§ 1. Понятие преступления в законодательстве и теории буржуазного уголовного права

Понятие преступления в буржуазных уголовных кодексах там, где оно дается, формальное. Преступление определяется как деяние, запрещенное законом под страхом наказания (см. например, французский УК 1810 г., итальянский УК 1930 г., швейцарский УК 1940 г., греческий УК 1950 г., швед­ский УК 1965 г.). УК штата Нью-Йорк 1967 г., не давая общего понятия преступления, делает попытки «материализо­вать» понятие преступления. Так в ст. 1.05 признается общей целью первой главы УК «описать поведение, которое неспра­ведливо и непростительно причиняет либо создает угрозу при­чинения существенного вреда личности или общественным интересам». Там же признается целью УК «обеспечение обще­ственной безопасности и интересов общественной защиты». <_Формальное определение преступленияЛггавило определен­ные, пределы произволу феодально-полицейского уголовного права и потому {было относительно прогрессивным. Оно вы­держано в духе хотя и чисто внешней, формальной, но закон-ностиЛОтрицательной стороной этого формального определе­ния преступления было то, что оно маскировало классовую сущность преступления, полностью ее замалчивая. Строго говоря, формальное определение преступления — это не опре­деление, а тавтология, логически замкнутый круг: преступно то, что наказуемо, а наказуемо то, что преступно.

Формальная дефиниция преступления перестала удовлет­ворять буржуазию в период империализма. Так, Михельс писал, в частности, что «нормативистская теория Биндинга не отвечала на вопрос, почему преступления запрещены» '. Круп-

1 Н, М і с h е 1 s. Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung. Versuch einer materiellen Unterscheidung zwischen Kriminal und Verwaltungsstraf-recht. Berlin, 1963, S. 40.

6*    151

нейший и реакционнейший специалист по ниспровержению восточного права Маурах отмечает: «Преступление есть то, что действующим правом объявляется преступлением. Но по­чему это случается, остается открытым. Для метаюридиче-ского, социально-этического содержания преступления, как представляется, это определение ничего сказать не хочет и не может. И именно поэтому поднимается вопрос о возможности и необходимости дать материальное, раскрытое позитивным правом, понимание сущности преступления»2. \ СВпервые фопытку, по образному выражению Кольрауха, «посмотреть за кулисы права»^ предприняли ? представители буржуазного conoormep

направлений-? в "коїте    ХЖ. столетия. С тех    пор    появилось

Г

 Настолько уматериальнСф> поняти^преступления, сколько было теоретиков, придерживающихся концепции материального понятия преступления.

^Например, точка зрения итальянских криминологов Ломб-розо, Гарофало и Ферри/о «естественных» преступлениях имеет сторонников и среди представителей современной бур­жуазной науки уголовного права. Так, Стефани и Левассёр видят антисоциальную сущность преступления, во-первых, в том, что они противоречат общим, не зависящим от времени или структуры общества, принципам морали (естественные преступления типа убийства, изнасилования, телесных по­вреждений, кражи и проч.) и, во-вторых, в несоответствии деяний данному социальному порядку в сфере экономических и административных отношений, признаваемых преступле­ниями по усмотрению каждого отдельного законодателя (должностные преступления, преступления против порядка управления и проч.)3.\

Весьма распространено в буржуазной уголовноправовой теории понимание материального содержания преступления1, как «антисоциальности» и «аморальности» 4. Мецгер, Вель-цель, Маурах, современные боннские криминалисты пишут о главной функции уголовного права, которая должна найти отражение в понятии преступления, — защита «элементарных социально-этических ценностей»5. Зауэр считает преступле­нием по уголовному праву ФРГ «социально-вредные деяния»6.

Смысл «материализации» понятия преступления состоит в отказе от нормативных признаков преступления, от прин­ципа «nullum crimen sine lege».

2     Maurach.    Deutsches     Strafrecht.     Allgemeiner    Teil.     Karlsruhe,

1958, S. 100.

3     Cm. Stefani   et   Lewasseur. Droit penal general et procedure

penale. I. Paris, 1964, p. 10—12.

