Денисов С.А. НЕКОТОРЫЕ ОБЩИЕ ВОПРОСЫ О ПОРЯДКЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

Одним из основных принципов современного гражданского и в целом частного права является свобода договора.

Свобода договора - новое начало для российского гражданского права. В ранее действовавшем законодательстве России (СССР) были лишь отдельные элементы свободы договора, но в целом законодательство обслуживало существовавшие командно-административные методы управления экономикой и главным образом закрепляло не свободу договора и не свободу его заключения, а плановые начала, которые охватывали практически все договорные связи между предприятиями всего народного хозяйства страны. При этом договору фактически отводилась второстепенная роль. При разрыве договора с планом, как писал Г.Н. Амфитеатров, должен был признаваться приоритет плана, а не договора, нужно было исходить из ведущей роли плана и подчиненного по отношению к нему договора1.

Плановыми актами определялись как контрагенты по договору, так и условия договора. Было разработано законодательство, детально регулирующее отдельные договоры, например, поставки, подряда на капитальное строительство и др. Причем большую часть этого законодательства составляли императивные нормы, которые препятствовали свободному формированию условий договора. К тому же отдельные виды договоров, например, договор контрактации, авторские договора, регулировались Типовыми договорами, утвержденными государственными органами, нормы которых имели в большинстве случаев абсолютно обяза-

См.: Амфитеатров Г.Н. Нужен развернутый закон о договорах (краткое содержание доклада, прочитанного на Пленуме комиссии по разработке хозяйственного кодекса при Ком. академии) // Бюллетень Госарбитража при СНК СССР. 1933. № 19. С. 2. 229

тельный характер и не могли быть изменены соглашением сторон.

Между тем вопросы, касающиеся свободы договора, не оставались без внимания ученых-юристов, проводивших исследования в советский период. Так, И.Б. Новицкий, анализируя законодательство зарубежных стран, отмечал, что в странах с индивидуалистическим строем одним из основных принципов законодательства служит принцип свободы договорного соглашения. Его можно охарактеризовать как право договаривающихся сторон по обоюдному соглашению вкладывать в договор то или иное содержание. При этом усмотрение сторон не ограничивается теми типами договоров, которые предусмотрены положительным законодательством; стороны вольны создавать по мере необходимости и новые, не регулированные в законе, виды договоров, лишь бы они не противоречили основным принципам данного законодательства1 .

Долгое время отечественный законодатель оставался безучастным к революционным экономическим преобразованиям, проходившим в стране, вследствие этого образовался правовой вакуум, переход к рыночным отношениям не был обеспечен надлежащей правовой базой, без которой экономика не могла успешно развиваться.

Безусловно, ключевым моментом в создании нового законодательства, регулирующего экономические отношения, является принятие и вступление в силу первой и второй частей Гражданского кодекса РФ. Наиболее точную оценку Гражданскому кодексу, как «Кодексу цивилизованного рынка», дал С.С. Алексеев. «Достоинство Гражданского кодекса, писал он, его роль в придании рынку современного цивилизованного характера не исчерпывается только тем, что он призван обеспечить юридически строгое регулирование рыночных, коммерческих отношений и процедур. Можно с весомой обоснованностью утверждать, что именно в российском ГК содержится законодательно закрепленная, юридическая, в чем-то даже «философская», основа современной ры-

1 См.: Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. Заключение договора. Дарение. Двусторонние договоры. Договоры в пользу третьего лица. Комментарий к ст.ст. 130, 140 и 144-146 ГК. М.: Право и жизнь, 1924 С. 17.

ночной экономики, ее суть - экономическая свобода, выраженная в праве»1.

Свобода договора - это достаточно емкое понятие. В наиболее чистом виде оно характеризуется следующими моментами:

(1) договор есть свободное соглашение воль, (2) объектом договора может быть любой предмет или действие, (3) условия договора всецело определяются волей сторон, (4) форма заключения договора всецело зависит от усмотрения сторон, (5) расторжение договора может произойти лишь по требованию одной из сторон,

(6) последствия невыполнения договора, если они оговорены в самом договоре, не могут быть изменены судебными органами, и

(7) ответственность за невыполнение договора должна быть чисто гражданской2

Конечно, такая характеристика свободы договора весьма идеализирована, и реализация каждого названного элемента имеет достаточно много законодательных ограничений, но основные позиции содержания свободы договора обозначены Ф.И. Гавзе верно.

В связи с этим свободу заключения договора можно рассматривать как составную и неотъемлемую часть принципа свободы договора.

Принцип свободы договора получил свое законодательное выражение в ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского законодательства», а также в ст. 421 ГК РФ «Свобода договора», которая является «ключевой для понимания сущности нового договорного права»3.

В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Представляется, что данная норма включает в себя следующие элементы, имеющие решающее значение для договорного права:

1. Право участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет. В этом проявля-

Российская газета. 1996. 14 марта; см. также: Российская газета. 1995. 9 декабря; Известия. 1991. 19 октября; 1996. 14 февраля.

См.: Гавзе Ф.И. Договор по Гражданскому кодексу // Еженедельник сов. юстиции. 1923. № 13. С. 289.

Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С.409.

ется автономия, независимость воли граждан и юридических лиц. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании договора. В связи с этим не допускается принуждение к заключению договора, за исключением случаев, установленных федеральным законом, и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

2. Граждане и юридические лица свободны в выборе контрагента по договору.

По ГК РСФСР 1964 года это положение, с достаточной условностью, можно было применить к отношениям граждан между собой и к отношениям между гражданами и организациями. В договорах же между организациями стороны, как правило, были заранее определены плановым актом и самостоятельный выбор партнера по сделке был практически невозможен. В настоящее время законодатель отказался от признания планового акта основанием возникновения гражданского правоотношения, предоставив в подавляющем большинстве случаев участникам гражданского оборота самостоятельно искать себе партнеров по сделке;

3. В процессе достижения соглашения стороны являются юридически равноправными друг другу. Этот тезис зафиксирован в п. 1 ст. 1 ГК: «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений...». Он означает равенство правосубъектности, равенство в исходных юридических позициях контрагентов по договору, предоставлять им возможность предлагать и отвергать условия договора;

4. В ходе заключения договора стороны самостоятельно определяют вид (разновидность) договора, которому они хотят подчинить свои правоотношения. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Тем самым разрешается затруднение, неизбежно возникающее вследствие того, что чрезвычайно разнообразные и постоянно видоизменяющиеся гражданские отношения законодатель не только не может охватить, но и не может предугадать их дальнейшее развитие, зафиксировать всевозможные варианты поведения участников гражданского оборота в законодательстве.

