4.2.   Кваліфікація готування до злочину

Підстава криміналь-           Готування до злочину та замах на

ної відповідальнос- злочин характеризуються, зокрема, ті за попередню зло- тим, що при їх вчиненні відсутні всі чинну діяльність         ознаки злочину, передбачені статтею

Особливої частини кримінального

закону. Найбільш яскраво цю думку виразив А. Н. Трайнін, вказуючи, що замах має місце там, де є всі елементи скла­ду даного злочину, за винятком одного лише — наслідку. Готування — там, де можуть бути відсутні всі елементи складу, за винятком умислу та дії1.

Це положення потребує певного уточнення. При вчи­ненні замаху можуть бути відсутніми не лише суспільно небезпечні наслідки, а і завершене діяння. Не виконуєть­ся повністю діяння при вчиненні замаху на злочини з фор­мальним складом; замах на злочин, об'єктивна сторона якого включає вчинення декількох діянь, має місце тоді, коли виконано лише одне з обов'язкових діянь. Для готу­вання характерним є наявність не тільки умислу, а й інших елементів складу злочину — об'єкта та суб'єкта. При так званому замаху на негідний об'єкт відсутній об'єкт посягання, у разі замаху з негідними засобами відсутні і знаряддя (засоби) вчинення злочину. Але ці ознаки існу­ють, принаймні, в уяві винного, охоплюються його умис­лом, що і дозволяє кваліфікувати скоєне як замах, врахо­вуючи спрямованість умислу.

Відсутність ознак складу злочину, які належать до об'єкта та суб'єкта посягання, свідчить не про те, що має місце незакінчений злочин, а про відсутність складу зло­чину взагалі.

1 Трайнин А. Н. Учение о составе преступления. — М.: Юрид. изд. Мин. юст. СРСР, 1946. — С 148.

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      151

Отже, можна констатувати, що готування до злочину і замах на нього характеризуються недорозвиненою об'єк­тивною стороною. Для готування характерна повна відсутність діянь, які описані у диспозиції статті Особли­вої частини, а тим більше суспільно небезпечних наслідків; для замаху — відсутність суспільно небезпечних наслідків чи (та) неповне або часткове виконання діяння, яке є озна­кою об'єктивної сторони відповідного злочину. Тобто, не-закінчений злочин має місце при відсутності деяких обо­в'язкових ознак складу злочину, описаного у статті Особ­ливої частини.

У зв'язку з цим постає питання про підставу криміналь­ної відповідальності за готування до злочину та замах на нього, причому за тією ж статтею Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин. Пануюча у тео­рії кримінального права та на практиці думка про те, що підставою кримінальної відповідальності є наявність у по­сяганні всіх ознак складу злочину. В спеціальній літера­турі обґрунтовано стверджується, що принцип караності лише тих дій, які містять у собі склад злочину, зберігає свою силу і у випадках притягнення до кримінальної відповідаль­ності за незакінчену злочинну діяльність1. Однак такий погляд не знайшов підтримки у літературі. Що ж до того, чим є такий склад злочину, у теорії кримінального права не досягнуто єдності позицій.

Одну з них свого часу сформулював проф. М. Д. Дурма­нов, на думку якого існує не лише склад закінченого зло­чину, а й склад замаху на той же злочин, склад готування до злочину2. Обґрунтовану критику такої позиції дала Н. Ф. Кузнецова, яка вказувала, що замах і готування не-

1              Тишкевич И. С. Приготовление и покушение по уголовному пра­

ву. — М.: Госюриздат, 1958. — С. 8; Іншу думку свого часу обґрунтову­

вав Б. С. Нікифоров, який стверджував, що ні у попередній злочинній

діяльності, ні у діяльності співучасника, як правило, немає складу зло­

чину (див.: Никифоров Б. С. Основы уголовного законодательства Со­

юза ССР и союзных республик / Важный этап в развитии советского

права: Труды научной сессии ВИЮН. — М.: ВИЮН, 1960. — С. 143).

2              Дурманов Н.Д. Общее учение о составе преступления по советско­

му уголовному праву. — М.: Госюриздат, 1955. — С. 30—31.

152          Глава 4

безпечні не як такі, а лише у зв'язку з виконанням складу закінченого злочину... Немає готування і замаху як само­стійних складів злочинів, а є готування до конкретних злочинів — до вбивства, замах на крадіжку тощо1.

Друга думка, загальноприйнята сьогодні, полягає у тому, що готування і замах становлять собою склад злочи­ну, ознаки якого передбачені як статтею Особливої части­ни про відповідний закінчений злочин, так і статтею За­гальної частини, що передбачає незакінчений злочин2. Склад незакінченого злочину містить ознаки відповідно­го закінченого посягання (крім відповідних ознак об'єк­тивної сторони), ознаки об'єктивної сторони, котрих бра­кує, «заміщуються» ознаками готування до злочину чи замаху на злочин (які передбачені ч. 1 ст. 14 або ч. 2чич.З ст.15КК 2001 р. - В. Н.). Відсутні ознаки об'єктивної сто­рони доказуються не як такі, які фактично настали, а як ті, що повинні були настати, якщо їх настанню не пере­шкодили б обставини, незалежні від волі особи3.

Саме тому, що у чинному законодавстві склад готуван­ня до злочину і замаху на злочин встановлені статтею Особ­ливої частини та ч. 1 ст. 14 або чч. 2, 3 ст. 15 КК, при ква­ліфікації попередньої злочинної діяльності потрібно поси­латися також на статтю Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин, і на вказані статті Загаль­ної частини КК.