4     Ibid., pp. 1—15.

5     Cm.    Maurach.    Deutsches    Strafrecht,     SS.    110—111;    Welzel.

Das deutsche Strafrechtslehre. Berlin, 1963, SS. 25—27.

6     См. S a u e r. Allgemeine Strafrechtslehre. Berlin, 1955, S. 23.

152

Противопоставляя материальный признак преступления формальному7, создавая впечатление об их несовместимости в одном понятии, буржуазные криминалисты приходят к вы­воду о том, что вообще не может быть сконструировано в за­коне общее понятие преступления.

Особенно уничтожающей критике формальное понятие преступления подверглось со стороны современных буржуаз­ных криминологов. Они считают, что Уголовный кодекс — это «кодифицированное насилие» и нужно вовсе отказаться от УК как средства борьбы с преступностью. Наказание должно быть заменено превентивными мерами, и преступность и преступники должны изучаться естественнонаучными, т. е. психологическими, психиатрическими и т. п., главным обра­зом, биологическими методами. От понятия же преступления, связанного с моралью, религией, политикой, надо решительно отказаться 8.

Известный американский криминалист Сатерленд считает, что формальное понятие преступления, которое исходит из трех его признаков: а) обязательность предусмотрения в уго­ловном законе, б) единообразие в понимании преступления и в) наличие уголовных санкций, — является узким и произ­вольным. Многие серьезные преступления, в частности, со сто­роны представителей имущих классов, в области религиозных отношений и тредюнионов вовсе не предусмотрены в уголов­ном законе как преступления. Не может быть единообразия в понимании преступления, так как интересы различных слоев общества различны. Он предлагает определять преступление как «вредоносное воздействие на социальные интересы»9.

Нетрудно заметить противоречие в рассуждениях Сатер­ленда, если даже признать искренность и объективность его критики действующего буржуазного, в первую очередь, аме­риканского уголовного законодательства.

Непоследовательность рассуждений Сатерленда замечают и обращают против него многие противники материализации понятия преступления. Так, Холл, являющийся, по признанию буржуазных юристов, «академиком права», считает, что с Сатерлендом можно было бы согласиться в критике действую­щего американского законодательства, если бы он предлагал усовершенствование такового, например, перевода многих административных и гражданскоправовых деликтов, совер­шаемых бизнесменами, в область уголовно-наказуемых дея-

7     См. Ф. М. Решетников. Уголовное  право    буржуазных    стран,

вып. III. M., изд. Университета дружбы народов    им. Патриса Лумумбы,

1967, стр. 52—53.

8     См. A. Me г gen. Die Wissenschaft vom Verbrechen. Hamburg, 1961,

S. 205.

9     Cm.  E.  M.   Sutherland,  D.  Kress y.   Principles  of  Criminology.

Chicago, Philadelphia, New. York, 1960, pp. 4—12.

153

ний. Однако Сатерленд этого не предлагает и сам недоста­точно учитывает разницу между преступлениями и непреступ­ными правонарушениями. Холл не без основания критикует Сатерленда и его последователей за спекулятивное жонгли­рование понятиями «общество» и «социальные    интересы» 10.

Английский криминолог Н. Уолкер также считает, что пре­ступление суть «поведение, нежелательное для народа». Преступлением, по его мнению, может быть и невиновное по­ведение малолетних и невменяемых. Санкции за антиобщест­венное, преступное поведение не обязательно должны быть уголовноправовыми. Могут применяться к преступлениям, как их определяет Уолкер, санкции общественных организа­ций, различных групп народа и проч.1!.

Французский юрист Граппен пытался даже дать так назы­ваемое «криминологическое» понятие преступлений: «...нару­шения основных норм социальных групп» 12.

