13.3. Нормативні фактори неправильної кримінально-правової кваліфікації

Види факторів не-               Неправильна кримінально-пра-

правильноїкваліфі-    вова кваліфікація викликається

кації        цілим рядом факторів — юридич-

них, психологічних, організацій­них тощо. Не зупиняючись на тих із них, які вже більш-менш детально аналізувалися в літературі2, проаналізує­мо ті, що пов'язані з наявністю певних нормативних приписів чи якістю правових актів, що підлягають засто­суванню в ході кваліфікації діяння.

1              Виділення таких критеріїв запропоновано у згаданій канди­

датській дисертації Т. М. Марітчака.

2              Марітчак Т.М. Помилки у кваліфікації злочинів. — С. 114—137.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       629

Неправильна ква-               В цілому ряді галузевих (не кри-

ліфікація як резуль- мінально-правових) нормативних тат реалізації нор- актів наводяться положення, які мативних положень    стосуються кримінально-правової

кваліфікації. По суті, це вказівки на

те, як має бути застосований кримінальний закон у пев­них типових ситуаціях. Причому, далеко не всі з них заслу­говують на схвалення. Чи не найбільш одіозний приклад -це ст. 17 Закону України від 23 вересня 1997 р. «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціаль­ний захист журналістів», яка передбачає, що відпові­дальність за вчинення злочину проти журналіста у зв'яз­ку з виконанням ним професійних обов'язків або пере­шкоджанням його службовій діяльності прирівнюється до відповідальності за вчинення таких же дій проти пра­цівника правоохоронного органу1. На момент прийняття цього Закону це означало вказівку кваліфікувати відповідні діяння за статтями 189і—1895, 190і КК 1960 р. Враховуючи, що це положення формально не відмінене і після набрання чинності новим КК 2001 р. (при тому, що після 1 вересня 2001 р. зміни у зазначений Закон вноси­лися, принаймні, чотири рази), можна припустити на­явність нормативної вказівки щодо кваліфікації посягань проти життя, здоров'я, власності журналістів, перешкод­жання їх професійній діяльності за статтями Розділу XV Особливої частини КК «Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян».

Неприйнятність такого рішення очевидна. Насампе­ред, наяву очевидна колізія між вказаним Законом та стат­тями чинного КК, які передбачають перешкоджання про­фесійній діяльності журналістів як окремий злочин (ст. 171 КК). Крім того, журналістів за жодних обставин не можна віднести до працівників правоохоронних органів. Ці по­ложення видаються настільки очевидними, що на них навіть не варто окремо зупинятися. Тим більше, що мож­на вважати ст. 17 Закону «Про державну підтримку засобів

1 Відомості Верховної Ради України. — 1997. — № 50. — Ст. 302.

630          Глава 13

масової інформації та соціальний захист журналістів»(в частині, яка стосується відповідальності за вчинення зло­чину проти журналіста) такою, що втратила чинність у зв'язку з прийняттям нового КК України.

Такі ж за суттю вказівки містяться і в цілому ряді інших нормативно-правових актів. Так, в ч. З ст. 5 Указу Президента України від 4 березня 1998 р. №167/98 «Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами» (дія цьо­го Указу припинена з 1 квітня 2001 р. Законом № 2181-ІЙ) вказується, що відчуження платником податків майна та майнових прав, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди органів державної податкової служби виз­нається ухиленням від сплати податків. Аналогічне поло­ження міститься і в ст. 8 (підпункт 8.6.4) Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом і державними цільовими фондами». Ви­ходячи з цих актів Міністерство юстиції України листом № 21-41-698 від 25 червня 2001 р. взяло на себе сміливість роз'яснити, що вказані дії тягнуть відповідальність, пе­редбачену ст. 1482 КК 1960 р.1.

Пропоноване щодо кваліфікації рішення викликає за­перечення як за формою, так і за змістом. Невипадково Пленум Верховного Суду України в п. 4 своєї постанови від 26 березня 1999 р. № 5 «Про деякі питання застосуван­ня законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» вказав, що відчуження посадовою особою майна або май­нових прав, що перебувають у податковій заставі, вчине­не без письмової згоди органів державної податкової служ­би за місцем знаходження платника податків, має квалі­фікуватися не за ст. 1482 КК, як ухилення від сплати податків, а за ст. 165 чи іншими статтями КК 1960 p., які передбачають відповідальність за посадові злочини. Ана­логічне за змістом роз'яснення міститься і в п. 5 нині чин­ної постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8 жовтня 2004 р. під тією ж назвою. Позиція, викладена у

1 Бухгалтерская газета. — 2001. — №30. — 3 августа.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       631

названих Указі Президента України та Законі, піддана обґрунтованій критиці в правовій літературі1.

Перелік прикладів, коли в нормативно-правових актах, які не належать до кримінального законодавства, містять­ся вказівки щодо кримінально-правової оцінки певних діянь, можна продовжувати і продовжувати. І так само мож­на знаходити серед них положення, які є неприйнятними з точки зору кримінального закону, загальновизнаних тео­ретичних позицій, підходів практики. Водночас, особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя, проводячи кримінально-правову кваліфікацію, опиняються у двоз­начній ситуації. З одного боку, вони змушені підкорятися закону чи підзаконному акту і кваліфікувати скоєне так, як вимагається у тому чи іншому нормативно-правовому акті. З іншого ж — розуміючи неприйнятність певного фор­мально обов'язкового рішення з питань кваліфікації й ви­являючи самостійність, здійснюючи кваліфікацію відпо­відно до вимог теорії і практики кримінального права, са­мостійно тлумачачи норми КК, правозастосовувач йде на порушення іншого закону, указу, постанови.

Близькими за характером до вище проаналізованих є вказівки щодо кваліфікації, які містяться в інших актах. Йдеться про такі квазінормативні акти, як постанови Пле­нуму Верховного Суду України, роз'яснення з питань засто­сування кримінального закону, які містяться в листах керів­ників судових органів та правоохоронних відомств, узагаль­неннях та оглядах судової та слідчо-прокурорської практики.

Так чи інакше, кримінально-правову кваліфікацію, яка здійснена відповідно до вимог нормативно-правового акта, хоча б згодом вона й була змінена, не можна відносити до зловживань. Відповідна правозастосовна діяльність стано­вить собою помилку у кваліфікації. Адже дії, вчинені на виконання чинного нормативно-правового акта, за жодних

1 Див. напр. Дудоров О. О. Діяння у складі злочину, передбаченому ст. 212 Кримінального кодексу України: проблеми тлумачення і вдос­коналення законодавства // Життя і право. — 2004. — № 3. — С. 68—70; Андрушко П. П. Коментар до постанови Пленуму Верховного Суду Ук­раїни від 8 жовтня 2004 р. № 15 // Вісник Верховного Суду України. — 2004. — №11. — С 17.

632          Глава 13

умов не можна вважати умисними. Особа, яка виконує нор­мативні вимоги, не передбачає суспільно небезпечний ха­рактер своєї поведінки.

Водночас, у тому випадку, коли особа, яка здійснює ква­ліфікацію, знає про колізію між вимогами КК та іншого нормативно-правового акта і надає пріоритет останньому, вона передбачає можливість настання негативних наслідків від неправильного застосування кримінального закону. В та­кому випадку є підстави вважати, що здійснюється необе­режне посягання.