Формула кваліфіка-           Формула кваліфікації готування

ції попередньої зло- до злочину чи замаху на злочин по-чинної діяльності       винна відповідати таким вимогам:

1) містити посилання нач. 1 ст. 14

або ч. 2 чи ч. З ст. 15 КК. Потрібно підкреслити, що поси­латися слід не просто на ст. 14 чи ст. 15 КК, а й на відповідні частини цих статей, оскільки ознаки, яких бра-

1              Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступле­

нию и покушение на преступление по советскому уголовному праву. —

М.: Изд. Моск. ун-та, 1958. — С. 119.

2              Див.напр.: Уголовное право Украинской ССР на современном эта­

пе. Часть Общая. — К.: Наукова думка, 1985. — С. 224—225.

3              Кузнецова Н. Ф. Зазнач, праця. — С. 119.

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      153

кує, підстави кримінальної відповідальності за окремі стадії попередньої злочинної діяльності різні. Крім того, посилання на відповідні частини ст. 14 або ст. 15 КК ро­бить формулу кваліфікації більш інформативною1;

посилання на статтю Загальної частини КК має

міститися перед вказівкою на статтю Особливої частини

КК. Завдяки цьому акцентується увага на те, що має місце

незакінчений злочин, об'єктивна сторона якого «недороз­

винута» ;

містити посилання на відповідну частину, пункт

статті Особливої частини КК, котрі передбачають закін­

чений злочин, щодо якого мало місце готування чи замах;

якщо винному інкримінується вчинення декількох

незакінчених злочинів, передбачених кількома статтями

Особливої частини, то посилання на відповідні частини

ст. 14 або ст. 15 КК повинно бути перед кожною зі статей

Особливої частини, причому незалежно від того, мають

місце однакові чи різні стадії вчинення злочину;

у формулі кваліфікації попередньої злочинної діяль­

ності розділові знаки повинні бути розставлені так, щоб

було видно, до якої статті Особливої частини належить

посилання на ч. 1 ст. 14, ч. 2 або ч. З ст. 15 КК. Особливо

це важливо у випадках вчинення винним декількох зло­

чинів, передбачених різними статтями Особливої части­

ни. Оптимальним видається відділяти посилання на статті

Загальної і Особливої частин дефісом, посилання ж на ок­

ремі статті Особливої частини — крапкою з комою. При

цьому формула кваліфікації (наприклад, дій А., який вчи-

1 На необхідність посилатися при кваліфікації готування до злочи­ну, замаху на злочин не лише на відповідну статтю, а й на частину статті Загальної частини КК, що передбачає попередню злочинну діяльність, зверталася увага у літературі (див.: Ребане И. А. О соучастии на стадии предварительной преступной деятельности (вопросы квалификации) // Уч. зап. Тартусского гос. ун-та. Труды по правоведению. — Вып. 696. — Тарту, 1985. — С. 3); Щодо чинного КК України на це звертав увагу Ю. В. Баулін (див.: Баулін Ю. В. Деякі принципові новели Загальної ча­стини Кримінального кодексу України та проблеми їх застосування // Правова держава. Щорічник наукових праць. — Вип. тринадцятий. — К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2002. — С. 313).

154          Глава 4

нив готування до вмисного вбивства без обтяжуючих об­ставин та закінчений замах на крадіжку чужого майна з проникненням у житло) матиме такий вигляд:

А.: ч. 1 ст. 14 — ч. 1 ст. 115; ч. 2 ст. 15 — ч. З ст. 185 КК України.

Якщо ж формулу кваліфікації цього посягання записати так, як це нерідко зустрічається на практиці: А.: ст.ст. 14, 15,ч. 2 ст. 115,4.3 ст. 185 КК України, то з неї не вбачаєть­ся, яка конкретна стадія попередньої злочинної діяльності має місце, який злочин є закінченим, а який — ні.

Конструкції кримі-             Викладені вище положення щодо

нальноївідповідаль- кваліфікації попередньої злочинної

ності за попередню діяльності стосуються чинного кри-

злочинну діяльність мінального законодавства України.

у законодавстві і пи- Воно встановлює кримінальну від-

тання кваліфікації повідальність за готування та замах

таких посягань     стосовно будь-якого злочину, який

вчиняється з прямим умислом,

підстави відповідальності закріплює у статтях 14, 15 КК та статтях Особливої частини. Порівняно нечасте притяг­нення до кримінальної відповідальності за готування до злочину пояснюється високою латентністю таких пося­гань, а також невеликим ступенем їх суспільної небезпе­ки, внаслідок чого застосовується звільнення від кримі­нальної відповідальності.

В історії кримінального законодавства, у правових си­стемах зарубіжних держав використовувалися і викорис­товуються також інші конструкції відповідальності за по­передню злочинну діяльність, від чого залежить й квалі­фікація скоєного. Цілком можливе їх запровадження у кримінальне законодавство України. Тому це питання ста­новить не тільки теоретичний інтерес, воно може пере­міститися у практичну площину.

Найпоширенішими законодавчими прийомами вста­новлення відповідальності за готування до злочину та за­мах на нього є, крім охарактеризованого вище, такі:

1. Відповідальність за готування до злочину, замах на нього настає не за всі злочини, а лише за певні їх категорії,

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      155

залежно від ступеня тяжкості. Так, Основи кримінально­го законодавства Союзу РСР і союзних республік, які по­винні були вступити у дію з 1 липня 1992 p., передбачали встановлення відповідальності за готування тільки до особ­ливо тяжких злочинів, а замах мав бути караним стосов­но особливо тяжких і тяжких злочинів. Встановлення відповідальності за попередню злочинну діяльність лише у цих випадках було передбачене окремою статтею Загаль­ної частини названого акта, який так і не набрав чинності.