При заключении договора стороны могут обратиться к примерным условиям, разработанным для договоров соответствующего вида и опубликованным в печати (ст. 427 ГК). Стороны могут также использовать в качестве образца модель, взятую из законодательства иного государства, международного акта, в том числе и конвенции, которая не подписана или по крайней мере не ратифицирована РФ (СССР); непосредственно из существующей договорной практики, которая относится к сфере гражданского права1. Однако необходимо, чтобы заключаемые таким образом договоры не противоречили закону (п. 1 ст. 8 ГК).

5. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанные договоры). К отношениям по смешанным договорам, как следует из п. 3 ст. 421 ГК, будут применяться нормы, регулирующие соответствующие виды договоров, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Ранее в практике часто преобладала другая позиция: выбирался договор как институт и применялись нормы в зависимости от того, какие условия преобладали в договоре2;

6. Стороны вправе вести переговоры с целью достижения соглашения любыми правомерными способами и без ограничения во времени, а также вправе решать, продолжать им переговоры или нет.

Законодательство советского периода практически полностью исключало для организаций право отказаться от переговоров по поводу заключения договоров. При заключении договора стороны не могли действовать обычными методами гражданского права: не договорились - разошлись. Плановая организация товарооборота в стране не допускала того, чтобы «по прихоти отдельных хозяйственников или вследствие их неумения подняться до понимания народнохозяйственной точки зрения, приходилось

См.: Брагинский М.И. Сделки: понятия, виды и формы (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995, С. 46.

См.: Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС. 1995. № 10, С. 101.

жертвовать бы судьбой договора. Если нет договоренности, если есть разногласия, то обязателен преддоговорный арбитраж»1.

Современное законодательство, следуя принципу свободы заключения договора, находится на новых позициях. В соответствии с п. 2 ст. 22 АПК РФ2 арбитражный суд вправе разрешать споры о разногласиях по договору только в двух случаях: (1) если заключение договора, по которому возникли разногласия, предусмотрено законом и (2) если передача преддоговорных разногласий на разрешение суда согласована сторонами;

7. Отношения субъектов по обязательству регулируются преимущественно диспозитивными нормами, которые действуют только в случае, если иное не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами. К примеру, в договоре купли-продажи стороны могут указать, что оплата товара будет производиться в рассрочку. Если такого условия в договоре нет, то в соответствии с п. 2 ст. 486 ГК покупатель обязан уплатить продавцу цену переданного товара полностью. Заключая договор аренды, стороны могут указать срок его действия. Если этот срок не определен, то подлежит применению п. 2 ст. 610 ГК, в соответствии с которым договор аренды будет считаться заключенным на неопределенный срок и т. д.;

8. Гражданский кодекс значительно расширил свободу участников договора. По ранее действовавшему законодательству наименьшая свобода в заключении договора предоставлялась организациям, которые ограничивались в правах не только предписаниями планового акта, но и собственными учредительными документами. Новый Гражданский кодекс значительно расширил правоспособность коммерческих организаций. В соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 49 ГК коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью и могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Если в учредительных документах коммерческой организации не содержится исчерпывающего (законченного) перечня ви-

1 Амфитеатров Г.Н. Нужен развернутый закон... С. 3. 2 СЗ РФ. 1995. №19. Ст. 1709.

дов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься, то ей не может быть отказано в выдаче лицензии на занятие соответствующим видом деятельности только на том основании, что этот вид деятельности не предусмотрен учредительными документами коммерческой организации1.

Расширилась также и правоспособность граждан за счет предоставления им возможности осуществлять предпринимательскую деятельность;.

9. Фактором свободы договора стало и существенное расширение сферы применения договора, включающей вопросы интеллектуальной собственности, биржевой деятельности, банковской деятельности, обращение ценных бумаг, страхование, использование залога и др.2;

10. Значительно увеличен круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора (недвижимость, имущественные права, информация и др.).

Гарантией стабильности договорных отношений служит правило п. 2 ст. 422 ГК о том, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу. Иными словами, если закон принят после заключения договора, то последний имеет приоритет над законом за исключением случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (обратная сила закона).

Вместе с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и свобода заключения договора в частности не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, свобода одного не должна нарушать свободу другого. Человек отчуждает свою свободу, как писал Руссо, за благо жить

1 См. пункт 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1.07.96 г. // Вестник ВАС. 1996. № 9. С. 10.

См.: Яковлев В.Ф. Новое в договорном праве (тезисы выступления) // Вестник ВАС. 1994. № 7. С. 123.

в обществе1. Поэтому закон устанавливает определенные пределы свободы заключения договора с тем, чтобы свободное выражение воли участников договора не нарушало интересов общества.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Таким образом, возникновение договорных отношений возможно при наличии двух условий: (1) достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, (2) придание этому соглашению определенной формы, если это необходимо в силу правового акта или соглашения сторон.

Первое условие является основным, поскольку без него не обходится ни один договор, в то время как второе условие не во всех случаях влияет на установление факта заключения договора. Например, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий (ст. 493 ГК).

Подход законодателя к характеристике существенных условий договора, как он зафиксирован в новом Гражданском кодексе РФ, претерпел изменения. Это выражается в том, что иначе оказались определенными виды существенных условий договора.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 года (ст. 160), Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 года (ст. 58) называли три вида существенных условий договора: (1) признанные существенными по закону, (2) предопределяемые характером договора, (3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение2.

