13.1. Поняття і значення неправильної кримінально-правової кваліфікації

Презумпція правиль-         Про поняття неправильної кри-

ності кваліфікації       мінально-правової кваліфікації

можна говорити лише в аспекті

зіставлення його з протилежним — поняттям правильної кваліфікації. Правильна ж кваліфікація — це така, на до­сягнення якої спрямована вся діяльність компетентних органів держави, яка є ідеальною моделлю правозастосов-ної діяльності в галузі кримінального права.

Така діяльність базується на ряді припущень. Одне із них полягає в тому, що всі працівники відповідних органів знають законодавство (недаремно ще в Древньому Римі вважали, що jura novit curia — суд знає право) і правиль­но його застосовують. Це припущення, в свою чергу, ба­зується на вимогах до слідчих, прокурорів, суддів щодо наявності юридичної освіти, певного стажу роботи за спе­ціальністю, досягнення встановленого віку і життєвого досвіду. У відповідних нормативно-правових актах задек­ларовані і високі моральні якості, якими повинні бути на­ділені особи, уповноважені на правозастосовну діяльність.

Наявність правових норм передбачає, що їх вимоги виконуються при доборі і розстановці кадрів, контролі за їх повсякденною роботою. Звісно, реальний стан правоохо­ронних органів і судів далекий від ідеальної моделі, опи­саної у законах, які регламентують їх діяльність. Відомо, що значну частину працівників органів дізнання і слідчих становлять особи, які взагалі не мають вищої юридичної освіти чи здобули її заочно. Диплом юриста останніми ро­ками явно девальвувався — дається взнаки всім відомий перехід кількості (юридичних вузів) в якість (підготовки студентів). Кількість навіть виявлених зловживань та упу­щень в роботі правоохоронних відомств вражає і наводить

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       611

на сумні думки1. Рівень довіри населення до органів МВС, прокуратури, судів опустився нижче межі, до якої можна вести мову про їх ефективну роботу. Причому, злі язики говорять, що позитивні оцінки вітчизняним правоохорон­ним органам та судам в ході вивчення громадської думки дають або самі їх працівники (вкупі з членами сімей та громадянами, що користуються «дахом» таких органів), або ж особи, які безпосередньо не стикалися з ними.

Це, однак, не змінює загального припущення, що орга­ни кримінальної юстиції діють ефективно і правильно, їх рішення відповідають фактичним обставинам кожної справи і чинному закону, вони належно оформляються процесуально. Без такого припущення неможливе існуван­ня будь-якої держави, не те що проголошення її правовою.

Викладене дає підстави визнати наявність презумпції правильності кримінально-правової кваліфікації. Вона означає:

кримінально-правова кваліфікація, викладена в

чинному процесуальному документі, є правильною;

пізніше прийняті процесуальні документи, якими

внесені зміни до кримінально-правової кваліфікації, ма­

ють перевагу перед попередніми, хоча б ті й не були змінені

чи скасовані (зокрема, винесення вироку не передбачає

скасування постанов слідчого, обвинувального висновку);

зміни до процесуальних документів, їх скасування

зовсім не обов'язково означають неправильності раніше

даної кримінально-правової кваліфікації, оскільки мо­

жуть бути обумовлені іншими причинами (процесуальни­

ми порушеннями, змінами в законі, виявленням нових

фактичних обставин справи тощо);

! За даними управління внутрішньої безпеки і розслідувань МВС України у 2001 р. в Україні притягнуто до відповідальності за недбале ставлення до службових обов'язків 54,5 тис. працівників міліції, в т. ч. 1.4 тис. звільнено з органів внутрішніх справ. Цей підрозділ МВС як некримінальні порушення (?!) оцінює приховування злочинів від обліку (за що притягнуто 514 міліціонерів), незаконну відмову в порушенні кримінальних справ (піддано стягненням 378 працівників), фальсифі­кацію матеріалів (на чому спіймано 75 осіб) (див.: Макарова О. Дис­ципліна в міліції — правопорядок в державі // Юридичний вісник Ук­раїни. — 2002. — ЗО березня — 5 квітня. — С. 14.

39*

612          Глава 13

4) правильність кваліфікації може бути оспорена в ус­тановленому законом порядку. До моменту внесення змін чи доповнень у відповідний процесуальний документ, ра­ніше дана кваліфікація вважається правильною.

Таким чином, презумпція правильності кримінально-правової кваліфікації, як і будь-яка презумпція, може бути піддана сумніву. Якщо буде доведена правильність іншо­го рішення, то, тим самим, неправильною повинна визна­ватися кваліфікація, дана в цій же справі раніше.

