5.2.   Кваліфікація співучасті з врахуванням виду співучасника

Поняття «вид спів-              Співучасники діляться на види за-

учасника »           лежно від характеру виконуваних ро-

лей. У свою чергу роль кожного спів­учасника і тим самим його вид визначаються з врахуванням тих дій, які вчиняє винний у ході злочинного посягання.

Виділення видів співучасників має значення стосовно співучасті з розподілом ролей — співучасті у вузькому ро­зумінні слова. При співвиконавстві та співучасті особли­вого роду всі учасники злочину, які виконують дії, опи­сані у диспозиції статті Особливої частини, виступають як виконавці злочину. Це, однак, не виключає того, що і у таких злочинах можуть бути співучасники інших видів.

В окремих злочинах можуть бути відсутні всі види співучасників або ж, навпаки, буде декілька співучасників одного й того ж виду.

Може мати місце також ситуація, коли в одній і тій же особі «збігається» декілька видів співучасників, тобто вона виконує кілька ролей одночасно (наприклад, підбурювач водночас є одним з виконавців цього злочину).

Види співучасників            Чинне законодавство виділяє

чотири види співучасників:

виконавець (співвиконавець) злочину;

підбурювач до злочину;

організатор злочину;

пособник злочину.

У теорії кримінального права та у слідчо-прокурорській і судовій практиці виділяють ще й ініціатора (зачинщи­ка) злочину. В юридичній літературі правильно підкрес­люється, що ініціатор — це не окремий вид співучасника, а додаткова характеристика виконавця, підбурювача чи організатора, яка свідчить про підвищену суспільну небез­печність особи1. Тому немає потреби окремо розглядати

1 Кваша О. Об'єктивні ознаки організатора злочину // Право Ук­раїни. — 1999. — № 1. — С. 107; Див. також: Козлов А. П. Соучастие. Традиции и реальность. — С. 81—82.

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті              229

питання кваліфікації дій ініціатора злочину як ідеально­го — того, хто першим подав пропозицію про спільне вчи­нення злочину, так і реального — того, який розпочав його виконання.

Існує певна специфіка у виділенні видів співучасників стосовно злочинних організацій. Кримінальний закон у статтях Особливої частини виділяє:

осіб, які є організаторами таких угруповань, займа­

ються їх створенням;

осіб, котрі керують злочинною організацією;

учасників;

осіб, що беруть участь у злочинах, вчинюваних зло­

чинною організацією;

осіб, які займаються фінансуванням, постачанням

злочинних організацій.

Причому жодної лінії (єдиного підходу) у виділенні видів співучасників злочинних організацій чинне кримі­нальне законодавство не проводить. Так, у окремих стат­тях КК (ст. 256, ч. З ст. 260) передбачене фінансування, постачання злочинної організації, воєнізованого або зброй­ного формування. Водночас такі дії не становлять собою окремого злочину при наданні відповідного сприяння банді.

Поняття та ознаки               Про виконавця злочину ведуть

виконавця злочину    мову лише щодо злочинів, вчинених

у співучасті. Коли йдеться про вчи­нення злочину поза співучастю (одноособово чи коли діяльність кількох осіб не визнається співучастю), то осо­ба, яка вчиняє таке посягання, називається не виконав­цем, а просто суб'єктом злочину.

Поняття виконавця злочину наведене у ч. 2 ст. 27 КК: виконавцем є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом. Наведене визначення можна конкретизу­вати, розкривши ознаки, з використанням яких воно скон­струйоване. Такі ознаки полягають у вказівці на те: кого слід вважати особою; що таке вчинення злочину та яке

230          Глава 5

вчинення вважається безпосереднім; що слід розуміти під використанням інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне.

Особа — виконавець злочину — це, як і будь-який інший співучасник, той, хто наділений ознаками суб'єкта злочину. Виконавцем злочину не може визнаватися осо­ба, котра не є фізичною, не досягла віку, з якого може на­ставати кримінальна відповідальність, неосудна. Якщо стаття Особливої частини передбачає відповідальність спеціального суб'єкта злочину, то саме виконавець пови­нен бути наділений ознаками такого суб'єкта.

Під вчиненням злочину слід розуміти вчинення закін­ченого посягання, замаху на злочин, готування до злочи­ну. Причому стадія вчинення злочину для кожного із співучасників визначається залежно від стадії, що її до­сягнув виконавець. Тому, наприклад, пособник не може нести відповідальність за закінчений злочин, навіть якщо він виконав усі пособницькі дії, але виконавець не досяг­нув стадії закінченого злочину.

Безпосереднє вчинення злочину означає особисте ви­конання дій, що описані у диспозиції статті Особливої ча­стини, становлять об'єктивну сторону злочину; або ж, при злочинній бездіяльності — невчинення дій, які особа по­винна була і могла виконати. До безпосереднього вчинен­ня злочину прирівнюється також виконання діяння із за­стосуванням тварин, технічних пристроїв.

Так, виконавцем заподіяння тілесного ушкодження ви­знається особа, яка нацькувала собаку на потерпілого, виконав­цем крадіжки — той, хто дав відповідну команду комп'ютеру на переказування грошей на рахунок, що його контролює винний, тощо.

До використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне,

належить:

— залучення до вчинення злочину 1) осіб, котрі не до-сягли віку, з якого може наставати кримінальна відпові­дальність; 2) неосудних;

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті              231

—            вчинення дій від імені, з використанням можливос­

тей юридичних осіб.

При цьому особи, які не підлягають кримінальній відповідальності, можуть використовуватися не лише для виконання об'єктивної сторони злочину (тобто, заміщува­ти виконавця), а й виступати при вчиненні злочину в ролі пособників, організаторів, підбурювачів. Тобто, будь-яке використання при вчиненні злочину тих, хто не підлягає кримінальній відповідальності, дає підставу вважати осо­бу виконавцем злочину;

—            використання помилки осіб, які сприяють вчинен­

ню злочину, включаючи і виконання діянь, що становлять

об'єктивну сторону посягання, діючи без необхідної для

даного злочину форми вини.

