§ 6. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

1. Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм — это вопрос об обратной отсылке (от франц. renvoi — отсылка). Проблема обратной отсылки, как и проблема отсылки к закону тре­тьей стороны, возникла перед судами ряда государств во второй поло­вине XIX в. Эта проблема первоначально возникла в судебной прак­тике Франции при рассмотрении дела Форго.

Суть дела состояла в следующем. Франц Форго родился как внебрачный ребе­нок в 1801 г. в тогдашнем королевстве Бавария. Его родителями были баварские подданные. Когда ему исполнилось пять лет, он переехал со своей матерью во Францию. Позднее он женился там на богатой француженке. Форго скончался на юге Франции после смерти своей жены. Завещание он не составлял. После его смерти осталось значительное имущество (вклады во французских банках). По ба­варскому материальному наследственному праву, наследниками признавались по­томки сестры матери, причем они становились и.к ледниками после рождения вне­брачных детей. По действовавшему в то bjk \ i французскому материальному праву, законным наследником могло быть только французское государство, по­скольку других наследников, признаваемых французским правом, не было. Таким образом, на наследство претендовали баварские кровные родственники Форго по боковой линии. Дело рассматривалось в течение длительного времени во француз­ских судах. Затем французский кассационный суд. в 1878 г. установил, что по фран.-цузскому коллизионному праву к наследованию в движимом имуществе должен применяться закон «домицилия [происхождения]» наследодателя, т.е. в данном случае французская коллизионная норма отсылала к баварскому праву. При этом было установлено, что Форго, как это ни удивительно, оставался подданным Бава­рии, во Франции не натурализован. Он сохранил свое местожительство в Баварии, поскольку не подавал соответствующих ходатайств во Франции. Суд должен был, таким образом, применять баварское материальное право. Но при этом суд обратил внимание и на коллизионные нормы баварского права. Согласно же баварскому коллизионному праву, в отношении наследования движимого имущества подлежа­ло применению законодательство страны домицилия, но под ним понималось фак­тическое место жительства наследователя, иными словами, надо было применять французское право.

Французский суд в своем последнем решении воспринял обрат­ную отсылку, применил материально-правовые нормы французского права, объявил имущество выморочным и отказал в праве на него род­ственникам наследодателя. Вклады в банках достались французской казне. В доктрине была сделана попытка продолжить эти рассуждения и сослаться на то, что во французском праве тоже имеются не только материальные нормы, но и нормы коллизионные, которые, в свою оче­редь, отсылают к баварскому законодательству, и т.д. Так можно рас­суждать до бесконечности. Как образно заметил в отечественной лите­ратуре академик В.М. Корецкий, проблема обратной отсылки похожа на настольный теннис или сказку про белого бычка. Таким образом, эта проблема возникает в случаях, когда отечественное право отсыла­ет к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытека­ет необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны (см. схему).

Схема. Обратная отсылка

В пользу принятия обратной отсылки приводят обычно довод о том, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Позднее стали приводить и довод чисто практического порядка: принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает их работу по рассмот­рению споров.

Против признания renvoi выдвигается довод о том, что коллизион­ная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исклю­чительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к ее коллизионным нормам. Отрицательное отношение к принятию обрат­ной отсылки (точно так же, как и к практике отсылки к закону третьей страны) было проявлено в Римской конвенции 1980 г. о праве, приме­нимом к договорным обязательствам (ст. 15). В этой статье преду­смотрено, что под правом государства, подлежащим применению в со­ответствии с Римской конвенцией, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы «за исключением норм международного частного права»: Эта позиция была поддержана в резолюции такой

авторитетной неправительственной организации, как Институт меж­дународного права.

Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсыл­ки и отсылки к праву третьей страны.

В ФРГ Вводный закон к германскому гражданскому уложению (ГГУ) общим образом признает обратную отсылку и отсылку к третьему закону. Согласно ст. 4 при отсылке к праву какого-либо госу­дарства применяется и его международное частное право, если это не противоречит смыслу коллизионной нормы. Если право иностранного государства содержит отсылку к гражданскому праву, то применяют­ся нормы германского материального права (п. 1 ст. 4). Однако в отно­шении обязательственных договорных отношений под подлежащим применению правом иностранного государства «понимаются дейст­вующие в этом государстве материальные нормы» (ст. 35).

Согласно Закону о международном частном праве Эстонии 2002 г. обратная отсылка признается. В случае если нормы международного частного права иностранного государства предусматривают примене­ние эстонского права, то применяются нормы эстонского материаль­ного права. Отсылка к праву третьей страны не признается (ст. 6).

Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Вен­грии, Польши, Грузии и некоторых других стран. По Закону о между­народном частном нраве Швейцарии 1987 г. она прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обрат­ной отсылки только в конкретных установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луи­зиана (США). По этому пути пошло законодательство большинства стран СНГ, в том числе и России.

2. В нашей стране отрицательное отношение к применению обрат­ной отсылки было выражено прежде всего в отношении применения права к внешнеторговым сделкам в практике международного ком­мерческого арбитражного суда.

При рассмотрении Внешнеторговой арбитражной комиссией (преобразован­ной в МКЛС) еще в 1967 г. иска английской фирмы «Ромулус филмс лтд» к В/О «Совэкспортфильм» возник следующий вопрос: договор о прокате советского фильма «Спящая красавица» был заключен в Лондоне, и, следовательно, в соответ­ствии с действующей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ гражданского зако­нодательства 1961 г. к нему должно было прменяться английское право. Однако ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсы­лают, в свою очередь, к советскому праву. Арбитраж отверг этот довод ответчика, указав в своем решении, в частности, следующее: «Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному нраву, принятие обратной отсылки во всяком слу-чае зависит от советского коллизионного нрава», а последнее в соответствии с гос­подствующей доктриной и практикой не применяет «обратной отсылки при разре­шении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмот­ренных в заключенных СССР международных договорах».

Вопрос об обратной отсылке в период существования Совета Эко­номической Взаимопомощи (СЭВ) получил отрицательное решение и при регулировании внешнеторговой поставки в отношениях между странами — членами СЭВ. Это нашло свое выражение в том, что в Общих условиях поставок СЭВ 1968/1988 гг., подлежащих обязатель­ному применению, прямо предусматривалось, что в отношениях сто­рон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы контрактом или настоящими Общими условиями, применяется «ма­териальное право страны продавца», иными словами, обратная отсыл­ка исключалась.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки полу­чило в России впервые законодательное закрепление в Законе о меж­дународном коммерческом арбитраже 1993 г. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве примени­мых к существу спора. «Любое указание на право или систему права какого-либо государства, — говорится в ст. 28 Закона, — должно тол­коваться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».

В российском гражданском законодательстве вопрос об обратной отсылке впервые был решен в третьей части ГК (в ст. 1190).

Приведем текст этой статьи.

«1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с пра­вилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 на­стоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195—1200)».

Из приведенного текста следует, что общее правило неприменения обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны установлено не только в отношении договоров. Согласно этому правилу любая отсыл­ка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к матери­альному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в разд. VI третьей части ГК предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному пред-

§ 6. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

103

писанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы (нормы международного частного права) соответствующей страны. Применению подлежат лишь материальное право, материально-пра­вовые нормы соответствующей страны.

Правило ст. 1190 непосредственно связано с правилами ст. 1210, устанавливающими основополагающие принципы автономии воли сторон.

Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, сторо­ны в договоре имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которого может лишь привести к неопределенности касательно права, подлежа­щего применению к отношениям сторон.

Статья 1190 предусматривает исключения из этого общего прави­ла в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при на­личии двух условий. Во-первых, когда нормы иностранного права от­сылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом отсылка к праву третьей страны в соответст­вии с рассматриваемой нормой вообще не допускается.

Во-вторых, при отсылке к российскому праву конкретно устанав­ливается, что обратная отсылка может применяться случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица.

Речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособ­ности физического лица (ст. 1197), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), право, под­лежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200). Так, в отноше­нии опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, прожива­ющим в России, коллизионная норма отсылает к закону о гражданст­ве, а коллизионная норма Канады отсылает к закону местожительства. Применение российского права в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, способствует большей стабильнос­ти и определенности, в отношении определения прав личности.

Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленной в части третьей ГК, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмот­рена в международных соглашениях (например, во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ), заменившей Бернские конвенции о железнодорожных перевозках. Согласно этой конвенции общая коллизионная норма от­сылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглаше­ния, связанные с этим инструкции и другие нормативные акты приме­няются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию (см. подробнее гл. 11).

3. Модельный Гражданский кодекс стран СНГ предлагает прини­мать обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны лишь в строго определенных случаях (определение личного закона физичес­кого лица, гражданской дееспособности в отношении сделок и обяза­тельств, возникающих вследствие причиненного вреда и др.). Любая иная отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как от­сылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствую­щей страны. Эти положения были восприняты в ГК Белоруссии (ст. 1096) Казахстана и других государств.

Согласно ГК Армении любая отсылка должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствую­щего государства (ст. 1260). Это предусматривает и Закон о междуна­родном частном праве Азербайджана. Согласно этому закону обрат­ная отсылка и отсылка к праву третьей страны применяется в отноше­нии физических лиц, их правоспособности и дееспособности, а также семейных и наследственных отношений (ст. 3).