Якщо ж процесуальне законодавство не допускає пере­гляду раніше прийнятих процесуальних рішень (наприк­лад, у зв'язку з відсутністю скарги зацікавлених осіб), то презумпція правильності кримінально-правової кваліфі­кації не може бути оспорена, а інше рішення — доведене. Таким чином, презумпція правильності кваліфікації пере­ростає у фікцію правильності кваліфікації. Навіть рішен­ня щодо кримінально-правової кваліфікації, яке явно не відповідає встановленим фактичним обставинам справи і закону, буде чинним і повинно визнаватися правильним.

Про значення офі-              Для з'ясування поняття непра-

ційної констатації вильної кримінально-правової ква-

неправильної ква- ліфікації важливо визначити, чи

ліфікації слід, визнавати нею лише ті випад-

ки неправильного застосування за­кону, які офіційно встановлені і відображені в процесуаль­них документах, чи до неправильної кваліфікації можна віднести і випадки, котрі офіційно не зафіксовані. В те­орії кримінального права обґрунтовується, що помилка­ми у кваліфікації злочинів необхідно вважати лише ті пра-возастосовні рішення, щодо яких факт відповідної помил­ки встановлений і зафіксований у порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законодавством1. Видається, що таке рішення може бути поширене на всі випадки не­правильної кримінально-правової кваліфікації, а аргумен-

1 Марітчак Т. М. Помилки у кваліфікації злочинів. — С. 36; див. також: Назаров А. Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. — С. 17.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       613

ти, наведені на його користь, стосуються не лише поми­лок у кваліфікації злочинів, а й неправильної кваліфікації загалом. Переважно такі аргументи базуються на обгрун­тованій вище презумпції правильності кримінально-пра­вової кваліфікації:

кваліфікація, неправильність якої не доведена, вва­

жається правильною, а помилка чи зловживання при її

проведенні — не існуючими;

оскільки кримінально-правова кваліфікація — це

офіційна правозастосовна діяльність, то й презумпція її

правильності може бути спростована лише в офіційному

порядку;

зміни у кримінально-правову кваліфікацію можуть

бути внесені лише в установленому процесуальному поряд­

ку. Без відповідного процесуального акта (вказівки на­

чальника слідчого відділення, постанови прокурора, ви­

року або постанови місцевого суду, вироку чи ухвали апе­

ляційного суду) неправильна кваліфікація не може бути

визнана існуючою і не може бути виправлена;

якщо факт неправильної кваліфікації офіційно не

встановлено, то не виникає підстав для скасування або

зміни процесуального документа, в якому зафіксована

попередня (неправильна) кваліфікація.

Викладене підтверджує, що про випадок неправильної кваліфікації можна вести мову лише тоді, коли відповід­ний факт зафіксований в установленому законом проце­суальному порядку. Водночас, не можна визнавати непра­вильною кваліфікацію тоді, коли вона лише піддається сумніву — оспорюється у скаргах чи поданнях учасників процесу, а тим більше в публікаціях, усних виступах тощо.

Неправильна кримі-           Неправильна кримінально-пра-

нально-правоваквалі- вова кваліфікація є різновидом

фікація як складова неправильного застосування кримі-

неправильногозасто- пального закону. Поняття непра-

сування криміналь- вильного застосування кримінально-

ного закону          го закону розробляється головним

чином в кримінально-процесуально­му праві, оскільки воно виступає одним із так званих «ка-

614          Глава 13

саційних приводів» — підстав для скасування або зміни вироку чи інших процесуальних документів. Відповідно до ст. 371 КПК України неправильне застосування криміналь­ного закону полягає у:

незастосуванні судом кримінального закону, який

підлягає застосуванню;

застосуванні кримінального закону, який не підля­

гає застосуванню;

неправильному тлумаченні закону, яке суперечить

його точному змістові.

Положення, які сформульовані в наведеній статті кри­мінально-процесуального закону, потребують конкрети­зації, вони видаються далеко не бездоганними з позицій їх відповідності теорії кримінального права і чинного кри­мінального законодавства.

По-перше, в ст. 371 КПК використовується терміноло­гія, від якої вже відмовився законодавець, стосовно мате­ріального кримінального законодавства. Адже в КК 2001 р. використовується термін «закон про кримінальну відпо­відальність» . І хоча більшість фахівців в галузі криміналь­ного права визнають тотожність термінів «кримінальний закон» і «закон про кримінальну відповідальність»1, вка­зана термінологічна нечіткість, принаймні, неприйнятна.

