§ 5. Арбитражное рассмотрение инвестиционных споров

1. В двусторонних международных договорах о поощрении и вза­имной защите инвестиций, действующих для России, предусматрива­ются специальные положения о рассмотрении в арбитражном порядке так называемых инвестиционных споров, под которыми понимаются споры между инвесторами и государством, в котором сделаны инвес­тиции. В эту категорию входят споры, относящиеся к размеру и порядку выплаты компенсации в качестве возмещения за ущерб, при­чиненный инвестициям в результате какого-либо вооруженного кон­фликта, введения чрезвычайного положения или гражданских беспо­рядков (ст. 4 Соглашения с Великобританией, п. 5 ст. 4 Соглашения с ФРГ). Это споры, относящиеся к размеру и порядку выплаты компен­сации в случае национализации, экспроприации или мер, имеющих аналогичные национализации или экспроприации последствия (ст. 5 Соглашения с Великобританией, п. 1—3 ст. 4 Соглашения с ФРГ, ст. 6 Соглашения со Швейцарией), а также касающиеся последствий неис­полнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу капиталовложений и доходов от них в страну постоянного места пре­бывания инвестора (ст. 6 Соглашения в Великобританией; ст. 5, поди, «а» и. 2 ст. 8 Соглашения со Швейцарией), иные споры (подп. «б» п. 2 ст. 8 Соглашения со Швейцарией).

§ 5. Арбитражное рассмотрение инвестиционных споров

В доктрине международного частного нрава все эти споры отнесе­ны к категории инвестиционных споров, понимаемых в узком смысле. Если же иметь в виду не только споры с государством, принимающим | частные инвестиции, но и споры между участниками предприятия с иностранными инвестициями или же такого предприятия с одним из участников, то тогда применяется понятие инвестиционного спора в ^широком смысле. Выше уже отмечалось, что в соответствии с Законом 1993 г. в международный коммерческий арбитраж могут, по соглаше­нию сторон передаваться споры предприятий с иностранными инвес-|тициями, созданных на территории России, между собой, споры между их участниками, а также их споры с Другими субъектами права • Российской Федерации.

В отечественной литературе (СИ. Крупко) применялись и иные классификации инвестиционных споров, в частности классификация но критерию предмета спора. В соответствии с этой классификацией это споры, связанные с допуском инвестора и осуществлению инвес­тиционной деятельности, споры, возникающие с осуществлением этой деятельности, и споры, связанные с прекращением инвестиционной "деятельности. Все эти споры при наличии определенных условий могут быть предметом рассмотрения арбитражных судов (междуна­родного коммерческого арбитража).

Рассмотрение споров в порядке арбитражного разбирательства | .между государством и иностранным инвестором может быть предус­мотрено международным договором, как многосторонним, так и дву-I сторонним. При наличии такого договора, как правило, для передачи \ спора на рассмотрение арбитража заключения арбитражного соглаше­ния не требуется.

Основным многосторонним соглашением, предусматривающим арбитражное рассмотрение инвестиционных споров, является Ва­шингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. В Конвен-| ции участвует 152 государства. Она вступила в силу из стран СНГ и Балтии — для Азербайджана, Армении, Белоруссии, Грузии, Казахста­на, Латвии, Туркменистана, Украины, Узбекистана. В число 15 госу­дарств, подписавших конвенцию, но еще не ратифицировавших ее, |, входят Киргизия, Молдавия и Россия.

Конвенция относит к инвестиционным споры, вытекающие из от-£ ношений между иностранным частным лицом и государством-реци­пиентом но поводу инвестиций частного лица. В соответствии с поло­жениями Конвенции споры подлежат рассмотрению в специальном органе — Международном центре по разрешению инвестиционных I споров при Международном банке реконструкции и развития. Тем самым был введен универсальный механизм арбитражного рассмотре­ния таких споров. Предусмотрен единый контроль за рассмотрением споров, что призвано способствовать единообразию практики. Имею­щаяся практика рассмотрения дел в Центре показала (было рассмот­рено более 50 дел), что наиболее типичными являются споры, сфюан-ные с возмещением убытков, вызванных односторонним изменением соглашений, ненадлежащим исполнением обязательств, выплатой компенсации, связанной с национализацией или экспроприацией.

