1

2

3

ч. 2 ст. 323

Спонукання

Та сама дія, вчинена

неповнолітніх до

повторно або...

вживання допінгу

особою, яка раніше

вчинила один із

злочинів,

передбачених

статтями 314, 315,

317, 324 цього

Кодексу

ч. 2 ст. 361

Злочини у сфері

Ті самі дії, вчинені

ч. 2 ст. 3611

використання

повторно

ч. 2 ст. 3612

ЕОМ

ч. 2 ст. 3631

ч. Зет. 362

Злочини у сфері

Дії, передбачені

використання

частиною першою,

ЕОМ

або другою цієї

статті

ч. 2 ст. 368

Одержання хабара

Одержання хабара

ч. 2 ст. 369

Давання хабара

...повторно.

Примітка З до

Давання хабара,

ст.368

вчинене повторно.

Повторним у

статтях 368 і 369

цього Кодексу

визнається злочин,

вчинений особою,

яка раніше вчинила

будь-який із

злочинів,

передбачених цими

статтями

На перший погляд, коли в КК йдеться про вчинення злочину повторно, то мається на увазі повторність тотож­них злочинів — попереднє вчинення діяння, передбаче­ного цією ж статтею Особливої частини КК. Однак це не завжди так. Поняття повторності найбільш поширених

Кваліфікація множинності злочинів              355

злочинів — розкрадань чужого майна, наведене у примітці до ст. 185 КК, показує, що цим терміном позначена по­вторність однорідних злочинів. Термін же особою, яка ра­ніше вчинила... (далі ж називаються злочини, попереднє вчинення яких утворює повторність, чи вказуються відповідні статті КК) в усіх випадках вказує на наявність повторності однорідних злочинів. Причому, в кількох стат­тях Особливої частини КК (наприклад ч. 2 ст. 152 КК) він використаний поряд з вказівкою на вчинення діяння пов­торно. Тобто, законодавець поряд використовує поняття повторності тотожних і повторності однорідних злочинів, що навряд чи правильно. Адже поняття повторності одно­рідних злочинів ширше, воно охоплює і попереднє вчинен­ня тотожних злочинів.

Використані в чинному КК терміни, які позначають сис­тематичність (ст. 116, ч. 1 ст. 120, ч. 1 ст. 303, ч. 1 ст. 390 КК) та неодноразовість (ст. 434 КК) не характеризують по­вторність як вид множинності злочинів. Вони (на відміну від аналогічних термінів в КК 1960 р.) вказують на на­явність повторення діянь, як умови кримінальної відпові­дальності за простий вид злочину. Інакше кажучи, кожне окреме діяння, яке утворює систематичність чи неоднора­зовість, не становить собою злочин, відповідна кількість таких діянь також не вказує на наявність множинності зло­чинів, оскільки злочин при цьому вчиняється лише один. Видається, що злочини, ознакою яких є систематичність чи неодноразовість вчинення відповідних діянь, становлять собою різновид так званих продовжуваних злочинів, питан­ня кваліфікації яких будуть розглянуті далі.

Точне встановлення значення термінів, якими в стат­тях Особливої частини КК позначена повторність, має вирі­шальне значення для визначення змісту цього поняття щодо окремих випадків. Адже повторність утворює вчинення не будь-яких злочинів (як це має місце при повторенні зло­чинів), а лише тих, які визначені законом — має бути вста­новлена відповідна комбінація першого і наступного (на­ступних) злочинів. Причому, має бути встановлене поєднан­ня не лише ознак об'єктивної сторони — повторне вчинення дій або актів бездіяльності, а злочину в цілому.

23*

356          Глава 6

На це звернув увагу Верховний Суд України в п. 10 постано­ви Пленуму № 4 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психо­тропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», де вказано, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезен­ня, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх неза­конний збут утворюють сукупність злочинів, встановлених стат­тями 308 і 307 чи ст. 309 КК, проте не утворюють ознаки повтор­ності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК.

Злочини, які утво-              Отже, повторність утворює вчи-

рюють повторність     нення двох чи більше злочинів, виз­начених в статті Особливої частини:

попереднього — вчинення якого передує повторності;

наступного — який, власне, і є повторним.

