Филиппов А.Г. НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ АВТОНОМИИ ВОЛИ В РОССИЙСКОМ МЕЖДУ НАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Каждое государство является субъектом международного публичного права и обладает суверенитетом, который проявляется не только в том, что над государством не существует власти, но и в том, что на территории каждого государства действует право только этого государства. При этом государство, безусловно, претендует на то, чтобы не только на его территории ко всем частным лицам применялось право этого государства, но и на то, чтобы это право применялось также к гражданам этого государства и за пределами его территории. Но за пределами территории одного государства начинается территория других государств, каждое из которых также обладает суверенитетом. Возникает коллизия, конфликт законов, который призвано разрешать международное частное право. Примером разрешения таких коллизий является, например, общепринятый принцип, согласно которому дееспособность физического лица определяется по lex patriae, a юридического лица - по lex domicilii, известный еще со времен средневековья, когда он был впервые сформулирован Аккурсием в глоссе1, однако при этом правоспособность частного лица определяется по праву того государства, на территории которого это лицо приобретает права и обязанности. Таким образом разрешается коллизия между национальным законом и законом места совершения действия2. На основании компромисса проводится линия, по одну сторону которой еще действует право одного государства, а по другую сторону начинается действие права друго-
1 См.: Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений. Юрьев, 1901. С. 30
2 В российском законодательстве этот принцип находит отражение в ст. 160 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.
422
Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли
то государства. Таким образом, осуществляется главная функция международного частного права - разрешение коллизий законов разных государств, когда вопрос о применении права того или иного государства решается на основании какого-либо логически обоснованного признака, например, по месту события, действия, или национальному признаку и т. п. Такие вопросы традиционно решаются с помощью коллизионных норм, составляющими основу всего международного частного права, хотя в состав международного частного права входят также и чисто материально-правовые нормы, нормы прямого действия.
Современная российская доктрина включает в состав международного частного права как коллизионные, так и материально-правовые нормы, непосредственно регулирующие отношения с иностранным элементом1. Причем, как отмечают авторы сборника «Международное частное право: современные проблемы», «тенденция к замене коллизионного метода методом создания материально-правовых норм налицо. Лучше иметь материальное право для регулирования отношений, чем пользоваться коллизионным методом»2, при этом указывается, что не надо недооценивать и унификации коллизионных норм3, которой все же отводится второстепенное значение. Однако с таким утверждением трудно согласиться. Оно было бы справедливым для международного публичного права, единого для всего мира, где отсылка к какому-либо национальному праву вообще неуместна, но только не для международного частного права. Как отмечается далее в той же книге, норма международного частного права всегда является национальной нормой4. Значит, нормы международного частного права разных государств будут полностью гармонизированы, они все равно останутся национальными нормами и, следовательно, будет сохраняться необходимость коллизионного регулирования. Кроме того, существуют такие гражданско-правовые отношения, как, например, наследственные, семейные, которые в силу своих особенностей (например, отношения собственности на недвижимое имущество) или в силу национальных традиций не могут
1 См., напр.: Международное частное право: современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. М., 1994. С. 14. 2 Там же. С. 196. 1См. там же. С. 195. 4 См. там же. С. 197.
быть унифицированы и полностью останутся в ведении национального права. В этой связи уместно вспомнить речь Т. Ассера, произнесенную на открытии II Гаагской конференции 12 сентября 1893 г.: «Мы уважаем суверенитет и автономию государств. Мы не стремимся к объединению всего гражданского права. Ведь именно различие национальных законов заставляет чувствовать необходимость единообразного разрешения международных конфликтов. ...Для утопистов, мечтающих об объединении всех законов, разрешение их конфликтов не имеет смысла.
Для нас объединение мыслимо и желательно только для некоторых категорий законов, носящих особо космополитический характер...»1
Хотелось бы также напомнить очень удачную мысль В.М. Корецкого, высказанную по поводу унификации: «Национальное противодействие, являющееся отражением конкурентной борьбы, идет против мирового права. Оно рисуется посягающим на государственную обособленность, предъявляя требования отречения от национального законодательства, что приравнивается к отречению от собственного бытия»2.
Очевидно, что до тех пор, пока существуют отдельные национальные правопорядки, материально-правовое регулирование отношений с иностранным элементом будет возможно только после определения надлежащей правовой системы. Скорее следовало бы говорить о том, что в унификации нуждаются, в первую очередь, именно коллизионные нормы, а унификация материально-правовых норм имеет второстепенное значение.
Необходимо также напомнить, что, например, Л.А. Лунц придерживался мнения о вхождении в состав международного частного права коллизионных норм3. Его позиция представляется объяснимой. Ведь современное международное частное право развивалось, в первую очередь, как имеющее целью именно разрешение конфликта законов (общепринятое за рубежом опреде-
1 Actes de la Conference de la Haye 1893. P. 23-25. Цит по: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. СПб., 1900. Т. I. С. 262.
2 Корецкий В.М. Международное хозяйственное право. Избранные труды. Киев, 1984. Т. I. С. 208.
3 См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 1973. Т. 1. С. 238.
424
ление - conflict of laws, conflit de lois), то есть как чисто коллизионное право.
В этой работе рассматривается один из важнейших принципов международного частного права, целью которого является определение применимых материально-правовых норм, а именно автономии воли сторон в выборе применимого к их отношениям права. В соответствии с этим принципом суд обязан применять право, избранное самими участниками правоотношения.
Несмотря на то, что принцип автономии воли давно получил право на существование в большинстве национальных правовых систем, в том числе и в нашей стране, вряд ли можно говорить, что теоретическое основание такого признания окончательно выяснено. Еще на заре возникновения современного международного частного права, когда возникла проблема необходимости определения применимого права в отношениях с иностранцами, эту проблему решали на основании некоторых логически обоснованных коллизионных привязок, составивших к XVI в. сложившуюся целостную систему:
1. lex domicilii - по отношению к личности;
2. lex rei sitae - по отношению к недвижимости:
3. lex mobilia ossibus inhaerent - по отношению к движимым вещам;
4. lex loci actus (locus regit actum) - по отношению к договорам.
Вопрос о самостоятельном выборе сторонами применимого права не возникал. Таким образом, изначально международное частное право базировалось на коллизионном подходе к определению применимого права". Но в середине XYI в. знаменитый французский юрист Ш. Дюмулен в своей диссертации «Conclusiones de statutis et consuetudinibus localis» впервые выразил мнение, что в некоторых ситуациях в отношениях договорного характера, когда содержание акта обусловлено волей сторон, допустимо оставлять на усмотрение сторон выбор права. По-видимому, в первую очередь, под правом понимался тот или иной кутюм2. Такое мнение отнюдь не означает, что Дюмулен принципиально был сторонником невмешательства государства в дела частных
См.: Конспекты-по международному частному праву. (Составлены по Мартенсу, Пиленко, Бруну). М., 1908-1909. С. 6. См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 134. 425
лиц, напротив, он как раз известен отстаиванием сильной государственной власти. Приведенная позиция Дюмулена нашла поддержку на практике, а затем и в законодательстве европейских стран.
Предоставление сторонам в гражданско-правовой сделке возможности выбирать применимое к их отношениям право, известное теперь как принцип «автономии воли», очевидно, являлось своего рода революцией в международном частном праве. Применение этого принципа позволяло легко разрешить главную проблему - выбор надлежащего права. Однако появление этого института вызвало негативную реакцию со стороны юристов. Подобный метод разрешения коллизионных вопросов резко контрастировал с традиционным коллизионным методом. Если традиционно любые права и обязанности граждан, в том числе в форме выбора применимого права, определялись непосредственно государством, то новый принцип предоставлял частным лицам возможность вмешиваться в этот процесс и произвольно выбирать для себя определенное право. Такие полномочия, даже санкционированные государством, схожи с полномочиями субъекта международного публичного права, что не присуще частным лицам. Кроме того, выступая за автономию воли, Дюмулен, в первую очередь, имел в виду разрешение коллизий внутрифран-цузских законов. Для государства в таком случае не столь важно, какой именно из его имеющихся по данному вопросу законов, будет применен. Главное, что не будет коллизии с законами другого государства и не возникает повод для вмешательства в частные отношения сторон, так же как и в случае определения ими по своему выбору других условий договора. Но при взаимоотношениях субъектов, относящихся к разным государствам, может возникнуть вполне обоснованное опасение, не является ли подобный выбор покушением на государственный суверенитет, поскольку в этом случае подданные государства уподобляются государствам, решая, каким правом будут регулироваться их отношения1. Не дает ли это сторонам возможность неоправданно вывести себя из-под юрисдикции собственного государства и подчиниться юрисдикции другого государства?
1 Например, М.И. Брун вообще отделял коллизии внутригосударственные от внутриобластных (коллизии первого и второго рода). - Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 11.
426
Неудивительно, что принцип автономии воли имел и имеет противников, которые выступают против самого принципа вообще или, по крайней мере, за его ограничение в той или иной степени, обосновывая свои позиции вескими аргументами. Родоначальником такого «этатистского» подхода считается современник Дюмулена - Ж.Бодэн, который видел в автономии воли покушение на государственный суверенитет и отвергал автономию воли вообще".
Как отмечал Л.А. Лунц2, по вопросу о пределах допустимости автономии воли в научной литературе по международному частному праву ведется много споров, но в основном в зарубежной. Наряду со сторонниками неограниченной автономии воли, такими как Вольф и Нуссбаум3, он называл и противников, например Биля4, Батиффоля5 и Чешира6. В советской и современной российской литературе не было споров по поводу принципиальной допустимости или недопустимости автономии воли - она просто признается неограниченной, хотя надо вспомнить, что до революции вопросу автономии воли уделялось больше внимания и отношение к этому принципу было иным. Например, А.Н. Мандельштам писал, что теория автономии воли вообще не заслуживает особого внимания7, а М.И. Брун считал ее научно несостоятельной8.
Хотя в настоящее время уже не дискутируется вопрос о принципиальной допустимости или недопустимости автономии воли, но все же борьба между сторонниками и противниками
1 См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 171-172.
2 См.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 202.