Основные положения Конвенции касаются определения юрисдик­ции Центра, соотношения национальной и международной процедуры рассмотрения спора, введения примирительной процедуры, определе­ния права, подлежащего применению; изменения и отмены решения арбитража, признания и исполнения решений арбитража.

В отношении юрисдикции Центра предусмотрены следующие воз­можности для передачи спора на рассмотрение Центра:

•  наличие письменного соглашения сторон (стороны, достигшие соглашения, отказаться от него в одностороннем порядке не могут);

•  наличие .соответствующего положения в двустороннем междуна­родном договоре (такая возможность предусмотрена более чем в 1000 двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций, пять из них были заключены Россией);

•  наличие правила о передаче спора на альтернативной основе в многостороннем соглашении, в частности в Договоре к Энергетичес­кой хартии 1994 г.;

•  наличие правила о передаче спора во внутреннем инвестицион­ном законодательстве (по данным 2001 г., такое правило установлено в законах 20 стран).

Соотношение национальной и международной процедуры рас­смотрения споров определяется тем, что любое договаривающееся го­сударство, согласно Вашингтонской конвенции 1965 г., вправе требо­вать первоначального обращения к национальным административным или судебным средствам разрешения споров в качестве условия согла­сия о передаче спора для арбитражного рассмотрения в Центр.

Однако независимо от решения судов страны-реципиента у инвес­тора остается возможность обращаться в Центр в том случае, если он считает, что решение национального суда было несправедливым. Кон­венция устанавливает возможности использования примирительной процедуры и предусматривает подробные правила ее проведения. В отношении определения права, подлежащего применению при рас­смотрении спора, предусмотрено, что арбитраж рассматривает спор:

•  согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия такого соглашения — в соответствии с нравом го-

».• сударства стороны спора, а также теми нормами международного I* права, которые могут быть применимы;

* на основании «справедливости и доброй совести» (рх aequo et bono), если стороны договорятся об этом.

В отношении всех решений предусмотрена единая процедура из-|- менения и отмены решения арбитража, которая осуществляется без J- обращения к каким-либо национальным структурам. Все эти вопросы | входят в компетенцию Центра и его Генерального секретаря.

Одним из достоинств Конвенции обычно признается установле­ние правил о признании и исполнении решения, согласно которым | введена обязательность для сторон вынесенного решения.

Каждое государство — участник Конвенции признает обязатель­ность решения. В соответствии со ст. 54 Вашингтонской конвенции «каждое Договаривающееся государство признает решение Арбитра­жа, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего обеспечить исполнение денежных обязательств, нала­гаемых решением Арбитража, в пределах своей территории, таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного орга­на этого государства». Таким образом, Вашингтонская конвенция со­держит международно-правовое обязательство каждого государства — участника Конвенции обеспечить исполнение арбитражного решения.

Чтобы расширить юрисдикцию Центра, в 1978 г. им были приняты Правила о дополнительных средствах механизма разрешения спора и процедуры по установлению фактов. Правила о дополнительных средствах делают возможным или арбитражное рассмотрение, или применение примирительной процедуры для непредусмотренных Конвенцией споров между государствами и иностранными инвестора­ми, в частности споров с участием стороны, не являющейся или не относящейся к государству, подписавшему Вашингтонскую конвен­цию, или споров, не связанных с инвестициями.

Правила о дополнительных средствах позволяют инвесторам, осу­ществляющим капиталовложения в страну, не присоединившуюся к Вашингтонской конвенции, обращаться к юрисдикции Центра в слу­чае, возникновения инвестиционного спора. Эта возможность была, в частности, использована инвесторами при предъявлении иска к Ук­раине, еще до того как она стала участницей Конвенции.