Хрестоматійним є такий приклад. Жінка на вокзалі просить пасажира допомогти їй віднести важкий чемодан. Той виконує прохання. Насправді, чемодан не належить жінці, допомогу доб­розичливця вона використала для вчинення крадіжки;

—            використання особи, яка діє під впливом незбори­

мої сили (фізичного примусу або відповідної погрози).

В усіх цих випадках за дії, вчинені особами, які відпо­відно до закону не підлягають кримінальній відповідаль­ності, не будучи суб'єктом злочину чи у зв'язку з відсут­ністю ознак суб'єктивної сторони посягання (так само, як і при застосуванні тварин, технічних пристроїв), як вико­навець відповідає особа, котра їх використовувала. При цьому має місце так зване посереднє заподіяння. Особи, які не підлягають кримінальній відповідальності, виконують таку ж роль, як і знаряддя злочину.

У той же час немає посереднього заподіяння при вико­ристанні для вчинення злочину осіб, які взагалі є суб'єкта­ми злочину, проявляють свою волю і свідомість при вико­нанні відповідних дій. Тому немає підстав вести мову про те, що відповідно до ч. 2 ст. 27 КК виконавцями повинні визнаватися особи, які для вчинення злочину використа­ли осіб:

232          Глава 5

не наділених ознаками спеціального суб'єкта зло­

чину. Не можна погодитися з підходом, згідно з яким ви­

користання осіб, котрі не підлягають кримінальній відпо­

відальності за скоєне, має місце тоді, коли для виконання

об'єктивної сторони злочину залучаються особи, які не

підлягають відповідальності за вчинення даного (виділе­

но нами — В. Н.) злочину (якщо це злочин зі спеціальним

суб'єктом) — див.: Науково-практичний коментар Кримі­

нального кодексу України від 5 квітня 2001 року / За ред.

М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. — К.: Каннон, 2001. —

С. 90—91; Він є внутрішньосуперечливим, бо однакова

оцінка дається і використанню осіб, які взагалі не підля­

гають кримінальній відповідальності, і тих, котрі не ви­

ступають спеціальним суб'єктом певного злочину. Автор

коментаря до ст. 27 КК М. І. Мельник водночас вказує, що

діяння таких осіб за об'єктивними і суб'єктивними озна­

ками є злочинним. Крім того, такий підхід не узгоджуєть­

ся із закріпленою у ч. З ст. 401 КК та загальноприйнятою

у теорії кримінального права позицією, відповідно до якої

особи, не наділені ознаками спеціального суб'єкта злочи­

ну, підлягають відповідальності, як й інші співучасники

цього злочину;

що не можуть бути притягнуті до кримінальної

відповідальності у зв'язку з процесуальними перепонами

(відсутність скарги потерпілого в справах приватного об­

винувачення, згоди на притягнення до відповідальності

народного депутата, судді, військовослужбовця);

наділених дипломатичним імунітетом від кримі­

нального переслідування в Україні;

які вчинили добровільну відмову чи підлягають

звільненню від відповідальності у зв'язку з позитивною

посткримінальною поведінкою.

У наведених випадках має місце не посереднє заподі­яння, а співучасть у злочині, коли особи, які використо­вують тих, хто не підлягає кримінальній відповідальності за даний злочин, все ж виступають не виконавцями зло­чину, а як пособники, організатори, підбурювачі. Водно­час і «використані» особи виконують роль не знарядь зло-

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті              233

чину, виступають не «сліпим інструментом» у чужих ру­ках, а є співучасниками. При цьому, щоправда, може ви­никнути юридична фікція, коли діяння жодного з учас­ників злочину, вчиненого у співучасті, не кваліфікується як дії виконавця.

Таким чином, виконавець злочину — це особа, яка:

є фізичною, досягла віку, з якого може наставати

кримінальна відповідальність, осудна, наділена ознаками

спеціального суб'єкта посягання;

виконала закінчений злочин або вчинила замах на

злочин, чи вчинила готування до злочину;

виконала об'єктивну сторону злочину повністю:

особисто — власними діями;

використала того, хто не досягнув віку, з якого може

наставати кримінальна відповідальність;

використала неосудного;

змусила вчинити певні дії чи утриматися від них

шляхом застосування примусу, який виступає як незбо­

рима сила;

використала того, хто діє без потрібної для даного

злочину форми і виду вини, мотиву, мети.

Поняття співвико-               У виконанні об'єктивної сторони

навця злочину     злочину може брати участь одразу

декілька осіб. При цьому можливі різні варіанти їх участі:

кожен з учасників своїми діяннями повністю вико­

нує об'єктивну сторону;

жоден з учасників своїми діями повністю об'єктив­

ної сторони не виконує, кожний з них виконує лише час­

тину об'єктивної сторони, у цілому ж вона має місце лише

завдяки спільній діяльності декількох учасників;

один (чи декілька) учасників повністю виконує об'єк­

тивну сторону посягання, інший (інші) — лише його частину.

Таким чином, у злочині може бути декілька вико­навців, може бути виконавець «збірний», можлива й си­туація, коли виконавець «частковий». Ті випадки, коли об'єктивну сторону злочину виконують декілька осіб, у

234          Глава 5

теорії кримінального права та на практиці прийнято іме­нувати співвиконавством у злочині.

У чинному КК поняття виконавця злочину і співвико-навця не розмежовуються, у ч. 2 ст. 27 КК вони визнача­ються разом. Навряд чи це правильно. Видається, що тео­ретичне і практичне значення виділення співвиконавця серед інших співучасників має тоді, коли співвиконавець повністю не виконує об'єктивної сторони злочину, тобто коли виконавець злочину «збірний» або «частковий». Ви­ходячи з наведеного, може бути запропоноване таке виз­начення аналізованого поняття. Співвиконавець злочину — це особа, яка виконує частину об'єктивної сторони зло­чину.