Одной из уловок, с помощью которой под видом «социо-логизации» понятия преступления происходит отказ от право­вого понятия преступления как деяния, запрещенного уголов­ным законом, является подмена понятия преступления поня­тием «преступного поведения»13. Так, голландский кримино­лог Бианчи указывал, что широкое употребление термина «преступное поведение» вместо «преступление» имеет весьма важные последствия. Первый термин дает криминологам воз­можность рассматривать преступление как проблему челове­ческого поведения и избежать сугубо юридического понима­ния преступления и нормативных суждений об этом акте 14. ^*Отказ от законодательного определения не только общего понятия преступления, но и вообще от всякого правового определения преступлений получил вполне определенное орга­низационное закрепление в виде «Международного общества социальной защиты», основанного в 1947 г. известным итальянским криминологом Филигіпо Граматика, а также ока­зал большое влияние на латиноамериканские УК 15. К плат-

10    См. J. Hall. General   rinciples   of   criminal   law.   New  York,   1961,

pp. 611—627; см. также П. У. Tan пен. Кто такой преступник? «Социоло­

гия   преступности»,   под   ред.   Б.   С.   Никифорова.   М.,   «Прогресс»,   1966,

стр. 62, 64, 66, 68.

11    См. N. Walker. Crime   and punishment in Britain. Edinburg, 1965,

pp. 3—6.

12    S t e f a n і  et  Lewasseur. Droit penal general et procedure pena-

le, pp. 48—49.

13    Cm. R. R о u 1 s t о n. An Outline of criminal law in New South Wales.

Sudney, 1966, p. 2.

14    См. М. Клайнерд. Криминологические исследования. «Социоло­

гия сегодня. Проблемы и перспективы», перев. с англ. М., «Прогресс», 1965,

стр 605.

15    См. М. Д. Шаргородский. Современное буржуазное законода­

тельство и право. М., Госюриздат, 1961, стр. 28—33; см. также Ф. М. Ре­

шетников. Уголовное право буржуазных стран, стр. 21—43.

154

форме этого общества присоединялись криминалисты многих стран, прежде всего американских, а также скандинавских16.

Основная идея школы Ф. Граматика состоит в следую­щем: преступление — явление «асоциальное», «антисоциаль­ное», существующее в соответствующем обществе. При этом «асоциальность» и «антисоциальность» различаются по сте­пени опасности антиобщественных проявлений, по характеру и устойчивости причин преступлений 17. Д

Уголовный закон не в состоянж*-е*в'атить часто изменяю­щиеся явления асоциальное™ и антисоциальности. Он неред­ко отстает от требований жизни. Кроме того, уголовный закон карает слишком поздно — уже совершенное зло. Уголовное наказание не может учесть всех психофизических особенно; стей виновного. Отсюда, надо отказаться от уголовного зако­на, который не в состоянии ни правильно определить круг преступного, ни эффективно бороться с явлениями преступно­сти. Основой государственного принуждения должно стать опасное состояние преступника. Система уголовного наказа­ния подлежит замене гибкой системой мер безопасности и/усо­вершенствования, которая предельно индивидуализирована к психофизическим данным преступника 18.

^Сторонники направления «новой социальной защиты», возглавляемого президентом (начиная с 1966 г.) Междуна­родного общества социальной защиты Марком Анселем, вы­сказывают более умеренные взгляды. Они не соглашаются с полным отказом Ф. Граматика от понятий преступлений и наказания. Марк Ансель и его последователи стоят за сохра­нение основных институтов уголовного права с условием под­чинения уголовного права уголовной политике. В частности, в понятии преступления подчеркивается, что это актчеловека, в котором прежде всего выражается его личностьуВ вопросе о преступлении и наказании «новая социальная-защита» за­нимает промежуточную позицию между воззрениями класси­ков и позитивистов 19.

Таким образом, «материализация» понятия преступления в буржуазном уголовном праве пришла к своему логическому концу. Сначала «дополнили» юридические признаки преступ­ления так называемыми материальными, затем произвели за­мену первых последними и, наконец, вовсе   отказываются от

16    «Schweizarische Zeitschrift   fur   Strafrechb,  1954, В. 69. Sonderheft,

S. 42.

17    См. R. Si verts. Handworterbuch   der   Kriminologie.   Berlin,  1965,

S. 62.

18    Cm. F. Gramatika. Prinsipi di    Difesa    Sociale.    Padova,    1961,

pp. 6—10.

