§ 7. Оговорка о публичном порядке

1. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vor-behaltsklausel) относится к числу таких общих понятий международ­ного частного права, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизи­онная норма. Тем самым путем применения этой оговорки ограничи­вается действие отечественной коллизионной нормы. Подход такого рода проявился еще в средние века, но своим развитием оговорка обя­зана Гражданскому кодексу Франции 1804 г., в ст. 6 которого было сформулировано правило о том, что «нельзя нарушать частными со­глашениями законов, затрагивающих общественный порядок и доб­рые нравы». Под частными соглашениями понимались соглашения между лицами и имелся в виду сугубо внутренний публичный поря­док, однако затем во Франции путем толкования ст. 6 стало действо­вать положение о том, что оговорка о публичном порядке ограничива-

§ 7. Оговорка о публичном порядке

105

ет применение в данной стране иностранного права, которое должно применяться в силу предписания коллизионной нормы. Публичный порядок стал в этом случае именоваться «международным публичным порядком». Как и многие другие термины в области международного частного права, и этот термин носит условный характер. И в той же франций было предложено использовать более точную формулиров­ку: «публичный порядок в смысле международного частного права». Суть оговорки состоит в том, чтобы ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона в случае, если его применение несовместимо с публичным порядком страны суда.

Такова первая, первоначальная сфера действия оговорки о пуб­личном порядке. Впоследствии эта оговорка стала применяться и в сфере, относящейся к области международного гражданского процес­са (исполнение судебных поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений).

Так, согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного в другой стране, может быть отказано, если «признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку страны».

Во многих судебных решениях, касающихся толкования и приме­нения этого положения Нью-Йоркской конвенции, подчеркивалась необходимость разграничения «внутреннего публичного порядка», от­носящегося к сугубо внутренним отношениям, и «международного публичного порядка», применимого к правоотношениям, возникаю­щим в международном обороте, т.е. в частности, к отношениям между юридическими лицами различных государств. Этот справедливый вывод был сделан С.Н. Лебедевым на основе анализа материалов еже­годников, издаваемых Международным советом коммерческого ар­битража.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью и, пользу­ясь этой неопределенностью, суды стран Запада в целом ряде дел, осо­бенно в делах, касающихся признания действия проведенной в нашей стране национализации, а также применительно к области семейного нрава, не применяли советское право в силу его принципиального от­личия от права этих стран. Такая позиция судов чрезмерно расширяла понятие этой оговорки и сводила на нет применение иностранного права (см. гл. 7).

Однако еще в 20-х гг. в ряде своих решений суды были вынуждены отвергнуть ссылки на противоречие публичному порядку совет-ских декретов о национализации (в Великобритании — по делу Люте­ра — Сегора, в США — по делу о советском золоте).

В качестве примера решения этого вопроса в современном законо­дательстве приведем ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г., в которой скзано: «Иностранное право не приме­няется, если последствия его применения несовместимы со швейцар­ским публичным порядком».

Иначе аналогичное правило было сформулировано в действую­щем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению, в ре­дакции Закона от 25 июля 1986 г. В ст. 6 этого Закона говорится: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными пра­вами». Отметим, что под основными правами в современном праве ФРГ понимаются права человека и гражданина. Формулировка ст. 6 была воспроизведена в гражданском процессуальном кодексе Герма­нии. В немецком праве центр тяжести перенесен на иностранное право. Такой подход именуется в доктрине как «негативная концеп­ция публичного порядка». Именно эта концепция отражена в совре­менных кодификациях в области международного частного права в подавляющем большинстве стран (в Австрии, Швейцарии, Испании, Италии, Эстонии и др.).

Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязатель­ствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (orde public) суда» (ст. 16).

Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к оп­ределению оговорки о публичном порядке.

В современных условиях более острожным стал подход судебной практики к применению оговорки о публичном порядке и в отноше­нии применения действия законов о национализации.

Из практики судов Франции заслуживает внимания дело о картинах Пикассо, рассмотренное в 1954 г. судом департамента Сена. Несколько картин этого худож­ника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в одном из французских музеев. До революции картины принадлежали С.И. Щукину, затем были национа­лизированы и стали достоянием советского государства. Иск был предъявлен до­черью С.И. Щукина — Екатериной Щукиной-Келлер, которая требовала признать ее право собственности на картины и просила наложить на них арест. Иск был отклонен, причем французский суд в своем решении указа!, что французский пуб-

§ 7. Оговорках) публичном порядке

107

личный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось при­нятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже много лет назад ино­странным сувереном от его собственных гражхадн, на его собственной территории и в соответствии с законами страны.

В аналогичном деле о картинах Матисса иск был предъявлен в 1993 г. другой дочерью С.И. Щукина — Ириной Щукиной (подробнее об этом см. гл. 6). Суд также отклонил ссылку истца на то, что проведение национализации без компенса­ции представляет собой нарушение французского публичного порядка и поэтому акт национализации не может быть признан во Франции.

На основании изложенного можно прийти к выводу следующего характера.

Если в какой-либо стране злоупотреблять применением этой ого­ворки, необоснованно часто к ней прибегать, тогда можно лишить смысла существование в такой стране международного частного права вообще, как системы норм, призванной обеспечивать защиту прав граждан и юридических лиц, возникших в силу применения норм иностранного права.

2. В российском законодательстве основное правило о публичном порядке содержится в третьей части Гражданского кодекса, в ст. 1193. Приведем текст этой статьи.