1 См.: Халфина P.O. Современный рынок: правила игры. М., 1993. С. 65. 2 В проекте Гражданского Уложения (книга пятая), внесенного в Государственную Думу в 1913 году, было предусмотрено, что договор при-

Первый вид существенных условий означает, что условиями, признанными существенными по закону, должны считаться те из них, необходимость согласования которых вытекает из содержащейся в законе или ином правовом акте характеристики договора соответствующего вида (разновидности). Это так называемые «объективно существенные условия»1, отсутствие которых в договоре влечет признание его незаключенным.

Например, § 7 главы 30 ГК, регламентирующий договор купли-продажи недвижимости, относит к существенным условиям данного договора условия о недвижимом имуществе (предмет договора), данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, а также условия о цене этого имущества. Если перечисленные условия в договоре не согласованы, то договор считается незаключенным (ст. 554,555 ГК).

Представляется, что к существенным условиям данного вида, отсутствие которых в договоре непременно влечет признание его незаключенным, очевидно нельзя отнести те, которые в соответствии с законом являются определимыми в силу диспозитив-ности соответствующей правовой нормы. Например, если в договоре купли-продажи не обозначена цена товара и она не может быть определена исходя из его условий, то товар должен быть оплачен по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 1 ст. 485, п. 3 ст. 424 ГК).

В то же время ни один возмездный договор не может обойтись без условия о цене, так как цена является необходимым условием, имеющим существенное значение для договоров данного вида. Если в тексте договора цена не обозначена, то обязанность

знается заключенным, если договаривающиеся стороны выразили друг другу согласие по всем предметам, имеющим по закону или по заявлению хотя бы одной из сторон существенное значение.

По ГК РСФСР 1922 года существенными, во всяком случае, признавались предмет договора, цена, срок, а также все те пункты, относительно которых по предварительному заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 130). Однако фактически существенным и необходимым пунктом договора был только предмет, поскольку цена и срок были необходимы не для всех видов договоров. Новицкий Й.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 148.

оплаты полученных товаров, выполненных работ, оказанных услуг все же сохраняется и при возникновении конфликтной ситуации суд (арбитражный суд), очевидно, будет исходить из того, что при заключении договора стороны предполагали, что исполнение договора будет оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Поэтому, на наш взгляд, следует различать условия, имеющие существенное значение, и условия, являющиеся существенными, то есть без достижения согласия о которых договор не заключен.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 года и Основы гражданского законодательства выделяли в качестве вида существенных условий договора условия, которые хотя и не названы в законе, но необходимы для договоров данного вида. Эти условия были призваны отражать характерные черты, специфику договора. Если в законе не было указаний, какие условия являются существенными, то руководствовались особенностями договора, то есть чем точнее закон определял содержание договора, тем меньшее значение имело правило о пунктах «необходимых для договоров данного вида»1. Так, применительно к поставке это, например, условие о местонахождении продавца или его склада, если предполагается, что покупатель должен прибыть за товаром, или местонахождение получателя, если по условиям договора товар должен ему доставляться. Для договора подряда на капитальное строительство существенными можно считать условия о месте проведения работ, порядке расчетов, обеспечении строительства материалами, приемке работ и др.2

В целом, такие условия имеют важное значение для заключения тех договоров, которые хотя и не предусмотрены законом, однако должны быть признаны порождающими права и обязанности для участников гражданского оборота в силу общих начал гражданского законодательства.

1 Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц.М.,1966,С. 182.

2 См.: Брагинский М.И. Сделки: понятие, виды и формы (комментарий к новому ПС РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. Выпуск 2. М.,1995. С.51.

Данный вид существенных условий воспроизведен в ст. 427 модельного Гражданского кодекса, принятого на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ 29.10.94 г.1 Но российский ГК не позволяет теперь отнести характер договора к виду существенных условий, так как согласно формулировке абзаца второго п. 1 ст. 432, «существенными являются условия... которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида...».

Таким образом, применяя правило о буквальном толковании закона, можно заключить, что разделенные ранее существенные условия на: а) признанные существенными по закону и б) предопределяемые характером договора, слились в одно и что второй вид существенных условий оказался потерянным. Тем не менее в современных научных работах некоторые авторы все же разделяют эти условия, придавая им самостоятельное значение2.

Думается, что в настоящее время для установления факта заключения непоименованных в законе договоров можно руководствоваться аналогией закона (п. 2 ст. 6 ГК), а также общей волей сторон с учетом целей договора, принимая во внимание установившуюся между сторонами практику, обычаи делового оборота и т. д., то есть использовать предоставленные ГК возможности по толкованию договора.

Единственным общим существенным условием для всех видов гражданско-правовых договоров, прямо названным в ГК, является предмет договора (п. 1 ст. 43 2)3. Конкретное содержание предмета договора зависит от вида (разновидности) договора.

1 См.: Гражданский кодекс. Часть первая // Приложение к «Информационному бюллетеню». 1995. № 6.

2 См.: Клейн Н.И. Комментарий к ст. 432 ГК РФ // Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 418; Брагинский М.И. Сделки: понятие... С. 51; Кабалкин А. Понятия и условия договора // Российская юстиция. 1996, № 6. С. 19-22.

И. Б. Новицкий и Л.А. Лунц в своей работе «Общее учение об обязательстве», анализируя предмет договора, пришли к выводу, что даже предмет не всегда является существенной и необходимой частью договора. При заключении договора на поставку фондированной продукции, когда предприятие-потребитель получает фонд на определенную продукцию в определенном количестве, а предприятие-поставщик получает

В большинстве случаев предметом договора является имущество, которое одна сторона обязуется передать другой стороне (например, товар в договоре купли-продажи). Предметом договора могут быть также имущественные права (например, предметом договора о залоге может быть право аренды какого-либо имущества); работы (в договоре подряда); услуги (в договоре перевозки); исключительные права (в авторских договорах) и т. д.