По-друге, і це більш важливо, чинний КК виходить з того, що законодавство України про кримінальну відпові­дальність становить Кримінальний кодекс України (ч. 1 ст. З КК), закони України про кримінальну відпові­дальність, прийняті після набрання чинності КК, повинні бути включені до нього (ч. 2 ст. 2 КК)2. Буквальне застосу-

1              Див. напр.: Борисов В. И. Закон Украины об уголовной ответствен­

ности: понятие, функции и источники / Уголовное право: стратегия

развития в XXI веке. Материалы международной научно-практической

конференции. 29—30 января 2004 г. — М.: МГЮА, 2004. — С. 434—435.

2              Це положення КК України однозначно схвалюють всі вітчизняні тео­

ретики і практики, які достатньо «натерпілися» від частих змін до раніше

чинного кримінального законодавства, яке крім КК, включало й цілий ряд

не кодифікованих актів, сферу дії яких та їх співвідношення з КК нерідко

було важко визначити. Водночас, його чомусь часто не сприймають за­

рубіжні фахівці, які залучаються до експертної оцінки нового КК України.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       615

вання цих положень щодо пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 371 КПК наводить на думку про їх беззмістовність. Адже, підста­вивши замість слів «кримінального закону» слова «КК Ук­раїни» мусимо погодитися з тим, що неправильне засто­сування КК полягає у його незастосуванні, або що ще більш абсурдно, у застосуванні КК, який не підлягає зас­тосуванню. Виходом із цієї ситуації є досить вільне тлу­мачення, яке полягає у визнанні того, що в ст. 371 КПК мається на увазі не кримінальний закон (за теперішньою термінологією — закон про кримінальну відповідальність) в цілому, а його окремі статті.

По-третє, в ст. 371 КПК йдеться про неправильне зас­тосування кримінального закону. Не викликає сумніву, що чотири десятиліття тому, на момент кодифікації кри­мінально-процесуального законодавства, законодавець ви­ходив з положення про тотожність законодавства і пра­ва, по суті, не розрізняв понять стаття закону і правова норма. Зараз же позиція, відповідно до якої розрізняють­ся право (як система норм, інститутів) і законодавство (як система статей, розділів), стає загальновизнаною (при­наймні, в юридичній літературі останніх років не довело­ся зустрічати протилежних думок), так само єдино існую­чою є думка про правозастосування, а не законозастосу-вання. Тому з сучасних позицій є підстави стверджувати, що скасування або зміна вироку має тягти за собою непра­вильне застосування не статей кримінального закону, а кримінально-правових норм. Поняття ж кримінально-пра­вової норми куди більш широке і ємне, ніж статті закону про кримінальну відповідальність. Не вдаючись детально в це питання, відзначу, що неправильне застосування по­ложень матеріального кримінального права як підстава для скасування або зміни вироку може полягати у непра­вильному застосуванні не лише власне статей Загальної та Особливої частини КК, а й цілого ряду інших джерел — нормативно-правових актів інших галузей законодавства, актів тлумачення закону про кримінальну відпові­дальність, правозастосовної практики національних судо­вих та правоохоронних органів та ряду міжнародних юрис-дикційних органів, доктринальних положень тощо.

616          Глава 13

По-четверте, слід погодитися з висловленою в юри­дичній літературі оцінкою викладеного в ст. 371 КПК по­ложення, що неправильним застосуванням кримінально­го закону є його неправильне тлумачення. Т. М. Марітчак слушно зауважує, що немає підстав вважати тлумачення закону однією з форм його застосування, оскільки воно не відіграє самостійної ролі в процесі застосування кримі­нального закону, а є його передумовою і в кінцевому підсумку веде до наявності інших з вказаних у ст. 371 КПК форм неправильного застосування кримінального закону1.

З врахуванням висловлених зауважень можна стверд­жувати, що неправильне застосування кримінального за­кону, про яке йдеться в ст. 371 КПК, полягає у вирішенні питань матеріального кримінального права на підставі не тих кримінально-правових норм, які регламентують певні правові ситуації.

При цьому, неправильне застосування кримінального закону може полягати у:

—            «підміні» статей КК (їх частин, пунктів). Маються

на увазі випадки, коли замість статті, яка підлягає засто­

суванню, робиться посилання на іншу статтю.