3 См. там же.
4 Beale J.H. A treatise on the conflict of laws. N.-Y., 1935. V. 2. P. 1080-1081.
5 Batiffol. Conflit de lois en materie des contrats. 1938. P. 1,9. Излагается по: Лунц Л.А. Международное частное право. С. 202.
6 См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1980. С. 353.
В этом вопросе он полностью разделял мнение Бара, который, в свою очередь, писал: «Прежде, чем мы предоставим сторонам определение права, нам следует узнать, в каком национальном праве сняты ограничения для такой автономии воли». - Цит. по: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. С. 229.
См.: Брун М.И. Коллизионная и материально-правовая норма о форме сделок - locus regit actum. СПб., 1911. С. 10. 427
этого принципа продолжается. Речь идет о различных доктринах, в той или иной мере ограничивающих возможности сторон в выборе применимого права. Хотя эти доктрины и не российского происхождения, все же следует их упомянуть, поскольку в современных условиях они могут повлиять, в первую очередь, на новое российское законодательство по международному частному праву.
В качестве примера можно привести теорию «первичного статута», в свое время послужившую основой для проекта дореволюционного российского закона о международном частном праве, теорию «локализации» сделки, получившую широкое признание во Франции1. Можно указать также, что теория «локализации» исходит из тех же положений, что и широко распространенный в странах общего права принцип отыскания «права, свойственного договору». Нетрудно заметить, что данная теория имеет существенную особенность, которая не позволяет ей стать противовесом неограниченной автономии воли. Признавая логически обоснованные ограничения автономии воли по критерию «разумной связи»2, она прямо декларирует заведомо второстепенную роль автономии воли. Речь идет о том, что указанная теория дает свободу субъективному судейскому усмотрению3. При подобном подходе суд будет отыскивать не столько истинную волю сторон, сколько волю некоего гипотетического «разумного лица», находящегося в положении сторон в договоре, и таким способом привносить в договор какие-то новые элементы4. Очевидно, что
1 См.: Лунц Л.А. Международное частное право. С. 203; а, например, В.П. Панов рассматривает теорию «локализации» как актуальную и для нашей страны. - См.: Панов В.П. Международное частное право: схемы, документы. М., 1996. С. 55.
2 Реальное воплощение данная теория находит в законодательстве США -например, в ЕТК (параграф 1-105), Restatement 2d Conflict of Laws (пар. 187, 187(2)a).
3 Так, Л.А. Лунц в книге «Международное частное право» (с. 206) писал, что зарубежные суды, особенно в Англии, используют принцип автономии воли не столько для установления действительной воли сторон, сколько для того, чтобы решать коллизионные вопросы «от случая к случаю», без установления твердых прецедентов, путем отыскания предполагаемой (implied) воли «разумного человека».
4 В отечественной литературе по этому поводу указывалось на необходимость «тщательного урегулирования при заключении советскими торговыми организациями сделок с фирмами капиталистических стран
428
подобный субъективный подход для каждого конкретного случая не получит всеобщей поддержки.
Хотя теории и «первичного статута», и «локализации» прямо не отвергают автономию воли, в их основе лежит именно неприятие автономии воли, поскольку эти теории, по существу, допускают автономию воли только в том случае, когда выбор сторон соответствует выбору, сделанному с помощью «твердых» коллизионных привязок, когда такой выбор сторон уже не имеет самостоятельного значения.
Помимо упомянутых теорий существуют и другие, которые в той или иной форме направлены на ограничение автономии воли. Появляются также теории, предлагающие непривычные подходы к разрешению коллизионных вопросов".
Существование подобных, сильно отличающихся друг от друга теорий подтверждает то, что решение проблемы пространственного применения какого-либо национального права или какого-либо правила (автономия воли имеет непосредственное отношение к этой проблеме) еще далеко от окончательного завершения. Но успешное развитие международного частного права вряд ли будет возможно, без внесения большей ясности в этот вопрос.
Выделим в данной проблеме основные вопросы, требующие разрешения, и попытаемся найти на них ответ. Эти вопросы можно сформулировать следующим образом:
а) каково основание допустимости применения иностранного права вообще («вежливость» государств, взаимность или что-то иное)?
вопроса о применении законодательства в самой сделке, если эта сделка, в случае возникновения спора, будет подлежать рассмотрению иностранного суда». - Перетерский И.С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1940. С. 125.
1 Имеются в виду в первую очередь американские теории (Карри, Кэй-верс и др), а также теория т. н. «императивных норм», приобретающая все большее значение в международном частном праве. Наиболее значительной является теория «императивных норм». Эта концепция весьма сложна и заслуживает отдельного рассмотрения. Подробнее см.: Zhiltsov A.N. Mandatory and public policy rules in international commercial arbitration // N.I.L.R. 1995. P. 83-119. 429
б) какова правовая сущность самого принципа автономии воли, является ли он новым, еще не известным институтом, или уже известен?
в) каково основание для предоставления сторонам возможности самостоятельно выбирать применимое к их отношениям
право?
В отечественной науке высказывались различные точки зрения на основание, по которому государство допускает автономию воли. Но прежде, чем перейти к их рассмотрению, следует вспомнить, что Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. содержат статью 158 «Основания применения иностранного права», предусматривающую, что «иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных законодательными актами Союза ССР и республик, международными договорами СССР, а также на основании не противоречащих им соглашений сторон или признаваемых СССР международных обычаев». Хотя статья и не дает прямого ответа на вопрос, по какой причине в принципе применяется иностранное право, все же ее формулировка может служить определенным ориентиром. Она позволяет определить общую позицию законодателя, согласно которой для применения иностранного права необходимо разрешение или одобрение государства.
Первая из вышеупомянутых точек зрения объясняет применение иностранного права вообще, и одобрение автономии воли в частности, необходимостью участия в международном экономическом обороте, что, в свою очередь, требует признания и применения существующих международных обычаев в этой области. Так, Д.Ф. Рамзайцев указывал, что все международно-правовые обычаи можно разделить на две группы, первая из которых включает международные обычаи, касающиеся разрешения общих вопросов международного частного права, а вторая - обычаи, на основе которых устанавливается конкретное содержание обязательств, действующих в отношениях сторон. Причем международные обычаи первой группы основываются либо на международно-правовом понятии государственного суверенитета, либо на принципах, получивших признание в международно-правовой практике государств, к которым принадлежат заинтересованные
стороны . Следовательно, эта группа обычаев носит международно-правовой характер. В данном случае интерес представляет именно эта группа.
Применение к гражданско-правовым сделкам обычаев, имеющих международно-правовой характер, представляет собой одно из проявлений того воздействия, которое международное право оказывает на регулирование частноправовых отношений, возникающих в сфере международного экономического оборота.
К данной группе Д.Ф. Рамзайцев относит следующие, получившие значение международных, обычаи:
1) правосубъектность юридического лица определяется по закону страны его учреждения;
2) при судебном или арбитражном разбирательстве спора, когда стороны принадлежат к разным государствам, применяются процессуальные нормы страны рассмотрения спора независимо от того, материальное право какой страны применяется к правам и обязанностям сторон (за исключением случаев так называемого «свободного арбитража», когда не применяются никакие национальные правовые нормы как материальные, так и процессуальные);
3) признается допустимым заключение сторонами, принадлежащими к разным государствам, соглашения о выборе права, применимого к отношениям сторон по сделке2. То есть применение иностранного права и признание автономии воли сторон в российском праве объясняют применением международно-правового обычая.
Приведенная точка зрения весьма уязвима для критики. Возможно, ее появлению способствовали существовавшая в СССР монополия внешней торговли, когда самостоятельная правосубъектность предприятий была во многом формальной, а также неверно понимаемое основание признания в СССР автономии воли.
Дело в том, что перечисленные принципы весьма распространены, тем не менее они остаются весьма распространенными принципами национального, а не международного права, тем самым, применение или неприменение эти принципов зависит
См.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М., 1961. С. 53.
Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. С. 55. 431
только от самого государства1, а попытки извне заставить государство их применить должны быть расценены как подлинное нарушение международно-правовых принципов суверенитета и невмешательства во внутренние дела государства. Пример СССР не служит подтверждением данной точки зрения. Если представить, что какое-либо государство не допускает или допускает в ограниченных пределах автономию воли2, то это будет воспринято как норма. Напротив, каждое международное соглашение по частноправовым вопросам обязательно содержит положение о том, что государство может не только сделать оговорку о неприменении того или иного положения данного соглашения, но и в любое время денонсировать его. Таким образом, международным обычаем можно считать отнесение международного частного права к области внутригосударственного регулирования3.
Учитывая все это, нельзя считать, что данная точка зрения правильно указывает основания применения иностранного права.
Иначе объясняет основания применения иностранного права вообще, и через автономию воли в частности, точка зрения, точнее, целая теория, А.А. Рубанова. Согласно этой теории основа-
1 В нашей стране к внешнеторговым отношениям эти принципы применяются. - См. ст. 3 Закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 21 июля 1995 г. 2 Так, например, страны Латинской Америки долгое время не признавали автономию воли. Подробнее см.: Juenger F.K. The Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts; Some Highlight and Comparisons // The American Journal of Comparative Law. V. XLII. 1994. №2.
3 Все эти вопросы подробно были рассмотрены еще двести лет назад Э. де Ваттелем, который писал: «Поскольку обязанности (нации. -А.Ф.) по отношению к себе самой превалируют в случае столкновения над обязательствами по отношению к другим <нация. -А.Ф.), постольку она имеет в отношении торговли полное право решать сама, что полезно или необходимо для ее блага... Поэтому она имеет право принять или отвергнуть то, что ей предложат иностранцы, и они не могут обвинить ее в несправедливости, а тем более принудить ее... Она имеет право заключать такие договоры, какие сочтет подходящими, а другие нации не имеют права рассматривать это как обиду для себя, если этот договор не нарушает их совершенных прав». - Ваттэль Э. Де. Право народов или принципы естественного права, применяемые к поведению и делам наций и суверенов. М., 1960. С.230.