Недосконалість кри-          Результати опитувань праців-

мінального закону ників органів дізнання, слідчих,

як визначальний прокурорів та суддів показують, що

фактор помилок у серед факторів, які стоять на заваді

кримінально-право- правильній кримінально-правовій

вій кваліфікації    кваліфікації і викликають помилки

при її проведенні, на чільне місце

неодмінно ставиться недосконалість кримінального зако­ну. Так, за даними, отриманими Т. М. Марітчаком в ході опитування майже двох сотень осіб, які здійснюють кри­мінально-правову кваліфікацію, неясність і супереч­ливість законодавства на перше місце серед причин і умов помилок у кваліфікації поставили 32,5% опитаних, на друге — 19%1. Звісно, до цих даних треба ставитися кри­тично. Правильними видаються думки цього автора, що помилки у кваліфікації психологічно зручніше поясню­вати об'єктивними факторами, ніж тими, які залежать від тебе самого, та що оцінка законодавства як неясного та суперечливого тісно пов'язана з рівнем юридичних знань у осіб, які проводять кваліфікацію. Якщо у працівників, що кваліфікують злочин, недостатній рівень знань, робить висновок Т. М. Марітчак, то чинне законодавство, звичай­но, буде видаватися їм неясним і суперечливим2.

1              Марітчак Т. М. Причини помилок у кваліфікації злочинів: ре­

зультат соціологічного дослідження // Право України. — 2001. — № 7. —

С 48.

2              Там само. — С 49, 51.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       633

Разом з тим, доволі очевидним є те, що при найуважнішому і кваліфікованому підході до чинного кримінального закону, в ньому є немало положень, які не піддаються однозначно­му сприйняттю та оцінці, а, тим самим, породжують помил­ки в кримінально-правовій кваліфікації. Таким чином, не­правильне встановлення однієї з передумов кваліфікації тяг­не за собою неправильну правову оцінку скоєного, хоча б фактичні обставини справи й були визначені точно.

Тлумачення термі-             Важливе значення для правиль-

ній у тексті КК як ного застосування кримінального

засіб запобігання закону відіграє встановлення змісту

помилкам у кримі- термінів, з використанням яких

нально-правовій ква- сконструйовані диспозиції статей

ліфікації КК. При цьому доволі очевидно, що

найкращим способом цього є визна­чення значення відповідних термінів самим законодавцем в тексті закону. Для законів та інших нормативно-право­вих актів, які приймаються останніми роками, характер­ним є наявність окремих глав (розділів) чи, принаймні, статей, присвячених визначенню термінів, які викорис­товуються в цьому акті. Причому вони розташовуються на самому початку нормативно-правових актів.

У КК 2001 р. це не було зроблено — окремого «терміно­логічного» розділу в ньому немає. Це, однак, не означає, що відповідним питанням увага не приділяється. — ви­значенням понять присвячуються спеціальні статті (зде­більшого — в Загальній частині КК), описові диспозиції статей Особливої частини та примітки до них. Причому кількість приміток в КК 2001 р. істотно зросла (до 34 про­ти 22 в КК 1960 p.).

Окремі поняття в КК також роз'яснюються завдяки тому, що в назвах і диспозиціях статей використовують­ся нетотожні терміни. Так, в назві ст. 348 КК йдеться про посягання на життя працівника правоохоронного орга­ну, члена громадського формування з охорони громадсь­кого порядку і державного кордону або військовослужбов­ця, а в диспозиції ч. 1 цієї статті без використання термі­на «посягання на життя» названі дії, які охоплюються ним —

634          Глава 13

вбивство або замах на вбивство перелічених осіб. Ана­логічним чином визначене це поняття також в ст. 379 та ст. 400 КК. Такий спосіб визначення понять далекий від досконалості, бо просте використання різних термінів без будь-якого натяку на наявність у цьому дефініції робить закон малозрозумілим, наштовхує на думку про надлиш-ковість використаної в ньому термінології. Тим більше, що вст. 112 «Посягання на життя державного чи громадсько­го діяча» це поняття не розкривається ніяк, і в назві, і в диспозиції цієї статті використаний один і той же термін. Ще один із прийомів, які використовуються в новому КК, для розкриття змісту термінів, полягає в тому, що пев­ний термін вказується у дужках одразу ж після означува­ного поняття. Це має місце стосовно як Загальної, так і Особ­ливої частини КК. Причому, дужки використовуються для:

визначення понять шляхом переліку. Наприклад:

діяння (дія або бездіяльність) — статті 11, 15, 24, 25 КК;

радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випроміню­

вання, радіоактивних речовин або ядерних матеріалів в

будь-якому фізичному стані в установці або виробі чи в

іншому вигляді) — ст. 265 КК;

вказівки на інший термін, тотожний за значенням

означуваному — зустріч (сходка) — ст. 255 КК, вартова

(вахтова) служба — ст. 418 КК;

позначення терміна, яким розкривається наявне

визначення. Так, в новому КК (як і в КК 1960 р.) визнача­

ються, зокрема, поняття крадіжки, грабежу, розбою, ма­

родерства;

вказівки на терміна, який позначає рівнозначне по­

няття. Наприклад, виконавець (співвиконавець) — ст. 27

КК, усиновлення (удочеріння) — статті 149, 168, 169 КК;

виконання (невиконання) — ст. 206 КК; легалізація

(відмивання) — ст. 209 КК;

розкриття змісту терміна, якщо зміст поняття, позна­

ченого одним і тим же терміном, відрізняється. Наприк­

лад, декілька (два або більше) — ч. 1 ст. 28 КК; декілька

(три або більше) — чч. З, 4 ст. 28 КК;

обмеження змісту поняття, позначеного певним тер­

міном. Це, наприклад, має місце у виразі: «вогнепальної

зброї (крім гладкоствольної мисливської)» — ст. 262 КК;

Неправильна кримінально правова кваліфікація        635

7) розширення змісту поняття, позначеного певним терміном. Наприклад: ухилення від навчальних (чи пере­вірних) або спеціальних зборів — ст. 337 КК.

Розкриття змісту термінів способом, про який йдеть­ся, видається прийнятним далеко не для всіх випадків. Адже відомо, що текст, який подається в дужках, не по­винен змінювати значення всього виразу. Або, іншими словами, відсутність того, що вказане в дужках, не впли­ває на загальний зміст написаного. У той же час в статтях Загальної і Особливої частини КК 2001 р. в дужках нерідко міститься інформація, яка істотно змінює зміст поняття.

Крім того, в багатьох випадках терміни, подані в дуж­ках, обрані невдало. Наприклад, в назвах Розділу XVI Особливої частини та його статтях міститься роз'яснення, суть якого полягає в тому, що електронно-обчислювальна машина є тим же самим, що й комп'ютер. Однак далеко не кожна така машина охоплюється поняттям комп'ютер — наприклад, калькулятор, електронний касовий апарат є електронно-обчислювальними машинами, але аж ніяк не комп'ютерами. Та й на сьогодні термін електронно-обчис­лювальна машина є архаїчним, який, мабуть, ніде, крім нового КК, і не використовується.

Також не викликає сумніву невдалість підходу, згідно з яким один і той же термін використовується в різних значеннях, як це має місце щодо терміна »декілька» сто­совно окремих форм співучасті у злочині.