Если предмет договора сторонами не согласован, то договор считается незаключенным. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу установил, что, как следует из договора поставки, его предмет, а также другие существенные условия определяются сторонами в дополнительных соглашениях, доказательства заключения которых в материалах дела отсутствуют и судом они не истребовались. Поскольку иной порядок условий поставки договором не установлен, у суда не было оснований утверждать, что количество, ассортимент, цена и сроки поставки согласованы сторонами устно. Эти обстоятельства послужили основанием для отмены решения и направления дела на новое рассмотрение1.

Наличие в договоре предмета не всегда является достаточным для констатации факта действительности договора. Для некоторых видов (разновидностей) договоров существенными могут быть также и другие условия.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ опроверг решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции и отказал в иске банку на том основании, что заключенные между банком и муниципальным предприятием жилищно-коммунального хозяйства договоры на подачу тепловой энергии не содержат существенных условий. Президиум указал, что согласно правилам пользования тепловой энергией в договорах на отпуск энергии существенными условиями являются сведения о количестве поставляемой энергии, с указанием максимальной

соответствующий наряд, сторонам, заключающим договор, не приходится договариваться об этом пункте договора, ввиду определения его плановым нарядом (с. 149). Однако в новых экономических условиях такие договоры не используются, так как плановый акт перестал быть основанием возникновения обязательства. 1 См.: Вестник ВАС. 1996. № 3. С. 73-74.

часовой нагрузки по каждому виду и параметру теплоносителя, а также месячный, квартальный и годовой отпуск тепловой энергии потребителю. Обязательным условием договора является и указание объектов теплоснабжения. Договоры между банком и предприятием этих сведений не содержали, поэтому договоры нельзя считать заключенными1.

Существенным условием возмездных договоров может выступать цена. Например, если в договоре купли-продажи недвижимости не согласована цена, то договор считается незаключенным (п. 1 ст. 555 ГК).

Определяя комплекс необходимых условий отдельных договоров, законодатель использует различные юридико-технические конструкции. Так, например, перечень существенных условий договора о залоге, а именно: предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество, можно определить исходя из анализа п. 1 ст. 339 ГК. При этом последствия отсутствия в договоре какого-либо из перечисленных условий специально не оговариваются и о них можно судить имея в виду ст. 432 ГК.

В другом случае существенные условия договора четко обозначены в законе. Статья 942 ГК «Существенные условия договора страхования» точно указывает, что при заключении договора имущественного страхования должно быть достигнуто соглашение: 1) об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; 2) о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); 3) о размере страховой суммы; 4) о сроке действия договора. Последствия отсутствия соглашения по названным пунктам также специально не оговариваются.

Из определения договора аренды (ст. 606 ГК) можно сделать вывод, что размер арендной платы является существенным условием договора, поскольку закон в виде диспозитивной нормы не предусматривает определение размера арендной платы, если соответствующее условие специально не обозначено в договоре. В то же время ст. 654 ГК, посвященная арендной плате по договору

1 См.: Вестник ВАС. 1996. № 8. С. 38.

аренды зданий или сооружений, гласит, что при отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор считается незаключенным.

Необходимо отметить, что в отличие от ст. 160 ГК РСФСР 1964 года, допускавшей установление существенных условий договора только законом, новый Гражданский кодекс (ст. 432) предусматривает возможность установления существенных условий не только законом, но и иными правовыми актами, то есть указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Однако такое полномочие Президента РФ и Правительства РФ должно осуществляться в строгом соответствии с ГК и иными федеральными законами. Во всяком случае, результатом подобной право-творческой деятельности не должно быть произвольное ограничение свободы предпринимательских отношений.

Примером (к сожалению, негативным) установления подзаконными актами существенных условий договора является Указ Президента РФ «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)» от 20 декабря 1994 г. № 22041. Названный Указ, который неоднократно подвергался справедливой критике, устанавливает, в частности, что обязательным условием договоров, предусматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг), является срок исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги), который не может превышать трех месяцев с момента фактического получения товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Более «свежий» пример содержится в Указе Президента РФ «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения» от 18 августа 1996 г. № 12122, который обязывает предусматривать в агентских договорах и договорах комиссии условие о перечислении в течение трех банковских дней на расчетный счет принципала всего полученного агентом по этим сделкам, за исключением вознаграждения, предусмотренного договором.

1См.:СЗРФ. 1994. №35. Ст. 3690; 1995. №31. Ст. 3100. 2 См.: СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4144.

Между тем установление таких императивных правил противоречит ст. 1, 4, 421 ГК, закрепляющим свободу заключения договора.

За 1996 год Президентом РФ и Правительством РФ принято не менее 18 правовых актов, которыми вводятся существенные условия различных гражданско-правовых договоров. Некоторые из них предусматривают такие существенные условия, которые в принципе к таковым отнести нельзя. Например, Указом Президента РФ «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» от 18 августа 1996 г. № 12091 к числу существенных условий договора мены отнесен номер договора(?). Безусловно, отсутствие этой формальности не может опорочить не только внешнеторговую сделку, но и любой договор, так как номер договора - это чисто техническое условие, не затрагивающее существа договора и волю сторон, направленную на достижение юридической цели. Наличие или отсутствие номера на договоре не наполняет и не лишает договор определенности.

Оперативное влияние Президента РФ и Правительства РФ на заключение договора возможно и нужно там, где требуется дополнительная защита публичных интересов или экономически слабой стороны, например потребителя. Поэтому обоснованным является, например, предоставление Правительству РФ права в случаях, предусмотренных законом, издавать правила (типовые договоры, положения и т. д.), обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК).

Несмотря на то, что ГК РФ исключает возможность установления существенных условий договора актами федеральных органов исполнительной власти, в настоящее время сохраняют свою силу те ведомственные акты, которые были изданы до введения в действие ГК и не противоречат ему (например. Правила пользования электрической энергией, утвержденные Министерством энергетики СССР 6 декабря 1981 г.).

Второй вид существенных условий договора - это «субъективно существенные условия», то есть условия, при отсутствии которых данное лицо не желает заключения договора, о котором идет речь2. При этом условия, на включении которых в

1 См.: СЗ РФ, 1996. № 35. Ст. 4141. См.: Новицкий И.Б., Луни Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 148.