У теорії кримінального права запропоноване також інше визначення співвиконавця злочину. В. І. Терентьєв пропонує нормативно закріпити інститут співвиконавства, «визначаючи співвиконавця як особу, котра вчинила зло­чин разом з виконавцем, але не володіє його спеціальни­ми ознаками»1. Таке визначення видається неприйнят­ним, оскільки воно стосується лише злочинів зі спеціаль­ним суб'єктом. У той же час поняття співвиконавця злочину має поширюватися і на посягання, які вчиняють­ся загальними суб'єктами.

Кваліфікація пося-              У статтях Особливої частини КК

гання виконавця, описаний злочин, вчинений вико-

співвиконавця зло- навцем2. Тому в його посяганні є всі

чину       ознаки відповідного складу злочину

і воно за практикою, що склалася і

яка підтримується більшістю теоретиків, кваліфікується лише за статтею Особливої частини, без посилання на ч. 2 ст. 27 КК. Нині такий підхід закріплений і у законі — в ч. 1 ст. 29 КК.

1              Терентьєв В. І. Відповідальність спеціального суб'єкта злочину

за кримінальним правом України: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. —

Одеса, 2005. — С 14.

2              Тер-Акопов А. А. Преступления и проблемы нефизической причин­

ности в уголовном праве. — М.: ЮРКНИГА, 2003. — С. 144.

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті              235

Разом з тим, вказана позиція не може бути сприйнята однозначно1. Вона бездоганна з точки зору підстав кримі­нальної відповідальності і водночас вразлива, оскільки не відображає факт вчинення злочину в співучасті, не харак­теризує роль конкретної особи у спільному злочині. Ква­ліфікація дій виконавця лише за статтею Особливої час­тини не дозволяє відрізнити ситуацій вчинення злочину однією особою і у співучасті. Як правильно зазначається у юридичній літературі, така кваліфікація дій виконавця приховує той факт, що злочин вчинив він не один, а у спів­участі, що, крім виконавця, є хоча б ще один злочинець — організатор, підбурювач чи пособник або ж всі одразу2. Крім того, важко зрозуміти, чому при співучасті (у вузь­кому розумінні слова) дії всіх співучасників кваліфікують­ся з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК, а вико­навця — без такого посилання. Це, меншою мірою, непо­слідовно.

Тому видається за доцільне у випадках вчинення зло­чину з участю декількох осіб посилатися на відповідну частину ст. 27 КК, у тому числі і при кваліфікації дій ви­конавця злочину. Лише при співучасті особливого роду таке посилання видається зайвим, оскільки факт наяв-

1              У теорії кримінального права здавна висловлювалася думка про

необхідність кваліфікації дій виконавців і співвиконавців злочину,

вчиненого в співучасті з іншими особами, з посиланням на ч. З ст. 19

КК (див.: Тельное П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. —

М.: Юрид. лит., 1974. — С. 74); Гузун В. Совместность — признак со­

участия // Сов. юстиция. — 1975. — № 2. — С. 25; Сабиров Р. Д. Общие

вопросы квалификации насильственных групповых преступлений //

Вопросы совершенствования уголовно-правовых мер борьбы с преступ­

ностью: Межвуз. сб. науч. трудов. — Свердловск, 1983. — С. 82—83;

Кладков А. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии //

Законность. — 1998. — № 8. — С. 26; Куц В. М. Законодавство Украї­

ни: перспективи розвитку // Вісник університету внутрішніх справ. —

1998. — №3—4. — С. 182; Пушкин А. Принципы аксессорной и само­

стоятельной ответственности соучасников преступления // Законность. —

2001. — № 3. — С. 27—30; Альошин Д. П. Кримінальна відповідальність

за розкрадання, вчинені у співучасті: Дис. ... канд. юрид. наук. —

Харків, 2002. — С. 83.

2              Див.: Кладков А. Квалификация преступлений, совершенных в

соучастии. — С. 26.

236          Глава 5

ності декількох учасників посягання відображений у статті Особливої частини. Крім того, як слушно зазначаєть­ся у літературі, кваліфікація таких випадків тільки за статтею Особливої частини КК обумовлена тим, що та сама ознака злочину не може двічі враховуватися при кваліфі­кації та при призначенні покарання1.

У слідчо-прокурорській та судовій практиці і кримі­нально-правовій теорії усталилася думка, згідно з якою посягання співвиконавця злочину кваліфікують лише за статтею Особливої частини2. Закріплений відповідний підхід і у ч. 1 ст. 29 КК. З такою позицією погодитися, тим більш, важко. Крім аргументів, висловлених з приводу кваліфікації дій виконавця злочину, вчиненого у спів­участі, важливими видаються наступні міркування.

У діянні співвиконавців, які виконують лише частину об'єктивної сторони посягання, відсутні всі ознаки скла­ду злочину. Такий склад вони виконують тільки завдяки сумісній діяльності з іншими співвиконавцями. Відсутні ознаки складу злочину слід було б «заміщати» посилан­ням на відповідну норму Загальної частини. Тому діяння співвиконавців злочину належить кваліфікувати з поси­ланням на ч. 2 ст. 27 КК.

Кваліфікація дій ор-            Кваліфікація дій організатора,

ганізатора, підмов- підбурювача, пособника злочину

ника, пособника зло- звичайно не викликає особливих

чину       проблем, коли ці співучасники вис-

тупають «у чистому вигляді», тобто

виконують лише одну якусь з вказаних ролей. При цьому вони не вчиняють дій, встановлених диспозицією статті Особливої частини, їх діяльність передбачена сукупністю положень, що містяться у відповідній частині ст. 27 КК та статті Особливої частини. Склад злочину в посяганні

1              АльошинД. П. Кримінальна відповідальність за розкрадання, вчи­

нені у співучасті. — С. 83.

2              Протилежну думку відстоював П. Ф. Тельнов (див.: Тельное П.

Формы соучастия и квалификация преступлений // Сов. юстиция. —

1971. — №4. —С. 22).