Наприклад, заподіяння шкоди в стані необхідної оборони оці­нюється як вчинене у стані крайньої необхідності і застосовуєть­ся ст. 39 КК замість ст. 36 КК; розбійний напад кваліфікується як вимагання, що тягне інкримінування не ст. 187 КК, а ст. 189 КК;

—            «надлишковому» застосуванні статей КК. Тоді по­

ряд зі статтями КК, які підлягають застосуванню, діяння

оцінюється з використанням таких, які до даного випад­

ку не мають відношення, не повинні інкримінуватися.

Наприклад, хуліганство, в ході якого заподіяно легкі тілесні ушкодження, кваліфікується зач. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 125 КК;

—            безпідставному застосуванні статей КК. Це, зокре­

ма, має місце у тих випадках, коли скоєне повинно оціню­

ватися на підставі норм інших галузей права.

Марітчак Т. М. Помилки у кваліфікації злочинів. — С. 32.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       617

Так, відчуження одним із подружжя майна, яке перебуває у їх спільній сумісній власності, оцінюється як діяння, передба­чене ст. 185 КК;

—            «пропуску» статей КК — незастосуванні їх за наяв­

ності до того підстав.

Наприклад, вбивство через необережність в процесі вчинення хуліганства не кваліфікується заст.119КК,а оцінюється як скла­дова об'єктивної сторони злочину проти громадського порядку. Інший же варіант цього виду неправильного застосування кримі­нального закону може полягати у незастосуванні частини статті, яка передбачає кваліфікований чи особливо кваліфікований вид злочину й інкримінуванні лише простого виду злочину.

З рикладеного випливає, що неправильне застосуван­ня кримінального закону стосується вирішення двох ос­новних питань, а саме, кваліфікації діяння та визначення його кримінально-правових наслідків. Відповідно, вида­ми неправильного застосування кримінального закону (ви­діленими за етапами правозастосування, на яких допуще­на неправильність) виступають:

неправильна кримінально-правова кваліфікація;

неправильне визначення кримінально-правових

наслідків вчиненого діяння, зокрема, неправильне призна­

чення покарання.

Наслідки непра-  Наслідки неправильної кримі-

вильної криміналь- нально-правової кваліфікації є «дзер-

но-правової квалі- кальними» до значення правильної

фікації    кваліфікації, яка неодноразово ана-

лізувалася в юридичній літературі. Тому зупинятися на цьому питанні навряд чи доцільно.

Водночас в теорії кримінального права майже не при­ділялася увага парадоксу, який полягає у «корисних», «позитивних», бажаних для певних осіб наслідках поми­лок у кримінально-правовій кваліфікації. На такого роду наслідки звернув увагу в своїй дисертації Т. М. Марітчак.

Він відзначає, що діалектичний підхід до феномена помилок в кваліфікації злочинів показує, що будучи

618          Глава 13

шкідливими для суспільних і державних інтересів, помил­ки водночас можуть бути бажаними, корисними, такими, що ведуть до позитивних результатів, з позицій окремих учасників процесу, інших осіб. Було б неправильним ігно­рувати цю обставину, акцентувати увагу на негативних на­слідках помилок. Тому серед наслідків помилок в кваліфі­кації злочинів можна виділити:

позитивні (для окремих осіб);

негативні.

Позитивними наслідками помилок в кваліфікації зло­чинів виступають ті наслідки, які:

з позиції обвинуваченого, його захисника ведуть до

інкримінування статті про менш тяжкий злочин;

з позиції потерпілого ведуть до застосування норм

про більш тяжкий злочин;

з точки зору особи, яка проводить дізнання, веде

досудове слідство, тягнуть за собою передачу справи до

іншого органу і зменшення службового завантаження;

з позиції керівників правоохоронних органів, ведуть

до покращення статистичних показників. Крім того, роз­

слідування особливо тяжких злочинів перебуває на конт­

ролі у МВС України та Генеральній прокуратурі України.

Тому кваліфікація злочину як такого, що не належить до

категорії особливо тяжкого, дозволяє уникнути цього кон­

тролю.

Наведені положення (їх перелік можна продовжити), по-перше, в певній мірі пояснюють, чому учасники про­цесу, керівники правоохоронних органів часто не зацікав­лені у виявленні та усуненні помилок; по-друге, показу­ють, що наслідки помилок в кваліфікації злочинів часто межують, а то й збігаються з наслідками зловживань при кваліфікації злочинів1.

Проте на перше місце слід таки поставити наслідки помилок в кримінально-правовій кваліфікації, які харак­теризують їх з позиції інтересів держави і суспільства. При такому підході аналізовані помилки завжди шкідливі і небажані.

1 Марітчак Т. М. Помилки у кваліфікації злочинів. — С. 34.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       619