В цілому ж можна констатувати, що незважаючи на те, що багато кримінально-правових термінів отримали своє визначення безпосередньо в тексті КК, встановлення зна­чення немалої їх кількості залишено на розсуд теорії кри­мінального права та правозастосовної практики.

Правила тлумачен-            Визначення значної кількості

ня кримінально-пра- термінів в самому КК, як щойно вових норм як засіб відзначено, поєднується з ситуа-запобігання помил- цією, за якої переважна їх більшість кам у кваліфікації повинна з'ясовуватися в ході тлума­чення кримінально-правових норм. Разом з тим, аналіз свідчить, що немало помилок у кримі-

636          Глава 13

нально-правовій кваліфікації пов'язана з неправильним встановленням змісту статей КК, які підлягають застосу­ванню. У свою чергу це обумовлене відсутністю в кримі­нальному законі правил тлумачення термінів і терміноло­гічних зворотів, які використані в його тексті. Просте­жується такий зв'язок:

Відсутність в КК правил тлумачення його норм —> Неправильне встановлення змісту

кримінально-правових норм —> Помилки у кримінально-правовій кваліфікації

У той же час закріплення таких правил на законодав­чому рівні не тільки необхідне з точки зору становлення законності, з врахуванням практики правозастосування, а й цілком можливе з врахуванням сучасних досягнень те­орії кримінального права.

Видається, що в основі положень, якими потрібно керу­ватися при тлумаченні кримінального закону, лежать такі його властивості, як системність, раціональність, примат прав особи над правами суспільства і держави. Виходячи з вказаного, враховуючи цілий ряд принципів кримінально­го права, можна вивести і обґрунтувати загальні правила тлумачення закону. Зараз не ставиться мета побудувати систему відповідних правил, довести необхідність віддава­ти перевагу певних правил над іншими, обґрунтувати, що певні положення відіграють роль принципів тлумачення. За мету ставиться акцентувати увагу на тих питаннях, які неоднозначно розуміються вітчизняними правниками і різнобій у вирішенні яких веде до помилок у кримінально-правовій кваліфікації та призначенні покарання. Це потяг­не за собою певну фрагментарність викладу, часом — по­вторення положень, які вже зачіпалися в інших розділах цієї праці.

Ієрархія актів тлума-          Тлумачення кримінального за-

чення кримінально- кону здійснюється різними суб'єк-

го закону              тами, його результати відобража-

ються у численних джерелах. Тому важливо визначити їх ієрархію — встановити, чиє і яке

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       637

тлумачення є більш вагомим і до якого слід прислухатися насамперед, а які міркування можна сприймати критич­но. Очевидно, що найвище місце серед актів тлумачення займають рішення Конституційного Суду України — єди­ного органу, який уповноважений здійснювати офіційне тлумачення законів України. Рішення цього органу сто­ять вище навіть від актів поточного законодавства, оскіль­ки визнання Конституційним Судом неконституційності певних положень кримінального закону тягне за собою їх нечинність.

Щоправда, цей орган звертається до тлумачення кримі­нального закону вкрай рідко, його рішення з відповідних питань недостатньо систематизовані і описані в юридичній літературі1. Багато із них сумнівні за змістом, недостатньо аргументовані, прийняті на основі не юридичних чи логіч­них, а якихось інших «вищих» міркувань. Чого лише вар­те рішення про неконституційність положень ч. 1 ст. 69 КК в частині, яка унеможливлює призначення особам, які вчи­нили злочини невеликої тяжкості, більш м'якого покаран­ня, ніж передбачено законом2. Воно обґрунтовується пору­шенням принципу рівності громадян перед законом — осо­би, які вчинили злочини невеликої тяжкості нібито опиняються в гіршому становищі, ніж ті, які вчинили зло­чини середньої тяжкості, тяжкі чи особливо тяжкі. Однак єдиний орган конституційної юрисдикції чомусь проігно­рував те, що про порушення рівності можна вести мову лише за умови, коли б це стосувалося різних осіб, які вчинили злочини однакового ступеня тяжкості. Всі ж ті, які вчиня­ли злочини невеликої тяжкості, були в абсолютно рівному становищі. До того ж, рівність перед законом, як це випли­ває зі ст. 24 Конституції України, аж ніяк не обумовлена тим, злочин якого ступеня тяжкості вчиняють ці рівно­правні громадяни. Відсутність привілеїв та обмежень в ч. 2 ст. 24 Конституції України обумовлена ознаками, які сто-

1              Див.: Питання кримінального права у рішеннях Конституційного

Суду України / Упоряд. Л. Брич, В. Ясеницький. — Львів: ПАІС, 2004. —

92 с.

2              Рішення Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 2 лис­

топада 2004 р.

638          Глава 13

суються особи, а не її поведінки, тим більше кримінально протиправної.

Те, що рішення Конституційного Суду України з пи­тань відповідності Конституції та тлумачення законів є обов'язковими для виконання на території України, оста­точними і не можуть бути оскаржені, аж ніяк не означає, що їх не можна і не слід критикувати. Аргументована кри­тика потрібна, головним чином, самому Конституційно­му Суду України для того, щоб він надалі не приймав ма­лозрозумілих, суперечливих рішень. Адже неважко при­пустити, що не сьогодні-завтра будуть розглядатися питання про неконституційність положень КК, які перед­бачають посилення відповідальності за рецидив чи по­вторність злочинів, диференціацію відповідальності з вра­хуванням особи потерпілого чи власника майна тощо. А там підстав для визнання неконституційними відповідних положень кримінального закону куди більше, ніж у наве­деному прикладі, бо різні правові наслідки тягнуть одна­кові дії рівноправних громадян.

Юристи інколи висловлюють думку, що Верховна Рада України позбавлена права тлумачити закон, оскільки се­ред її повноважень відсутні такі, які стосуються видання актів з питань роз'яснення змісту прийнятих нею або іншими органами нормативно-правових актів. Видається, що це далеко не так. Адже Верховна Рада може як завгод­но широко здійснювати тлумачення закону і не видаючи окремих актів тлумачення, а вміщуючи дефінітивні нор­ми до нових актів, доповнюючи такими нормами вже існу­ючі. Наприклад, даючи нову редакцію ст. 209 КК, законо­давець роз'яснив поняття предикатного діяння, внаслідок якого і виникає дохід, який легалізується, в примітці 1 до цієї статті.

За своїм значенням тлумачення, дане Верховною Ра­дою України, таке ж, як і самого закону — того, в якому містяться дефітітивні норми, що роз'яснюють зміст інших (забороняючих) норм цього закону. Вони поступаються хіба що актам Конституційного Суду України.

До тлумачення кримінального закону нерідко зверта­ються й інші правозастосовні органи. Відповідні акти, ви-

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       639

давало, зокрема, Міністерство внутрішніх справ України, Державна податкова адміністрація України. Причому, нерідко там містилися положення, які явно суперечили самому кримінальному закону, неправильно орієнтували правозастосовні органи, прямо-таки штовхали до помил­кових рішень. Наприклад, Методичні рекомендації щодо розслідування кримінальних справ про ухилення від спла­ти податків, затверджені наказом Головного слідчого уп­равління МВС України № 1685/Шт. від 4 квітня 1995 p., містили положення про те, що обов'язковою ознакою скла­ду злочину, передбаченого ст. 1482 КК 1960 p., виступає корислива мета, хоча закон не обмежував відповідальності за ухилення від оподаткування лише випадками посяган­ня, вчиненого з такою метою.