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті              237

організатора, підбурювача, пособника виконується завдя­ки спільній діяльності цих співучасників та виконавця. Тому, за загальним правилом, вказані співучасники несуть відповідальність за тією ж статтею Особливої частини, що й виконавець злочину.

Не викликає сумніву, що для точної вказівки на роль співучасника — організатора, підбурювача, пособника — у вчиненому злочині, при кваліфікації слід посилатися не просто на ст. 27 КК, а й вказувати відповідну частину цієї статті — ч. 3,ч. 4абоч. 5. З цього приводу М. І. Блум слуш­но зазначала, що у кримінальному праві немає поняття співучасника злочину взагалі, є лише поняття окремих співучасників, перелік яких є вичерпним і ознаки кожно­го з них чітко описані законодавцем1. А оскільки закон ви­магає індивідуалізації кримінальної відповідальності і по­карання співучасників, при кваліфікації їх діянь потрібно відображати роль кожного з учасників злочину також у формулі кваліфікації злочину2.

Немає жодних підстав погоджуватися з існуючою практикою кваліфікації співучасті з посиланням лише на ст. 27 КК (ст. 19 КК 1960 р.) без вказівки її частини. Як позитивне слід відзначити зміну позиції Верховного Суду України з цього питання. Якщо раніше у постано­вах Пленуму Верховного Суду йшла мова лише про по­требу здійснити вказівку на статтю Загальної частини КК, що регламентувала співучасть у вчиненні злочину3,

1              Блум М. И. Некоторые вопросы квалификации действий соучаст­

ников / Вопросы борьбы с преступностью на современном этапе. — Рига:

Изд-во Латвийского ун-та, 1978. — С. 24.

2              Див.: Тельное П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. —

С. 145; Ребане И. А. О соучастии на стадии предварительной преступ­

ной деятельности (вопросы квалификации). — С. 4; Бажанов М., Ста-

шис В. Про застосування ст. 19 КК України // Право України. — 1994. —

№9. — С. 19.

3              Наприклад, у ч. 2 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду Украї­

ни № 12 від 27 грудня 1985 р. «Про судову практику в справах про пе­

ревищення влади або посадових повноважень» було вказано: «Органі­

затором, підбурювачем і пособником можуть бути і не посадові особи,

їх дії підлягають кваліфікації за статтями 19, 166 КК України».

238          Глава 5

то нині акцентується на необхідності вказувати частину ст. 27 КК1.

Кваліфікація опо-                Відповідно до поняття, наведено-

середкованого під- го у ч. 4 ст. 27 КК, підмовником є

бурювання           особа, яка ...схилила до вчинення

злочину. У цьому визначенні прямо

не йдеться, як співучасник якого виду повинен виступати підмовлений. Найчастіше підмовляють особу, яка виступає виконавцем злочину. Однак підмовляти можна і до органі­зації злочину, пособництва у ньому. Не виключене і підбурювання до підбурювання, яке ще можна іменувати опосередкованим підбурюванням2. У одній з конкретних справ було встановлено, що М. прагнув залучити до вико­нання угону автомобіля К. Не маючи на нього впливу, М. схилив Д., щоб той у свою чергу вплинув на К. і схилив ос­таннього до вчинення угону «замовленого» автомобіля, а також схилив Ж. до пособництва у цьому угоні. Тому по­стає питання про кваліфікацію дій такого підбурювача, який схилив до участі у злочині не виконавця, а інших співучасників — опосередкованого підбурювання.

У юридичній літературі вказують, що підбурювання до підбурювання повинно кваліфікуватися, як підбурюван­ня; підбурювання до пособництва — як пособництво3. Ви­дається, така пропозиція, принаймні, суперечлива. При кваліфікації опосередкованого підбурювання слід виходи­ти не з тієї ролі, яку повинна виконувати і виконує особа,

1              Так, про це йдеться у п. З чч. 5, 6 п. 15 постанови Пленуму Вер­

ховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в

справах про злочини проти життя і здоров'я особи»; у п. З Постанови

Пленуму Верховного Суду України №15 від 26 грудня 2003 р. «Про су­

дову практику у справах про перевищення влади або службових повно­

важень»; у п. 20 постанови Пленуму № 5 від 15 квітня 2005 р. «Про

практику застосування судами законодавства про кримінальну відпові­

дальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним

шляхом».

2              Див.: Ус О. В. Кримінальна відповідальність за підбурювання до

злочину: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Харків, 2005. — С. 4.

3              Уголовное право. Общая часть. — М.: Изд. группа ИНФРА-М-

НОРМА, 1997.— С. 241.

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті

239

Дії кваліфікуються

як підбурювання до

злочину незалежно

від того, яку роль

повинен був

виконувати

підбурюваний

Схема 11. Кваліфікація опосередкованого підбурювання

яку підмовили до вчинення злочину, а враховувати суть дій самого підбурювача. У ч. 4 ст. 27 КК йдеться про схи­лення до вчиненні злочину. Злочином є посягання будь-кого із співучасників. Відповідно, підбурювання має місце незалежно від ролі у злочині особи, яку підбурювач схи­лив до участі у злочині. Тому підбурювання до підбурюван­ня, підбурювання до організації злочину, підбурювання до пособництва у злочині слід кваліфікувати як будь-яке підбурювання — за ч. 4 cm. 27 та відповідною статтею Особливої частини КК.