19    См. Ф. M. Решетников. Уголовное    право буржуазных  стран,

стр. 29—31; см. также А. А. Пионтковский. О теории «новой социаль­

ной защиты» в уголовном праве. «Советское государство и право», 1968,

№4. стр  114—121.

155

законодательного и теоретического определения понятия пре­ступления. Главный порок так называемых материальных понятий преступления в том, что они исходят из социальной однородности буржуазного общества. Следует отметить, что для современного буржуазного уголовного права, в особенно­сти американского и английского, характерно отрицательное отношение к общему понятию преступления и скептическое отношение к возможности вообще выработать его в науке и законе20.

^Современное буржуазное законодательство, как правило, еще не вносит «материальных» признаков в статью об общем понятии преступления. Декорум формального определения преступления обычно сохраняется^) Однако многие последую­щие нормы и институты УК отхегдят от этого понятия преступ­ления. Так, в УК штата Нью-Йорк 1967 г. «материальные» признаки появляются уже в нормах общей части кодекса. В других УК они содержатся в нормах особенной части. Например, УК Швеции 1965 г. включил неприемлемые для классово-антагонистического буржуазного общества понятия некоей общей «публичной точки зрения» и «социальной зна­чимости» (например, ст. 11 гл. III, ст. 16 гл. IV, ст. 6 гл. XVI).

«Социальная опасность», «неэтичность» широко представ­лены в качестве элементов составов в УК Италии 1930 г. Итальянский криминалист Ломбардо, выступая на IX Между­народном конгрессе уголовного права, с полным основанием критиковал неопределенность употребляемых в итальянском законе и практике понятий «преступлений против публичной морали» и «хороших обычаев»21.

Буржуазные УК устанавливают, что преступными при­знаются только деяния (действия или бездействия). Однако нормы о конкретных преступлениях, главным образом, госу­дарственных, наказывают партийную принадлежность, «ве­роятность» совершения преступления, «склонность» к преступ-лениям-простое обнаружение умысла. Так, комментированный федеральный Уголовный кодекс США в § 1 гл. I, где дается понятие государственной измены, говорит: «Явный акт — не обязательный элемент измены». И далее приводятся выдерж­ки из судебных решений и высказываний американских авто­ритетов права, из которых следует, что главным признаком измены является намерение (intent) «оказать помощь или поддержку врагу». Минимальная же функция признака «явный акт» в измене состоит в том, чтобы подкрепить пра-

20    См. Fitzgerald. A consept of crime. «The criminal law review»,

1960, april, pp. 257—262.

21    «Ninth International Congress in penal law». Summaries reports, II,

The Haque, 1964, p. 50.

156

вильность обвинения и приговора суда о наличии намерения оказать поддержку врагу22.

Печальной известности американский закон Маккарена предусматривает «тюремное заключение лиц, против которых существуют разумные основания полагать, что они по всей вероятности будут совершать или тайно замышляют с другими совершать шпионаж  или  саботаж»   (разрядка моя. — Н. /(.).

Ч. II ст. 1 английского закона «О государственной измене» от 22 августа 1911 г. гласит: «При рассмотрении дела по признакам настоящей статьи нет необходимости доказывать, что подсудимый виновен в совершении того или иного дейст­вия, свидетельствующего о наличии у него цели, клоня­щейся к причинению ущерба безопасности интере­сам государства»  (разрядка моя.—Н. К.)-

Почти все буржуазные УК знают статьи об ответственно­сти привычных преступников независимо от совершения ими какого-либо конкретного деяния (см. «Закон о предупрежде­нии преступлений» в Англии23, § 20а УК ФРГ)24. Еще дальше идет практика буржуазной юстиции. Так, из десяти пунктов обвинительного заключения по делу 13 лидеров Компартии США, осужденных в 1949 г. на основании закона Смита, де­вять пунктов вменяли американским коммунистам то, что они намеревались  совершить те или иные действия25.