432
нием для такого применения является принципиальное признание существования иностранных правопорядка»1. Суть ее сводится к следующему: право всех стран в мире находится во взаимодействии, одной из основных форм которого является применение норм иностранного права. Право одной страны наделяет правовые нормы другой страны таким же юридическим значением, как и собственные правовые нормы, «отражает», тем самым, иностранное право. В то же время право, будучи общественным явлением, элементом надстройки над экономическим базисом, не является эманацией государства и способно не только воздействовать на общественные отношения (когда право выступает в качестве нормативной системы), но и само находится под воздействием общественных отношений, состоит в «обратной связи» с общественным отношением, например, при соглашении сторон о выборе права. Обратная связь устанавливается нормой, санкционирующей соглашение о выборе права. Когда частные лица заключают соглашение о выборе права, они вступают в «общественное отношение по поводу международного взаимодействия права различных стран». Это соглашение основывается на принципиальной допустимости применения иностранного права, одобрении такого применения.
Из приведенных положений делается три вывода общего характера.
Первый - это то, что национальное право взаимодействует со всеми правовыми системами, и, следовательно, санкционируется выбор права любой страны.
Второй - поскольку национальное право находится во взаимодействии только с другими национальными правовыми системами и позитивно относится только к их применению, то не может санкционироваться соглашение сторон о применении к их отношениям в качестве единого права «квазиправовых» норм («принципы справедливости», «общие принципы права», проекты
См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 13-106. Понятие «международного взаимодействия» сформулировано следующим образом: «Международное взаимодействие национальных правовых систем выражается в том, что эти системы, при регулировании социальных отношений в своих странах, придают юридическое значение иностранным правовым нормам» (с. 39).
нормативных актов и др., то есть lex mercatoria), поскольку они не являются нормами права конкретных государств.
Третий - то, что каждое национальное право взаимодействует с правовыми системами других стран «в том виде, в котором они существуют в действительности», а поскольку в действительности они представляют собой единое целое, не может быть санкционировано соглашение о подчинении разных элементов правоотношения различным правовым системам, то что автор называет «юридической биотехнологией» (то есть depecage).
Однако возникают определенные сомнения в верности данной теории. Признавая безусловное влияние общественных отношений на формирование правовых норм, трудно согласиться с утверждением, что конкретное отношение частых лиц имеет «обратную связь» с общественным отношением. Скорее определение «обратная связь» применимо к совокупности потребностей общества, что проявляется в законодательном закреплении соответствующего правила1. Нельзя также согласиться с утверждением о допустимости выбора любого национального права только потому, что принцип автономии воли основан на принципиальной допустимости применения иностранного права вообще2. Возможность в принципе подчинить отношения с иностранным элементом любому иностранному праву никак не объясняет, почему в конкретном случае может применяться любое иностранное право.
1 Еще задолго до революции по поводу автономии воли А.Н. Мандельштам писал, что, прежде чем вопрос о выборе права может быть решен сторонами, сама возможность такого выбора должна решиться государством, поскольку вопрос о территориальном действии государственных правовых систем относится к сфере международного права. (Мандельштам А.Н. Гаагские конвенции по кодификации международного частного права. Т. I. С.252.
2 Необходимо отметить, что в последние десятилетия подобный подход получил определенное распространение в практике зарубежного международного коммерческого арбитража (см.: Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. С. 9), когда арбитры «придают правовую силу выбору как таковому, без рассмотрения какой-либо системы международного частного права, для обоснования или подкрепления такого выбора. В отличие от практики, принятой в государственных судах, автономия воли имеет непосредственное действие, независимо от признания се каким-либо национальным законодательством».
434
Первое является объективным правом, второе — субъективным и требующим дополнительного основания.
Небесспорным представляется утверждение, что право всех стран находится в отношениях взаимодействия. Под взаимодействием можно понимать взаимное влияние, но не применение иностранного права. Ведь право - это элемент надстройки над социально-экономическим базисом, причем пассивный элемент, так как формируется не самостоятельно, а действиями законодателя и общественной практикой (то есть государством и потребностями общества). Если вспомнить, что писал по этому поводу Ф.Ф. Мартене (с позицией которого рассматриваемая теория имеет много общего)1, то видно, что не право, а именно государство санкционирует применение иностранного права. Государства же допускают применение иностранного права не потому, что одобряют его, а по причинам экономического характера2.
Теория совершенно обоснованно рассматривает право как надстройку над экономическим базисом, но это упоминается только в связи с доказыванием того, что право не является эманацией государства3. Однако, как представляется, именно в этом
1 «Допуская последнее (иностранное право. - А.Ф.), государство ео ipso обязывает свои суды применять к сказанным отношениям (частным международным. -А.Ф.) те иностранные законы, под влиянием которых они зародились, которые имели в виду контрагенты, или которые вообще, по обстоятельствам дела, вполне или отчасти к ним применимы». -Мартене Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Изд. 5-е. СПб., 1905. Т. II. С. 365.
2 Это положение ясно выражено в решении Верховного Суда США по делу Scherc v. Alberto Culver от 17 июня 1974: «Нарушение арбитражной оговорки создало бы атмосферу, вредную для механизма международной торговли и ставило бы под угрозу готовность и способность коммерсантов заключать международные арбитражные соглашения. Признание недействительным арбитражного соглашения означало бы провинциали-стскую концепцию, будто бы все споры должны разрешаться только в наших судах. Мы не можем вести торговлю на международном рынке и международных водах исключительно на наших собственных условиях, регулируемых нашими законами и определяемых нашими судами». -Цит. по: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. М., 1973. Т. 3. С. 223-224.
3 По этому поводу К. Маркс писал: «У юристов, занимающихся гражданским правом, связь с экономическими факторами теряется окончатель-
соотношении права и экономики и кроется причина, по которой применяется иностранное право1.
Нельзя также согласиться с выводом о недопустимости подчинения отношения сторон разным правопорядкам (depecage), поскольку это означало бы дробление права. Необходимо заметить, что в случае depecage дробится не право, а отношение. Отдельные права и обязанности в отношении могут рассматриваться как относительно самостоятельные и, следовательно, могут отдельно регулироваться2.
Существенное различие в подходе к решению коллизионной проблемы традиционным способом, через коллизионные нормы, и при решении этой же проблемы через автономии воли очевидно. Такое отличие может наталкивать на мысль, что автономия воли представляет из себя нечто иное, чем коллизионная норма, возможно, это даже некий новый правовой институт. Видимо, такая специфика автономии воли объясняет существование различных мнений по поводу сущности автономии воли как правового института. Попытаемся, опираясь на позиции российских ученых, рассмотреть вопрос о сущности автономии воли как правового института. Две точки зрения на сущность автономии воли уже отчасти были представлены выше - одна (Д.Ф. Рамзайцев) исходит из того, что автономия воли - это общепризнанное правило международного публичного права.
Другая точка зрения (А.А. Рубанов) исходит из рассмотрения автономии воли как самостоятельного правового института.
но... юридическая форма - это все, а экономическое содержание - ничто». - Маркс К. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии // СС. 2-е изд. Т. 21. С. 312.
1 В литературе уже отмечалось, что, например, буржуазные государства признают советское право только в силу экономической выгоды торговли с СССР Левитин С. Б. Оговорка о публичном порядке // Проблемы международного частного права/Под ред. Л.А. Лунца. М., 1964. С. 56-72. 2 Например, Чешир вполне обоснованно заметил, что правильнее было бы говорить не о том, «каким правом регулируется договор», а каким правом регулируется конкретный вопрос, возникший в данном деле. -См.: Чешир Дж., Норм П. Международное частное право. С. 243-244.
436
Следующая точка зрения, которую представляет М.М. Богуславский1, состоит в том, что автономия воли рассматривается как проявление свободы договора. Такой подход основывается на том, что стороны вправе по своему усмотрению устанавливать условия содержания договора (см. ст. 1 ПС РФ). На основе этого делается вывод о том, что свобода выбора распространяется только на диспозитивные, а не императивные нормы. Однако, как представляется, этого недостаточно для удовлетворительного объяснения сущности автономии воли. Ведь речь идет не об определении конкретных условий договора относительно взаимных прав и обязанностей сторон и конкретных отношений, а о выборе применимой правовой системы, что явно выходит за рамки определения конкретных условий договора. Соглашаясь с тем, что механизм реализации свободы выбора применимого права (автономия воли) и выбора конкретных условий договора (свобода договора) одинаков, мы видим, что их предмет регулирования различен. В то время как предметом свободы договора является материально-правовое регулирование, выбор способа разрешения спора относится к области процесса, а предметом автономии воли -коллизионное регулирование. И это обстоятельство не позволяет согласиться с утверждением, что автономия воли - это только проявление свободы договора (в общепринятом смысле).
Другой точки зрения придерживался Л.А. Лунц, который писал: «Принцип автономии воли сторон надо понимать как одно из коллизионных начал действующего права данного государства. Автономия воли сторон является не источником коллизионного права, а одной из коллизионных норм или одним из коллизионных институтов права, установленного внутренним правопорядком государства (или его международным соглашением»2. В первую очередь следует обратить внимание на утверждение, что автономия воли не является источником права (на чем, как мы помним, настаивает А.А. Рубанов), а является просто коллизионной нормой или коллизионным институтом. Последнее определение представляется более верным, так как автономию воли едва
См.: Богуславский М.М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотношений во внешней торговле СССР. Правовое регулирование внешней торговли СССР. М., 1960. С. 480.
2 Лунц Л.А. Международное частное право. С. 237; Он же. Курс международного частного права. Т. 1. С. 233. 437
ли можно назвать подлинно коллизионной нормой ввиду отсутствия у нее объема. Скорее она является привязкой коллизионной нормы (именно так считал Савиньи)1, но привязкой не совсем обычной, не указывающей заранее на конкретное применимое право, например, «право страны продавца» или «право места заключения договора», что присуще обычным коллизионным нормам.
На наш взгляд, все же однозначно определить автономию воли как коллизионную норму или привязку, так как, по-видимому, для ее реализации требуется еще и соглашение сторон, и что существенно отличает автономию воли от других коллизионных привязок. Для такого сочетания больше подходит определение «коллизионный институт».