договор настаивает сторона, не должны противоречить закону. Например, ломбард не вправе настаивать на включении в договор о залоге условий, ограничивающих права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами (п. 7 ст. 358 ГК).

Требование контрагента включить в договор то или иное условие может быть обусловлено стремлением, во-первых, урегулировать отношение, не предусмотренное для договора данного вида, но по соображениям контрагента имеющее крайне важное для него значение. Во-вторых, устранить применение к отношениям диспозитивной нормы. Например, в соответствии с п. 2 ст. 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Однако в силу диспозитивности п. 2 ст. 363 ГК поручитель вправе настаивать на ограничении своей ответственности перед кредитором путем фиксации соответствующего условия в договоре. Если кредитор не согласится с условием, на котором настаивает поручитель, то договор поручительства будет считаться незаключенным.

Практическую значимость данного вида существенных условий договора можно проследить на конкретном примере из су-дебно-арбитражной практики. Рассматривая дело в порядке надзора, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ установил, что спорный договор купли-продажи между АООТ и АО был подписан с дополнениями АООТ. Из текста дополнений усматривается, что продавец предлагал изменить порядок расчетов за продукцию, заменив оплату нефти после ее получения на предварительную оплату.

Поскольку дополнения к договору касались изменения порядка расчетов за продукцию, данное условие договора следует признать для сторон существенным. Учитывая, что соглашения по данному существенному условию сторонами не достигнуто, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал договор незаключенным1.

1 См.: постановление № 2245/96 от 01.10.96 г. // Вестник ВАС. 1997. № 1. С.51-53.

В случае когда в договоре нет каких-либо условий, не являющихся в силу закона или иного правового акта существенными, то стороны в процессе исполнения договора должны руководствоваться соответствующими диспозитивными нормами.

Применительно к цене, как к одному из условий возмездных договоров. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ разъяснил что при наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным1. При этом необходимо отличать другую ситуацию, когда в договоре, например купли-продажи, отсутствует определяемая по закону цена и одна из сторон выполнила условия договора. В этом случае договор должен быть признан заключенным на основании п. 3 ст. 424 ГК.

Кроме того, цены (тарифы, расценки, ставки и т. д.) могут быть установлены или регулироваться уполномоченными на то государственными органами и в случаях, предусмотренных законом, они могут носить для сторон обязательный характер (например, цены на электрическую и тепловую энергию). В такой ситуации у сторон нет необходимости и даже возможности договариваться о цене, даже если она является существенным условием договора соответствующего вида.

К существенным относятся далеко не все условия, по которым при заключении договора возникли разногласия сторон. Для этого необходимо, чтобы в отношении соответствующего условия одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора2 Отсутствие соглашения между сторонами по не отнесенным к числу существенных условиям договора (например, о неустойке в договоре поставки) не влечет признание всего договора незаключенным.

Таким образом, новый ГК РФ к существенным условиям относит: (1) предмет договора, (2) условия, прямо названные в законе или ином правовом акте как существенные для данного вида договоров, (3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Решая вопрос о наличии или отсутствии в конкретном договоре существенных

См.: постановление № 6/8 от 01.07.96 г. // Вестник ВАС. 1996. № 9. См.: Витрянский В. В. Договор: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995. С. 29.

условий, необходимо подвергать анализу всю совокупность правовых норм, регулирующих данный вид (разновидность) договора, и учитывать общие положения о заключении договора.

Гражданский кодекс подробно регулирует порядок заключения договора. Прежде всего следует указать на то, что процесс заключения договора включает в себя три последовательных стадии: (1) направление одной стороной предложения заключить договор (оферта), (2) принятие предложения заключить договор (акцепт), (3) получение акцепта стороной, направившей оферту.

Такое понимание стадий заключения договора является, по нашему мнению, наиболее правильным, но не единственным. Некоторые авторы (например, О.С. Иоффе, Н.И. Клейн, М.И. Брагинский, В.А. Рясенцев, Н.Д. Егоров, В.Ф. Маслов, А.А. Пушкин) выделяют только две стадии заключения договора, а именно: (1) направление оферты и (2) акцепт". Однако такое деление стадий заключения договора не лишено недостатков, поскольку этим отвергается юридическая значимость факта получения акцепта лицом, направившим оферту. Между тем этот факт имеет в большинстве случаев решающее значение для констатации возникновения договорных отношений.

С разделением процесса заключения договора на две стадии можно согласиться, но только применительно к ранее действовавшему гражданскому законодательству, которое, с одной стороны, принимало во внимание срок рассмотрения оферты, но, с другой стороны, не придавало юридического значения моменту получения акцепта. Это относилось в первую очередь к договорам поставки продукции и товаров, договорам подряда на капитальное строительство.

Другие авторы (например, И.С. Перетерский, Е.А. Флей-шиц), выделяя направление оферты и получение акцепта в каче-

1 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций) Л., 1958. С. 101; Комментарий к ГК РФ, части первой. М., 1995. С. 419;Граждан-ское право России. Курс лекций. Часть первая. М., 1996. С. 285; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1986. С. 463; Гражданское право: Учебник. Часть 1. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 444; Советское гражданское право / Под ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина. Киев, 1983. С, 409.

стве самостоятельных стадий заключения договора, опускали факт принятия предложения акцептантом1. Такая точка зрения, вероятно, является недостаточно последовательной. Получение акцепта также необходимо признать юридически значимым фактом, так как с этого момента может, например, исчисляться срок, предусмотренный в оферте, для направления акцепта; определяться «нормально необходимое время» для получения акцепта на безотзывную оферту и т. д.

Г.С. Амерханов справедливо замечает, что для заключения договора не всегда достаточно соблюсти названные выше три стадии заключения договора2. В некоторых случаях необходимо также передать имущество, осуществить государственную регистрацию договора, если закон связывает с этими фактами момент заключения договора (пп. 2, 3 ст. 433 ГК). Однако совершение подобных действий не во всех случаях является необходимым для возникновения договора. Поэтому передача имущества и государственная регистрация договора могут рассматриваться в качестве факультативных стадий заключения договора.