Отказ от обязательного признака преступления — дея­ния — в буржуазном законодательстве находит выражение и в том, что субъектом деяния признаются не физические, а юридические лица, организации, партии, .которые никак не могут совершить «деяния». Так, закон Маккарена признает подрывными две группы объединений: «а) организации ком­мунистического действия и б) организации коммунистического фронта». Комиссия палаты представителей по расследованию антиамериканской деятельности причислила к «организациям коммунистического фронта» 622 организации, функционирую­щие на территории США26.

Ст. 129 УК ФРГ так и называется «Преступные организа­ции», а новая,    введенная боннским правительством ст. 129а,

22    «United States Code annotated». Titl 18. Criminal Code   et   criminal

prosedure. Brooklin, New York, 1946, p. 4.

23    Cm. G. Williams. Criminal law. The general part.  London,  1953,

p. 506.

24    Cm   E.  Dreher,  H   Maaser.  Strafrecht mit  Erlauterungen     und

wichtigsten Nebengesetzen. Miinchen und Berlin, 1956, S. 26.

25    См.  приложение к кн. Дж. Мариона  «Судилище на  Фоли Сквер».

М., ИЛ, 1950, стр. 182—186.

26    См   И.  Г. Петров. Борьба  Коммунистической партии  США про­

тив закона о внутренней безопасности 1950 г. «Классовая борьба в разви­

тых капиталистических странах». М., «Мысль», 1966, стр.   128.

157

кроме того, предусматривает уголовную ответственность за участие в запрещенной организации27.

Подрыв понятия преступления в признаке деяния произво­дится в современном буржуазном праве и путем разрыва действия (бездействия) и преступного последствия и превра­щение преступного ущерба в лишенный юридического значе­ния признак, часто оказывающийся за составом преступле­ния. Социальное назначение такой формы разрушения прежней буржуазной законности очевидно. Отсюда переход от прежней конструкции составов как причинение вреда к со­ставам создания опасности. Отдаленные подготовительные действия превращаются в самостоятельные оконченные пре­ступления (sui generis), покушение и подстрекательство к которым признаются в свою очередь уголовно-наказуемыми.

Как оконченное преступление широко наказывается в аме­риканском праве нападение (assault) с любой целью — убить, побить, ограбить, напугать. При наказуемости за нападение не имеет значения, было ли намерение в результате нападе­ния достичь какие-либо преступные цели и направлено ли оно против конкретного лица 28.

Во всех буржуазных УК как самостоятельное оконченное преступление наказывается подстрекательство к преступле­ниям и самый сговор на их совершение. По поводу сговора английский криминалист Грюнхут пишет, что «сговор являет­ся источником неустойчивости и неопределенности в отграни­чении   уголовно-наказуемого  поведения от непреступного»29.

Измененная ордонансом 4 июня 1960 г. ст. 104 УК Фран­ции гласит: «Запрещается на общественных дорогах и в обще­ственных местах: 1) всякое вооруженное сборище, 2) всякое невооруженное сборище, которое может вызвать нарушение общественного спокойствия»30.

Благодаря конструкции составов по типу «особого рода» и «создания опасности» чрезмерно расширяется сфера уголов­ной ответственности прежде всего за счет предварительной к таким преступлениям деятельности, фактически лишенной какой-либо опасности31.

Неразработанность понятия преступного последствия, не-

27    См. Н. Ridden. Grundgesetz  Notstand und politisches Strafrecht.

Frankfurt-am-Main, 1965, SS. 26—27; см. также Д. П. У р ь я с. Чрезвычай­

ное законодательство ФРГ — угроза демократии и миру. «Советское госу­

дарство и право». 1968, № 1, стр. 126—127.

28    См. R. М. Н о п і g. Das amerikanische Strafrecht, S. 110.

29    Грюнхут. Английское уголовное право. «Современное зарубежное

право», т. 3. М., ИЛ, 1961, стр. 293.

30    И. И. Г р и ш а е в. О некоторых изменениях в действующем уголов­

ном и уголовно-процессуальном законодательстве Франции. «Вопросы уго­

ловного права». М., изд. ВЮЗИ, 1966, стр. 319.