Наведена конструкція кримінальної відповідальності за попередню злочинну діяльність передбачає кваліфікацію скоєного за статтею Загальної частини, яка встановлює ка­раність готування чи замаху, та статтею Особливої частини.

2. Відповідальність за готування до злочину, замах на нього настає лише у випадках, прямо передбачених стат­тею Особливої частини. Тобто, за загальним правилом, попередня злочинна діяльність не визнається злочином, а у тих випадках, коли законодавець вважає за потрібне встановити відповідальність за готування чи замах на зло­чин, відповідна вказівка зразка: «Готування до цього зло­чину є караним», «Замах на цей злочин є караним», «Го­тування і замах до цього злочину є караними» — містить­ся у окремій частині статті Особливої частини чи у примітці до неї. Відсутність такої прямої вказівки озна­чає, що кримінальна відповідальність за певний вид по­передньої злочинної діяльності не настає.

Вказана конструкція кримінальної відповідальності була у російському дореволюційному законодавстві. Про­понувалася вона й авторами проекту КК, розробленого під керівництвом проф. В. М. Смітієнка. Статтею ЗО цього проекту, яка називається «Кваліфікація приготування до караного діяння та замах на нього», передбачалося, що «відповідальність за приготування до караного діяння та замах на нього настає лише у випадках, передбачених відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу; вони підлягають кваліфікації за цими ж статтями»1.

1 Кримінальний кодекс України. Проект. Вноситься народним де­путатом України О. Б. Матковським. — К., 1996. — С. 13.

156          Глава 4

Кваліфікується готування до злочину, замах на нього при такій конструкції за статтею Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин з посиланням на частину статті, примітку до неї, де встановлено ка­раність даного виду попередньої злочинної діяльності.

3. Перелік злочинів, готування та замах на які тягне кримінальну відповідальність, встановлюється у спеці­альній статті Загальної частини. При цьому скоєне ква­ліфікується з посиланням на дану статтю та статтю Особ­ливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин.

Поняття готування             Поняття готування до злочину,

до злочину           яке міститься у ч. 1 ст. 14 КК, недо-

статньо конкретне. У ній перерахо­вані дії, в яких може полягати готування до злочину (до того ж, перелік не вичерпний), а характерні ознаки цієї стадії вчинення злочину у законодавчому визначенні не названі. Разом з тим кваліфікація готування до злочину передбачає точне встановлення його ознак.

Аналіз кримінально-правових норм, теоретичних по­ложень, практики дозволяє виділити такі ознаки готуван­ня до злочину:

виконуються дії, які не описані у диспозиції статті

Особливої частини, тобто не входять у об'єктивну сторону

даного злочину;

винний виконує одну з дій, що названі у ч. 1 ст. 14

КК як види готування до злочину:

підшукування засобів чи знарядь вчинення злочину;

пристосування засобів чи знарядь вчинення злочину;

підшукування співучасників;

змова на вчинення злочину;

усунення перешкод;

інше умисне створення умов для вчинення злочину.

приготувальні дії є завершеними;

злочинна діяльність не продовжилася з причин, не

залежних від волі винного.

Розглянувши кожну з наведених ознак детальніше, можна не лише уточнити поняття готування до злочину, а

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      157

й показати його відмінність, з одного боку, від виявлення умислу, а, з іншого — від замаху на злочин.

Готування до злочину завжди виражається у конк­ретних діяннях. Як правило, це активна поведінка. Од­нак було б неправильним заперечувати можливість готу­вання, яке полягає у іншому умисному створенні умов для вчинення злочину, шляхом бездіяльності. Наприклад, працівник, ідучи з роботи, не зачиняє вікно для того, щоб вночі проникнути у приміщення і вчинити крадіжку. Го­тування до злочину відрізняється від виявлення умислу саме тим, що готування — це конкретний акт злочинної поведінки, початок реалізації злочинного умислу, умисел, який знайшов свій зовнішній вираз у діях чи бездіяльності особи.

Водночас готування до злочину характеризується тим, що вчиняються діяння, які не входять у об'єктивну сторону відповідного злочину, вони не вказані у диспо­зиції статті Особливої частини як обов'язкова ознака зло­чину, до якого має місце готування. Перехід до виконан­ня об'єктивної сторони злочину означає, що є більш пізня стадія його вчинення — замах.

Готування не пов'язане із законодавчою характеристи­кою злочину. Не існує переліку дій, у яких може виража­тися готування до конкретного посягання, загальний же перелік таких дій, що міститься у ч. 1ст. 14 КК, не вичерп­ний, оскільки у законі йдеться про «інше умисне створен­ня умов для вчинення злочину». Таке формулювання дозволяє підвести під поняття «готування» практично будь-яке діяння, яке характеризується відповідними об'єк­тивними та суб'єктивними ознаками.

Об'єктивні ознаки готування полягають у тому, що відповідна поведінка причинно пов'язана з наступними діяннями винного. Готування — це не будь-яка дія чи без­діяльність, а лише та, що є етапом на шляху подальшого вчинення злочину. Неправильно вважати, що готування — це лише створення умов для виконання об'єктивної сторо­ни злочину. Готування включає ширшу сферу дій. У юри­дичній літературі здавна зазначається, що приготувальні до злочину дії можуть бути зведені до трьох категорій:

158          Глава 4

підготовка до виконання злочинного діяння (добу­

вання засобів, які полегшують виконання або роблять

можливим діяння; приведення цих засобів у стан, коли

вони придатні для використання із злочинною метою; до­

бування необхідних відомостей; усунення дійсних або уяв­

них перешкод; приведення об'єкта посягання до такого

стану, за якого можливо приступити до виконання заду­

маного; поставлення винного у таке становище, коли він

може приступити до дії, тощо);

готування до користування плодами злочинного по­

сягання;

3)             готування безкарності вчиненого посягання1.