Особая точка зрения относительно природы автономии воли была высказана А.Л. Маковским2. Согласно этой точке зрения, автономия воли представляет собой совершенно обособленный правовой институт, особый способ регулирования отношений с иностранным элементом. Эта позиция основывается на том, что, во-первых, целью принципа автономии воли является «предотвращение» коллизии законов, в то время как целью коллизионной нормы является разрешение этих коллизий. При этом указывается, что «хотя и предотвращение коллизий и разрешение коллизий имеют целью выбрать компетентный правопорядок, но достигают этого разными способами»3. Во-вторых, отмечается, что применение автономии воли не обязательно приводит к указанию на компетентный правопорядок, в отличие от применения коллизионной нормы.
В определенной степени эта точка зрения сходна с позицией А.А. Рубанова, упомянутой выше, так как исходит из того, что автономия воли является особым институтом, имеющим собственное основание.
Однако, как представляется, о «предотвращении» коллизий можно было бы говорить только в случае непосредственного применения материально-правовой нормы, минуя предваритель-
1 См.: МоссД.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. С. 8.
2 См.: Иванов Г.Г„ Маковский А.Л. Международное частное морское право. М., 1980. С. 15.
3 Там же.
438
ный поиск этой нормы, чего не бывает при осуществлении автономии воли.
Трудно также согласиться с утверждением, что основанием для отграничения автономии воли от коллизионной нормы служит то обстоятельство, что применение принципа автономии воли не всегда ведет к указанию на компетентный правопорядок. Как известно, в законодательстве автономия воли функционирует не в качестве обособленного института, а в качестве составной части коллизионной нормы как основная привязка. Принцип автономии воли не указывает на компетентный правопорядок только тогда, когда этот принцип вообще не реализуется.
Из всех рассмотренных теорий, объясняющих сущность автономии воли, наиболее объективно, на наш взгляд, отражают специфическую сущность автономии воли позиции Л.А. Лунца и М.М. Богуславского. Первая рассматривает автономию воли как коллизионный институт. Вторая же позиция рассматривает автономию воли как проявление свободы договора. Принцип автономии воли представляет собой органичное сочетание двух начал -коллизионного (по назначению) и принципа свободы договора (по способу реализации). При этом наиболее важным признаком следует признать именно коллизионный характер данного института ввиду его принадлежности к сфере международного частного права.
Такое сочетание двух уже известных праву начал не дает оснований считать автономию воли институтом, имеющим собственное основание, так как в ней не обнаруживается каких-либо специфических особенностей, не известных коллизионному и гражданскому праву.
Законодательно автономия воли сторон была впервые закреплена в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 г. (статья 126), где предусматривалось, что «права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по закону места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон». В дореволюционной России автономия воли не являлась законодательно закрепленной нормой, однако в многочисленных международных договорах предусматривались правила относительно свободы договора и применения к отношениям сторон с участием российских подданных «торговых^ обрядов и
439
местных обыкновений» , при этом обязательным было отсутствие противоречия такого режима местным «правам и учреждениям». С учетом этого можно предположить, что в принципе автономия воли могла иметь место в тех случаях, когда спор подлежал рассмотрению не по российским законам, позволяющим сторонам самостоятельно выбирать право, применимое к их отношениям. Однако в самой Российской империи автономия воли не признавалась - согласно ст. 707 Устава гражданского судопроизводства существо и следствие договора обсуждалось по lex loci contractus2. Автономия воли не попала в проект Гражданского Уложения 1916 г. (хотя, например, известный ученый Ф.Ф. Мартене был убежденным сторонником автономии воли)3. Единственным актом, прямо допускающим автономию воли (в имущественных отношениях супругов), была Гаагская конвенция 1905 г. «О коллизиях законов относительно личных и имущественных отношений супругов», в которой участвовала Россия. В российской доктрине также доминировало сдержанное отношение к рассматриваемому институту.
После революции законодательство и доктрина российского международного частного права развивались в совершенно иных условиях, можно сказать, в условиях «двойного стандарта». С одной стороны, буржуазное право, в том числе гражданское, подвергалось беспощадной критике внутри страны, а, с другой стороны, во внешнеэкономических сделках советские предприятия широко пользовались правилами, свойственными именно буржуазному праву. В свое время американец Пикар писал, что «несмотря на существующую априори в советском законодательстве враждебность к нормальным концепциям международного частного права, в своих деловых отношениях Советский Союз при-
1 См., напр.: Сенатский указ от 24.07.1824 по Высочайше утвержденному мнению Государственного совета от 21.05.1824 (О правилах производства тяжеб российских подданных с подданными различных Держав, торгующих в Турецкой империи // Собрание важнейших трактатов и конвенций, заключенных Россией с иностранными державами (1774-1906). Варшава, 1906. С. 122).
2 «Договоры и акты, совершенные заграницей, обсуждаются по основаниям законов того государства, в пределах которого они совершены».
3 См.: Мартене Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Т. II. С. 363-364.
440
держивается, в основном, общепринятых норм международного частного права, а если и отступает иногда от «общего знаменателя», то только по серьезным основаниям, связанным с государственной монополией в области торговли»1.
Такое положение объясняется просто. Несмотря на то, что в советской доктрине возобладала «цивилистическая» концепция международного частного права, сказывалась необходимость учета реалий международного торгового оборота. В свое время «цивилистическая» концепция оспаривалась, например, С.Б. Крыловым2, который утверждал, что и международное частное и международное публичное право не следует разделять, и то и другое составляют единое международное право в широком смысле слова, поскольку отношения при разногражданстве сторон затрагивают и отношения между государствами и могут, в конечном итоге, вызвать межгосударственный конфликт3. По этому поводу Л.А. Лунц писал: «Возражая против концепции «международного права в широком смысле слова» надо признать, что граница между международным частным правом и международным публичным правом не носит абсолютного характера; государство, решая в своем законодательстве и в заключенных им международных договорах вопросы гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, так или иначе, решает вопросы международного сотрудничества. Поэтому акты государства в области международного частного права, как и в сфере межгосударственных соглашений, являются выражением его внешней политики, в чем и находит проявление единство исходных начал международного
1 The Soviet Conflict of laws in International commercial transactions // Harward Law Rewiew. 1957. V. 70. P. 597, цит по: Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном праве // Проблемы международного частного права / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 225. 2 См.: Крылов С.Б. Международное право. М., 1947. С. 30. Отсутствие четкой грани между частным и публичным правом было обнаружено еще постглоссатором Ацо. В.Э Грабарь писал: «Но уже Ацо... признал невозможность провести строгую грань между нормами частного и публичного права. Правовая действительность убедила его в том, что между обеими областями нет коренного различия; как частное право, так и публичное право имеют в виду пользу и отдельных членов и всего государства; все дело в том, на что, при рассмотрении правоотношений, переносится центр тяжести». - Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений. С. 30. 441
частного и международного публичного права»1. А так как внешняя, в том числе внешнеэкономическая, политика строилась на иных, чем внутренняя политика, началах, то становится понятным этот двойственный подход. Такой подход не мог не найти отражения в законодательстве, что мы и можем отчасти наблюдать в настоящее время.
Основы 1961 г. предусматривали возможность выбора права только во внешнеторговых сделках, то есть в торговых сделках внешнеэкономических предприятий СССР , но не во всех сделках с иностранным элементом. Положение Основ затем было воспроизведено в статье 566 ГК РСФСР 1964 г.
Однако Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК) еще с конца 30-х годов признавала автономию воли в своей практике3. Применимое право определялось на основе коллизионной нормы, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, сделанном как до, так и после возникновения спора.
Помимо практики ВТАК возможность заключения соглашений о применимом праве предусматривалась во многих международных соглашениях СССР, в частности, в статье 13 Временной торговой конвенции между СССР и Бельгийско-Люксембургским экономическим союзом 1937 г. В статье 6 Приложения к Договору о торговле и мореплавании между СССР и Данией от 17 августа 1946 г. говорилось, что споры, относящиеся к торговым сделкам, заключенным и гарантированным на территории Дании представительством СССР, подлежат, при отсутствии соглашения о третейском суде или об иной подсудности, юрисдикции датских судов и будут разрешаться в соответствии с датским законодательством, если не будет предусмотрено иначе условиями отдельных контрактов. Аналогичные положения содержались в статье 4 Приложения к Договору о торговле и мореплавании между СССР и Румынией от 20 февраля 1947 г., в статье 5 Приложения к Договору о торговле и мореплавании между СССР и Венгерской республикой от 15 июля 1947 г., в статье 4 Приложе-
1 Лунц Л.А. Развитие советской доктрины по международному частному праву // Советское государство и право. 1977. № 12.
2 Подробнее определение внешнеэкономической сделки см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 2. С. 128.
3 См.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР- С. 32, 53.
442
ния к Договору о торговле и судоходстве между СССР и Чехословацкой республикой от 11 декабря 1947 г., в статье 4 Приложения к Договору о торговле и мореплавании между СССР и Итальянской республикой от 11 декабря 1948 г., в статье 10 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Французской республики о торговых взаимоотношениях и статусе Торгового представительства СССР от 3 сентября 1951 г., в письмах по торговому и платежному Соглашению между СССР и Ливанской республикой от 30 апреля 1951 г., в статье 4 Приложения к Договору о торговле и судоходстве между СССР и Австрийской республикой от 17 октября 1955 г.1
Практикой внешнеторгового арбитража решались также и многие другие вопросы, связанные с осуществлением автономии воли. Так, например, в отсутствие законодательного регулирования при разрешении споров не допускались какие-либо презумпции, например, не применялось распространенное на Западе правило, согласно которому условие о подчинении возможных споров суду или арбитражу какой-либо страны по общему правилу предполагает согласие подчинить отношения по контракту законам той же страны; также не нашли признания гипотезы, относительно предполагаемой воли сторон по выбору права, что дает судам широкую свободу усмотрения при толковании волеизъявления сторон. В практике международного арбитража находили решение многие другие вопросы, не урегулированные законодательством. К их числу можно отнести вопрос о возможности выбора в качестве применимого права «общих принципов права» или «начал справедливости», без обращения к какой-либо правовой системе. По этому вопросу практика давала однозначно отрицательный ответ. Подчинение сделки иностранному праву рас-
Следует, правда, отметить одну характерную деталь - все эти акты допускали возможность выбора применимого права сторонами лишь в отношении сделок, заключенных на территории соответствующих иностранных государств. А в соответствии с советским законодательством -ст. 7 ГПК РСФСР (и других республик) к этим сделкам и так должно было применяться право этих иностранных государств. Фактически, вышеперечисленные положения по автономии воли сторон только давали дополнительные возможности для применения советского права. Практика ВТАК допускала автономию воли сторон в более широком масштабе.