31    См. Н. Н. Пол.я некий. Уголовное право и уголовный суд Анг­

лии. М., Госюриздат, 1937, стр. 68.

158

значительный интерес, который проявляется к нему в теории буржуазного права, весьма симптоматичны. Они свидетельст­вуют о нежелании раскрыть действительную социальную сущность преступления, ибо именно через вред, причиняемый общественным отношениям, только и можно это сделать Вообще, по признанию Вильямса, анализу объективной сто­роны преступлений уголовноправовые теории уделяют незна­чительное внимание. Главный интерес проявляется к пробле­ме вины и намерения. Такой перенос центра тяжести в науч­ных исследованиях преступления также показателен.

Особенно много потрудились для подрыва столь важного признака преступления как деяния, т. е. действия или бездей­ствия, причиняющего ущерб, сторонники модной в ФРГ и официально признанной боннской юстицией «финальной тео­рии действия*32.

Отрицательную оценку финальной теории дают многие правоведы ФРГ. Так, А. Мерген пишет: «Финализм есть тенденция к уголовному праву деятеля, воли или настроения. Он исходит не из естественнонаучного базиса, а из априорно установленной «социальной этичности»33. Краус считает, что финалисты заменяют понятие действия неопределенным понятием «социально-этического поведения в собственном смысле»34. Галлас критикует финалистов за крайнюю нело­гичность их теории. Они отрицают значение причинной связи и результата в умышленных преступлениях, но вынуждены, исходя из законодательства, признавать его в неосторожных преступлениях. В неосторожных же преступлениях, посколь­ку там нет целеустремленности поведения, финалисты не мо­гут четко определить форму вины. Становится путаной их концепция и применительно к преступному бездействию35.

Хорн пишет, что если Лист видел содержание действия в изменении социального внешнего мира путем произвольного поведения, причем акцент делал на результат   преступления,

32    См. М. Д. Ш а р г о р о д с к и й.  Современные теории буржуазного

уголовного права. Изд-во ЛГУ, 1958, стр. 32—35;    Н. Ф. Кузнецова.

Значение преступных последствий.    М.,  Госюриздат,    1958,    стр. .70—72;

Б. С. М а н ь к о в с к и й. Реакционная неокантианская теория «финального

уголовного    права».    «Советское    государство    и    право»,    1959,    №   4;

Н. С. Алексеев. Западногерманское учение   «об ошибке   и    защите».

«Правоведение», 1962; Н. В. Л я с с. Нормативная теория в современном

уголовном праве. Изд-во ЛГУ, 1963, стр. 34—50; А. И. Ра го р. Критика

принципа вины в уголовном праве ФРГ. «Труды ВЮЗИ», т. V. М., 1966,

стр. 64—98; Р. М. Решетников. Уголовное право буржуазных стран,

вып. II. М., изд. Университета Дружбы народов    им. Патриса Лумумбы,

1967. стр. 6—20.

33    См. A. Me г gen. Die Wissenschaft vom Verbrechen. Hamburg, 1961,

S. 61.

34    Cm. D. К г a u s s.   Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht.

«Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft», 1964, H. I, SS. 39—44.

35    Cm. W. G a 11 a s. Zum gegenwartlichen Stand der Lehre vom Verbre­

chen. Berlin, 1955, SS. 11—15.

159

то финалисты, наоборот, не придают какого-либо уголовно-правового значения преступным последствиям. Они исходят из действующего субъекта. Для признания в его действиях преступления вполне достаточно доказать целенаправленность на вред преступного поведения. Хорн замечает, что при таком определении преступлений из их числа выпадают неосторож­ные нарушения уголовного закона36.

Отказ от другого важнейшего признака преступления — противоправности со стороны империалистического законодательства выражается прежде всего в легальном вве­дении в УК либо в фактическом применении аналогии. Анало­гию знают некоторые буржуазные УК, принятые в XX в., на­пример, УК Дании 1930 г. В Турции противоправность при­знается признаком преступления только последнее десяти­летие37.