Зрозуміло, що відповідні дії (насамперед, вказані у пп. 2,

3) можуть бути віднесені до готування, якщо вони вчинені до виконання злочинного діяння, яке входить у об'єктив­ну сторону злочину, причому скоєні зі злочинною метою.

Формулювання, яке міститься у ч. 1 ст. 14 КК, дозво­ляє твердити, що скоєне може бути кваліфіковане як го­тування до злочину лише за умови, що приготувальні дії були успішними, закінченими. Тобто, особа дійсно при­дбала знаряддя чи засоби вчинення злочину, пристосувала — видозмінила їх так, що вони стали придатні не для побу­тового, господарського чи іншого використання, а для вчинення злочину, створила умови для цього. Щодо цього М. С. Таганцев писав: засобом є не рушниця взагалі, а руш­ниця заряджена і така, яка знаходиться у злочинця за та­ких умов, щоб він міг вистрілити у жертву, не миш'як вза­галі, а миш'як, підмішаний до їжі, питва і поставлений так, щоб жертва могла його вжити, тощо2.

Незавершене готування — «готування до готування» чи «замах на готування» — спроба придбати або пристосу­вати знаряддя чи засоби вчинення злочину, спроба ство­рити умови для вчинення злочину не можуть оцінювати­ся як перша стадія скоєння злочину. Такі дії у силу їх віддаленості від закінченого посягання, у зв'язку з тим, що вони не складають реальної загрози об'єкту злочину,

1              Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть общая: В

2 т. — Т. 1. — М.: Наука, 1994. — С. 293—294.

2              Там само. —С. 294.

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      159

не становлять суспільної небезпеки і не відносяться чин­ним законодавством до злочинних.

Нарешті, ознакою готування є те, що злочинна діяльність не продовжилася з причин, не залежних від волі винного. Особа, яка приготувалася до вчинення зло­чину, не перейшла до виконання об'єктивної сторони ви­мушено, у зв'язку з наявністю причин, незалежних від її волі — затримання органами влади, поведінка наміченої жертви, посилення охорони об'єкта, запровадження нових бланків документів тощо. Припинення злочинної діяль­ності за власною волею, незалежно від мотивів, за наяв­ності можливості продовжити посягання і усвідомленні такої можливості свідчить про наявність добровільної відмови від вчинення злочину — обставини, за якої особа, що готувалася до вчинення злочину, не підлягає кримі­нальній відповідальності.

Загальні правила Готування до злочину кваліфі-

кваліфікації готу- кується з урахуванням загальних вання до злочину        правил кваліфікації попередньої

злочинної діяльності, підстав кри­мінальної відповідальності за неї. Тобто, скоєне кваліфі­кується за статтею Особливої частини, яка передбачає відповідний закінчений злочин, з посиланням на ч. 1 ст. 14 КК. При цьому має бути констатована наявність усіх ознак складу відповідного закінченого злочину з урахуванням незавершеності його об'єктивної сторони, а також вчинен­ня діяння, яке відповідає ознакам готування до злочину, що розглядалися спочатку.

Кваліфікація окре-              У теорії кримінального права і

мих видів готуван- на практиці виділяється ряд спе-

ня до злочину      ціальних питань кваліфікації готу-

вання до злочину. Вони потребують

додаткового розгляду та обґрунтування. Одні з них пов'я­зані з кваліфікацією злочинів, які вчиняються у співучасті (невдалої співучасті, незавершеної співучасті), інші — мають специфіку в зв'язку з необхідністю враховувати вид умислу (альтернативний, неконкретизований).

160          Глава 4

Кваліфікація невда-            Невдала співучасть має місце

лої співучасті у вчи-    тоді, коли, незважаючи на дії окре-

ненні злочину      мих співучасників, злочин не вчи-

няється чи у ньому не бере участь окрема особа, зокрема:

якщо особа, яка повинна була виступати як викона­

вець (співвиконавець), пособник, організатор злочину, не

піддалася на вплив підбурювача;

якщо гаданий виконавець, співвиконавець, пособ­

ник, організатор добровільно відмовилися від вчинення

злочину;

коли гаданий виконавець (співвиконавець), пособ­

ник, організатор злочину не змогли приступити до його

виконання з причин, які не залежать від них;

якщо пособник вчинив дії після добровільної відмо­

ви виконавця чи після припинення його діяльності на

стадії готування до злочину;

якщо виконавець не зміг скористатися сприянням

пособника, зокрема, тоді, коли таке сприяння виявилося

запізнілим (здійснене після вчинення посягання виконав­

цем чи після припинення його діяльності);

коли виконавець не виконав вказівок організатора

злочину.

При невдалій співучасті постає питання про криміналь­но-правову оцінку дій всіх учасників: як тих, що не вчи­нили злочин з власної волі, так і вимушено.

Особа, яка не піддалася на вплив підбурювача або спо­чатку погодилася на вчинення певних дій, а згодом добро­вільно відмовилася від продовження посягання, не підля­гає кримінальній відповідальності за злочин, у скоєння якого її втягували.