2. Во всех двусторонних международных соглашениях о поощре­нии и взаимной защите инвестиций, действующих для России, преду­смотрены правила о рассмотрении в арбитражном порядке инвести­ционных споров.

В любом таком двустороннем международном договоре, действую­щем для России, например в советско-германском инвестиционном соглашении 1989 г., предусматривается порядок рассмотрения споров двух категорий: во-первых, это споры о толковании и применении со­глашения между обеими договаривающимися сторонами (в данном случае это Федеративная Республика Германия и Советский Союз, соответственно Российская Федерация), т.е. два государства, заклю­чившие соглашение (ст. 9); во-вторых, это споры относительно капи­таловложений между одной договаривающейся стороной и граждани­ном или компанией другой договаривающейся стороны, т.е. между го­сударством и инвестором (частным лицом) (ст. 10).

Содержащиеся в ряде соглашений положения в отношении этих двух категорий тесно связаны между собой. Так, в договоре с ФРГ (ст. 10) предусматривается, что в случае недостижения договореннос­ти сторон спор будет рассматриваться в том же арбитраже (третей­ском суде) в соответствии со ст. 9 Соглашения.

В отношении споров между государством и инвестором в каждом международном соглашении, действующем для России, часто преду­сматривается на альтернативной основе возможность выбора инвесто­ром органа, в котором должен рассматриваться спор. Возможно рас­смотрение спора:

•   в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма (в до­говоре с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией и др.);

•   в арбитраже ad hoc, создаваемом в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ (в соглашениях с Австрией, Бельгией, Великобрита­нией, Данией, Испанией, Италией, Канадой, Республикой Кореей, Ку­вейтом, Польшей, Турцией, Францией, Японией, Египтом и др.);

•   в компетентном суде или арбитраже договаривающейся сторо­ны (в соглашениях с Болгарией, Грецией, Кубой, Польшей, Египтом

и др.);

•   в Международном центре но урегулированию инвестиционных споров, в случае если оба государства станут участниками Вашингтон­ской конвенции: в соглашениях с Японией, США (еще не вступило в силу), Румынией, Словакией, Чехией;

•   в Международном центре по урегулированию споров, в соответ­ствии с Дополнительными правилами (в соглашениях с Японией, США, Румынией, Словакией, Чехией).

Во многих соглашениях, действующих для России, предусматри­вающих обращение к арбитражу ad hoc, если арбитры не будут назна­чены сторонами в установленные сроки, они должны быть назначены Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма, а по согла­шению со Швейцарией назначение арбитров должен осуществить Председатель Международного суда ООН; но соглашению с Кувей-

§ 5. Арбитражное рассмотрение инвестиционных споров

581

том — Генеральный секретарь Международного центра по урегулиро­ванию инвестиционных споров.

В международной договорной практике встречаются и иные вари­анты. Так, по соглашению Украины с ФРГ стороны предусмотрели обращение не к арбитражу ad hoc, а к Арбитражному суду при Между­народной торговой палате в Париже, а по соглашению Грузии с ФРГ при использовании процедуры обращения к арбитражу ad hoc предус­мотрена возможность назначения суперарбитра президентом Между­народной торговой палаты в Париже.

Таким образом, в тех случаях, когда спор не может быть разрешен путем переговоров и когда в международном соглашении предусмот­рена возможность рассмотрения споров в международном арбитраже, спор по требованию заинтересованного инвестора передается (по его выбору) в один из таких арбитражей. При этом заключение специаль­ного арбитражного соглашения не обязательно. Арбитраж обязан при­нять такой спор между инвестором и принимающим инвестиции госу­дарством к рассмотрению на основании положений международного соглашения между государством, принимающим инвестиции, и госу­дарством — стороной этого международного соглашения.

