1

2

3

ч. 2 ст. 164

Ухилення від сплати аліментів на утримання дітей

ч. 2 ст. 165

Ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків

ч. 2 ст. 188

Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж...

ч. 2 ст. 201

Контрабанда

ч. Зет. 212і

Ухилення від сплати стра­хових внесків на загаль­нообов'язкове державне пенсійне страхування

ч. 2 ст. 213

Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом

Особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею

ч. 2 ст. 228

Примушування до антиконкурентних узгоджених дій

ч. 2 ст. 248

Незаконне полювання

ч. 2 ст. 249

Незаконне зайняття ...водним добувним промислом

ч. 2 ст. 382

Невиконання судового рішення

ч. 2 ст. 234

Незаконні дії щодо приватизаційних паперів

Особою, раніше судимою за один із злочинів, перед­бачених статтями 233, 235 (цього Кодексу? — В. Н.)

У зв'язку з такою різноманітністю вказівок на злочин, су­димість за який утворює спеціальний рецидив, постає ряд питань:

1) чи має місце рецидив, якщо особа була засуджена за аналогічний злочин, передбачений відповідною статтею КК1960р.?

376          Глава 6

що позначається терміном «злочин, передбачений

цією статтею» — чи охоплюється відповідним поняттям

злочин, передбачений цією ж статтею, але яка діяла в по­

передній редакції?

чи має місце рецидив за умови, що діяння, за яке

особа була засуджена, на момент вчинення нового злочи­

ну, не тягне кримінальну відповідальність, причому це

обумовлено не змінами в статті КК, а змінами в інших нор­

мативно-правових актах, до яких слід звертатися у ході

застосування кримінально-правових норм?

при визначенні рецидиву повинні враховуватися

лише судимості, що виникають відповідно до вироків судів

України, чи й засудження в інших державах?

Очевидно, що при відповіді на ці запитання необхідно виходити з положень про дію закону про кримінальну відповідальність у часі та в просторі, які регламентовані в Загальній частині КК.

За загальним правилом, попередня судимість повинна враховуватися при встановленні рецидиву, якщо на мо­мент вчинення другого (рецидивного) злочину діяння, за які особа була засуджена, залишаються злочинними. Це випливає з положень про наступність кримінального за­конодавства. Проведення кодифікації, зміни в редакції статей КК не погапіають правові наслідки раніше вчине­ного злочину, не означає того, що вирішення питань кри­мінальної відповідальності розпочинається «з чистого ли­ста» . Зміни в законі про кримінальну відповідальність не пов'язані з характеристикою особи винного, в тому числі рецидивіста. Відповідна норма прямо передбачена ст. 17 Прикінцевих та перехідних положень до КК 2001 p., де зазначено, що вчинення особою злочину до набрання чин­ності цим Кодексом, а також наявність у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості враховується при кваліфікації вчиненого нею нового злочину. Тим більш повинна враховуватися су­димість за злочин, передбачений статтею Особливої час­тини цього самого КК, яка діяла в попередній редакції.

Тому, якщо аналізований вид множинності злочинів пов'язується зі вчиненням певного, названого в статті Особ-

Кваліфікація множинності злочинів              377

ливої частини КК злочину, або злочину, передбаченого «цією статтею», то рецидив наявний і тоді, коли злочин, за який особа була засуджена, був передбачений статтею ра­ніше чинного акта чи статтею, яка діяла в попередній ре­дакції. У цих випадках має місце поширювальне тлумачен­ня статті КК — під «цією статтею» пропонується розуміти:

власне статтю, що передбачає рецидивний злочин;

статтю, яка буквально не є «цією статтею», а стат­

тею іншого закону чи статтею, яка діяла в іншій редакції.

Враховуючи недоцільність існування в КК положень, які вимагають поширювального тлумачення, бажано було б у майбутньому відмовитися від формулювання «особою, судимою за злочин, передбачений цієї статтею».

У тих же випадках, коли діяння, за яке особа була за­суджена, декриміналізоване, то судимість за нього втра­чає своє юридичне значення. Фактично вона скасовуєть­ся. Це випливає з того, що судимість є похідним наслідком вчинення злочину і засудження за нього. З відпадінням причини виникнення судимості відпадає і наслідок — сама судимість. В КК це прямо не регламентовано (КК не знає поняття «скасування судимості внаслідок декриміналі-зації діяння»), однак випливає з ч. 1 ст. 5 КК, яка перед­бачає, що зворотна сила кримінального закону поширюєть­ся і на осіб, які відбувають покарання або відбули пока­рання, але мають судимість. Тому рецидив відсутній, якщо особа мала судимість за діяння, які декриміналізовані в результаті змін в кримінальному законі.