Складнішою є справа з оцінкою дій того, хто безуспіш­но виступав як підбурювач — невдалого підбурювача. З чин­ного КК випливає, що у таких випадках співучасть у вчи­ненні злочину відсутня. У ч. 4 ст. 27 КК вказано, що підбу­рювачем визнається особа, яка схилила до вчинення злочину (а не схиляла). Разом з тим підшукування співу­часників, вплив на них потрібно вважати умисним ство­ренням умов для вчинення злочину — тобто однією з при-

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      161

готувальних дій, про які йдеться у ч. 1 ст. 14 КК. Кваліфі­кація дій невдалого підбурювача (як і невдалого організа­тора) як готування до злочину не викликає сумніву тоді, коли його дії були успішними на певному етапі, тобто, за умови, що гаданий виконавець спочатку погодився на вчи­нення злочину. В такому разі є підстави вважати, що умо­ви для вчинення злочину були вже створені, дальшого розвитку злочин не отримав з причин, незалежних від волі винного.

Інша, як видається, ситуація має місце тоді, коли га­даний співучасник відразу відмовився від участі у злочині. Тобто, невдалість співучасті виявилася вже у момент вчи­нення дій підбурювачем. У цих випадках умови для вчи­нення злочину ще не створені, вони лише створюються. Тому такі дії немає підстав вважати готуванням до злочи­ну, вони охоплюються поняттям виявлення умислу, що не тягне кримінальної відповідальності.

Аналогічні підходи мають застосовуватися також при кваліфікації інших випадків невдалої співучасті у вчиненні злочину. Зокрема, пособник, який не зміг надати сприян­ня виконавцю чи вчинив все, що від нього очікується, але виконавець цим не скористався, не виконує об'єктивної сторони злочину, а лише умисно створює умови для його скоєння, тобто вчиняє готування до злочину. Гаданий ви­конавець, який не зміг приступити до виконання об'єктив­ної сторони не у зв'язку з добровільною відмовою, також зупиняється тільки на стадії готування до злочину.

Кваліфікація досяг-             Досягнення змови на вчинення

нення змови на вчи- злочину без вчинення подальших

нення злочину     дій кваліфікується з урахуванням

конструкції кримінально-правової

норми, яка передбачає відповідальність за даний злочин. При цьому можна виділити декілька ситуацій:

1) стаття Особливої частини встановлює відпові­дальність за певну поведінку осіб, які змовилися (наприк­лад, вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб). Досягнення самої лише змови про спільне вчинення злочину особами без подальших дій (до початку виконан-

11 — 6-529

162          Глава 4

ня об'єктивної сторони посягання) кваліфікується як готування до злочину, причому скоєне кваліфікується за ч. 1 cm. 14 та статтею Особливої частини, яка передба­чає відповідальність за злочин, вчинений за попередньою змовою групою осіб;

2)             стаття Особливої частини передбачає відпові­

дальність за вчинення злочину групою осіб, причому не­

залежно від наявності чи відсутності попередньої змови

(наприклад, вчинення зґвалтування групою осіб — ч. З

ст. 152 КК). Досягнення змови на спільне вчинення тако­

го злочину кваліфікується як готування до злочину — за

ч. 1 cm. 14 та статтею Особливої частини, яка передба­

чає відповідальність за груповий злочин;

стаття Особливої частини спеціально не передбачає

відповідальність за дії, вчинені групою осіб, тобто кваліфі­

кація закінченого злочину не залежить від того, вчинено

посягання однією особою чи групою осіб. Досягнення змо­

ви на спільне вчинення цього посягання кваліфікується

як готування до злочину;

стаття Особливої частини встановлює відпові­

дальність за саме досягнення змови про спільне вчинення

певних подальших дій (не за дії осіб, які змовилися, а за

змову для дії). Таке посягання передбачене, наприклад,

ч. 1 ст. 109 КК: «Дії, вчинені з метою насильницької зміни

чи повалення конституційного ладу або захоплення дер­

жавної влади, а так само змова про вчинення таких дій».

Саме досягнення змови у таких випадках кваліфікуєть­

ся як закінчений злочин.

При кваліфікації досягнення змови на вчинення злочи­ну потрібно враховувати і роль, яку повинні відігравати у наступному посяганні учасники змови. Розглянуті випад­ки стосуються кваліфікації змови між особами, які повинні виступати у ролі виконавців злочину. Досягнення змови між виконавцями є умисним створенням умов для вчинен­ня злочину, підготовкою до виконання злочинного діяння. Такі дії виходять за межі виявлення умислу, оскільки тут намір вчинити злочин виразився у відповідній поведінці, винні здійснюють заходи, спрямовані на реалізацію свого умислу.

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      163

Кваліфікація отри-              Таку ж кримінально-правову оцін-

мання згоди на участь ку мають отримати випадки отри-

у злочині               мання підбурювачем чи організато-

ром злочину згоди на участь у зло­чині від осіб, які повинні виступати як пособники або виконавці. Саме отримання згоди свідчить, що підбурю-вальна чи організаторська діяльність почалася, виразила­ся у конкретних діях, а скоєне кваліфікується як готуван­ня до злочину.

Кримінально-пра-              Видається, що інша ситуація має

вова оцінка даван- місце тоді, коли внаслідок дій підбу-ня згоди на участь у рювача особа, яка повинна виступа-вчиненні злочину ти як виконавець чи пособник зло­чину, дає згоду на участь у його вчи­ненні. Сама згода на участь у злочині, яка не підкріплена іншими активними діями, свідчить лише про виявлення умислу вчинити злочин. Тому такі дії не можуть бути визнані як перша стадія вчинення злочину і, відповідно, не повинні кваліфікуватися як готування до злочину.