Что же касается характера споров, подлежащих рассмотрению в арбитражном порядке, то, как правило, имеются в виду споры о разме­ре и порядке выплаты компенсации в случае национализации (по со­глашениям с Австрией, Германией, Великобританией, Канадой, Кита­ем, Финляндией, Швейцарией и другим, действующим для России), споры, касающиеся неисполнения обязательств по переводу капита­ловложений или доходов от них в страну инвестора (но соглашениям с Великобританией, Турцией, Францией, Швейцарией и др.). В от­дельных соглашениях предусмотрена возможность рассмотрения в порядке арбитража любых споров по вопросам инвестиций (напри­мер, по соглашению со Швецией).

Определенное практическое значение имеет при возникновении надобности обращения к арбитражу определение надлежащего ответ­чика и порядка вручения искового заявления. В двусторонних согла­шениях не дается'определения термина «государство». Поэтому сле­дует обратиться к другим универсальным международным соглашениям и к международной практике. Эта практика нашла свое отражение в Вашингтонской конвенции 1965 г. В п. 1 ст. 25 предусмотрено, что компетенция по урегулированию инвестиционных споров распростра­няется на споры между договаривающимися государствами (или любым уполномоченным органом договаривающегося государства, о котором сообщено Центру этим государством). В п. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г. условие передачи спора в Центр сформулировано следующим образом: согласие, выра­женное соответствующим уполномоченным органом договаривающе­гося государства, требует подтверждения со стороны этого государст­ва, если только государство не уведомит Центр, что такого одобрения не требуется.

Практика первых почти 40 дел, рассмотренных в Центре, свиде­тельствует о том, что, за редким исключением, в качестве ответчика примерно в половине случаев указывалось государство как таковое (например, Республика Индонезия) и в половине случаев — прави­тельство. Только в двух случаях в качестве ответчиков указывалось правительство вместе с каким-то государственным органом (напри­мер, Арабская Республика Египет и Генеральная дирекция свободной экономической зоны).

Из приведенных соображений следует сделать три вывода:

во-первых, надлежащим ответчиком в споре с инвестором являет­ся само иностранное государство;

во-вторых, ответчиком может быть орган власти государства, опре­деляемый самим этим государством;

в-третьих, в качестве представителя государства может выступать не любой государственный орган, а тот, кто уполномочен на это пра­вительством.

Что же касается порядка вручения искового заявления, а без тако­го вручения арбитражное разбирательство не может начаться, между­народная практика учитывает особый характер ответчика, а именно то, что в данном случае речь идет о суверенном государстве. В между­народной практике обычно применяется направление искового заяв­ления посольству государства-ответчика в стране, где должен рас­сматриваться спор, которое, в свою очередь, направляет его в минис­терство иностранных дел своей страны.

Такой же порядок обычно применяется и в других возможных слу­чаях рассмотрения исков к государству, предъявляемых не в обычных государственных судах, а в арбитражных (третейских) судах. Чаще всего возможность рассмотрения спора с государством в третейском суде возникает тогда, когда в контракте государства с иностранной фирмой содержится арбитражная оговорка или когда заключено иное арбитражное соглашение. Результатом заключения такого соглаше­ния с иностранным юридическим или физическим лицом является то, что на него распространяются все последствия, о которых говорилось ранее. Государство не может уклониться от рассмотрения спора в по­рядке арбитража.

§ 5. Арбитражное рассмотрение инвестиционных споров

583

В отношении подчинения государства юрисдикции государствен-L ных судов наличие арбитражной оговорки, как и любого иного арбит­ражною соглашения, следует понимать таким образом, что государство дает согласие на рассмотрение в таких судах лишь вопросов о дейст­вительности или толковании арбитражного соглашения, применения арбитражной процедуры или отмены решения арбитража, если соот­ветствующий государственный суд обладает компетенцией на рас-• смотрение вопросов такого рода.

Согласие иностранного государства на рассмотрение спора в тре­тейском суде не означает также автоматически согласия на примене­ние обеспечительных мер и согласия на принудительное исполнение |" арбитражного решения.