Практика відомчого тлумачення кримінального зако­ну (як і будь-яких інших нормативно-правових актів) ви­дається неприйнятною. Вона є продовженням абсурдної, але поширеної в Україні ситуації, коли й проекти самих нормативних актів, причому, не відомчих, а тих, які по­ширюються на найширші кола суб'єктів права, готують­ся «зацікавленими» міністерствами та відомствами. На­самперед це веде до однобічності виражених у таких ак­тах позицій — вони відображають вузьковідомчі інтереси, ігнорують права інших учасників суспільних відносин. Нерідко пропоновані рішення спрямовані на полегшення практичної діяльності працівників, а, головним чином, керівників певного відомства. Крім того, принципово не­прийнятним є відомчий підхід до підготовки законопро­ектів і з позицій вчення про розподіл функцій держави та суспільства. Певно, що суспільство, узагальненим вираз­ником позиції якого виступає парламент, повинно давати державі, її органам виражені у нормативно-правових ак­тах вказівки щодо діяльності у певних сферах, засобів, які можна використовувати при цьому, тощо. А не навпаки, коли державні органи самі для себе готують нормативні акти, які згодом й повинні виконувати.

Аналогічна ситуація складається і при тлумаченні за­кону правозастосовними відомствами. Тому, видається, таку практику слід викорінювати, а існуючі й ті, що все ж

640          Глава 13

таки будуть видаватися акти тлумачення, враховувати не з позицій їх обов'язковості, а оцінювати на предмет раціо­нальності закладених там думок. На будь-яке самостійне місце в ієрархії актів тлумачення кримінального закону роз'яснення правозастосовних органів претендувати не повинні.

Тлумачення кримі-            Важко однозначно оцінити роль

пального закону Вер- тлумачення кримінального закону,

ховним Судом Ук- яке здійснює Верховний Суд Украї-

раїни      ни. Статус його рішень, виражених

чи-то щодо конкретних криміналь­них справ, чи які мають форму узагальненої позиції, вик­ладеної в постановах Пленуму Верховного Суду України, залишається на законодавчому рівні не регламентованим. Він визначається, головним чином, тим, що будь-яка кри­мінальна справа має шанси дійти до Верховного Суду Ук­раїни, а при її розгляді цей орган, прагнучи бути послідов­ним і дбаючи про авторитет власних рішень, прийме таке ж рішення, яке випливає з попередніх рішень, зокрема з постанов Пленуму Верховного Суду України.

В сучасних умовах взагалі викликає сумнів, чи варто повертатися до стану, коли роз'яснення закону, зроблені в постановах Пленуму Верховного Суду України, були б формально обов'язковими для судів, а тим самим і для інших осіб, які застосовують кримінальний закон, тягли б відповідні наслідки для тих, щодо кого цей закон засто­совується. У вирішальній мірі цей сумнів обумовлений існуючим рівнем багатьох постанов Пленуму Верховного Суду України, наявністю в них суперечностей, неузгодже­ністю положень, які стосуються вирішення аналогічних питань, але викладені у різних постановах, з очевидними неточностями. Для постанов Пленуму Верховного Суду України, прийнятих останніми роками, характерним є засилля загальних положень, наявність нагадувань про закон і просте дублювання його змісту (хоча той, хто не читає закону, не читатиме і постанов Пленуму Верховно­го Суду України), прагнення обійти справді гострі, дис­кусійні питання. Причому, нерідко в ході підготовки по-

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       641

станов Пленуму Верховного Суду України з проектів ви­холощуються наявні там пропозиції щодо витлумачення актуальних питань.

Тому вагомість тлумачення кримінального закону, яке дає Верховний Суду України, має базуватися не на його формальній обов'язковості, а на авторитетності цього орга­ну, послідовності у проведенні певних позицій, врахуванні обґрунтованої думки практичних працівників та нау­ковців щодо вирішення певних проблем. Насмілюся на крамольну думку, що постанови Пленуму Верховного Суду України аж ніяк не повинні бути фетишем, висловлені там положення з питань тлумачення кримінального закону можуть і повинні бути об'єктом наукової критики, а при прийнятті рішень з конкретних справ неприйнятність їх окремих позицій допустимо оспорювати.

Взагалі, проблему реагування Верховного Суду Украї­ни на недоліки закону слід було б вирішувати через повер­нення цьому органу права законодавчої ініціативи. Адже нині більшість випадків, коли Пленум Верховного Суду України пропонує сумнівні рішення в ході тлумачення кримінального закону, обумовлені його недоліками, праг­ненням запропонувати судам хоча б якісь варіанти вихо­ду з відверто патових ситуацій.

Доктринальне тлу-             Окреме місце серед джерел, в

мачення криміна- яких тлумачиться кримінальний

льного закону      закон, займають праці, де відобра-

жене так зване доктринальне тлума­чення, насамперед коментарі до Кримінального кодексу України. Років з десять-п'ятнадцять тому доволі пошире­ною була думка, що коментарі до КК займають якесь особ­ливе місце серед інших наукових джерел, що висловлені там позиції є обов'язковими і відображають загальновиз­наний підхід до вирішення певної правової проблеми, по­ширеними були вислови на кшталт «як сказано в офіцій­ному коментарі кодексу». Вона мала підґрунтя в тому, що юридичної літератури видавалося мало і її майже не було у продажу (отже, знайти вираження позиції науки кримі­нального права в інших джерелах було важко); коментар

41 —6-529

642          Глава 13

до КК існував один-єдиний; оприлюднювався коментар під редакцією перших керівників судів та правоохоронних відомств. Слід визнати й те, що в 60—80 роки минулого століття до підготовки коментарів підходили достатньо ґрунтовно і там дійсно концентрувалася позиція нечислен­них на ті часи вітчизняних криміналістів.

Зараз же ситуація змінилася кардинально. Наявність багатьох коментарів до КК, неоднозначна оцінка якості підготовки ряду із них, суперечливість багатьох наведених там положень, претензії окремих авторів чи керівників ав­торських колективів на виняткову роль саме свого твору1 актуалізують питання про те, якої ж із висловлених в на­уці позицій слід дотримуватися, яке наукове джерело є ви­щим в ієрархії актів тлумачення. Відповідь на це питання має бути категоричною — вагомість висловленої в юри­дичній літературі позиції не обумовлена титулами, зван­нями, посадами їх авторів (усім відомо, що «в науці гене­ралів немає»), попередніми досягненнями — на жаль, ми є свідками відвертої наукової деградації окремих вчених, які недостатньо продуманими і поспішними публікація­ми розгубили свій авторитет; джерелом, в якому опублі­кований матеріал. Лише точність аргументів, їх сис­темність, відповідність відстоюваної точки зору іншим юри­дичним конструкціям повинні служити підставою для надання пріоритету певному тлумаченню. Часом поки що безвісний аспірант чи початкуючий слідчий пропонують більш вдале юридичне рішення, ніж маститі й обтяжені сте­реотипами вчені та керівники правоохоронних відомств.