Кваліфікація ство-               Статті Особливої частини КК,

рення злочинної ор- які передбачають відповідальність ганізації, вступу до за створення злочинних органі-такої організації         зацій, участь у таких організаціях

(статті 255, 257, 260 КК), сформульо­вані так, що навіть початок організаторських дій — підшу­кування учасників організації, розроблення планів її діяльності, матеріальне чи інше забезпечення функціону­вання організації оцінюються як не готування, а станов­лять собою закінчений злочин. Тому дії із створення зло­чинних організацій кваліфікуються як закінчений злочин навіть тоді, коли вони не привели до виникнення такої організації. Стосовно вказаних злочинів стадія готування практично неможлива.

Участь у злочинній організації є закінченим злочином з моменту вступу до неї. Особа вважається її учасником відтоді, відколи інші учасники дали згоду на її прийняття до своєї спільноти.

164          Глава 4

Кваліфікація готу-               У теорії кримінального права як

вання до злочину з    один з видів замаху виділяють за-негідними засобами    мах з негідними засобами. Він має

місце тоді, коли злочин не доведе­ний до кінця у зв'язку з використанням знарядь і засобів вчинення злочину, якими об'єктивно неможливо заподія­ти шкоду (наприклад, постріл холостим патроном, даван­ня як отрути нешкідливої речовини). Однак такі діяння можуть перерватися і на стадії готування до злочину, коли відбувається підшуковування або пристосування негідних знарядь чи засобів вчинення злочину.

Негідні знаряддя та засоби вчинення злочину, з якими можуть вчинятися дії у ході готування, можуть поділяти­ся на види з урахуванням ступеня їх шкідливості, придат­ності для заподіяння шкоди. Відповідно, можуть бути ви­ділені також окремі види такого готування, кваліфікація кожного з яких має свою специфіку:

готування з недостатніми засобами;

готування з відсутніми засобами;

готування з непридатними засобами.

Перший з вказаних видів негідного готування (готуван­ня з недостатніми засобами) полягає у підшуковуванні або пристосуванні засобів чи знарядь вчинення злочину, які за своїми властивостями здатні заподіяти шкоду, але у да­ному випадку їх кількість або якісні характеристики не дозволили б цього зробити, навіть при продовженні злочин­ної діяльності.

Це, наприклад, придбання отруйної речовини у кількості, споживання якої потерпілим не призведе до його смерті, виго­товлення вибухового пристрою потужністю, недостатньою для того, щоб спричинити шкоду, яка планується, тощо.

Для такого готування характерними є наявність як суб'єктивних, так і об'єктивних ознак — відповідна спря­мованість умислу («злочинна воля», як про це писали у дореволюційній літературі); дії, у яких полягає готуван­ня до злочину. Кримінальна відповідальність за готуван­ня з недостатніми засобами настає незалежно від того: вин-

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      165

ний сам обрав такі засоби, не знаючи про їх нешкідливий характер, чи недостатність засобів виявилася незалежно від його волі. Готування з недостатніми засобами ква­ліфікується за ч. 1 cm. 14 КК та статтею Особливої час­тини КК, яка передбачає відповідальність за злочин, що був би виконаний при «достатності» засобів.

Готування з відсутніми засобами полягає у відповід­них діях стосовно предметів, які у даний час, у даній об­становці не мають шкідливих, вражаючих властивостей. Це, наприклад, придбання зіпсованої рушниці, вивчення шляхів підходу до каси, у якій вже не зберігаються гроші, тощо. Негідним готування буде лише тоді, коли винний помилявся щодо властивостей обраних засобів, вважав їх придатними. Таке готування кваліфікується за ч. 1 cm. 14 КК та статтею Особливої частини, що передбачає відпо­відальність за закінчений злочин, який міг би бути вчи­нений за наявності відповідних засобів його вчинення.

Якщо ж особа знала, що у нинішньому стані знаряддя чи засоби не здатні заподіяти шкоду, і тим не менше вчи­няла певні дії, плануючи у майбутньому довести їх до на­лежного стану (готування з непридатними засобами), то їх не можна вважати готуванням і відповідно кваліфі­кувати скоєне. З викладеного вище поняття готування випливає, що знаряддями чи засобами вчинення злочину потрібно вважати предмети, об'єктивно придатні для за­подіяння шкоди. Дії щодо предметів, які тільки у майбут­ньому, після відповідного дороблення можуть використо­вуватися при виконанні об'єктивної сторони злочину, є лише «готуванням до готування», яке не тягне криміналь­ну відповідальність. Разом з тим, якщо у ході готування до злочину виконуються дії, які самі собою становлять са­мостійний злочин, то діяння, що розглядаються, повинні кваліфікуватися як готування до цього злочину. Поясни­мо наведене на прикладі.

Допустимо, що особа, реалізуючи свій умисел на вбивство, придбала завідомо несправний пістолет, розраховуючи його відремонтувати і використати у ході позбавлення життя потер­пілого. Такі дії становлять собою готування до виготовлення чи

166          Глава 4

ремонту вогнепальної зброї і повинні кваліфікуватися за ч. 1 ст. 14 і ч. 1 ст. 263 КК України. Якщо ж пістолет буде приведе­ний у придатний для стріляння стан, то скоєне підлягає кваліфі­кації за ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 14 — ч. 1 (або відповідними пункта­ми ч. 2) ст. 115 КК.

Нарешті, готування з непридатними засобами перед­бачає підшуковування чи пристосування засобів вчинен­ня злочину, які ніколи і за жодних умов не здатні заподія­ти шкоду. Лише внаслідок крайнього невігластва особа вважає, що обрані нею засоби є шкідливими. Це, наприк­лад, ворожіння, інші забобони. У теорії кримінального права віддавна вважається, що у такому разі воля винного втрачає небезпечний характер, не становить загрози для суспільства. А тому відповідні дії не повинні кваліфікува­тися як готування до злочину, вони не є суспільно небез­печними.