Кваліфікація дій ор­ганізаторів, підбу­рювачів, пособни-ків, які передбачені статтями Особливої частини КК

У Особливій частині криміналь­ного законодавства є низка статей, що передбачають діяльність орга­нізаторів, підбурювачів, пособників як окремі злочини. Наприклад, ч. 1 ст. 447 КК «Найманство» передба­чає відповідальність за вербування,

фінансування, матеріальне забезпечення, навчання, ...ви­користання найманців. Вказані дії за своїм змістом є дія­ми, які вчиняють підбурювач до злочину, його організа­тор, пособник. За відсутності у кримінальному законо­давстві норми, передбаченої ч. 1 ст. 447 КК, відповідні

240          Глава 5

посягання кваліфікувалися б (за наявності всіх необхід­них ознак), як співучасть у злочині, відповідальність за котрий встановлена ч. 2 ст. 447 КК. Будучи прямо вказа­ними у диспозиції статті Особливої частини, такі дії є оз­накою об'єктивної сторони злочину. Особа, яка їх вико­нує, виступає як виконавець злочину. Організаторські, підбурювальні, пособницькі дії, що передбачені диспозицією статті Особливої частини КК, кваліфікуються лише за цією статтею без посилання на відповідну частину cm. 27 КК як посягання виконавця злочину. Той же факт, що злочин вчиняється не однією особою, відображений у фор­мулюванні диспозиції статті, яка передбачає таку співу­часть особливого роду.

Кваліфікація необ-              Чинне законодавство передбачає

хідної співучасті випадки, коли злочини можуть вчи­нятися лише за співучасті. При цьо­му посягання кожного зі співучасників передбачається са­мостійною кримінально-правовою нормою. Типовим (і на сьогодні єдиним) прикладом є одержання-давання хаба­ра. Необхідний характер співучасті полягає у тому, що одна особа не може вчинити злочин, принаймні, закінче­не посягання. Лише злочинна діяльність кожного окремо­го співучасника дозволяє іншому виконати свій злочин. Так, без діяльності хабародавця немає одержання хабара, і, навпаки, якщо немає особи, яка повинна одержати ха­бар, то відсутнє і давання хабара.

На відміну від співучасті у вузькому розумінні слова, коли діяльність співучасників спрямована на те, щоб вик­ликати чи забезпечити відповідні дії виконавця, при не­обхідній співучасті кожна з осіб виступає як виконавець свого власного злочину. Тобто, при необхідній співучасті не діяльність декількох осіб утворює один злочин, а кілька злочинів (кожний з яких, у свою чергу, вчиняється одно­особово або у співучасті) утворюють необхідну співучасть.

Для злочинів, які утворюють необхідну співучасть, характерна наявність спільних ознак складу, зокрема, таких, як: об'єкт, предмет посягання. Неодмінна умова таких злочинів — єдність умислу осіб, які вчиняють

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті              241

відповідні посягання. Характеризуючи зміст умислу при хабарництві, Пленум Верховного Суду України у п. 9 по­станови № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про хабарництво» зазначав, що давання і одержан­ня хабара тісно пов'язані умислами осіб, які вчиняють ці злочини. Якщо особа, даючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживан­ням довірою), вона не може нести відповідальність за да­вання хабара, а посадова особа — за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфіку­ватися як зловживання владою чи посадовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо.

Таким чином, можуть бути сформульовані загальні правила кваліфікації необхідної співучасті:

Посягання кваліфікуються за статтями, що перед­бачають необхідну співучасть у злочинах, якщо встанов­лені всі ознаки кожного із злочинів, які утворюють таку співучасть.

Відсутність спільних ознак вчинюваних злочинів оз­начає, що скоєне не може бути кваліфіковане за стат­тями, які передбачають необхідну співучасть.

Кваліфікація при У практиці трапляються випад-

поєднанні в одній ки, коли співучасник — підбурювач,

особі функцій співу- організатор, пособник — крім вико-

часників декількох нання своєї ролі виступає ще й як ви-

видів       конавець чи співвиконавець злочи-

ну чи має місце інше поєднання в

одній особі декількох видів співучасників. У чинному кри­мінальному законодавстві кваліфікація дій співучасників при поєднанні ними декількох ролей жодним чином не рег­ламентована. Тому не можна погодитися з твердженням, що «у чинному кримінальному законодавстві існує поло­ження про те, що дії організатора злочину, поєднані з його співвиконавством, повинні кваліфікуватися без посилання на ст. 19 КК (мається на увазі КК 1960 р. — В. Н.)»1. Ще

1 Кваша О. Об'єктивні ознаки організатора злочину. — С. 107. 16 — 6-529

242          _____    Глава 5

більш категоричним є судження цієї ж авторки, викладе­не у її пізнішій публікації: «У законодавстві, практиці і кримінально-правовій літературі закріплено положення: якщо співучасник (підбурювач, пособник, організатор) бере участь у процесі здійснення злочину, то його вико­навська діяльність поглинає попередню, тому і дії його кваліфікуються за статтею Особливої частини КК Украї­ни без посилання на відповідну норму Загальної частини »1. Такого положення ні у раніше діючому, ні в чинному КК немає.

У теорії кримінального права і на практиці єдності по­глядів щодо кваліфікації таких ситуацій не досягнуто. Висловлені позиції зводяться до того, що якійсь одній ролі співучасника слід надати перевагу і відобразити це при кваліфікації, інші ж види дій співучасника вважати по­глинутими цією основною і не вказувати на них при ква­ліфікації.

Так, на думку Ф. Г. Бурчака, виконавська діяльність поглинає собою будь-яку іншу діяльність співучасників2, а тому кваліфікувати посягання, у яких поєднується діяльність виконавця та співучасників інших видів, слід лише за статтею Особливої частини, тобто як дії тільки виконавця злочину. З таким рішенням погодитися важ­ко. Насамперед незрозуміло, чому виконавська діяльність поглинає собою іншу діяльність цього ж співучасника. Адже виконавець не обов'язково є самим небезпечним із співучасників, його діяння не найширші за змістом та об­сягом. Пропонована кваліфікація не відображає факт участі особи у злочині одночасно у декількох ролях, що, безсумнівно, свідчить про підвищену суспільну небезпе­ку посягання. Така кваліфікація об'єктивно стоїть на за­ваді виконанню приписів ч. 2 ст. 68 КК про врахування характеру і ступеня участі кожного співучасника злочи-

1              Кваша О. О. Організатор злочину: кримінально-правове та кримі­

нологічне дослідження. — К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецько-

го, 2003. — С 67.