«Норма иностранного права, подлежащая применению в соот­ветствии с правилами настоящего раздела, в исключительных слу­чаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости приме­няется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономи­ческой системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

В приведенной формулировке ст. 1193 обращает на себя внимание то, что в ней, в отличие от ранее действовавшей ст. 158 Основ 1991 г., особо подчеркивается исключительный характер обращения к оговор­ке о публичном порядке.

Как отмечалось в комментариях А.Н. Жильцова к этой статье, она сформулирована с учетом как отечественных правовых традиций, так и современной общемировой традиции к максимальному сужению сферы применения оговорки о публичном порядке, к сокращению случа­ев обращения судов и других правоприменительных органов к этому защитному механизму. В ст. 1193 говорится о том, что норма ино­странного права не применяется в исключительных случаях, и приэтом лишь тогда, когда последствия ее применения явно противоречи­ли бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Фе­дерации. На использовании в ст. 1193 слов последствия применения следует обратить особое внимание. Известно, что существует глубо­кое заблуждение в понимании самой сущности оговорки о публичном порядке, когда исходят из того, что эта оговорка применяется в случае противоречия содержания правовой нормы иностранного права, под­лежащей применению в стране суда, основополагающим принципам права этой страны. Речь же должна идти, на что неоднократно обра­щалось внимание в нашей доктрине (Л.А. Лунц, В.П. Звеков и др.), на неприемлемость для страны суда последствий применения иностран­ной нормы. В ст. 1193 предусмотрено, что в случае применения ого­ворки о публичном порядке «при необходимости применяются соот­ветствующие нормы российского права». Имеется в виду, что в этом! случае будет применена материально-правовая норма российского! права.

В области международного гражданского процесса соответствую-1 щие положения содержатся в Гражданском процессуальном кодексе' РФ, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ и других законода­тельных актах.

В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб 1 суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоре- | чит публичному порядку Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 414 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и испол­нение противоречат публичному порядку Российской Федерации1 (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК).

В разд. VII Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г. воспроизведено положение Нью-Йоркской конвенции о том, что арбитражные решения не исполняются, если будет найдено, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному праву Российской Федерации (ст. 36).

Соответствующие положения о возможности применения оговор­ки о публичном порядке содержатся также в ст. 167 СК РФ, в ст. 414 КТМ РФ.

Согласно АПК РФ 2002 г. арбитражный суд отказывает в призна­нии и приведении в исполнение решения иностранного суда, если ис­полнение такого решения «противоречило бы публичному порядку Российской Федерации» (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ 2002 г.).

§ 7. Оговорка о публичном порядке

109

Статья 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного се­мейного права не применяются в случае, если такое применение про­тиворечило бы основам правопорядка (публичному порядку) Россий­ской Федерации. В этом случае применяется законодательство Рос­сийской Федерации».

Следует обратить внимание на то, что в приведенных статьях гово­рится не о случаях противоречия самого иностранного закона основам нашего строя, а о противоречии этим основам применения иностран­ного закона. Приведем пример: обычное право иностранного государ­ства, допускающее полигамию, противоречит основам российского семейного права, но из этого не вытекает, что полигамные браки, за­ключенные в стране, где они действительны, не могут порождать юри­дические последствия, которые были бы признаны в России (требова­ние об уплате алиментов на содержание детей и т.п.).

Для нашей практики характерен крайне осторожный подход к во­просу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возмож­ность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиаль­ного различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права ино­странного государства вообще.

Напомним, что в ст. 1193 ГК РФ прямо обращается внимание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономичес­кой системы соответствующего иностранного государства от право­вой, политической или экономической системы России».

Под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недо­пустимый с точки зрения российского правосознания (Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998г.).

Как отмечалось в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г. под публичным порядком следует понимать ос­новные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федера­ции и законах Российской Федерации.

В комментариях А.И. Жильцова к ст. 1193 обращалось внимание на то, что дать исчерпывающий перечень этих принципов невозмож­но. В отечественной литературе отмечалось, что критерии примене­ния оговорки о публичном порядке к предпринимательским отноше-ниям пока только формируются. В основном в практике судов пробле­ма обращения к оговорке о публичном порядке чаще всего возникает при рассмотрении вопроса об исполнении решений третейских судов (международных коммерческих арбитражных судов, находящихся как в России, так и за рубежом). Эта практика отличается неустойчи­востью, причем часто приходится сталкиваться с недостаточно четким пониманием того, что представляет собой эта оговорка. Приведем пример. Верховный Суд РФ в одном из своих определений, вынесен­ных в 1998 г., признал неправильным вывод Московского городского суда о противоречии решения МКАС публичному порядку РФ на том основании, что это решение не соответствует российскому законода­тельству.

Этот вывод, как совершенно справедливо указал Верховный Суд, основан на неверном толковании понятия «публичный порядок Российской Федерации», а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного (третей­ского) суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, по­скольку применение норм национального российского права не может трактовать­ся как нарушение публичного порядка Российской Федерации.

Содержание понятия «публичный порядок» не совпадает с содержанием на­ционального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательст­во Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже), наличие принципиаль­ного различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означало бы отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще». (Определение судебной поли­тики по гражданским делам ВСРФ от 25 сентября 1998 <?.)

Таким образом, благодаря применению оговорки о публичном по­рядке ограничивается применение иностранного права, но она может применяться в исключительных случаях.

В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполне­нии решения по гражданским и семейным делам, -вынесенного в дру­гой стране в случае, если «признание и исполнение решения противо­речит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Сто­роны» (ст. 59).