443
сматривалось как означающее исключение отношений сторон из сферы действия не только диспозитивных норм советского закона, но и императивных норм, например, исковой давности. Но, в любом случае, выбор права не мог запретить действия норм, олицетворяющих основы государственного строя, таких как монополия внешней торговли и валютная монополия. Практикой внешнеторгового арбитража был определен и приоритетный коллизионный принцип - lex loci actus1, другие же коллизионные привязки, такие как место исполнения договора, место рассмотрения спора, рассматривались как дополнительные мотивы для применения права, указанного по месту заключения договора2.
Отдельного упоминания заслуживает следующий выработанный практикой отечественного внешнеэкономического арбитража подход - стороны в договоре могут не прямо избрать применимое право, а путем косвенного выбора - произвольно указав место заключения договора. Л.А. Лунц специально указывал на такую возможность, ссылаясь на практику ВТАК, в частности, на решение по делу № 37 1966 г. (Хьюсон, Чэпмен и К против в/о «Экспортлес»), в котором говорилось: «При заключении договоров стороны вправе оговорить, что они считают местом заключения договора не то место, где договор фактически был заключен, а какое-либо иное место»3.
Как видим, во многом отношение к принципу автономии воли вырабатывалось арбитражной практикой, которая, однако, ряд вопросов оставила недостаточно разработанными. Одним из таких вопросов, заслуживающих отдельного рассмотрения, является проблема «обхода закона».
Как известно, одной из проблем международного частного права является так называемая проблема «обхода закона», когда выбор определенного законодательства очевидно направлен на то, чтобы избежать применения к правоотношению каких-либо принудительных законов, которым это правоотношение подчинено. При этом термин «обход закона» в настоящее время отсутст-
1 Правильнее было бы сказать - был воспринят из дореволюционного права.
2 См.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. С. 69.
3 Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. I. С. 248. Объяснение возникновения такого подхода дал М.М. Богуславский. - См.: Богуславский M.Af. Международное частное право. С. 2Ю-213.
444
вует в российском законодательстве, а используется лишь в теории. В настоящее время, в связи с расширением круга участников внешнеэкономических отношений, а также усложнением характера указанных отношений, решение проблемы «обхода закона» представляет особую актуальность. Такое решение необходимо не только на законодательном уровне, но и на теоретическом, поскольку в международном частном праве доктрина оказывает существенное влияние на практику.
В российском законодательстве законодательный запрет, причем только во внутренних отношениях, «обхода закона» существовал в период действия ГК 1922 г., статья 30 которого содержала следующее положение: «Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства». Наличие в гражданском законодательстве широкого набора конкретных оснований недействительности сделок явилось причиной отказа от включения аналогичной нормы в ГК 1964 г. При этом в какой-то мере роль данной нормы выполняла в ГК 1964 г. статья 48, а в новом ГК - статья 168, касающаяся недействительности сделки. Существование во внутреннем законодательстве двух общих норм о недействительности сделок, одна из которых говорит о недействительности сделки, не соответствующей требованиям закона, и другая - о недействительности сделки, совершенной «в обход закона», очевидно, излишне. При этом норма об «обходе закона» сформулирована недостаточно определенно и вызывает ряд вопросов. В первую очередь, неясно, в чем именно может состоять «обход» закона? В самом деле, что следует понимать под «обходом закона» во внутреннем писаном праве? Четкого ответа на этот вопрос пока дано не было1. Очевидно, что ситуация с «обходом закона» могла бы возникнуть в тех случаях, когда законодательство имеет некоторые изъяны, позволяющие подобным образом «обходить» закон. Но с позиции позитивного права неизбежно возникает вопрос: как может законная сделка привести к незаконному результату? Видимо, все же никак.
1 Например, И.Б. Новицкий писал, что сделка в обход закона законна, но приводит к незаконному результату. - См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 87.
445
Вот как видит проблему «обхода закона» в законодательстве А.И. Муранов1, отмечающий, что понятие «обхода закона» было в свое время, в пору недостаточной разработанности законодательства, заимствовано из римского права и в настоящее время представляет собой некий рудимент, лишенный всякого смысла. Однако этот вывод не подкрепляется свидетельством того, что в римском праве запрет «обхода закона» существовал как писаная норма. Необходимо учитывать, что римское право принципиально отличалось от современного российского. Это была сложная эмпирическая система, развивавшаяся особым образом - путем постоянного создания новых правил, причем без отмены старых. В этом смысле новые правила могли противоречить старым, например, в отношении квиритской и преторской собственности, в отношении наследования (фидеикомиссы) и др. Так, в 195 г. Сеп-тимий Север запретил сделки с недвижимостью малолетних даже с согласия опекуна, «когда безупречная манципация не передавала права собственности» .
Аналогичное Положение было и в английском праве, где право справедливости помогало «обходить» предписания общего права, например, при помощи института доверительной собственности.
В кодифицированном праве, каким является российское право, ситуация иная, здесь правовая норма может быть либо нарушена, либо нет. Третьего варианта, в данном случае «обхода закона», нет. Поэтому в течение всего времени его присутствия в законодательстве комментарии содержали удовлетворительного ответа на вопрос, в чем заключается «обход закона». В итоге был сделан вывод о бессодержательности этого понятия.
Если придерживаться буквального толкования термина «обход», то становится очевидным, что в чисто «внутренних» отношениях частное лицо «обойти» закон не может. Оно может толь-
1 Изложение позиции А.И. Муранова содержится, в частности, в его статье «К вопросу об «обходе закона» (Московский журнал международного права. 1997. № 3. С.4 2-77).
2 См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 181. Вот пример «обхода закона» в римском праве: Лабеон (Gell., 20,1,12-13) описывает случай, когда некий Луций Вераций расхаживал по Риму и хлестал прохожих по лицу пальмовой ветвью, а раб, который нес за ним корзину медных денег, тут же отсчитывал пострадавшим 25 ассов (во время события эта сумма считалась смехотворно маленькой). Преторы сочли это глумлением над законом (в данном случае «обходом» закона) и ввели в эдикт новый вид судебного разбирательства - actio iniuriarum aestimatoria для защиты от подобного «обхода закона» (позволявший, в свою очередь, «обходить» законы XII таблиц). См. там же. С. 180.
446
ко нарушить закон. Поэтому этот термин во внутреннем законодательстве неуместен1.
Однако было бы неправильно оценивать «обход закона», опираясь только на анализ позитивного права. Действительно, «обход закона» плохо вписывается в законодательные нормы, содержащие, как правило, указания на конкретные правонарушения и конкретные предписания. В силу особенностей политического строя и существовавших в его условиях отношений в нашей стране смешивались понятия «право» и «законодательство», а законодатель всячески избегал применения «каучуковых» норм, свойственных «буржуазному» праву, и, возможно, влияние такого подхода сказывается и сегодня. Но в современных условиях вряд ли стоит придерживаться этой позиции. Примером нового подхода служит новый ГК, который содержит ранее не применявшиеся «неопределенные» положения (в частности, в статьях 151, 401, 450), которые не дают прямого ответа на поставленный вопрос, но в то же время позволяют более чутко реагировать на конкретные обстоятельства дела. И в отношении международного частного права в литературе уже высказывалось мнение о необходимости «адекватного отражения в правовых нормах моральных критериев»2.
Как правовое понятие «обход закона» вполне уместно, если иметь в виду, что «право» и «закон» - не одно и то же. Право -более широкое понятие, чем закон3. Если последовательно придерживаться позиции А.И. Муранова, то можно отказаться также от таких понятий, как «добросовестность», «злоупотребление правом», «существенное нарушение», «разумные сроки», от статей 151 («Компенсация морального вреда»), 169 («Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности») и 333 ГК («Уменьшение неустойки»), как бессодержательных, но вряд ли это будет правильно4.
1 В определенном смысле «обойти» закон может сам законодатель (как в вышеприведенных примерах), придавая эффект чему-либо (действию, запрету на совершение действий, сделке) запрещенному, (т, е. незаконному), не отменяя этот последний запрет. 2 См., напр.: Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и практика. М., 1988. С.191.
3 Подробнее о различии права и закона см.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995; Халфина P.O. Что есть право: понятия и определения // Советское государство и право. 1984. № 11. С. 22-31; Разумович Н.Н. Источники и формы права // Советское государство и право. 1988. № 4.
В этой связи хочется привести такой пример: как известно, правовое регулирование оборота ценных бумаг осуществляется в зависимости от типа ценных бумаг. В самом общем отношении все ценные бумаги мож-447
Совершенно иная, по сравнению с внутренним законодательством, ситуация складывается в отношениях, выходящих за рамки одного государства. В условиях неизбежного выбора из двух или даже более правопорядков, претендующих на регулирование правоотношения, любой выбор, даже сделанный судом на основании установленной самим государством привязки1, означает «обход» других конкурирующих правопорядков. Но, разумеется, такой «обход» не может вызвать противодействия со стороны породившего его права. Другое дело, когда стороны выбирают применимое право самостоятельно. В случае, когда их выбор не будет совпадать с тем, который был бы сделан на основании суб-
но разделить на те, которые пускаются в обращение с целью привлечения средств со стороны (т. н. эмиссионные, к которым относятся акции, облигации и банковские сертификаты) и призванные способствовать коммерческому обороту, выпускаемые в обращение в индивидуальном порядке, поштучно, - чеки, векселя и т. п. Законодательно в нашей стране такое разделение не закреплено (к сожалению) в отличие от, например, Франции, где все ценные бумаги делятся на valeur mobilieur (эмиссионные) и effet de commerce (коммерческие).