2              Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. —

К.: Наукова думка, 1969. — С. 137.

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті              243

ну при призначенні покарання1. Кваліфікації при збігу в одній особі виконавця та співучасників інших видів лише за статтею Особливої частини притаманні і вже вказані вище недоліки — приховування того, що у злочині брали участь також інші особи. Адже таке поєднання ролей має місце лише за участі у вчиненні злочину інших осіб. Не­можливо бути пособником чи організатором власних зло­чинних діянь.

Інша, поширена у теорії кримінального права, думка полягає у тому, що організатор є найбільш небезпечним співучасником, його діяльність включає діяльність спів­учасників всіх інших видів2. М. Й. Коржанський, форму­ючи ієрархічний ряд співучасників злочину і причетних до нього осіб, на чільне місце поставив саме організатора злочину і сформулював таке правило: за наявності у діянні особи різних видів співучасті і причетності діяння квалі­фікується за найвищим з них3. Такого підходу стосовно оцінки дій організатора дотримується і А. Царегородцев. На його думку, підбурювач, який, схиливши виконавця

1              Багато авторів допускають непослідовність, вказуючи, що при по­

єднанні функцій виконавця та іншого співучасника кваліфікувати діян­

ня слід так, як і дії «чистого» виконавця — лише за статтею Особливої

частини, і водночас стверджують, що підмовницька чи організаторсь­

ка роль повинні бути враховані при призначенні покарання (див. напр.:

Царегородцев А. Разграничение действий организатора и подстрекате­

ля // Сов. юстиция. — 1974. — № 8. — С. 8; Кримінальне право Украї­

ни. Загальна частина / За ред. М. I. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Та-

ція. — 2-е вид., перероб. і доп. — С. 231). Але, як можна враховувати

при призначенні покарання те, що не враховано і не відображено при

кваліфікації?

2              Ковалев М. И. Соучастие в преступлении: Часть 2. Виды соучаст­

ников и формы участия в преступной деятельности / Уч. труды Сверд.

юрид.ин-та. — Свердловск, 1962. — Т. 5. — С. 125; Царегородцев А.

Разграничение действий организатора преступления и подстрекателя. —

С. 9; Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть

Общая. — С. 287—288; Коржанский Н. И. Иерархия уголовно-право­

вых институтов / Проблемы применения правовых норм на предвари­

тельном следствии: Сб. науч. трудов. — Волгоград: ВСШ МВД СРСР,

1982. —С. 67.

3              Коржанский Н. И. Иерархия уголовно-правовых институтов. —

С. 67.

16*

244          Глава 5

до вчинення злочину, сам бере участь у виконанні об'єк­тивної сторони злочину, перестає бути підбурювачем у прямому розумінні і стає співвиконавцем. Його дії у цьо­му випадку слід кваліфікувати так, як і дії основного ви­конавця, без посилання на відповідну норму Загальної ча­стини1. Інакше, на погляд названого вченого, повинно ви­рішуватися питання стосовно організатора злочину, який не перестає бути таким, навіть у разі, якщо буде співвико­навцем організованого ним злочину2. Виходячи з наведе­ного, пропонується діяльність організатора, який поєднує також функції інших співучасників, кваліфікувати за ч. З ст. 27 КК (виходячи з нині чинного КК — В. Н.) та статтею Особливої частини. О. Кваша також вважає: коли підбурю­вач , схиливши особу до вчинення злочину, сам буде бра­ти участь у виконанні його об'єктивної сторони, то його підбурювальні дії будуть поглинатися виконанням злочи­ну. Тоді ж як організація злочину, на думку цього автора, незалежно від того, чи буде організатор співвиконавцем злочинних дій, охоплює найбільший обсяг злочинних дій і має найвищий ступінь суспільної небезпеки. Виходячи з цього, О. Кваша вказує, що ніякі додаткові функції, які може виконувати організатор, не збільшують ступеня його небезпеки і тому не повинні змінювати кваліфікацію дій останнього3.

Видається, таке рішення далеке від досконалості, а аргументи, які наводяться на його користь, недостатньо переконливі. Якщо виходити лише з того, що кваліфіка­ція повинна відображати підставу кримінальної відпові­дальності, то, будучи послідовним, довелося б визнати, що і посилання на ч. З ст. 27 КК тут зайве, бо у діянні вико­навця є всі ознаки складу злочину, передбаченого статтею Особливої частини. Однак кваліфікація виконує також інші функції, зокрема, повинна повно характеризувати роль особи у вчиненні злочину.

1              Царегородцев А. Разграничение действий организатора преступ­

ления и подстрекателя. — С. 8.

2              Там само — С. 8—9.

3              Кваша О. Об'єктивні ознаки організатора злочину. — С. 107.

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті              245

Якщо організатор не перестає бути організатором, коли бере участь у виконанні об'єктивної сторони, то й викона­вець не перестає бути виконавцем за умови, що при цьому він виступає ще і як організатор. За пропонованої кваліфі­кації дій такого організатора-виконавця з посиланням на ч. З ст. 27 КК та статтю Особливої частини те, що особа од­ночасно поєднувала декілька ролей, приховується. Ті самі зауваження можуть бути адресовані до пропозиції кваліфі­кувати дії підбурювача, який одночасно був виконавцем цього ж злочину, лише за статтею Особливої частини.

Тому видається за доцільне підтримати висловлену в юридичній літературі думку та при кваліфікації дій спів­учасника, який поєднує декілька функцій, не акцентува­ти увагу на якійсь одній з них, а посилатися на кожну з частин ст. 27 КК, що передбачає діяльність певних видів співучасників, та відповідну статтю Особливої частини1. Така кваліфікація покаже дійсну роль кожної особи у вчи­ненні злочину, сприятиме призначенню покарання з вра­хуванням характеру і ступеня участі у спільному вчиненні злочину.