Заключение арбитражного соглашения государством само по себе уже означает, что государство отказалось от юрисдикционного (судеб­ного) иммунитета, точно так же заключение международного согла­шения о защите инвестиций, предусматривающее, что государство со­глашается на рассмотрение возникшего инвестиционного спора в порядке арбитража, не означает само по себе, что оно тем самым со­гласилось на осуществление принудительных мер но исполнению ре­шения.

Отказ от юрисдикционного иммунитета не влечет за собой отказа от иммунитета в отношении обращения взыскания на имущество го-| сударства.

Согласно Вашингтонской конвенции, ни одно из ее положений об исполнении решений арбитража «не^должно толковаться как отступ­ление от действующего на территории договаривающегося государст­ва законодательства, касающегося иммунитета такого государства или любого иностранного государства». Таким образом, принцип иммуни­тета государства сохраняет свое действие.

Все будет зависеть от законодательства и практики страны, в ко­торой истец хочет осуществить исполнение. Арбитражное решение не может быть исполнено в государстве, законодательство которого хотя и основывается на концепции функционального иммунитета, но признав!' иммунитет от принудительного исполнения решения в отношении имущества, которое не может быть объектом принуди­тельных мер.

В комментариях к соответствующей статье Вашингтонской конвенции и в ли­тературе обычно приводится решение суда южного округа 11ью-Йорка, вынесенное в 1986 г. о приведении в исполнение решения Международного центра но иску к Правительству Либерии. В этом решении говорится, что истец просил обратить взыскание на активы Правитсл1>ства Либерии в США и на банковские счета по­сольства Либерии в США. Суд постановил, что, несмотря на то что Либерия, подписав Вашингтонскую конвенцию, отказалась от иммунитета в судах США в отношении исполнения ре­шений Центра, указанное решение не может быть исполнено в отношении активов Либерии, находящихся на территории США, если такие активы относятся к нало­говым сборам в пользу Правительства Либерии. В результате су/а признал иммуни­тет в отношении денежных средств, относящихся к налогам и сборам с владельцев судов, в пользу Правительства Либерии. Суд также отказался обратить взыскание на банковские счета посольства Либерии в США, на которые истец также пытался наложить взыскание.

В заключение относительно вопроса о рассмотрении инвестицион­ных споров следует обратить внимание на то, что позиция российской стороны была сформулирована в Типовом соглашении, которое одоб­рено Правительством РФ 9 июня 2001 г. в качестве основы для пере­говоров с правительствами иностранных государств о заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капита­ловложений.

В отношении разрешения споров между договаривающейся сторо­ной и инвестором другой договаривающейся стороны предлагается исходить из следующих положений:

во-первых, споры между одной договаривающейся стороной и ин­вестором другой договаривающейся стороны, возникающие в связи с капиталовложением данного инвестора на территории первой догова­ривающейся стороны, включая споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты компенсации либо порядка перевода платежей, разрешаются по возможности путем переговоров;

во-вторых, если спор не может быть разрешен путем перегово­ров в течение шести месяцев с даты просьбы любой из сторон спора о его разрешении путем переговоров, то он но выбору инвестора может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или ар­битраж договаривающейся стороны, на территории которой осу­ществлены капиталовложения, либо в арбитражный суд ad hoc в со­ответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, либо в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией об урегули­ровании инвестиционных споров 1965 г., для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обеих договаривающихся сторон) или в соот­ветствии с Дополнительными правилами Международного центра но урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвен­ция не вступила в силу для обеих или одной из договаривающихся сторон);

в-третьих, арбитражное решение является окончательным и обяза­тельным для обеих сторон в споре. Каждая договаривающаяся сторо-

§ 6. Признание и исполнение арбитражных решений

585

| на обязуется обеспечивать выполнение такого решения в соответст-

I вии со своим законодательством.