Кваліфікація готу-               У ході готування до злочину мо-

вання до злочину, жуть вчинятися дії, які становлять

що становить собою собою інший закінчений злочин.

інший закінчений Типовим прикладом цього є прид-

злочин   бання для вчинення злочину пред-

метів чи речовин, за придбання або

зберігання яких встановлена кримінальна відпові­дальність — зброї, вибухових речовин, наркотичних за­собів тощо. Якщо є різні стадії одного і того ж злочину, то скоєне кваліфікується за найпізнішою стадією. У випад­ку, який розглядається, все посягання кваліфікується за сукупністю — як готування до відповідного злочину та як закінчений злочин.

Кваліфікація готу-               Альтернативний умисел має

вання до злочину місце тоді, коли винний передбачає

при альтернативно- заподіяння шкоди або одному, або

му умислі             іншому об'єкту — тобто, передбачає

настання або одного, або іншого сус­пільно небезпечного наслідку, але при цьому бажає настан­ня будь-якого наслідку. В теорії кримінального права і на

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      167

практиці однозначно вирішується питання щодо кваліфі­кації закінченого злочину, який вчиняється з альтерна­тивним умислом — скоєне кваліфікується «за фактичним результатом» — за статтею, що передбачає відпові­дальність за злочин, який фактично виконаний.

Це правило не може застосовуватися до кваліфікації готування з альтернативним умислом, оскільки на стадії готування неможливо визначити об'єкт, проти якого буде спрямоване посягання.

Наприклад, винний готує вибуховий пристрій, який буде приведений у дію під час зустрічі офіційної делегації з представ­никами іноземної держави. При цьому він не знає порядок роз­ташування учасників зустрічі, а тому й не передбачає, кому саме буде заподіяна шкода — державному діячеві України, представ­никові іноземної держави, особі з числа обслуговуючого персо­налу. Однак бажає заподіяння смерті будь-кому з присутніх, пе­реслідуючи при цьому відповідну мету — вчинення чи то пося­гання на життя державного діяча (ст. 112 КК), чи то посягання на представника іноземної держави (ст. 443 КК), чи то вбивства у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадсько­го обов'язку (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК).

У теорії кримінального права питання про кваліфіка­цію готування з альтернативним умислом практично не поставлене1, не розв'язане воно на практиці, не вирішене у законодавстві, як й інші проблеми кваліфікації злочинів. Проблема кваліфікації такого посягання особливо гостра тоді, коли альтернативним умислом охоплюються злочи­ни, які становлять різну суспільну небезпеку, бо залежно від тієї чи іншої кваліфікації змінюються її правові на­слідки. Суть цієї проблеми полягає у тому, яка стаття Особ­ливої частини має інкримінуватися — у готуванні до яко­го із злочинів, що охоплюються альтернативним умислом, має бути обвинувачена особа.

1 У юридичній літературі обговорювалося питання про кваліфіка­цію замаху з альтернативним умислом (див. напр.: Дурманов Н.Д. Ста­дии совершения преступления по советскому уголовному праву. — С- 127—128; Курс советского уголовного права: В 6 т. — Т. II. — М.: Наука, 1970. — С. 430—431).

168          ___^^__                Глава 4

Теоретично можливі такі варіанти кваліфікації готу­вання з альтернативним умислом:

за ч. 1 ст. 14 КК та усіма статтями Особливої части­

ни, які передбачають злочини, що охоплюються умислом

особи, тобто як готування до всіх тих злочинів, один з яких

міг бути вчинений винним;

за ч. 1 ст. 14 КК та статтею Особливої частини, яка

передбачає відповідальність за найтяжчий із злочинів, що

охоплюються умислом винного;

за ч. 1 ст. 14 КК та статтею Особливої частини, яка

передбачає відповідальність за найменш небезпечний із

злочинів, що охоплюються умислом винного.

Очевидно, з усіх можливих варіантів кваліфікації го­тування до злочину з альтернативним умислом має бути обґрунтованим застосування якогось одного.

Перший з вказаних варіантів кваліфікації видається неприйнятним, оскільки означає штучне конструювання наявності множинності злочинів, хоча насправді винний готується до вчинення лише одного посягання. Мно­жинність злочинів є тоді, коли виконується об'єктивна сторона двох чи більше злочинів, передбачених різними статтями Особливої частини КК. Для злочину з альтерна­тивним умислом характерне фактичне виконання об'єк­тивної сторони тільки одного злочину, і лише суб'єктивна сторона є «широкою» — нею охоплюються ознаки декіль­кох посягань. Отже, скоєне не може кваліфікуватися як готування до вчинення кількох злочинів, оскільки одні і ті ж ознаки об'єктивної сторони готування повинні були б враховуватися при кваліфікації двічі, що суперечить принципу поп bis in idem.

При виборі між другим і третім варіантами — кваліфі­кацією за статтею Особливої частини про найтяжчий чи, навпаки, про найменш небезпечний із злочинів, що охоп­люються альтернативним умислом, важливо враховувати такі міркування. На стадії готування немає можливості встановити, який саме злочин був би виконаний при про­довженні злочинної діяльності. Ступінь загрози й одному, й іншому об'єкту при такому готуванні є однаковим. Про наявність альтернативного умислу, як правило, можна

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      169

міркувати лише з показань самого винного, який, залеж­но від конкретних обставин свого затримання, ходу роз­слідування, може визнати, а може і не визнати наявність умислу на вчинення більш тяжкого злочину, що охоплю­ються альтернативним умислом. Обвинуваченому в тако­му готуванні нічого не перешкоджає змінити показання і на певній стадії процесу перейти до ствердження того, що він мав умисел не альтернативний, а конкретизований — готувався до менш тяжкого злочину. Отже, притягнення до кримінальної відповідальності за готування до більш тяжкого злочину залежить не від об'єктивних факторів, а від показань винного, ступеня його юридичної обізнаності, навіть зухвалості та хитрості, проявлених у ході розсліду­вання та судового розгляду справи.