Якщо при сукупності злочинів цей факт обов'язково відображається у кваліфікації (має місце посилання на декілька статей Особливої частини), то немає принципо­вих перепон для того, щоб відповідно не врахувати вико­нання особою одночасно декількох функцій також при вчиненні одного і того ж злочину. Це може здійснюватися завдяки посиланню у формулі кваліфікації на всі ті час­тини ст.27 КК, які передбачають діяльність відповідних видів співучасників, і на статтю Особливої частини.

І тоді дії особи, яка, наприклад, виступила підбурювачем до перешкоджання здійсненню виборчого права та одночасно взяла участь у виконанні об'єктивної сторони цього злочину, будуть кваліфіковані за чч. 2, 4 ст. 27 — ч. 1 ст. 157 КК; дії того, хто був лише виконавцем — зач. 2 ст. 27 — ч. 1 ст. 157 КК. Якщо ж особа вчинить такий злочин одноосібно, то кваліфікація її дій тільки за ч. 1 ст. 157 КК зрозуміло і недвозначно це характеризуватиме.

1 Кладков А. Квалификация преступлений, совершенных в соучас­тии. — С. 27.

246          Глава 5

Врахування при ква-          У теорії кримінального права і

ліфікації ознак, що на практиці нерідко постає питання

обтяжують або по- про кваліфікуюче значення ознак

м'якшують відпові- складу злочину, що відносяться

дальність певного лише до одного чи кількох співучас-

співучасника       ників і якими не наділені інші учас-

ники цього ж злочину. Наприклад,

особа, яка раніше вчинила умисне вбивство, організувала вчинення вбивства без ознак, вказаних у ч. 2 ст. 115 КК. Повинен при цьому виконавець злочину нести відпові­дальність за ч. 1 ст. 115 КК, беручи до уваги, що він сам раніше не вчиняв умисне вбивство, чи за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, враховуючи ознаки організатора цього злочину? Мож­лива і зворотна ситуація, коли «первинний» злочинець організував злочин «Порушення порядку здійснення опе­рацій з металобрухтом», виконавець якого був раніше су­димий за злочин, передбачений цією статтею. Організато­ром якого злочину виступає ця особа — простого виду «По­рушення порядку здійснення операцій з металобрухтом» чи посягання, передбаченого ч. 2 ст. 213 КК?

У юридичній літературі питання про можливість ква­ліфікації діянь співучасників за статтями, що передбача­ють відповідні обставини, вирішувалося з врахуванням того: на боці співучасника якого виду вони мають місце та залежно від суб'єктивного до них ставлення.

При цьому намітилися два підходи. Один з них поля­гає у тому, що за статтею Особливої частини, яка передба­чає посилення відповідальності виконавця злочину в зв'яз­ку з характеристикою його особи, кваліфікуються також діяння інших співучасників. Так, на думку М. І. Ковальо­ва, якщо закон як кваліфікуючу ознаку передбачає не­одноразовість і вона є на боці виконавця, то інкримінуєть­ся і співучасникам, які про це знали1. Іншими словами, за неодноразове вчинення злочину повинні нести відпові­дальність також співучасники, які злочин вчинюють впер­ше. Протилежну позицію відстоював М. І. Бажанов: «06-

1 Уголовное право. Общая часть. — М.: Изд.группа ИНФРА-М-НОР-МА, 1997. — С. 259.

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті

247

ставини, що посилюють або пом'якшують відпові­дальність, але характеризують тільки особу співучасни­ка, навіть, якщо решта співучасників знали про їх на­явність, можуть бути поставлені у вину лише тому спів­учаснику, на боці якого вони є. Інакше кажучи, «особисті» обставини (наприклад, повторність, рецидив) не можуть впливати на відповідальність інших співучасників»1.

Саме такий підхід знайшов закріплення у ч. З ст. 39 КК 2001 р. Він дозволяє індивідуалізувати відпові­дальність кожного співучасника, врахувати при кваліфі­кації ознаки лише того співучасника, який є їх носієм. При цьому слід звернути увагу на те, що чинний КК передба­чає можливість інкримінування ознак, що характеризу­ють особу окремого співучасника, не лише тоді, коли він виступає виконавцем злочину. Тому в описаному вище гіпотетичному прикладі дії організатора умисного вбив­ства, який раніше вчинив такий злочин, мають кваліфі­куватися зач. Зет. 27 — п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, хоча викона­вець посягання вчинив вбивство вперше. Наведена пози­ція відображена і у п. 17 постанови Пленуму Верховного

Врахування при кваліфікації

ознак складу злочину, які підвищують або пом'якшують

відповідальність і характеризують особу винного

Які характеризують виконавця злочину

Які характеризують організатора, підбурю­вача, пособника злочину

Враховуються при

кваліфікації лише

посягання виконавця

Не враховуються при

кваліфікації діянь як цих

співучасників, так і

виконавця

Схема 12. Врахування при кваліфікації ознак складу злочину, які характеризують особу винного

1 Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. МЛ. Бажа-нова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — 2-е вид., перероб. і доп. — С. 238.

248          Глава 5

Суду України № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову прак­тику в справах про злочини проти життя та здоров'я осо­би», де, зокрема, йдеться, що при співучасті у вбивстві така кваліфікуюча ознака цього злочину, як вчинення його осо­бою, що раніше вчинила умисне вбивство, повинна врахо­вуватися при кваліфікації дій тільки тих співучасників, яких дана ознака стосується.

Врахування    при               Ознаки, які характеризують

кваліфікації ознак, суб'єктивну сторону злочину, мо-

які характеризують жуть бути наявними у одних спів-

суб'єктивну сторону учасників і бути відсутніми у інших.

посягання             У тих випадках, коли ці ознаки —

відповідний вид умислу, мотив —

мета є обов'язковими ознаками складу злочину, вчинено­го у співучасті, впливають на ступінь відповідальності осо­би, постає питання про можливість їх врахування при ква­ліфікації діянь тих співучасників, посягання котрих не ха­рактеризується такими ознаками (які вчиняють злочин без відповідного виду умислу, мотиву, мети). Наприклад, підбурювач схиляє до вбивства, керуючись корисливими мотивами, а у виконавця викликає мотив ревнощів, на основі якого той і вчиняє вбивство.