В цілому ж можна констатувати, в ієрархії актів тлу­мачення кримінального закону можна визначити місце лише рішень Конституційного Суду України та дефінітив­них норм КК й інших нормативно-правових актів. Будь-яке інше тлумачення слід оцінювати з позицій його відпо­відності закону, офіційному або легальному тлумаченню, загальновизнаним теоретичним постулатам. Треба зверта­ти увагу не стільки на те, хто (чи який орган) здійснив тлу­мачення, скільки на його системність та аргументованість.

1 Мельник М. І. Загальні проблеми коментування кримінального закону // Життя і право. — 2004. — № 3. — С 59—60.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       643

Тлумачення кримі-            Що ж до окремих правил тлума-

нального закону за    чення, то перше із них за значенням

об'ємом                полягає у тому, що кримінальний

закон не можна тлумачити поши­рювально, тобто, вкладати у нього зміст ширший, ніж це випливає з самого тексту нормативно-правового акта. Не­допустимість поширювального тлумачення кримінально­го закону випливає з ч. З ст. З КК, яка передбачає, що зло­чинність діяння, а також його караність та інші кримі­нально-правові наслідки діяння визначаються тільки цим Кодексом, та з ч. 4 ст. З КК, де проголошена заборона зас­тосування такого закону за аналогією. Адже поширюваль­не тлумачення закону є прямою передумовою аналогії, воно також означає, що кримінально-правовий статус осо­би визначається не законом, а відповідно до уявлень і волі особи, яка здійснює тлумачення. Водночас, кримінальний закон не повинен тлумачитися обмежувально, оскільки це веде до звуження сфери його дії, тягне за собою без­карність діянь, які насправді законом передбачені як зло­чин, незастосування обставин, що виключають зло­чинність діяння, тощо.

Поширювальне чи обмежувальне тлумачення кримі­нального закону з'являється тоді, коли у використані в тексті КК терміни вкладається зміст більш широкий чи більш вузький, яким він є насправді. Доводиться конста­тувати, що в багатьох випадках в ході тлумачення статей КК без тлумачення за обсягом не обійтися, оскільки вико­ристані законодавцем в диспозиціях статей терміни надто вже явно не відповідають змісту закону в цілому. Наприк­лад, рідко коли задумуються, що термін «порубка», яким позначене злочинне діяння у назві та в диспозиції ст. 246 КК, походить від дієслова «рубати», означає дії, що вчи­няються з використанням сокири чи якихось гострих ріжу­чих предметів (меча, мачете). Разом з тим загальновизна­ним є розуміння діяння у складі злочину, передбаченого ст. 246 КК, як будь-яких дій, в ході яких відбувається відокремлення дерева від кореня чи землі, включаючи спилювання, викорчовування, здійснення вибуху, перепа­лювання.

644          Глава 13

Аналіз постанов Пленуму Верховного Суду України, юридичної літератури свідчить про наявність тенденції до поширювального тлумачення кримінального закону. Особ­ливо часто це відбувається при з'ясуванні змісту таких часто використовуваних у КК понять як «насильство», «збут», «інші тяжкі наслідки». Чи не найбільш одіозним, поширеним і таким, який переважно не сприймається кри­тично, прикладом даного тлумачення є міркування, які висловлюються щодо змісту поняття «загибель людей». Чи не одностайно в теорії та на практиці вказують, що такий наслідок передбачає смерть хоча б однієї особи. Тобто, всу­переч змісту закону, який вказує на потерпілих у множині, передбачає як наслідок смерть кількох осіб — принаймні двох — це поняття поширюють і на випадки заподіяння смерті одному потерпілому. Погодитися з таким тлумачен­ням жодним чином не можна, враховуючи не лише грама­тичне значення відповідного терміна, а й те, що в КК для вказівки на наслідки у вигляді смерті лише однієї особи використовуються інші терміни1.

Важливим правилом тлумачення кримінального зако­ну є його абстрактність. Усвідомлення змісту закону по­винно відбуватися без «прив'язки» до обставин конкрет­ної справи. Інакше є ризик того, що розуміння ознак скла­ду злочину, санкції статті Особливої частини КК, інших закріплених у кримінальному законі положень буде підга­нятися до очікуваного рішення у справі.

Вимога системності           Ряд правил тлумачення кримі-

при тлумаченні кри- нального закону випливають з того, мінального закону      що, по-перше, кримінальний закон

в цілому є елементом усієї системи

законодавства, а, по-друге, він сам становить собою систе­му норм. З цього насамперед випливає, що однакові тер­міни позначають однакові поняття, або, іншими словами,

1 Детальніше див.: Навроцький В. О. Загибель людей як вид зло­чинних наслідків: проблеми встановлення змісту та кваліфікації / Кри­мінально-правова охорона життя та здоров'я особи. Матеріали науко­во-практичної конференції 22—23 квітня 2004 р. м. Харків. — Київ— Харків: Юрінком Інтер, 2004. — С. 44—47.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       645

однакові терміни, використані законодавцем в тексті КК, а також у нормативно-правових актах інших галузей за­конодавства, мають однаковий зміст. Звідси випливає, що законодавчі дефініції, зроблені чи то у тексті КК, чи в інших актах, мають використовуватися для з'ясування змісту будь-якого тотожного терміна, який стосується інших ста­тей КК, статей інших нормативно-правових. Причому, це повинно мати місце і тоді, коли в кримінальному законі немає прямих посилань на відповідні дефініції. Так, немож­ливо визначити коло предметів, які належать до наркотич­них засобів, не звернувшись до їх переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень не витлумачиш без врахування поло­жень, викладених у Правилах судово-медичного визначен­ня ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України.

Вказане правило стосується і тих понять, які визначені не в законі чи підзаконному нормативно-правовому акті, а вироблені правозастосовною практикою чи сформульо­вані в теорії. Вкладання однакового змісту в так звані наскрізні поняття (насильство, збут, службова особа), які використовують в багатьох статтях КК, є запорукою ви­користання єдиних підходів до вирішення певних кримі­нально-правових питань, робить застосування криміналь­ного закону зрозумілим як для правників, так і населен­ня, полегшує його вивчення.

Наведене положення в певній мірі стосується принци­пу заборони аналогії в кримінальному законі. З одного боку, воно підриває цей принцип. Адже, по суті, йдеться про те, що визначення кримінально-правових термінів повинні за аналогією застосовуватися в різних статтях КК, зокрема і тих, щодо яких вони прямо не сформульовані. З іншого ж боку, наведене положення стоїть на заваді по­ширювального тлумачення кримінального закону і його застосування за аналогією.

Для ілюстрації викладеного наведемо такий приклад. В кри­мінальному законі диференційована відповідальність за різні по­сягання щодо чужого майна, зокрема, в окрему статтю виділене таке діяння, як привласнення особою знайденого або чужого май-

646          Глава 13

на, що випадково опинилося у неї (ст. 193 КК). Це вказує на те, що законодавець розмежовує поняття викрадення майна, як дії, що полягає у його вилученні з чужого володіння і заволодіння майном, яке вибуло з-під панування володільця будучи, наприк­лад, загубленим. Стосовно офіційних документів, штампів, печа­ток такої диференціації не проводиться, в диспозиції ст. 357 КК серед суспільно небезпечних діянь названі викрадення, привлас­нення, вимагання, заволодіння шляхом шахрайства чи зловжи­вання особи своїм службовим становищем, знищення, пошкод­ження чи приховування. З цього випливає висновок, що ст. 357 КК не охоплює будь-які дії щодо документів, які були знайдені чи випадково опинилися у особи. Застосування цієї статті за заволо­діння знайденими офіційними документами означатиме заборо­нену КК аналогію закону про кримінальну відповідальність.