Причому вимагається, щоб за кожен із них особа підля­гала кримінальній відповідальності (не було матеріально-правових і процесуальних перепон для притягнення до відповідальності, про які йшлося вище у ході з'ясування поняття множинності злочинів). Такі злочини виступають елементами повторності. Кожен із них може бути як закін­чений, так і перерваний на стадії готування, незакінчено-го або закінченого замаху; бути вчинений як «одноосібно», так і в співучасті.

Попередній злочин позначається в КК по-різному:

шляхом вказівки на його назву. Так, в ч. 2 ст. 187

КК передбачено: «Розбій, вчинений ...особою, яка раніше

вчинила розбій або бандитизм»;

через перелік статей Особливої частини КК, які пе­

редбачають відповідний злочин. Зокрема, в ч. 2 ст. 307 КК

вказано: «Ті самі дії, вчинені повторно або ...особою, яка

раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями

308—310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу»;

називається родове поняття певного злочину та виз­

начаються обмеження — вчинення яких саме злочинів не

повинно утворювати повторність. Наприклад, в п. 13 ч. 2

ст. 115 КК встановлена відповідальність за умисне вбив­

ство «вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбив-

Кваліфікація множинності злочинів              357

ство за винятком вбивства, передбаченого статтями 116— 118 цього Кодексу».

Злочин, який є повторним (наступним), також на­званий в диспозиції відповідної частини статті Особли­вої частини КК. Оскільки повторність становить собою кваліфікуючу ознаку, то вказівка на неї звичайно міститься в частині другій відповідної статті КК. При цьому законодавець використовує різні прийоми вказів­ки на такий злочин:

прямо називає його. Звичайно це має місце тоді,

коли простий вид злочину вчиняється однією дією. На­

приклад, в ч. 2 ст. 185 КК зазначається: «Крадіжка, вчи­

нена повторно...»;

вказує на те, що повторність утворюють «ті ж дії»,

«ті самі дії» — ті, які передбачені частиною першою

статті. Такий прийом зустрічається тоді, коли простий

вид злочину може бути виконаний багатьма альтернатив­

ними діяннями. Так, злочин, передбачений ст. 199 КК,

може бути вчинений шляхом виконання 7 дій, а в ч. 2

цієї статті передбачена відповідальність за «ті самі дії,

вчинені повторно». Вчинення будь-якої із них дає підста­

ву кваліфікувати злочин за ознакою повторності. Причо­

му, повторність утворює вчинення злочинів такими дія­

ми в будь-яких комбінаціях — інакше кажучи, попе­

редній і наступний (повторний) злочини можуть бути

вчинені не обов'язково однаковими діями, а будь-якими

з тих, які вказані в диспозиції статті про простий вид

відповідного злочину;

встановлює відповідальність за повторність у випад­

ку вчинення дій, передбачених певною частиною статті

КК. Так, у ч. З ст. 109 КК зазначено: «Дії, передбачені час­

тиною другою цієї статті, вчинені... повторно». У таких

випадках наступний злочин має полягати у діях, які то­

тожні тим, що передбачені частиною статті, до якої відси­

лає норма про відповідний повторний злочин.

У зв'язку зі змінами в законодавстві нерідко постає питання, якою редакцією статті Особливої частини КК слід керуватися, визначаючи наявність попереднього зло­чину.

358          Глава 6

Наприклад, особа вчинила бандитизм в період дії КК 1960 р., вже після набрання чинності КК 2001 p. вчинила розбій. Умови відповідальності за бандитизм за новим КК змінені, що обумов­лено регламентацією відповідних питань в ч. 4 ст. 28 КК 2001 р. Не виключені ситуації, коли особа підлягала б кримінальній відповідальності за кримінальним законом, який діяв на момент вчинення діяння, однак відповідні дії не визнаються злочинни­ми за новим законом (зокрема, у випадку з бандитизмом через те, що встановлена участь у банді лише двох учасників, не дове­дена мета безпосереднього вчинення кількох тяжких чи особли­во тяжких злочинів).