Согласно Положению о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденному постановлением Правительства № 78 от 28.12.91 г., эмиссия акций и облигаций подлежала регистрации в финансовых органах. В 1993-1994 гг. многие «предприимчивые» фирмы выпустили в массовое обращение векселя, выпуск которых, на основании Женевской конвенции от 07.06.1930 г. регистрации не подлежит, т. к. по своему назначению векселя служат, в первую очередь, для коммерческого кредитования, но не для мобилизации средств.
Как следует рассматривать такой факт - как «обход закона» или как нормальное явление? С позиции позитивного права это законно. Но если это законно, то с какой стати законодателю запрещать такой выпуск? Как следует расценивать последующий законодательный запрет (в данном случае Указ Президента № 1233 «О защите интересов инвесторов» от 11.06.1994 г.) - как случайность, или как реакцию на «обход закона»? Разумеется, второе. Но это уже будет, по существу, самый настоящий запрет «обхода закона» понимаемый с позиции права в широком смысле. Никто не должен страдать от чужих недобросовестных действий только из-за неточной формулировки нормативного документа. Именно на это направлен институт запрета «обхода закона». 1 Обычно в таких случаях употребляется термин «коллизионная норма», однако в данной работе автономия воли в международном частном праве рассматривается также как часть коллизионной нормы - ее привязка и поэтому, с целью отделить автономию воли от других привязок, применяется выражение «определенная государством привязка».
448
сидиарной привязки, уже возникает формальное основание говорить об «обходе» закона. Но это еще не будет означать, что «обход» является противоправным. Признание или непризнание его противоправным будет зависеть от того, какой доктриной (если это арбитраж) или каким законодательством (если это суд) руководствуется орган, рассматривающий спор. Если в подходе к решению спора он исходит из неограниченности автономии воли (как это было в известном деле Vita Food Products inc. v. Unus Shipping Co. Ltd, когда стороны, в обход объективно применимых в составе их национальных законодательств Гамбургских правил, подчинили свои отношения английскому праву и договорились о неприменении Правил), то выбор сторон не будет отвергнут -или скорректирован. В других случаях орган, рассматривающий спор, может применить, независимо от права, выбранного сторонами, императивные нормы объективно применимого права или вообще может признать выбор сторон недействительным по причине «обхода закона»1.
Как видно, в международном частном праве, в отличие от внутреннего права, есть, по крайней мере, чисто формальные основания для «обхода» закона в ситуации, когда стороны сами выбирают применимое право. Можно спорить о конкретном содержании этого понятия, можно решать, стоит ли прибегать к его помощи, но считать «обход закона» околоправовым понятием нет оснований.
В области советского (ныне российского) международного частного права, которое являлось и до сих пор в значительной мере является, неписаным, проблема «обхода закона» в силу известных причин не возникала, поскольку просто невозможно представить, как граждане или юридические лица могли бы на практике его осуществить, а потому и не рассматривалась. В то время как за рубежом данная проблема возникала и на практике, и в теории (например А.И. Муранов насчитывает более тридцати специальных монографий на эту тему), в отечественной литературе этой проблемы касались лишь в порядке упоминания и описания. Так, например, эта проблема рассматривалась в самых
Например, если применяется португальское международное частное право - ст. 26 португальского ГК гласит, что «применение коллизионной нормы не должно оправдывать фактических правовых ситуаций, создаваемых с намерением избежать применения закона, который в иных обстоятельствах был бы надлежащим»; или аргентинское право - ст. 159 аргентинского ГК предусматривает, что «договоры, заключенные за границей с целью обхода законов Аргентины, ничтожны, хотя бы они были действительны по закону места их совершения». Аналогичные положения также содержатся в законодательстве Венгрии и Югославии.
общих чертах Л.А. Лунцем1, и Л.Н. Галенской2, но исключительно на зарубежном материале3. Наиболее четкое изложение этой проблемы содержится в книге А.Г. Гойхбарга4, датированной еще 1928 годом. Практика МКАС и МАК также не дает примеров, когда бы поднимался вопрос об «обходе закона». Практика государственных судов, в первую очередь арбитражного, еще не сформировалась.
Первыми подробными исследованиями в этой области можно считать работы А.И. Муранова5, который считает, что «обходу закона» не должно быть места ни в законодательстве, ни в доктрине. При этом А.И. Муранов высказывается категорически против включения соответствующей статьи в проект раздела VII части III ГК6
Позицию А.И. Муранова можно сформулировать следующим образом: понятие «обход закона» не было известно дореволюционному праву и, по существу, было чуждо праву советскому. Попытка введения в международное частное право понятия «обход закона» уже запоздала, поскольку концепцию «обхода закона» следует рассматривать как «детскую болезнь» международного частного права. Ее ожидает судьба «обхода закона» во внутреннем праве. Подобно тому, как это понятие во внутреннем праве было вытеснено более конкретными нормами, так и в международной практике оно повсеместно вытесняется более современной концепцией «императивных норм». Введение «обхода закона» в законодательство может привести только к судейскому произволу и повышению «инквизиторности процесса».
Вся позиция отличается последовательностью и богатой ар-гументированностью, проблема «обхода закона» изучена в историческом, в сравнительно-правовом и даже в этимологическом аспектах. Все же, соглашаясь с тем, что введение в законодатель-
1 См.: Лунц Л.А. Международное частное право. С. 305-310; Он же. Курс международного частного права. Общая часть. С. 333-339.
2 См.: ГаленскаяЛ.Н. Международное частное право. Л., 1984. С. 25-26.
3 Следует заметить, что и Л.А. Лунц, и Л.Н. Галенская не отрицали актуальности проблемы обхода закона для международного частного права.
4 См.: ГойхбаргА.Г. Международное право. М., 1928. С.
5 См.: Муранов А.И. К вопросу об обходе закона см. сноску 58, в проекте раздела VIII «Международное частное право» части III ГК РФ // Юрист. 1997. № 5. С. 2-8; № 6. С. 2-10.
6 Статья 1231 «Недействительны соглашения и другие действия, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом». Российская газета. 1996. 30 ноября.
450
ство запрета «обхода закона» может вызвать трудности, связанные с его применением, хотелось бы заметить, что это не должно, в принципе, служить основанием для неприятия самого института «обхода закона» в международном частном праве. Кроме того, некоторые из аргументов и выводов представляются не совсем убедительными.
В первую очередь следует заметить, что проблема «обхода закона» в международном частном праве возникает только в связи с осуществлением автономии воли, а до революции автономия воли не была признанным принципом международного частного права. Значит, ссылка на дореволюционное законодательство не совсем уместна, равно как и ссылка на дореволюционную судебную практику. В теории проблеме «обхода закона» до революции внимание все же уделялось. Вот, например, мнение А.Н. Мандельштама: «Всякая кодификация международного частного права предполагает предварительное разрешение следующих общих вопросов: 1) Вопроса о внешних столкновениях законов; 2) вопроса о значении понятий публичного порядка и обхода законов (fraus legi); 3) Вопроса о значении воли сторон»1.
Здесь понятие «обхода закона» ставится в один ряд с понятием публичного порядка и рассматривается как один из существенных элементов международного частного права.
Несмотря на то, что в решениях Правительствующего Сената не встречается термин «обход закона» (на что ссылается А.И. Муранов), в вопросах о форме брака российских подданных Сенат демонстрировал подход, который является не чем иным, как запретом «обхода закона» .
1 Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. Т. I. С. 229. 2 См., напр.: «Дело об отношении Посольства в Берлине по вопросу о венчании в Германской империи лиц православного исповедания согласно местным законам» 1879 №11/33 Департамента Внутренних Сношений МИД; Дело 1872 по ноте Бельгийской миссии о сообщении оной сведений о действии у нас узаконении о "браках иностранцев с нашими подданными, заключенными за границей по местным обрядам и установле-ниям. Мин.Юст.Деп. 13.12.1874 № 21900 в Департамент Внутренних Сношений МИД» (Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. Т. II. С. 437-496); см. также:
Мыш М.И. О форме брака, заключенного за границей со ссылкой на позицию Сената (Об иностранцах в России // Сборник узаконении, трактатов и конвенций, с относящимися к ним правительственными и судебными разъяснениями. СПб., 1911. С. 172). То же писал М.И. Брун: «У нас оно (заключение брака российскими подданными за границей по местным законам. - А.Ф.) не допускается». И приводит постановление
Представляется, что не следует ставить знак равенства между «обходом закона», как он понимался во внутреннем праве, и «обходом закона» в международном частном праве. Судя по смыслу, который вкладывается в понятие «обход закона» в международном частном праве, оно ближе не к общему основанию недействительности сделок, а к недопущению злоупотребления правом1.
Поскольку «обход закона» в международном частном праве становится возможен только при самостоятельном осуществлении сторонами выбора применимого права, то, следовательно, сама концепция «обхода закона» не может не допускать автономии воли в принципе. Тогда возникает вопрос, в чем может состоять «обход», если автономия воли признается и осуществляется не в прямом противоречии с законом (так как в этом случае вступают в действие правила о недействительности сделок)?
Вот что пишет по этому поводу Л.Н. Галенская: «Для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов:
1) Изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому оно должно быть нормально (т. е. в силу субсидиарной коллизионной привязки. - А.Ф.) подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям?
2) Совершено ли данное изменение искусственно, сознательно или нет избегается применение не совсем благоприятного закона?»2
Наряду с объективным условием - несовпадением выбора с объективно применимым правом, вторым необходимым условием «обхода закона» выдвигается субъективное условие - «искусственность», «сознательность» такого выбора, другими словами -злоупотребление предоставленной свободой выбора3.
Таким образом, в отличие от внутреннего права, в международном частном праве запрет «обхода закона» можно понимать как запрет на злоупотребление правом, что совсем не то же са-
Правительствующего Сената, разъясняющее ст. 707 Уст. гр. суд. по делу № 89 1895 г. о том, что правило locus regit actum не должно применяться к форме брака, заключенного за границей, хотя в законодательстве не было предусмотрено такого исключения (Брун М.И. Коллизионная и материально-правовая норма о форме сделок - locus regit actum. С. 9-10). 1 См.: Гойхбарг А.Г. Международное право. С. 43.