Тлумачення відкри-           Певні труднощі становить вста-

тих переліків         новлення змісту понять, які в КК

наведені способом так званих від­критих переліків — коли прямо названо одну чи кілька однорідних ознак складу злочину, а далі вказано, що відпо­відною статтею охоплюються й інші аналогічні ознаки. Йдеться про випадки, коли в диспозиції статті Особливої частини КК названо кілька ознак, а далі є формулювання типу «або іншим чином» (ч. 1 ст. 157 КК), «інше грубе по­рушення» (ч. 1 ст. 374 КК), «інші тяжкі наслідки» (ч. 2 ст. 272 КК). В теорії кримінального права і на практиці зустрічаються досить вільні тлумачення таких понять, коли під «іншими» розуміють діяння чи наслідки, які кар­динально відрізняються від наведених у переліку.

При тлумаченні відповідних термінів слід виходити з правила про те, що всі терміни, які використані у відкри­тих переліках, позначають однорідні поняття, тобто, по-перше, інші ознаки мають бути подібними (однорідними) з прямо вказаними в КК, а, по-друге, за змістом відрізняти­ся від прямо названих. Це випливає насамперед з семан­тичного змісту слова інший, яке означає те, що відрізняєть­ся від названого; ще який-небудь із ряду однорідних пред­метів, явищ, із групи людей, об'єднаних спільною ознакою1.

1 Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад, і голов, ред. В. Т. Бусол. — К., Ірпінь: ВТФ «Перун», 2004. — С. 403.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       647

Однорідність ознак означає, що вони мають бути в своїх основних рисах схожими з прямо названими в законі, на­лежати до того ж роду, групи. Якщо йдеться про наслідки, то інші наслідки мають полягати в заподіянні шкоди тому ж об'єкту, бути такими ж за характером. Так, у вказано­му вище прикладі, коли наслідки позначені як «загибель людей або інші тяжкі наслідки», то як ці «інші наслідки» повинна враховуватися лише фізична шкода, відповідно, матеріальна шкода незалежно від її розміру і характеру не повинна відноситися до таких наслідків, оскільки вона принципово відрізняється від тієї, на врахування якої орі­єнтує закон через термін, який є кореневим у відповідно­му законодавчому формулюванні.

Водночас, наслідки мають бути не тотожними щодо тих, які прямо названі у відкритому переліку. Тобто, якщо КК вказує на загибель людей, смерть двох чи більше осіб, то інші тяжкі наслідки можуть полягати у заподіянні смерті одній особі, завданні тяжкого тілесного ушкоджен­ня. Порушення ж законодавства про референдум «іншим чином» може полягати лише у використанні способів, спрямованих на волю і свідомість громадянина, який вправі взяти участь у референдумі, оскільки способи вчи­нення такого злочину, прямо названі в ч. 1 ст. 160 КК, полягають у вчиненні саме таких дій. Водночас, не може бути віднесене до порушення законодавства про референ­дум підпал дільниці для голосування, знищення доку­ментів референдуму, відмова зареєструвати ініціативну групу з його проведення.

Таким чином, можна констатувати, що поняття, які позначаються прийомом відкритого переліку, мають тлу­мачитися з врахуванням значення тих термінів, що пря­мо названі, їх обсяг фактично обмежується самим зако­нодавцем. Принципово неправильним є поширювальне тлумачення відповідних термінів, коли під іншими на­слідками, діяннями, способами і т.п. розуміють будь-які можливі ознаки.

648          Глава 13

Врахування санкції             Ще одне із правил тлумачення

статті Особливоїча- кримінального закону полягає в

стини КК при вста- тому, що при встановленні змісту

новленні змісту її диспозиції статей Особливої части-

диспозиції             ни КК потрібно враховувати санк-

цію. У цілому ряді випадків аналіз

санкції дає можливість встановити зміст ознак складу зло­чину, які вказані у диспозиції статті. Це, зокрема, має місце тоді, коли те чи інше покарання, яке передбачене як обов'язкове, може застосовуватися лише щодо певних категорій осіб. Так, вказівка у санкції на необхідність за­стосування обов'язкового покарання у вигляді позбавлен­ня права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю однозначно означає, що суб'єктом даного зло­чину може виступати лише особа, яка займає таку посаду або займається відповідною діяльністю (саме займається діяльністю, а не вчинила певну дію одноразово), хоча б у диспозиції статті про це не було ніяких вказівок. Наприк­лад, саме аналіз санкції дозволяє зробити висновок, що спеціальний суб'єкт характерний для злочинів, передба­чених ст. 150 «Експлуатація дітей», ст. 170 «Перешкод­жання законній діяльності професійних спілок, політич­них партій, громадських організацій» та десятків інших, де вказане покарання передбачене як обов'язкове. Ще один випадок, коли санкція дозволяє визначити ознаки складу злочину, стосується встановлення покарання у виді конфіскації майна. Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК таке пока­рання встановлюється лише за корисливі злочини. Це оз­начає й те, що коли в санкції статті Особливої частини передбачена конфіскація майна як обов'язкове покаран­ня, передбачений нею склад злочину як обов'язкову оз­наку містить корисливий мотив. Наприклад, покарання у виді конфіскації майна передбачене в санкції ст. 257 КК «Бандитизм». Відповідно, напади, вчинені озброєною зло­чинною організацією (наприклад, для того, щоб «визво­лити» зі слідчого ізолятора затриманих членів такого угру-пування), не можуть визнаватися бандитизмом.

Для встановлення змісту ознак складу злочину інколи потрібно не просто аналізувати санкції тих чи інших ста-

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       649

тей Особливої частини КК, а й порівнювати санкції різних статей. Така потреба виникає, зокрема, для з'ясування форми вини, з якою може бути вчинено певний злочин. Якщо точно відомо, яке покарання передбачене за запо­діяння суспільно небезпечних наслідків при умисній формі вини, то встановлення явно менш суворого покарання за інший злочин, склад якого охоплює такі ж наслідки, оз­начає, що цей злочин є необережним. Наприклад, в КК прямо не визначено, з якою формою вини вчиняється по­рушення правил безпеки руху або експлуатації залізнич­ного, водного чи повітряного транспорту (ст. 276 КК). Вра­ховуючи, що це діяння, яке заподіяло тяжкі тілесні уш­кодження (ч. 2 цієї статті) або ж спричинило загибель людей (ч. З ст. 276 КК), карається менш суворо, ніж умис­не тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) чи умисне вбив­ство двох чи більше осіб (п. 1 ч. 2 ст. 115 КК), можна ствер­джувати, що порушення правил безпеки руху або експлу­атації залізничного, водного чи повітряного транспорту — це необережний злочин, при умисному ставленні до відпо­відних наслідків, хоча б це і було вчинене в ході керуван­ня транспортними засобами чи їх експлуатації, скоєне повинно кваліфікуватися як умисний злочин проти особи чи проти власності. Водночас, вчинене працівником пра­воохоронного органу катування, яке призвело до загибелі людини (ч. 4 ст. 127 КК) — це умисний злочин, оскільки за нього передбачене більш суворе покарання, ніж за вбив­ство з особливою жорстокістю.