Оскільки у диспозиції статті Особливої частини описа­не посягання виконавця, то саме його діяння повинно ха­рактеризуватися всіма обов'язковими ознаками складу, в тому числі і ознаками суб'єктивної сторони злочину. Та­ким чином, посягання може бути кваліфіковане за стат­тею, яка передбачає певний вид умислу, мотив, мету лише тоді, коли відповідні ознаки наявні у виконавця зло­чину. І, навпаки, відсутність певних ознак у виконавця виключає можливість кваліфікації скоєного за відповід­ною статтею КК, хоча б ті чи інші ознаки були у інших співучасників. Обґрунтовується таке рішення тим, що кри­мінальна відповідальність настає не за самі собою мотиви чи мету, відповідний вид умислу, а за злочин у цілому, вчинений при відповідних ознаках.

Організатору, підбурювачу, пособнику злочину стаття Особливої частини, яка передбачає ознаки суб'єктивної

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті

249

сторони, наявні лише у виконавця, інкримінується тоді, коли вони знали про наявність цих ознак у виконавця і бажали вчинити злочин спільно з останнім або свідомо допускали вчинення злочину. Тобто, зміст умислу співу­часників повинен бути ширшим, він має охоплювати та­кож суб'єктивну сторону посягання виконавця. Наприк­лад, підбурювач до вбивства іноземного посла несе відпо­відальність за підбурювання до посягання на життя представника іноземної держави за умови, що він знає про те, що виконавець діє з метою спричинити міжнародні ускладнення, бажає або свідомо допускає вчинення зло­чину спільно з таким виконавцем.

Врахування при ква­ліфікації ознак скла­ду злочину, які ха­рактеризують об'єк­тивну сторону пося­гання

Якщо ознаки, що характеризу­ють особу винного, суб'єктивну сто­рону посягання, можуть бути наяв­ними в одного із співучасників і відсутніми у інших, то об'єктивні ознаки складу злочину «неподіль­ні» , вони стосуються злочину в ціло­му і кожного із співучасників. Тому за статтею Особли­вої частини, яка передбачає певний спосіб, час, місце, об-

Врахування при кваліфікації

ознак складу злочину, які

характеризують суб'єктивну

сторону посягання

Які є у виконавця

Мотив

Вид умислу

Мета

Які є у

підбурювача,

організатора,

пособника

Враховують

при кваліфікації

його діяння

Враховують при кваліфікації

інших співучасників

Не враховують при кваліфікації

діяння ні цієї особи, ні інших

співучасників

Схема 13. Врахування при кваліфікації ознак складу злочину, які характеризують суб'єктивну сторону посягання

250          Глава 5

становку, знаряддя вчинення злочину, настання чи мож­ливість настання тяжких наслідків, кваліфікуються дії всіх співучасників. Разом з тим відповідна норма не може бути інкримінована окремим співучасникам у таких ви­падках:

у зв'язку з тим, що вказані ознаки не охоплюються

їх умислом;

оскільки вони мають місце внаслідок ексцесу, допу­

щеного одним із співучасників.

Значення віку окре-           Вік співучасника є ознакою, що

мих співучасників характеризує його особу, й тому не

для кваліфікації їх впливає на кваліфікацію діянь ін-

діянь       ших співучасників. Разом з тим ди-

ференціація відповідальності з вра­хуванням віку, з якого може наставати кримінальна відпо­відальність, тягне за собою те, що співучасники одного і того ж злочину можуть нести відповідальність за різними статтями Особливої частини.

Відомо, що особи, котрі не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за певними стат­тями КК, повинні нести відповідальність за злочини, сто­совно яких вони досягли необхідного віку і котрі є одно­рідними (передбачають посягання на один і той же об'єкт, збігаються ознаки об'єктивної та суб'єктивної сторони). На це свого часу звертав увагу Верховний Суд України. У п. 32 постанови Пленуму від 1 квітня 1994 р. (з наступними змінами) «Про судову практику в справах про злочини про­ти життя і здоров'я людини»: «Оскільки ст. 10 КК не вста­новлена відповідальність осіб, які не досягли 16-річного віку, за злочини, передбачені статтями 58, 59, ч. З ст. 62, ч. З ст. 66, ст. 69, ч. 2 ст. 71, ч. З ст. 862, ч. 5 ст. 123і, ч. 4 ст. 144, ч. 4 ст. 1876, ч. 2 ст. 1895, ст. 190і цього Кодексу, такі дії винного, поєднані із заподіянням потерпілому тілесних ушкоджень, необхідно кваліфікувати за статтями відповід­но 93—98, 101—104, ч. 1 ст. 106 чи ст. 1894 КК» (вказані статті Особливої частини КК 1960 р. — В. Н.)».

Наведене загальне правило поширюється і на злочини, вчинені у співучасті. При цьому слід мати на увазі, що вік,

Кваліфікація злочинів, вчинених у співучасті

251

з якого може наставати кримінальна відповідальність, поширюється як на виконавця, так і на інших співучас­ників цього ж злочину. Тобто, якщо особа не може бути виконавцем певного злочину у зв'язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відпові­дальність, то вона не може бути і організатором, підбурю­вачем, пособником цього злочину, а її діяння мають квалі­фікуватися за відповідною частиною ст. 27 КК та статтею Особливої частини про злочин, стосовно якого досягнуто відповідного віку.

Діяння співучасників, котрі досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, повинні квалі­фікуватися за статтями Особливої частини КК, що перед­бачають злочин, склад якого вони фактично виконали, об'єктивні і суб'єктивні ознаки якого є у їх посяганні. При цьому правова оцінка дій тих співучасників, котрі не до­сягли віку, з якого може наставати кримінальна відпові­дальність, до уваги не береться.