Це питання може вирішуватися по-різному:

Одна позиція полягає в тому, що слід керуватися ре­дакцією статті, яка діяла на момент вчинення відповідно­го злочину. Тобто, якщо діяння становило собою попе­редній злочин, названий в диспозиції статті про наступ­ний (повторний) злочин, або було передбачене статтею, номер якої названо в статті про повторний злочин, то на­ступний злочин визнається повторним, незалежно від того, що згодом стаття викладена в новій редакції чи в силу інших причин змінені умови кримінальної відповідаль­ності, посилена караність попереднього злочину. При цьо­му елементом повторності слід визнавати і злочин, вчине­ний тоді, коли така повторність ще не була передбачена як кваліфікуюча ознака.

Другий підхід зводиться до того, що попередній злочин повинен бути вчинений вже після набрання чинності стат­тею про відповідальність за повторне посягання. Цей (по­передній) злочин повинен бути передбачений статтею Особ­ливої частини, яка діє в редакції, чинній на момент вста­новлення чи зміни умов відповідальності за повторний злочин.

Видається, що перевагу слід віддати другому з вказа­них можливих рішень. Аргументами на його користь є:

1) діяння, яке не є злочинним на час вчинення наступ­ного діяння, саме по собі не може виступати і як елемент повторності. Адже повторність утворює вчинення двох чи більше злочинів. Вчинення лише одного діяння (наступ­ного) не веде до виникнення повторності злочинів;

Кваліфікація множинності злочинів              359

положення ч. 2 ст. 4 КК про те, що злочинність і ка­

раність діяння визначаються законом, який діяв на час

вчинення цього діяння, щодо повторності злочинів озна­

чає, що такий закон повинен діяти на момент вчинення

як попереднього, так і наступного злочинів;

визнання діяння, яке не становить собою злочин, еле­

ментом повторності суперечить положенням про зворотну дію

закону про кримінальну відповідальність у часі (ст. 5 КК);

поширений у КК вислів «дії, передбачені частиною

першою цієї статті», який використовується для вказівки

на аналізований вид множинності злочинів, означає, що

дії мають бути передбачені саме цією статтею, а не та­

кою, яка діяла в попередній редакції;

врахування злочину, передбаченого більш м'яким рані­

ше чинним законом, елементом повторності щонайменше не­

справедливо. Адже, при цьому особі не надано шансу зважи­

ти свою поведінку з врахуванням посилення відповідальності

за попередній злочин. Цілком можливо, що знаючи про поси­

лення відповідальності за повторність, — усвідомлюючи, що

попереднє діяння враховано як елемент повторності, — особа

відмовилася б від вчинення наступного посягання.

Тому, наприклад, розбій, вчинений повторно, буде мати місце за умови, що й за чинним КК відповідні діяння становлять со­бою злочини, передбачені ст. 187 або ст. 257 КК; легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, вчинене повторно, має місце за умови, що й перше посягання вчинено після набрання чинності Законом України від 16 січня 2003 p.; незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повтор­но, передбачає, що особа раніше вчинила злочин, передбачений ст. 289 КК 2001 р., а не угон транспортних засобів, який кваліфі­кувався за ст. 2153 КК 1960 р.

Про кваліфікацію                Кваліфікація повторності зло-

елементів повторное- чинів передбачає кримінально-пра-ті злочинів (повтор- вову оцінку як попереднього, так і ність і сукупність) наступного злочинів. Чи не най­складнішим питанням, яке вирішу­ється в ході кваліфікації повторності, є питання, чи слід окремо оцінювати ті злочини, які утворюють повторність.

360          Глава 6

З цього приводу в теорії та на практиці існують різні позиції.

Перша полягає в тому, що кваліфікація злочину як повторного охоплює собою вчинення і попередніх зло­чинів, тому самостійно їх кваліфікувати немає потреби.

Виходячи з такої точки зору, дії кишенькового злодія, який вкрав сто гаманців у різних потерпілих, кваліфікуються лише за ч. 2 ст. 185 КК. Така кваліфікація, на думку її прихильників, охоплює і останню крадіжку, і всі раніше вчинені.

Друга точка зору протилежна - кожний злочин, який є елементом повторності, кваліфікується окремо, причо­му другий і всі решта — з врахуванням наявності повтор­ності. У такому випадку констатується поєднання і повтор­ності, і сукупності злочинів.

Наведене вище гіпотетичне посягання слід кваліфікувати так: ч. 1 ст. 185 КК; ч. 2 ст. 185 КК; ч. 2 ст. 185 КК... (всього вказівку на ч. 2 ст. 185 КК потрібно давати 99 разів).