У чинному законодавстві, як вже зазначалося, немає жодних вказівок з приводу кваліфікації скоєного при го­туванні з альтернативним умислом. Існує правова невиз­наченість, сумніви щодо застосування тієї чи іншої пра­вової норми. Тому, видається, має застосовуватися загаль­не правило, відповідно до якого всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого — готування до злочину при альтернативному умислі повинно кваліфікуватися за ч. 1 cm. 17 та статтею Особливої частини, яка передба­чає найменш небезпечний із злочинів, що охоплюються альтернативним умислом.

Кваліфікація готу-               Для неконкретизованого умислу

вання до злочину при характерним є те, що винний точно

неконкретизовано- не знає обсягу наслідків, які повинні

му умислі             настати в результаті злочинного по-

сягання. Характер передбачення

при готуванні з неконкретизованим умислом нагадує перед­бачення при злочинній самовпевненості, оскільки особа передбачає лише можливість настання наслідків. Однак можливість тут стосується не самого факту настання наслідків, а їх розміру. Для злочину з неконкретизованим умислом характерним є те, що винний точно, достовірно знає про настання якихось наслідків своєї дії або бездіяль­ності, однак не знає тільки, якими вони будуть — який

170          Глава 4

об'єкт буде порушений (наприклад, життя потерпілого чи лише його здоров'я), у якому розмірі буде заподіяна шкода. Проблема кваліфікації готування до злочину з некон-кретизованим умислом виникає тоді, коли кримінальна відповідальність диференційована залежно від розміру заподіяної шкоди. Отже, від цього залежить кваліфікація посягання за тією чи іншою статтею Особливої частини. Стосовно кваліфікації закінченого злочину, який вчи­няється з неконкретизованим умислом, діє загальновиз­нане правило — інкримінується стаття, яка передбачає відповідальність за фактично виконаний злочин.

Наприклад, якщо злодій відкриває сейф, не знаючи, скільки у ньому грошей, розраховуючи викрасти все, що там є, і реалізує свій намір, то скоєне залежно від фактичної шкоди може квалі­фікуватися як і дрібна, і значна, і вчинена у великому розмірі, і особливо великому розмірі крадіжка.

Однак дане правило (як і аналогічне щодо кваліфікації посягання з альтернативним умислом) не може застосову­ватися у разі готування до злочину, оскільки на цій стадії винний не знає, яка шкода буде заподіяна.

Можливих варіантів кваліфікації готування з неконк­ретизованим умислом є, принаймні, стільки, скільки видів злочину, диференційованих залежно від розміру шкоди, встановлює законодавство. Вказане готування може ква­ліфікуватися так:

1)зач. 1 ст. 14 та статтею Особливої частини, яка перед­бачає злочин, що був би виконаний при доведенні посяган­ня до кінця (стосовно розглянутого вище гіпотетичного ви­падку — залежно від кількості грошей, котрі фактично зна­ходилися у сейфі, відмичку до якого виготовив винний);

за ч. 1 ст. 14 та статтею Особливої частини, яка пе­

редбачає найтяжчий із злочинів, що охоплюються некон­

кретизованим умислом (у описаній ситуації — готування

до крадіжки в особливо великих розмірах);

за ч. 1 ст. 14 та статтею Особливої частини, яка пе­

редбачає найменш небезпечний із злочинів, що охоплю­

ються неконкретизованим умислом (тобто, як готування

до дрібного розкрадання);

Кваліфікація злочину з урахуванням стадії його вчинення      171

4) за ч. 1 ст. 17 та будь-якою з інших статей Особливої частини, що передбачають злочини, які охоплюються не­конкретизованим умислом (тобто, як готування до крадіж­ки у значних чи великих розмірах).

Оцінюючи перший з можливих варіантів кваліфікації, треба звернути увагу на те, що у ньому відповідальність визначається обставинами, які охоплюються виною особи лише у загальних, родових рисах, фактично пріоритет віддається об'єктивним обставинам справи. Крім того, розмір наслідків, які могли б настати, ніяк не залежить від винного, його активності, зусиль. Неважко уявити си­туацію, коли винний заявить, що і при можливості запо­діяти більшу шкоду він би обмежився меншою (взяв би не всю наявну в сейфі суму, а лише її частину). Сумнівно, що при наявності лише готування до злочину такі тверджен­ня обвинуваченого можна спростувати. Необхідно мати на увазі, що оцінити наслідки, які настануть за умови, що готування дійде до стадії закінченого злочину, можливо стосовно не всіх посягань (наприклад, важко сказати, які наслідки будуть заподіяні палицею, котру підшуковують для побиття потерпілого). Тому перший з вказаних варіан­тів кваліфікації готування з неконкретизованим умислом видається явно неприйнятним.

Інші з наведених варіантів мають оцінюватися на тих же засадах, що і готування при альтернативному умислі. Виходячи з викладеного вище, можна запропонувати таке правило. Готування до злочину з неконкретизованим умислом кваліфікується за ч. 1 cm. 14 та статтею Особ­ливої частини, що передбачає відповідальність за най­менш, небезпечний із злочинів, які охоплюються неконк­ретизованим умислом.