У зв'язку з цим постає ще одне питання — пов'язана декриміналізація і скасування судимості лише з формаль­ними змінами в законі про кримінальну відповідальність — КК, чи відповідні правові наслідки можуть бути обумов­лені і змінами в нормативно-правових актах інших галу­зей права. Відомо, що у випадках застосування статей Особливої частини з бланкетними диспозиціями та у зв'яз­ку з субсидіарним застосуванням правових норм нерідко обсяг криміналізації змінюється і без змін в КК (це, на­приклад, зміни в переліку заборонених видів господар­ської діяльності, виключення певних видів товарів з чис­ла підакцизних, віднесення певних речовин до наркотич-

378          Глава 6

них засобів). Важливі положення, які слід брати до уваги при вирішенні цього питання, містяться в рішенні Кон­ституційного Суду України від 19 квітня 2000 р. «Про зво­ротну дію кримінального закону в часі» (справа № 1-3/ 2000). Конституційний Суд зайняв позицію, згідно з якою зміни в положеннях інших нормативно-правових актів не означають зміни в кримінальному законі і, відповідно, зво­ротна дія кримінального закону не настає. Тому й су­димість не припиняється у випадках, коли через зміни у нормативно-правових актах інших галузей права особа за такі самі діяння зараз не підлягає кримінальній відпові­дальності і не може бути засуджена. Виходячи з викладе­ного, при встановленні наявності рецидиву враховуєть­ся судимість і за діяння, які на момент вчинення нового (рецидивного злочину) не є злочинними у зв'язку зі зміна­ми в нормативно-правових актах інших галузей права.

Що ж до останнього з поставлених питань, то при його вирішенні слід виходити з того, що рецидив утворює лише злочин, за який особа засуджена судом України, та новий злочин, за який ця ж особа підлягає кримінальній відпо­відальності за КК України. Національний суверенітет пе­редбачає врахування правових наслідків засудження на­ціональним судом. Такий підхід виражений у Законі Ук­раїни від 3 березня 1998 р. «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р.». Цим Законом відповідний протокол нашою дер­жавою ратифікований із застереженнями, одне з яких по­лягає в тому, що Україна не бере на себе зобов'язання виз­навати та враховувати вироки, винесені судами Договір­них Сторін при вирішенні питання про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно. Хоча в цьому акті пря­мо не передбачена відмова від врахування вироків судів іноземних держав при визнанні наявності рецидиву зло­чину (судимості, яка виникає на підставі вироків таких судів), це випливає зі змісту вказаного закону.

Тому можна зробити висновок, що рецидив утворює лише вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість на підставі вироку суду України.

Кваліфікація множинності злочинів              379

Правила кваліфіка-             Кваліфікація рецидиву, у тому

ції спеціального ре- числі й спеціального, набагато про-

цидиву   стіша, ніж інших видів множин-

ності. Адже при цьому слід дати

кримінально-правову оцінку лише другому (рецидивному) злочину. Перший же злочин, за який особа була засудже­на, вже отримав свою оцінку у вироку суду. На відміну від вище розглянутих випадків, коли в ході кримінально-пра­вової кваліфікації потрібно перевіряти законність та об­ґрунтованість рішень правозастосовних органів, якими особа притягалася до адміністративної чи інших видів юридичної відповідальності, вирок суду не піддається сум­ніву, оцінці, перевірці.

Спеціальний рецидив за чинним КК в усіх випадках виступає кваліфікуючою чи особливо кваліфікуючою оз­накою. Тому кваліфікація злочину, ознакою складу яко­го є спеціальний рецидив, включає в себе встановлення ознак складу відповідного простого складу злочину.

Виходячи з викладеного, в ході кваліфікації рецидиву злочинів потрібно:

встановити, що особа вчинила новий злочин у пері­

од після вступу в силу вироку за раніше вчинений злочин

і до погашення або зняття судимості за нього;

кваліфікувати новий (рецидивний) злочин — вста­

новити наявність ознак складу простого злочину, враху­

вати положення КК про стадії вчинення злочину, форму

співучасті та вид співучасника;

визначити, що раніше вчинений злочин, за який осо­

ба була засуджена, є таким, на який вказує диспозиція

статті про рецидивний злочин;

остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням

наявності спеціального рецидиву.

Пенітенціарний ре-            Пенітенціарний рецидив за чин-

цидив у КК           ним КК виступає ознакою основно-

го (простого) складу злочину. Про

те, що відповідальність за відповідний злочин настає за наявності такого рецидиву, можна зробити висновок з дис­позиції статті Особливої частини КК — вона повинна

380

Глава 6

містити вказівку, що злочин вчиняється в ході відбуван­ня строкового покарання, до якого раніше було засудже­но особу. Як правило, це вказівка на суб'єкт злочину, яким виступає особа у період відбування покарання.

Вказівка на пенітенціарний рецидив у статтях Особливої частини КК