Сказанное о стадиях заключения договора не может в полной мере распространяться абсолютно на все договоры.

Общие положения о договоре применяются к договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров (п. 4 ст. 420 ГК).

Примером многосторонних договоров являются учредительные договоры о создании товариществ, обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью, договор о создании акционерного общества и ряд других, которые, как правило, заключаются более чем двумя сторонами.

В юридической литературе нет единого мнения о процессе заключения многосторонних договоров.

См.: Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флеишиц. М., 1966. С. 181; Перетерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 20. 1 .-Ьлерханов Г.С. Заключение договора по советскому гражданскому праву:

Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1940. С. 11.

Как отмечает А.Ю. Кабалкин, заключение таких договоров в силу их специфики не происходит путем направления одному или нескольким лицам оферты и получения акцепта1.

Иное мнение высказывает Н.П. Журавлев, который полагает, что многосторонний договор является результатом простых согласованных волеизъявлений, но его формированию предшествует не два простых волеизъявления (оферта и акцепт), а три и более. Это означает (если каждое волеизъявление рассматривать как стадию), что процесс заключения многосторонней сделки состоит из трех, четырех и более стадий, в зависимости от количества сторон, участвующих в совершении сделки2.

Действительно, процесс заключения многосторонних договоров представляет собой усложненную конструкцию. Однако вряд ли следует полностью отказываться от обычного порядка заключения договора, который в некоторых случаях может быть успешно применен (например, к заключению договора простого товарищества). С другой стороны, например, учредительный договор не может заключаться путем направления оферты и получения акцепта как с юридической, так и с практической точки зрения, поскольку, во-первых, такой договор должен быть заключен только путем составления одного документа, который подписывается всеми участниками (учредителями) создаваемого юридического лица (п. 1 ст. 70, п. 1 ст. 89 ГК), и, во-вторых, трудно представить, что учредительный договор, участниками (учредителями) которого могут быть десятки контрагентов, будет заключаться путем обмена между ними письмами или другими документами.

Не вписываются в общую конструкцию и те виды договоров, которые под страхом их недействительности должны быть выражены в едином документе (например, договор купли-продажи недвижимости). Предшествующие составлению таких договоров переговоры, обмен документами не имеют юридического значения, а отдельные их стадии не приобретают силы оферты и акцепта. В подобных случаях каждая из сторон становится юриди-

1 См.: Кабалкин А. Ю. Погепие и условия договора // Российская юстиция. 1996. №6. С. 20.

2 Журавлев Н.П. Многосторонние сделки в советском гражданском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1984. С. 14.

чески связанной лишь после учинения на документе подписи ею самой и другой стороной1.

Поэтому при заключении многосторонних договоров необходимо определять юридическую природу конкретного вида договора, руководствоваться правовыми предписаниями и практическими соображениями.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определено и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора (п 1 ст. 435 ГК).

Следовательно, для того, чтобы быть действительной, оферта должна отвечать следующим условиям:

1. Как правило, оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам.

Оферта - это акт волеизъявления, в котором заключена воля лица вступить в договорные отношения с одним или несколькими конкретными лицами, которым адресовано предложение заключить договор. Поэтому предложение, сделанное перед посторонними лицами, если они не являются посредниками между договаривающимися сторонами, не признается за волеизъявление и не считается офертой.

Однако в некоторых случаях офертой может быть признано предложение, обращенное к неопределенному кругу лиц, - публичная оферта. При этом необходимо, чтобы из такого предложения явствовала воля оферента, то есть лица, сделавшего предложение, заключить договор с любым, кто отзовется.

И. Б. Новицкий обращал внимание на то обстоятельство, что другой стороной, к которой направляется предложение, не всегда является точно определенное лицо. В единичных исключительных случаях договор заключается так, что личность контрагента в момент заключения договора неизвестна. Например, в морском праве практикуется договор морского страхования «за счет кого следовать будет» (ст. 197 Кодекса торгового мореплавания), так что лицо, по внешности являющееся страхователем, в действи-

Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 53.

тельности выступает третьим лицом, а личность подлинного кредитора неизвестна. Но по общему правилу даже при так называемом публичном предложении к моменту заключения договора личность второй стороны выясняется, и договор заключается, следовательно, с определенным лицом1.

Юридическое значение данного условия состоит в том, что если оно не соблюдено, то такое предложение заключить договор не является действительным, а может рассматриваться только как реклама.

2. Предложение должно быть достаточно определенным и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Это означает, что оферент принял окончательное решение вступить в договорные отношения и считает себя связанным в случае принятия этого предложения адресатом. В этом смысле нельзя считать офертой такое предложение заключить договор, из которого, например, следует, что оферент оставляет за собой право окончательно выразить свое решение до изъявления воли другой стороной.

Если данное условие отсутствует в оферте, то такое предложение заключить договор не является действительным, а может рассматриваться как сообщение.

3. Предложение заключить договор должно содержать существенные условия договора. Иными словами, в оферте как минимум должны быть обозначены существенные условия договора, определяемые по правилам ст. 432 ГК, чтобы простого выражения согласия со стороны адресата оферты было достаточно для возникновения договора без дальнейших переговоров. Естественно, это не лишает оферента права предлагать своему потенциальному контрагенту и другие условия, не относящиеся к существенным.

Сказанное не означает, что если какое-либо условие, являющееся существенным для определенного вида договора, отсутствует в оферте, то она абсолютно всегда является несостоявшейся. Например, если соответствующее условие заранее определено компетентным государственным органом, то отсутствие этого условия в оферте не означает, что договор не состоялся.

1 См.: Новицкий И.Б., Л.А.Лунц. Общее учение об обязательстве. С. 151.

Кроме этого, в случаях, когда договор заключается между лицами, уже состоявшими ранее в договорных отношениях, эти прежние отношения дают ключ для установления для нового договора содержания определенных существенных условий договора, которые оказались не упомянутыми в предложении*.