Нарешті, ще один підхід в певній мірі компромісний. Він зводиться до того, що кваліфікація злочину як повтор­ного охоплює і вчинення попередніх злочинів — окремо вони не кваліфікуються. Злочини, які становлять собою елементи повторності, підлягають окремій кваліфікації лише у таких випадках:

вони неоднорідні (наприклад, першого разу вчине­

на крадіжка, а вдруге — шахрайство). Кожен із цих зло­

чинів потрібно кваліфікувати окремо, причому наступний

з врахуванням повторності — ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК;

мають місце різні стадії вчинення злочинів. Наприк­

лад, один із них закінчений, а інший — перерваний на

стадії замаху. Тоді скоєне кваліфікується, наприклад, так:

ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК;

один (одні) із злочинів вчинено у співучасті, а інший

(інші) — «одноосібно». При цьому злочини, вчинені у

співучасті, кваліфікуються з посиланнями на відповідні

частини статей 27, 28 КК, інші ж злочини — лише за стат­

тями Особливої частини КК.

Кваліфікація множинності злочинів              361

Верховний Суд України у своїх постановах та рішен­нях з конкретних справ не займає якоїсь однієї позиції щодо кваліфікації повторності. Стосовно посягань проти власності він рекомендує кваліфікувати скоєне лише за частиною статті, яка передбачає повторний злочин. І лише за наявності різнорідних посягань, різних стадій та вчи­ненні окремих діянь у співучасті скоєне пропонується ква­ліфікувати окремо. Коли ж йдеться про злочини проти особи, то вищий судовий орган держави займає іншу по­зицію — виходить з необхідності кожне посягання квалі­фікувати окремо.

Так в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» зазначається, що у випадку вчинення винною особою декількох злочинів, перед­бачених однією із вказаних статей (перелічені статті, які відпов­ідають статтям 185, 186, 190, 189 КК 2001 р. — В. Н.), її дії, при відсутності інших кваліфікуючих ознак, належить кваліфікува­ти за частиною другою тієї чи іншої статті. Додатково кваліфі­кувати перший злочин ще й за частиною першою даної статті не потрібно. У разі вчинення декількох посягань на приватну власність різними способами перший злочин (при відсутності інших кваліфікуючих ознак) належить кваліфікувати за части­ною першою відповідної статті, а інші, як вчинені повторно, за частинами другими відповідних статей КК. Аналогічні за змістом роз'яснення надано в п. 24 названої постанови щодо кваліфікації повторного розбою.

А в п. 12 постанови № 4 від 27 березня 1992 р. «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» зазначається, що при вчиненні двох чи більше зґвалтувань, відпо­відальність за які передбачена різними частинами ст. 117 Кримі­нального кодексу (вказана стаття КК 1960 р., нині це ст. 152 КК 2001 р. — В. Н.), а також при вчиненні у одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в цьому злочині, а в іншому — закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за су­купністю вказаних злочинів. І далі в цьому ж пункті постанови Верховний Суд України вказує, що зґвалтування потерпілої без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтуван­ня за наявності ознак ч.3чич.4ст. 117 КК повинні кваліфікува-

-_

362                          Глава 6

тися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 117 КК та відповідно ч. З чи ч. 4 цієї статті.

Такий же підхід закріплений і в постановах Пленуму Верхов­ного Суду України, прийнятих на базі нового КК. У п. 15 поста­нови № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначається, що цією ознакою (повторність щодо одержання хабара та давання хабара — В. Н.) охоплюється як перший, так і наступний злочини, тому кваліфікувати пер­ший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи ст. 369 КК не по­трібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші, як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчи­нила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфіка­цію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» зазначено, що коли винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до ньо­го або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфі­кації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. Окремо кваліфікуються діяння і у випадках, коли спочатку було вчинене закінчене умисне вбивство, а потім — го­тування до такого ж злочину чи замах на нього.