2 Галенская Л.Н. Международное частное право. С. 24.
3 Так, по мнению судьи Райта в деле Vita Food», выбор должен быть добросовестным и законным и не должно возникать никаких оснований для отклонения этого выбора по соображениям публичного порядка». -Цит. по: Чешир Дж., Порт П. Международное частное право. С. 251.
452
мое, что общее основание недействительности сделки. В гражданском праве недопустимость злоупотребления правом присутствует как общее понятие, без конкретных указаний на то, как такое злоупотребление может проявляться. Решение этого вопроса отнесено на усмотрение суда .
Но концепция запрета «обхода закона» по своей природе призвана выполнять не только функции по пресечению злоупотреблений. Например, А.А. Пиленко считал запрет «обхода закона» «предохранительным клапаном» в коллизионном праве, наподобие «публичного порядка»2. Действительно, можно сказать, что запрет «обхода закона» - это механизм, по своим функциям весьма схожий с оговоркой о «публичном порядке», своего рода ultima ratio государства против нежелательных действий в случаях, когда такие действия явно недобросовестны, но прямого запрета на их осуществление нет. В этом случае можно прибегнуть к запрету «обхода закона». Но это не означает, что в некоторых случаях применением оговорки о публичном порядке можно заменить применение концепции «обхода закона». Эти два инструмента не взаимозаменяемы и направлены на достижение разных целей: «публичный порядок» препятствует применению или последствиям применения иностранного закона в случае нежелательности последствий, к которым оно может привести, а «обход закона» запрещает применение какого-либо закона вне зависимости от его содержания, а только по причинам, связанным с недо-боросовестным выбором этого закона.
Оценивая перспективы рассматриваемой концепции в международном частном праве, мы не можем брать за образец ее судьбу во внутреннем праве, хотя бы потому, что в это понятие во внутреннем и международном частном праве вкладывается разный смысл3. Это обусловлено тем, что «обход» закона во внутренних отношениях в буквальном смысле невозможен, а в отношениях, выходящих за пределы одного государства, изначально предопределен самой возможностью выбора права сторонами.
1 Дюмулен считал, что поскольку жена, вступив в брак, подчинилась первому домицилю мужа, то было бы несправедливо позволить мужу нарушить имущественные интересы жены посредством произвольной перемены домициля. - См.: Мандельштам А.М. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. С. 31.
2 См.: Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. СПб., 1911.С. 212-213.
3 Хотя и Л.А. Лунц и Л.Н. Галенская и писали, что в случае «обхода» советского закона, видимо, следует применить ст. 48 ГК 1964 «Недействительность сделки, не соответствующей требованиям закона», однако, как видно из контекста, это писалось в порядке предположения, без специального Изучения предмета.
453
Тем не менее следует уточнить, нет ли в арсенале международного частного права других, более простых и определенных инструментов, которые заменяли бы концепцию «обхода закона», а также насколько совместима рассматриваемая концепция с принципом автономии воли?
Концепция «обхода закона», как мы видели, не препятствует сторонам выбирать применимое к их отношениям право при условии, что такой выбор сделан добросовестно1. В случае явного злоупотребления автономией воли суд может признать выбор права недействительным. Однако такое признание не лишает стороны возможности сделать повторный выбор права. Таким образом, принцип автономии воли не затрагивается запретом «обхода закона». По отношению к принципу автономии воли запрет «обхода закона» выступает частным проявлением запрета на злоупотребление правом.
Ключевым моментом, определяющим возможную роль «обхода закона» в правовом регулировании, может стать частота его применения. Если законодательство и практика пойдут по пути его широкого применения, а этого, к сожалению, можно ожидать, это может губительно сказаться на репутации отечественного права и правосудия и затруднить экономический оборот. Однако данная опасность представляется неизбежной. Такую же опасность представляет институт «публичного порядка». Когда в 20-х -40-х годах к оговорке о «публичном порядке» широко прибегали иностранные суды, зачастую, вполне обоснованно, в спорах, касающихся, экспроприированного Советским государством имущества, значительная часть отечественной литературы была посвящена жесткой критике оговорки о «публичном порядке»2. Но никакая критика не могла привести к упразднению этого института, остающегося непременным атрибутом международного частного права ввиду необходимости в его защитной функции.
В качестве инструмента, призванного заменить «обход закона», иногда называют концепцию «императивных норм». В определенной мере это действительно так. Возьмем, к примеру, статью 158 действующего Семейного кодекса, которая требует специального последующего признания брака российских граждан, совершенного за границей, на основе соблюдения императивных требований российского законодательства, т. е. при заключении
1 В этой связи неизбежно возникает вопрос о критерии, с помощью которого суд должен установить - добросовестно или нет совершен выбор? К сожалению, такого критерия нет, существует лишь презумпция добросовестности выбора (ч. 3 ст. 10 ГК 1995 г.). 2 См., напр.: Корецкий В.М. Очерки хозяйственного права. Оговорка о «публичном порядке». Т. I. С. 236-285.
454
брака неизбежно должна применяться эта норма, что предупреждает возможный «обход закона».
В самых общих чертах концепция «императивных норм» может быть выражена следующим образом1: во всяком законодательстве существуют нормы императивного характера, которые подразделяются на императивные нормы в смысле внутреннего гражданского права и так называемые «нормы непосредственного применения» или «сверхимперативные нормы». Императивный характер норм определяется на основе их цели и содержания.
В случае подчинения правоотношения иностранному праву как вследствие колизионнной отсылки, так и вследствие выбора сторонами права, действие императивных норм lex fori устраняется, но выбор права не может устранить действия данной группы норм в ситуации, когда правоотношение имеет связь лишь с одной страной, законодательство которой и содержит указанные нормы .
Императивные нормы второго рода, входящие в состав lex fori, должны применяться всегда, независимо от того, какой правопорядок является компетентным. При этом, разумеется,1 должны быть удовлетворены условия для их применения. Применение «сверхимперативных» норм иностранного права, имеющего тесную связь с отношением, зависит от конкретных обстоятельств дела и относится на усмотрение суда.
Концепция «императивных норм» нашла отражение не только в теории, но и международных соглашениях, в частности, в таком важном, как Римская конвенция ЕЭС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года.
Как видим, данная концепция представляет довольно сложную конструкцию, объединяющую в себе элементы публично-правового регулирования, концепцию «тесной связи» (права, свойственного договору) и концепцию «обхода закона», а также и американские коллизионные теории, в которых пространственное применение материально-правовых норм определяется путем их толкования3. Несмотря на неоспоримые достоинства, концепция «императивных норм» имеет и ряд недостатков, например, сложность определения круга сверхимперативных норм.
Действительно ли теория «императивных норм» заменяет собой концепцию запрета «обхода закона»? Не касаясь пока практической стороны вопроса, все же думается, что нет. И прежде всего потому, что понятие «обхода закона» относится скорее к области естественного права, а концепция «императивных норм» -
1 Подробнее см.: Zhiltsov A. Mandatory and Public Policy Rules in international commercial arbitration. N.I.L.R. P. 84-90.
2 По существу, это повторение теории «локализации»
3 См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 50-52. 455
к области позитивного права, то есть это явления разного порядка.
Рассмотрим проблему «обхода закона» в практической плоскости. Не приведет ли введение нормы об «обходе закона» к излишнему усложнению международного частного права? Отечественное международное частное право, не знавшее этого института, отличалось определенностью и предсказуемостью в вопросах применимого права, а введение нового института может существенно усложнить ситуацию.
Но концепция «императивных норм» гораздо сложнее в применении.
Сфера применения запрета «обхода закона» - гражданско-правовые отношения, в первую очередь внешнеэкономические сделки, в отношении которых, как было сказано выше, государственное вмешательство ограничено. Предпринимательство, как известно, осуществляется на свой риск. И в этот риск входит также риск неблагоприятных последствий выбора того или иного права, поэтому для таких отношений правило о запрете «обхода закона» практически становится не актуально. Необходимо учитывать и то, что разрешение спора может быть передано сторонами по внешнеторговой сделке в иностранный третейский суд, который может и не применять указанное правило.
Но все сказанное в полной мере относится и к концепции «императивных норм».
Однако в сферу международного частного права помимо внешнеторговых сделок входят также трудовые, семейные, наследственные и другие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, в значительно большей степени являющиеся объектом вмешательства со стороны государства, чем внешнеторговые сделки. В то же время в этих отношениях возможностей «обхода закона» гораздо меньше. Для того чтобы создать искусственную привязку, необходимо выехать за границу, а это может свести на нет все выгоды от создания искусственной привязки. Бороться же с созданием таких искусственных привязок можно с помощью конкретных охранительных и запретительных императивных норм, какой, например, является статья 158 Семейного кодекса.
Но концепция «императивных норм» направлена не только против искусственных привязок, но вообще против любых привязок к иностранному праву.
Если отечественное законодательство и доктрина все же пойдут по пути концепции «императивных норм», думается, что в международном частном праве должно остаться место для «обхода закона», при том, что эта концепция будет подчеркнуто направлена лишь на недопущение злоупотребления автономией воли. Соответствующая норма законодательства могла бы быть
456
сформулирована следующим образом: «Соглашения или иные действия, направленные на определение применимого права, должны быть добросовестными. Злоупотребление выбором права, не допускается. В этих случаях применимое право определяется на основании правил настоящего раздела». Такая формулировка прямо не дублировала бы правила о применении императивных норм и в то же время давала бы возможность пресекать какие-либо, пусть гипотетические, злоупотребления, не подпадающие под действие правил об императивных нормах.