Оферта, не содержащая каких-либо существенных условий, признается действительной, когда в ней прямо указано, что предложившая договор сторона предоставляет право адресату определить эти условия по своему усмотрению, заранее соглашаясь с ними.

Если данное условие отсутствует в оферте, то такое предложение заключить договор может рассматриваться лишь как приглашение делать оферту.

Для заключения сложных по своему содержанию договоров (например, договора подряда на капитальное строительство) направления одного предложения о заключении договора может быть недостаточно. В подобных случаях оферта должна сопровождаться и другими необходимыми документами (технической документацией, сметой и т. д.).

Иногда в юридической литературе упоминается о четвертом условии для действительности оферты. Так, В.В. Витрянский пишет, что одним из обязательных требований, которое предъявляется к предложению заключить договор, является то, что оно должно быть достаточно определенным2. Представляется, что такое условие не имеет самостоятельного правового значения, поскольку его характеристика охватывается, с одной стороны, условием о существенных условиях договора в смысле содержания минимально необходимых условий, без которых договор не может считаться заключенным, и, с другой стороны, условием о связанности оферента своим предложением, в смысле очевидного выражения воли лица вступить в договорные отношения с адресатом оферты.

Определенность оферты как одно из условий ее действительности выделяется в отдельных международных документах, например, в п. 1 ст. 14 Венской конвенции ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров, в ст. 2.2. Принци-

См.: Новицкий И.Б., Л.А.Лунц. Общее учение об обязательстве. С. 150. 2 См.: Витрянский В.В. Договор: порядок заключения... С. 31.

пов международных коммерческих договоров. Однако под определенностью оферты в названных документах имеются в виду главным образом существенные условия договора.

Следовательно, предложение заключить договор (оферта) должно отвечать следующим обязательным требованиям: во-первых, как правило, оно должно быть адресованным одному или нескольким конкретным лицам, во-вторых, предложение должно быть достаточно определенным и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом оферты, в-третьих, оферта должна содержать существенные условия договора. Если какое-либо из указанных условий отсутствует в оферте, то предложение заключить договор считается несостоявшимся и, следовательно, не влекущим установление прав и обязанностей для оферента.

Изложенная позиция российского законодательства в отношении понятия и характеристики оферты соответствует Венской конвенции, которая на основании ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК является частью гражданского законодательства Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 14 Конвенции предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определено и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения.

В принципе с предложением заключить договор может обращаться любая сторона. Вместе с этим инициатором установления разовых договорных отношений, как отмечал О.С. Иоффе", является сторона, которая обращается за услугами. В договорах, которые опосредуют длящиеся отношения, инициатором выступает сторона, предоставляющая услуги, поскольку заключение таких договоров требует выявления производственных возможностей организации, оказывающей соответствующие услуги. Кроме этого, организация, предоставляющая услуги, заключает более или менее значительное число в принципе аналогичных договоров. Благодаря этому создаются предпосылки для типизации ре-

1 См.: Иоффе О.С. Договоры в социалистическом хозяйстве. М., 1964. С. 43.

шения сходных вопросов, что в свою очередь содействует ускорению заключения договоров1.

Очевидно, что оферентом в договорах присоединения (ст. 428 ГК) должна выступать та сторона, которая определяет условия договора в формулярах или иных стандартных формах. Другая сторона (присоединившаяся сторона) может обратиться с предложением направить оферту.

В ряде случаев Гражданский кодекс и иные правовые акты определяют лицо, которое должно направить оферту. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 528 ГК обязанность разработать проект государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд и направить его поставщику (исполнителю) возлагается на государственного заказчика, если иное не предусмотрено соглашением между ними. В таком же порядке заключаются государственные контракты на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 ГК).

Юридическая природа оферты заключается в том, что она представляет собой одностороннюю сделку, так как направлена на возникновение гражданско-правовых отношений. Следовательно, на оферту распространяются требования гл. 9 ГК .

Оферту можно классифицировать по различным основаниям: 1) по способу восприятия волеизъявления оферента другой стороной - на предложение заключить договор между присутствующими и на предложение заключить договор между отсутствующими; 2) по способу выражения волеизъявления оферента -на предложение заключить договор, сделанное устно, на предложение заключить договор, сделанное письменно, и молчание; 3) в зависимости от связанности оферента сделанным им предложением - на безотзывные оферты и отзывные оферты; 4) в зависимости от наличия или отсутствия в оферте срока для акцепта - на предложение с указанием срока для ответа и на предложение без указания срока для ответа; 5) в зависимости от определенности круга адресатов оферты - на предложение, сделанное определенному лицу (определенным лицам), и на предложение, сделанное неопределенному кругу лиц (публичная оферта); 6) по очередности направления - первоначальная оферта и новая оферта.

См.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 160.

1. Предложение заключить договор между присутствующими имеет место в случае, когда адресат оферты или уполномоченный им представитель непосредственно воспринимает волеизъявление оферента. При этом не обязательно, чтобы оферент и его адресат находились в одном месте. Например, предложение, сделанное по телефону, также признается предложением заключить договор, обращенным к присутствующему, так как последний непосредственно воспринимает волеизъявление оферента.

Если непосредственного восприятия волеизъявления нет, то имеют дело с предложением заключить договор между отсутствующими.

Это различие имеет важное значение для определения момента, с которого договор признается заключенным.

2. Договоры могут заключаться посредством устной оферты, то есть без направления письменного документа (например, при встрече, по телефону и т. п.). Использование устной оферты допускается тогда, когда законом или соглашением сторон не установлена обязательная письменная (простая или нотариальная) форма договора. Посредством устной оферты могут заключаться договоры, исполняемые при самом их совершении (например, договор розничной купли-продажи), за исключением договоров, для которых установлена нотариальная форма, и договоров, которые должны совершаться в письменной форме под страхом признания их недействительными.