Наведене положення базується на ще одному правилі тлумачення кримінального закону, яке зводиться до виз­нання того, що більш небезпечні злочини караються су­воріше, ніж менш небезпечні, а встановлення відповідаль­ності за менш небезпечні посягання означає, що кримі­нально караними тим більш є більш небезпечні діяння. Адже існує презумпція того, що закон розумний, він не допускає явних алогічностей, зокрема, караності менш не­безпечного діяння і безкарності більш небезпечного, по­рушення співвідношення між санкціями за окремі види злочинів.

650          Глава 13

Раціональність кри-            Водночас, раціональність чинно-

мінального закону і го кримінального закону не варто

врахування цієї ри- абсолютизувати, припускати, що

си в ході його тлу- він все передбачає і не містить супе-

мачення                речностей. Так, про яку завбач-

ливість законодавця можна говори­ти, якщо в ч. 2 ст. 281 КК передбачені наслідки у виді се­редньої тяжкості тілесного ушкодження або великої матеріальної шкоди, в ч. З цієї ж статті — загибелі людей, а заподіяння тяжкого тілесного ушкодження не передба­чене жодною частиною статті, яка встановлює відпові­дальність за порушення правил повітряних польотів. Або, про що свідчить явна неузгодженість статей, які передба­чають загальну та спеціальну норми — в статтях про спе­ціальні норми чинного КК, як правило, не виділені квалі­фікуючі ознаки, наявні у статтях про загальні норми. Тому, замість посилення відповідальності в спеціальних нормах, фактично має місце її пом'якшення. Наприклад, пошкодження релігійних споруд чи культових будинків, вчинене шляхом підпалу, вибуху або іншим загальноне-безпечним способом, або яке заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель лю­дей чи інші тяжкі наслідки, карається в п'ять разів менш суворо, ніж умисне знищення або пошкодження будь-яко­го іншого чужого майна за аналогічних обставин. По суті, норма, передбачена ст. 178 КК, є привілейованою щодо норми про умисне знищення або пошкодження майна.

Тому навряд чи нібито розумністю кримінального за­кону слід виправдовувати явні прогалини, недоречності і намагатися їх подолати шляхом вільного (як правило, по­ширювального) тлумачення.

Ще один з аспектів тлумачення полягає в тому, що вчи­нення більш тяжкого злочину за жодних умов не повинно бути «вигідне» винному — за таке посягання не може на­ставати менш сувора відповідальність, ніж за менш небез­печний злочин. Тому при вирішенні конкретних питань закон належить тлумачити так, щоб пропоновані рішен­ня не означали менш суворої караності більш небезпеч­них посягань і навпаки — більшої караності менш небез-

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       651

печних діянь чи визнання злочинами діянь, які при зав­данні більшої шкоди були б визнані правомірними. На­глядним прикладом використання цього правила є оцін­ка заподіяння легкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання. Кримінальний закон містить спеціальні норми про тяжке тілесне ушкодження та про вбивство в стані сильного ду­шевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок не­правомірної поведінки потерпілого. Однак в КК відсутня окрема норма про заподіяння за таких обставин середньої тяжкості тілесного ушкодження. У зв'язку з цим трапля­ються пропозиції оцінювати такі випадки за загальною нормою про відповідні тілесні ушкодження — ст. 122 КК. Погодитися з таким тлумаченням не можна, бо воно озна­чає, що в даному випадку особі може бути призначене більше покарання, ніж за тяжке тілесне ушкодження в стані сильного душевного хвилювання. Іншими словами, так тлумачачи закон, ніби кажуть особі: «Потрібно запо­діяти більш тяжкий вид тілесного ушкодження й тоді бу­деш нести менше покарання». Абсурдність такого рішен­ня очевидна.

Врахування зв'язку             У ході тлумачення кримінально-

між окремими озна- го закону потрібно враховувати

ками складу злочи- взаємозв'язок та взаємообумов-

ну в ході тлумачен- леність окремих ознак складів зло-

ня кримінального чину, що знову ж таки дозволяє

закону   конкретизувати зміст відповідних

понять, уточнити їх обсяг. Так, за­гальновизнаним є те, що наслідки злочину — це негативні зміни в об'єкті посягання, це зовнішній вияв, результат впливу на такий об'єкт. Тому наслідками певного злочи­ну не можна визнавати шкоду, яка не полягає у змінах об'єкта цього ж злочину, стосується об'єктів інших зло­чинів чи взагалі перебуває за межами кримінально-пра­вової регламентації. Наглядним прикладом сказаного є ви­рішення питання про те, яку шкоду можна визнавати на­слідками крадіжки, інших корисливих злочинів проти власності. Оскільки їх об'єктом виступають відносини

652          Глава 13

власності — майнові, матеріальні за своїм змістом, то й наслідками крадіжки повинна визнаватися лише матері­альна шкода, яка полягає у зменшенні наявного у потер­пілого майна. Наслідки морально-етичного характеру не можуть визнаватися наслідками (шкодою) крадіжки. Тому викрадення єдиної фотографії близької людини може, бе­зумовно, спричинити великі переживання і страждання потерпілого, він може оцінювати завдану йому шкоду як куди тяжчу, ніж будь-які матеріальні збитки. Але за жод­них умов такі наслідки (якщо, звичайно, вони не поєднані з власне матеріальною шкодою) не можуть бути враховані як ознака, що впливає на визначення розміру викрадено­го, зокрема, визнання цього посягання таким, що заподі­яло значну шкоду потерпілому.

Взаємозв'язок елементів та ознак складу злочину вра­ховується і при встановленні змісту цілого ряду інших оз­нак. Враховуючи механізм заподіяння шкоди в ході зло­чинного посягання, можна стверджувати, що суб'єктом злочину повинен визнаватися лише учасник відносин, які виступають його об'єктом. Особливо наглядно це вияв­ляється у злочинах, об'єктивна сторона яких полягає у порушенні різноманітних правил. Обов'язок дотримання тих чи інших правил покладається на певні категорії осіб, відповідно, відносини, змістом яких є забезпечення дот­римання цих правил, можуть бути порушені лише таки­ми особами. Самі ж обов'язки виникають з різноманітних підстав — прямої вказівки на те в законі чи підзаконному нормативно-правовому акті, звичаєвих правил, договору, професійної діяльності, родинних відносин, попередньої поведінки. Так, суб'єктом порушення правил повітряних польотів (ст. 281 КК) може бути лише особа, яка перебу­ває на борту повітряного судна під час польоту і не нале­жить до членів екіпажу цього повітряного судна. Це вип­ливає з того, що об'єктом вказаного злочину виступають не всі суспільні відносини з приводу убезпечення повітря­них польотів, а лише частина із них, які складаються щодо забезпечення належної поведінки пасажирів, осіб, які суп­роводжують вантаж, виконують на повітряному судні певні види робіт (наприклад, знімають фільм). Інші ж осо-

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       653

би, які посягають на безпеку повітряних польотів « ззовні » (парашутисти, ті, що запускають повітряні кулі або ство­рюють радіоперешкоди тощо), порушують об'єкти інших злочинів і не повинні визнаватися суб'єктами посягання, передбаченого ст. 281 КК.