Видається, що принципам кримінально-правової кваліфікації найбільше відповідає окрема (чи, як ще ка­жуть, — самостійна) кваліфікація кожного злочину, який є елементом повторності. На підтвердження правильності саме такого підходу можна навести наступні доводи:

така кваліфікація забезпечує її повноту, оскільки

при цьому поза оцінкою не залишаться окремі епізоди (еле­

менти повторності), кожний із яких становить само­

стійний злочин;

окрема кваліфікація кожного із елементів повтор­

ності дає можливість призначити справедливе покарання,

оскільки воно призначатиметься з врахуванням правил,

визначених в ст. 70 КК (окремо за кожний із злочинів ос­

таточне покарання буде, як правило, більше, ніж за ок­

ремі злочини, які утворюють повторність);

Кваліфікація множинності злочинів              363

захист прав потерпілих від злочину можна ефектив­

но здійснити тільки за умови, що вчинене проти кожного

із них посягання отримає окрему кримінально-правову

оцінку, а не буде «заховане» за загальною вказівкою на

повторність. Будь-який потерпілий вправі, принаймні,

знати, як саме кваліфіковано злочин, вчинений проти ньо­

го, і яке покарання призначене за заподіяну йому шкоду;

при такій кваліфікації можна забезпечити її індиві­

дуальність. По-перше, різну правову оцінку отримують

діяння осіб, які вчинили неоднакову кількість злочинів,

що утворюють повторність, — при кваліфікації лише за

частиною статті, яка передбачає повторний злочин, одна­

кову оцінку отримають і посягання того, хто вчинив де­

сятки злочинів, і того, хто вчинив відповідний злочин

лише вдруге. По-друге, можна буде диференціювати відпо­

відальність співучасників злочинів, вчинених у співу­

часті, коли повторність наявна в посяганні лише деяких

із них;

окрема кваліфікація кожного із злочинів, які утво­

рюють повторність, тобто, визнання при цьому ще і сукуп­

ності, вимагається при кваліфікації з посиланнями на

статті Загальної частини КК. Такі посилання можуть

здійснюватися щодо конкретних злочинів, а не повтор­

ності в цілому.

Правила кваліфіка-             При кваліфікації повторності

ції повторності зло-    злочинів потрібно, як уявляється,

чинів      керуватися такими правилами:

1) визначити, має місце повто­рення діянь, спрямованих на вчинення одного злочину, чи вчинення двох або більше злочинів;

дати кримінально-правову оцінку кожному злочину

окремо, визначити, чи зберігаються його правові наслідки

(не сплила давність кримінальної відповідальності або су­

димість не погашена чи не знята, немає процесуальних пе­

репон для притягнення до кримінальної відповідальності);

визначити вид повторності;

встановити, чи надає КК повторності кваліфікую­

чого значення;

364          Глава 6

5) остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням повторності другого злочину (наступних злочинів).

Поняття продовжу-            Продовжуваний злочин — це

ваного злочину   різновид одиничного злочину. Він

характеризується тим, що одне пося­гання виконується не в один прийом — продовжується, кілька відносно відокремлених діянь спрямовані на заподі­яння єдиної шкоди і реалізацію єдиного умислу. Поняття продовжуваного злочину застосовується лише щодо умис­них злочинів, найчастіше — розкрадання, хабарництва.

Класичним прикладом продовжуваного злочину є крадіжка одного дня - правого черевика, другого — лівого, а третього — шнурівок до них.

Продовжуваний злочин становить собою поєднання:

—            діянь, кожне з яких є злочином, тобто, за кожне з

яких окремо особа підлягає кримінальній відповідаль­

ності.

Наприклад, особа, поставила перед собою мету скласти з вик­радених вузлів комп'ютер вартістю 11000 грн. і одного разу кра­де системний блок за 6000 грн., другого — монітор в 3000 грн., третього — периферійні пристрої вартістю 2 000 грн.;

—            адміністративних проступків чи інших правопору­

шень.

Так, по частинах може бути здійснене викрадення велосипе­да, причому щоразу крадуться деталі на суму, характерну для дрібного розкрадання;

—            діянь, одні з яких є злочинами, а інші — незлочин-

ними правопорушеннями.

Пленум Верховного Суду України неодноразово у своїх постановах давав характеристику продовжуваних зло­чинів, вказував на їх відмінність від злочинів повторних.

Кваліфікація множинності злочинів

365

Роз'яснення Верховного Суду України щодо кваліфікації продовжуваних злочинів