (см. об этом комментарий к ч.2 ст.69); 4) разъяснение переводчику его прав и ответственности.

Статья 170. Участие понятых

1. При производстве СД, указанных в ч.1 комментируемой статьи, УПК устанавливает общее правило об обязательном участии понятых. Исключение составляют случаи, перечисленные в ч.3 комментируемой статьи.

2. Часть 1 комментируемой статьи относит к СД, при производстве которых обязательно участие понятых, такие СД, основу которых образует непосредственное восприятие участниками СД и в условиях производства данного СД обстоятельств и фактов, имеющих значение для УД. При производстве иных СД (например, допроса, наложения ареста на имущество, ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами УД и т.д.) отсутствует непосредственное восприятие их участниками указанных обстоятельств и фактов. Поэтому участие в них понятых законом не предусмотрено, так как оно лишено смысла. Более подробно о цели привлечения понятых к участию в СД см. комментарий к ст.60.

3. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает, что количество понятых не может быть менее двух. При этом следователь (дознаватель) вправе пригласить более двух понятых, когда это вызывается ситуацией, складывающейся при производстве СД или иного процессуального действия. Это может быть необходимо, когда два понятых не в состоянии удостоверить все обстоятельства, обнаруживаемые в ходе СД (например, при производстве следственного эксперимента, связанного с совершением различных опытных действий на большом пространстве, и т.д.).

4. Понятые наделены рядом процессуальных прав: присутствовать при всех действиях следователя (дознавателя), делать замечания по поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол соответствующего СД.

5. Часть 3 комментируемой статьи содержит перечень исключений из общего правила об обязательном участии понятых при производстве СД. К ним относятся случаи, когда обеспечить участие понятых невозможно по объективным причинам: 1) в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, 2) если производство СД связано с опасностью для жизни и здоровья людей. Однако в этих случаях обязательно применяются технические средства, фиксирующие ход и результаты СД, например, видеосъемка.

6. Часть 4 комментируемой статьи предусматривает обязанность следователя (дознавателя) разъяснить понятым перед началом СД цель СД, их права и ответственность. На практике важно не только своевременно выполнить данное требование, но и обеспечить реальную возможность понятым воспользоваться своими правами в ходе производства СД. Данное обстоятельство приобретает тем большее значение, что часть СД, проводимых с участием понятых, являются неповторимыми. При возникновении сомнений в соблюдении порядка их производства, полученных при этом результатах может возникнуть вопрос о вызове и допросе понятых в качестве свидетелей.