Досить яскравою є взаємообумовленість способу вчи­нення злочину та форми вини, з якою він може вчиняти­ся. Так, на те, що певний злочин може вчинятися лише умисно, однозначно вказує використання таких способів, як застосування насильства, погрози, обману, підроблен­ня тощо.

Врахування спів- рЯд правил тлумачення кримі-

відношення пра- нального закону пов'язаний із виз-

вових норм різних наченням співвідношення кримі-

галузей в ході тлума- нально-правових норм та норм інших

чення кримінально- галузей права, а також співвідно-

го закону              шення між простими та кваліфіко-

ваними, особливо кваліфікованими

видами одного злочину. В цілому вони зводяться до того, що верхня межа менш небезпечного виду правопорушен­ня є нижньою межею більш небезпечного правопорушен­ня (чи виду одного і того ж правопорушення). Так, зокре­ма, з визначеного у ч. З ст. 51 КпАП поняття дрібного роз­крадання, крадіжка, шахрайство, привласнення, розтрата чужого майна чи заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, якщо вартість викраденого не перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів гро­мадян (нині — три мінімальні соціальні пільги), стано­вить собою адміністративний проступок, а якщо переви­щує — то відповідні злочини, передбачені статтями 185, 190, 191 КК.

В тих же випадках, коли законодавець допускає «роз­рив» між максимальним розміром шкоди, завданої адміні­стративним проступком і мінімальним, при якому настає кримінальна відповідальність, межею між відповідним злочином і проступком є нижня межа шкоди, при завданні якої настає кримінальна відповідальність. Інакше кажу­чи, неправильно тлумачити закон так, що завдання піко-

654          Глава 13

ди, яка перевищує ту, за яку настає кримінальна відпові­дальність, означає, що вона виступає ознакою складу відповідного злочину. Наприклад, в ст. 184і КпАП перед­бачено, що неправомірне використання державного май­на службовою особою тягне адміністративну відпові­дальність, якщо це завдало державі шкоди на суму, що не перевищує п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а відповідно до ч. 1 ст. 364 КК, якою встановле­на кримінальна відповідальність за такі ж діяння, та при­мітки 3 до цієї статті, ознакою складу злочину буде заподі­яння шкоди, яка у сто і більше разів перевищує неоподат­ковуваний мінімум доходів громадян. Буквально це означає, що заподіяння шкоди в діапазоні більше п'яти і менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (мінімальних соціальних пільг) взагалі перебуває поза межами правової регламентації, оскільки така шкода пе­ревищує ту, за заподіяння якої встановлена адміністратив­на відповідальність, і не досягає тієї, за яку передбачена відповідальність кримінальна.

Разом з тим, такий висновок неприйнятний, оскільки немислима ситуація, при якій передбачена відповідальність за меншу шкоду (до п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) і вона не настає при більшій шкоді. Не можна вбачати в такому посяганні і злочин, оскільки відсут­ня ознака його складу, зміст якої визначено самим законо­давцем. Вихід із такої ситуації вбачається в тому, щоб виз­навати наявність адміністративного проступку при заподі­янні шкоди і такої, яка перевищує п'ять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але не досягає величини, при якій настає кримінальна відповідальність.

Ще одне з правил тлумачення, яке пов'язане із визна­ченням співвідношення між злочинами і відповідними ад­міністративними проступками, полягає в тому, що одне і те ж посягання не може виступати одночасно правопору­шенням кількох видів. Тому при визначенні кола діянь, за які встановлена кримінальна відповідальність, до них не слід відносити ті, що становлять собою адміністративні проступки (за умови, що розмежувальною ознакою злочи­ну і проступку не виступають наслідки чи якісь інші озна-

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       655

ки складу злочину). До цього правила доводиться зверта­тися насамперед тоді, коли в диспозиції статті Особливої частини КК діяння чи спосіб вчинення злочину вказане недостатньо конкретно, допускається більш-менш вільне тлумачення, водночас такі ознаки чітко перелічені в дис­позиціях статей КпАП. Наприклад, не можна оцінювати як кримінально каране ухилення військовозобов'язаного від військового обліку, його навіть повторну протягом року неявку на виклик до військового комісаріату, оскільки за такі дії передбачена адміністративна відповідальність за ч. 2 ст. 210 КпАП; недопустимо вважати відмовою свідка від давання показань або відмовою експерта чи переклада­ча від виконання покладених на них обов'язків (ознаками злочину, передбаченого ст. 385 КК) злісне ухилення вказа­них осіб від явки до органів досудового слідства або дізнан­ня — оскільки такі діяння зазначені в ст. 1854 КпАП.

Порівняння суспіль-          Тлумачення кримінального за-

ноїнебезпеки злочи- кону часто пов'язане з порівнянням

нів у ході тлумачен- суспільної небезпеки злочинів. Як

ня кримінального за- відомо, оцінка суспільної небезпеки

КОНу     злочинів, дана самим законодав-

цем, виражена в санкції статті Особ­ливої частини КК, яка передбачає відповідальність за пев­не посяганя.

При порівнянні ж суспільної небезпеки злочинів, слід виходити з санкцій простого (основного) складу відповід­ного посягання. Адже підвищення покарання за кваліфі­ковані та особливо кваліфіковані види цього ж злочину обумовлено наявністю ознак, які не виражають суспільну небезпеку порівнюваних посягань. Наприклад, відомо, що особлива зухвалість хуліганства може, зокрема, виража­тися у насильстві над особою, в тому числі заподіянні по­терпілому тілесних ушкоджень. Визначаючи ж, тілесні ушкодження якого ступеня тяжкості охоплюються скла­дом хуліганства — іншими словами, в яких випадках ху­ліганство, в ході якого заподіяні тілесні ушкодження, охоплюється ст. 296 КК, а коли скоєне потрібно додатко­во кваліфікувати за статтями про відповідні злочини про-

656          Глава 13

ти особи, слід враховувати санкції статей 121, 122, 125 та ч. 1 ст. 296 КК. Це дозволяє зробити висновок, що за чин­ним КК хуліганство охоплює заподіяння лише легких тілесних ушкоджень. Середньої ж тяжкості тілесні ушкод­ження повинні кваліфікуватися за сукупністю з тією чи іншою частиною ст. 296 КК, оскільки посилення покаран­ня за кваліфікований та особливо кваліфіковані види ху­ліганства здійснене не тому, що частини 2—4 ст. 296 КК передбачають заподіяння більшої фізичної шкоди потер­пілому, а через груповий характер хуліганства, наявність спеціального рецидиву, вчинення в ході хуліганства опо­ру чи використання певних знарядь.

В цілому можна констатувати, що правила тлумачен­ня кримінального закону спрямовані на забезпечення точ­ного встановлення його змісту, захист інтересів потерпі­лого від злочину, особи, щодо якої застосовується закон, суспільства і держави. Більшість із цих правил так чи інак­ше служать убезпеченню від поширювального тлумачен­ня кримінально-правових норм і недопущенню застосуван­ня статей КК за аналогією.