Аналогию ввели в УК в 1935 г. немецкие фашисты (§ 2 УК). Она была отменена лишь в 1945 г., что совсем не означает, что боннская юстиция ныне не применяет ее на практике. Сами западнонемецкие криминалисты признают факт широкого использования аналогии и приводят примеры из решений Верховного суда республики и земель с пригово­рами по аналогии 38.

Протащить аналогию на практике даже при формальном определении преступления как деяния, прямо запрещенного законом, позволяет неопределенность и каучуковость конст­рукции составов преступлений. Именно такая конструкция составов характерна для боннского проекта УК. Западногер­манский криминалист Г. Грюнвальд правильно критикует проект УК ФРГ за неопределенность составов преступлений, «которая дает возможность существовать аналогии, особенно в составах бездействия, при которых решающим в наказуемо­сти оказывается правовое чувство»39.

Холл считает, что при устарелости большинства американ­ских УК и неясности многих законодательных установлений, например понятия «собственность», свободная судейская ин­терпретация закона неизбежна. Поэтому фикцией, по его мне­нию, является предложение об отказе от аналогии. Дискуссия американских судей о разнице между   «широким» и «узким»

36    См.  Н.  Horn.    Untersuchungen  zur  Struktur der  Rechtswidrigkeit.

Wiesbaden, 1962, SS. 63—64.

37    См. А. О n d e r. Das Turkische   Strafrecht. «Das auslandische Straf-

recht», B. IV. Berlin, 1962, S. 459.

38    Cm. P. D a n k e r t. Die Qrenze zwischen   der  extensiven   Auslegung

und Analogie im Strafrecht. Koln, 1967, SS. 25—31, 34, 180—187.

39    G. Grflnwald. Bedeutung und Begrundung des Satzes «nulla poe-

na sine lege». «Zeitschrift   fur   die   gesamte Strafrechtswissenschaft»,  1964,

H.  1, 27

160

толкованием уголовного закона не мешает, а скорее способ­ствует применению аналогии на практике40.

Аналогия буржуазной юстицией широко применяется на практике путем произвольного толкования норм особенно в тех государствах, где УК давно устарели.

Особое положение в этом отношении занимает Англия, не имеющая до сих пор систематизированного уголовного зако­нодательства. Принцип «нет преступления без указания о том в законе» распространяется только на статутное право. Анг­лийские теоретики не могут включить признак противоправ­ности в понятие преступления. У них преступление лишь сочетание внешнего акта поведения (actus reus) и вины (mens reus), причем последняя требуется не во всех преступ­лениях41.

Согласно заверениям американских юристов, изучение практики убедительно показывает, что в большинстве случаев по менее серьезным преступлениям судебные процессы осу­ществляются в США по общему праву. Кроме того, фактиче­ски по всем делам обвиняемому предоставлено право выбора осуждаться по общему праву или по статутному42.

Западногерманские «финалисты» подрывают, понятие про­тивоправности путем противопоставления соответствия дея­ния составу преступления как противоречия норме (normwid-rig) и противоправности (rechtswidrigkeit), как противоречия правопорядку в целом. Наличие состава преступления в по­ведении лица, т. е. противоречие его деяния уголовноправовой норме, по их учению, не означает противоправности поведения. Нужно еще особо доказать, что поведение противоречило все­му правопорядку в целом.

Согласно теории «материальной противоправности» суд должен связывать свои суждения о том, противоправно ли данное деяние с точки зрения уголовного закона не только с нормой УК, но и с правовой социологией, криминологией, карательной политикой и даже с истерией права. Поборник этой теории Хорн приходит к выводу, что противоправность надо определять как антисоциальность. Последняя же, по его мнению, проистекает из «всеобщей справедливости» и «хоро­ших нравов».

Применению аналогии служит также концепция так назы-

40    См. J. Hall. General principles of  criminal law. New York,    1961,

pp  35—49.

41    Cm. R. J. Wolker, M. G. W о 1 k e r. The english legal system. Lon­

don, 1967, pp  3—9.