Но представляется, что концепция «обхода закона» может не только быть малозначительным дополнением к концепции «императивных норм», но и с успехом заменить последнюю. Дело в том, что, как представляется, концепция «обхода закона» может предложить более простой, с практической точки зрения, подход к рассмотрению споров в сфере международного частного права. Концепция «императивных норм», как говорилось выше, предписывает во всех случаях проверять правоотношение на наличие тесной связи с каким-либо правопорядком и проводить поиск «сверхимперативных норм» в праве стран, к которым принадлежат стороны, а также в праве страны суда, с тем, чтобы применить их, независимо от того, добросовестно или нет стороны избрали применимое право. Помимо того, что такой подход перечеркивает все достоинства автономии воли, трудно ожидать от суда действительно верного выявления императивных норм, поскольку судьи заведомо не предполагаются знающими любое иностранное право. В результате рассмотрение спора с большой вероятностью может не только превратиться в весьма длительную и дорогостоящую процедуру, но и никто не сможет предсказать, какими нормами будет руководствоваться суд. Вряд ли это приемлемо.
В то же время концепция «обхода закона» может предложить следующее: в том случае, когда нет сомнений в добросовестности выбора сторонами применимого права, этот выбор принимается в целом, без корректировки. В этом случае автономия воли реализуется на 100 процентов. Если же выбор сторон явно недобросовестен, то суд вправе отвергнуть такой выбор (в целом) и определить применимое право на основе обычной коллизионной нормы. Разумеется, и здесь присутствует доля субъективности в определении меры добросовестности выбора сторон, но ее роль существенно меньше, чем в концепции «императивных норм».
Кроме того, введение в законодательство нормы о запрете «обхода закона» поможет избежать противоречия между провозглашением неограниченной автономией воли и одновременным отведением ей второстепенной роли в коллизионном регулировании, в случае отдания приоритета концепции «императивных норм».
457
Международное частное право, будучи по своей природе «национальным», как ни одна другая отрасль права испытывает влияние «извне». Это обусловлено «международным» характером регулируемых данной отраслью права отношений. В этой связи особенно важное значение приобретают многосторонние международные соглашения, направленные на гармонизацию норм международного частного права разных стран. Соответственно, в свете настоящей работы особую значимость приобретает анализ положений международных конвенций, посвященных вопросам автономии воли.
Существует несколько международных конвенций, содержащих подробное регулирование вопросов выбора применимого права. Несмотря на то, что Россия не участвует в ряде таких конвенций, анализ их положений весьма важен в плане учета накопленного многими государствами опыта, при кодификации отечественного международного частного права.
В контексте настоящей работы наибольший интерес представляют три конвенции - Римская конвенция «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г., Межамериканская конвенция «О праве, применимом к международным контрактам» 1994 г., а также Гаагская конвенция «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров» 1986 г.
Все вышеупомянутые Конвенции исходят их принципа неограниченной автономии воли (статья 3 Римской, статья 7 Гаагской, статья 7 Межамериканской конвенций). При этом выбор может быть сделан не только прямым, но и подразумеваемым образом, т. е. исходя из условий договора, поведения сторон и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности. Последнее правило берет начало в общем праве и дает суду дополнительную возможность избежать применения традиционных коллизионных привязок, посредством отыскания предполагаемой воли сторон. Рассматриваемые Конвенции не ограничивают право сторон осуществлять выбор применимого права.
Все три Конвенции предусматривают, что стороны вправе подчинить отдельные части договора разным правопорядкам, а также вправе впоследствии переподчинить свои отношения праву иному, чем то, которому эти отношения были подчинены ранее, независимо от того, было ли это право избрано сторонами или установлено при помощи коллизионных норм (статья 3(2) Римской, статья 7(2) Гаагской, статья 8 Межамериканской конвенций).
Таким образом, все три Конвенции занимают общую одобрительную позицию в вопросе о неограниченности выбора права и о подчинении различных частей договора разным правопорядкам (depecage). С учетом аналогичных положений и других конвенций, например. Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей
458
1955 года, по всей видимости, указанный подход к пониманию автономии воли следует считать установившимися в мировой практике.
Особого внимания заслуживает то, как решен в указанных Конвенциях вопрос об ограничении автономии воли. Первым, и самым общим, ограничением является оговорка о «публичном порядке» (статья 16 Римской, статья 18 Гаагской, статья 18 Межамериканской конвенций), что соответствует сформировавшемуся взгляду на этот предмет. Положений о запрете «обхода закона» в Конвенциях не содержится. Однако в Конвенции включены подробные правила об ограничении автономии воли посредством применения сверхимперативных норм.
Согласно Римской конвенции, если все обстоятельства дела связаны только с одной страной, то выбор сторонами иностранного права не может устранить применения императивных норм права этой страны (статья 3(3)). Согласно статье 7(1) этой же Конвенции, суд может применить сверхимперативные нормы любого национального права, имеющего тесную связь с договором, если они требуют применения, независимо от того, каким правом регулируется данный договор. Статья 7(2) Римской конвенции предусматривает приоритет сверхимперативных норм права страны суда (lex fori) перед нормами права, подлежащего применению. Римская конвенция также содержит нормы, предусматривающие применение императивных норм lege domicilii в отдельных договорах с потребителями (статья 5) и индивидуальных трудовых договорах (статья 6).
Нетрудно заметить, что применение «императивных норм» в случаях, предусмотренных статьями 3(3), 7, 5 и б конвенции обусловлено различными причинами.
В случаях, предусмотренных статьями 5 и 6, Конвенция предоставляет дополнительную защиту слабой стороне договора, что соответствует общепринятой тенденции в данной области1.
Положения статьи 3(3) призваны предотвратить «обход» императивных норм правовой системы, с которой договор имеет единственную связь2. Статья 7 обеспечивает приоритет сверхимперативных норм lex fori и, возможно, сверхимперативных норм права третьих стран. Результатом такого положения может стать необходимость одновременного применения как «сверхимпера-
В нашей стране см., например. Закон РФ «О защите прав потребителей». 2 П. Норт пишет, что концепция «императивных норм» направлена против «обхода закона» (Contract conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Aplicable to Contractual Obligations; A Comparative Study. Amsterdam, 1982,ed.byP.M.Nocth.P. 18).
459
тивных» норм права стран, с которым дело имеет тесную связь, так и «сверхимперативных» норм lex fori1.
Несколько иной подход к применению императивных норм содержится в Гаагской (статья 17) и Межамериканской (статья 11) конвенциях, где предусматривается применение лишь сверхимперативных норм lege fori.
Еще одним важным вопросом, заслуживающим внимания при анализе указанных Конвенций, является вопрос об отношении к так называемому «международному торговому праву» (lex mercatoria). Все три Конвенции отвергают эту теорию. Так, в статье 15 Римской, в статье 15 Гаагской и в статье 17 Межамериканской конвенций говорится, что термин «право» означает «право, действующее в государстве». Межамериканская конвенция в статьях 9 и 10 все же содержит указания на то, что при отсутствии выбора сторон суд будет применять «основные направления, обычаи и принципы международного торгового права, а также торговые обыкновения и широко распространенную практику в целях удовлетворения требований правосудия и справедливости», а также «принимать во внимание общие принципы международного торгового права, признанные международными организациями» .
Однако такие указания все же нельзя рассматривать как одобрение ненационального регулирования. Ведь стороны не могут сами избрать lex mercatoria, а положения статей 9 и 10 в совокупности с другими положениями Конвенции говорят только о субсидиарном применении торговых обычаев и обыкновений.
Не претендуя на всесторонний и полный анализ Конвенций, все же представляется возможным сделать вывод, что все рассмотренные Конвенции демонстрируют тенденцию к установлению ограничений автономии воли.
Главной задачей международного частного права, которая до сих пор еще далека от полного решения, было и остается разрешение коллизий законов разных стран. Подтверждением тому служит существование специфических проблем международного частного права - оговорки о «публичном порядке», «конфликта квалификаций», обратной отсылки и т. д., порожденных необходимостью выбора компетентного правопорядка. Пока только
1 Именно по этой причине при подписании Конвенции Англия сделала оговорку о неприменении ст. 7. - См. там же. Р. 20. 2 Предложение прямо одобрить применение lex mercatoria исходило от делегации США, но после обсуждения был принят вышеприведенный компромиссный вариант, что расценивается сторонниками lex mercatoria как успех. - См.: Juenger F.K. The Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts; some highlights and comparisons // The American Journal of Comparative Law. V. XLII. 1994. № 2. P. 391-392.
460
проблему обратной отсылки можно считать близкой к разрешению1. Непосредственное осуществление такого выбора ложится на плечи арбитража или суда, и сделать его может оказаться очень непросто, особенно, если судьи или арбитры не являются опытными коллизионистами. В такой ситуации спасением для суда является принцип автономии воли, призванный, в первую очередь, служить интересам сторон, а не суда. Поэтому неудивительно, что автономия воли играет столь важную роль в международном частном праве. С другой стороны, автономия воли сторон перераспределяет между государством и частным лицом правомочия по регулированию отношений в пользу последнего2, что порождает еще одну коллизию - правомочий государства и частного лица. В силу международного характера регулируемых отношений государство фактически лишено возможности разрешить эту коллизию в одностороннем порядке, ни путем полного запрета автономии воли, ни путем полного устранения от регулирования соответствующих отношений. Для достижения компромисса необходимо одновременно учитывать множество различных факторов - позиции разных государств, существующие правовые традиции, существующие доктрины и т. д., которые, в свою очередь, меняются. Современный уровень цивилизации требует значительной унификации международного частного права, но при этом международное частное право продолжает оставаться национальным по характеру. Хочется надеяться, что и в этих непростых условиях новое российское международное частное право будет отвечать требованиям своего времени, а принцип автономии воли займет в нем достойное место.
Большинство современных международных соглашений по международному частному праву, за исключением Женевских вексельной и чековой конвенций 1930 г. о разрешении некоторых коллизий законов отвергают обратную отсылку. Также отвергает ее и современное российское международное частное право (см. проект части III ГК и Закон о международном коммерческом арбитраже, ч. 1 ст. 28).
Недаром, например, Биль прямо называл выбор применимого права «act of law». - Beale J. A Treatise on the Conflict of Laws. V. 2. P 1080 461
«все книги «к разделу «содержание Глав: 14 Главы: < 9. 10. 11. 12. 13. 14.