42    Cm. R. Donelly, V. Goldstein, R. Schwartx. Criminal law.

London,  1963, pp. 897—898;  Рене Давид. Основные правовые системы

современности. М., «Прогресс», 1967, стр. 339—342.

43    См. Dankert. Die Grenze zwieschen    extensiven   Auslegung   und

Analogie im Strafrecht. Koln, 1967.

161

Признак вины как родового понятия умысла и неосторож­ности не включен в общее понятие преступления ни одним УК. Попытка этого рода предпринята образцовым Уголовным ко­дексом США (Model Penal Code)44.

В буржуазной теории уголовного права почти общеприня­то разделять вину на два понятия — вину как родовое поня­тие умысла и неосторожности, элемента субъективной стороны состава преступления, и вину как персонального упрека субъекту за то, что он, имея возможность воздержаться от преступления, совершил его. Оценочная категория вины позволяет не наказывать виновное совершение преступления, если лицо действовало по оправдывающим его мотивам. Не признается наличие вины у лица, личные качества которого будут признаны    «социально-адекватными»    правопорядку45.

В УК штата Нью-Йорк, как и в других новых североаме­риканских УК (штатов Висконсин 1955 г., Иллинойс 1961 г., Миннесота 1963 г., Нью-Мексико 1963 г.), вместо четких поня­тий умысла употребляются понятия «намерения» и «заведо-мости». Ст. 15.10 УК штата Нью-Йорк устанавливает, что «минимальным требованием уголовной ответственности является совершение лицом деяния, которое включает в себя болевой акт или бездействие, психически допускаемое лицом к исполнению».

В английском и американском праве до сих пор действует правило канонического права (versanti in re ilicitae), согласно которому при совершении лицом абсолютно запрещенного действия (offences strict liability) оно несет ответственность за все фактически наступившие вредные последствия этого действия46 (см. например, ст. 15.10 УК штата Нью-Йорк).

Объективное вменение почти узаконено по делам о квали­фицированных тяжкими последствиями преступлениях. В аме­риканском и английском праве этой цели служит доктрина так называемого «перемещающегося» или «конструктивного намерения». В соответствии с ней для ответственности за бо­лее тяжкое последствие достаточно установить лишь причин­ную связь между поведением лица и этим тяжким последст­вием. Между основным преступлением и более тяжким последствием тогда презюмируется вина как «передающаяся» с основного последствия на более тяжкое.

Проф. Хониг называет концепцию «передающегося» наме­рения «фикцией, с помощью которой  преступное   намерение

44    Этот кодекс выработан американским институтом права   Он не яв­

ляется официальным источником, но оказывает на законодательство и тео­

рию США немалое влияние (см. «Примерный уголовный кодекс  (США)».

М, «Прогресс», 1969).

45    См. Welz el. Das deutsche Strafrecht. Berlin, 1956, SS. 68—69.

46    Cm. R. J. Wolker, M. G. Wolker. The english legal system, 1967,

pp.9, 112.

162

распространяется на ненамеренные обстоятельства, что ведет к расширению сферы уголовной ответственности»47. Такого же мнения придерживается Вильяме, который пишет: «Док­трина передающегося намерения является скорее необосно­ванным исключением, нежели нормальным принципом»48.

Итальянский УК прямо в законе устанавливает возмож­ность ответственности за целый ряд признаков состава пре­ступления без вины (см. например, ст.ст. 44 и 53 УК).

Признак наказуемости считается в законодательстве и тео­рии уголовного права капиталистических государств обяза­тельным признаком преступления. Однако отступление от принципа «nullum crimen sine poena» допускается и здесь. Происходит оно прежде всего путем установления в УК наря­ду с системой наказания мер безопасности, повышенной репрессивности наказания в отступление от принципа соответ­ствия тяжести наказания опасности преступления, введением системы неопределенных приговоров, указанием в санкциях лишь на вид наказания, а не на его размеры. Самый термин наказания все более заменяется понятиями «исправления» (correction)49 и улучшения (Verbesserung)50.