Письменная форма используется в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, а также для заключения договоров между отсутствующими, когда воля оферента доводится до сведения адресата путем направления последнему проекта договора или иного документа с использованием для этого почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Так, Верховный Суд РФ признал офертой направление конкретному гражданину открытки с предложением заключить договор купли-продажи автомашины конкретной марки и модели с указанием определенной стоимости1.

1 См.: Некоторые вопросы практики применения Закона РФ «О защите прав потребителей» (по материалам практики судов г. Москвы // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 9. С. 14.

Иногда от оферента закон или иной правовой акт требует не просто направления письменной оферты, а придания ей определенной формы. Так, из содержания пп. 1 и 2 ст. 445 ГК можно предположить, что если договор заключается в обязательном порядке, то оферент должен направить акцептанту оферту в форме проекта договора. В соответствии с приложением № 1 к разделу 2 Правил перевозки грузов автомобильным транспортом общего пользования разовый заказ на осуществление междугородних перевозок должен отвечать установленной форме. Необходимыми реквизитами разового заказа являются: наименование и адрес грузоотправителя, дата и часы подачи автотранспорта, сведения о том, откуда взять и куда поставить груз (точный адрес), наименование и количество груза, род упаковки, количество мест и масса груза.

С помощью письменной оферты должны, в частности, совершаться сделки, в том числе и договоры, предусмотренные ст. 161 ГК, а именно: договоры между юридическими лицами, между юридическими лицами и гражданами, договоры между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки. Это - общее правило. В Гражданском кодексе РФ содержится ряд норм, которые признают письменную форму сделки обязательной независимо от того, кто ее совершает и какова ее сумма (например, договор о залоге - ст. 339; предварительный договор - ст. 429;

договор продажи недвижимости - ст. 550 и др.).

Несоблюдение определенной законом или иным правовым актом формы оферты может повлечь ее недействительность только тогда, когда об этом прямо указано в законе, ином правовом акте или в соглашении сторон (ст. 160, 162 ГК).

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что, несмотря на отсутствие между сторонами письменного договора хранения топлива, договор тем не менее считается заключенным, поскольку несоблюдение в данном случае письменной формы сделки (договора хранения) не влечет ее недействительности. Доказательствами заключения договора послужили документы, подтверждающие факты приобретения топлива истцом и передачи его на хранение ответчику1.

1 См.: Вестник ВАС. 1996. № 1. С. 50-51,

В гражданском законодательстве нет прямого указания на молчание как оферту. Однако исходя из анализа законодательства можно предположить, что молчание в некоторых случаях можно рассматривать в качестве оферты. Например, в соответствии с п. 2 ст. 621 ГК, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенное время. Иными словами, молчание арендодателя является формой выражения предложения о возобновлении договора аренды.

Таким образом, данный критерий классификации имеет значение для установления факта наличия договора.

3. Безотзывная оферта имеет место во всех случаях, если только иное не оговорено в самой оферте или не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой была сделана оферта (ст. 436 ГК). Таким образом. Гражданский кодекс исходит из принципа безотзывности оферты1.

Сущность безотзывной оферты состоит в том, что оферент не может отозвать оферту в течение срока, установленного для ее акцепта2

Оферта считается отзывной, во-первых, если в ней зафиксирована возможность оферента отозвать свое предложение, во-

1 Необходимо отметить, что Венская конвенция (ст. 16), принципы УНИДРУА (п. 1 ст. 24), напротив, исходят из принципа отзывности оферты и устанавливают, что оферент может до тех пор, пока договор не заключен, отозвать оферту, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта. Оферта является безотзывной только в двух случаях: а) когда в ней указано, что она безотзыв-на, и б) если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно. 2 Гражданский кодекс РФ не проводит терминологического различия между «отзывом» оферты до или в момент ее получения адресатом и «отзывом» полученной оферты. Однако применительно к внешнеэкономическим сделкам необходимо учитывать, что термин «отзыв» распространяется только на оферту, которая уже вступила в силу, в том время как не вступившую в силу оферту можно «отменить», а не «отозвать» (ст. 15, 16 Венской конвенции). Следует признать, что использование в Гражданском кодексе РФ одного термина применительно к разным правовым ситуациям вряд ли обосновано.

вторых, если это вытекает из существа предложения или обстановки, в какой оно было сделано. Правомерность отзыва оферты в последнем случае должна быть оценена судом.

Данный критерий классификации имеет важное значение для определения юридических последствий отзыва оферты.

4. Оферта считается действительной независимо от наличия или отсутствия в ней срока для ответа.

С указанием срока для ответа может быть сделана как письменная, так и устная оферта (отзывная или безотзывная). В оферте может быть точно указана дата или период времени (например, 30 дней) для акцепта. Если срок для ответа в оферте не указан, то он определяется исходя из «нормального необходимого времени для акцепта».

Срок, указанный в отзывной оферте, показывает, в течение какого времени оферент намерен ждать от адресата ответа, а в безотзывной оферте - время, на протяжении которого оферент считается связанным сделанным им предложением.

5. Как уже отмечалось выше, по общему правилу (ст. 435 ГК) предложение заключить договор должно быть обращено определенному лицу (лицам). Однако предложение заключить договор может быть сделано посредством публичной оферты. Пункт 2 ст. 437 ГК определяет публичную оферту как предложение, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Публичная оферта должна отвечать следующим требованиям:

а) по общему правилу она должна содержать все существенные условия договора. Специальное правило на этот счет установлено для договора розничной купли-продажи, который может заключаться только на основании публичной оферты. Пункт 2 ст. 494 ГК вводит правило, в соответствии с которым предложение заключить договор розничной купли-продажи путем выставления в местах продажи (на прилавках, в витринах и т. п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описание, каталогов, фотоснимков товаров и т. п.), если оно сделано в месте их продажи, признается публичной офертой независимо от того, указаны ли в нем цена и другие су-

щественные условия договора розничной купли-продажи. Из этого правила предусмотрено исключение, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи;

б) адресовываться неопределенному кругу лиц. В этой связи следует отметить, что публичное обещание награды (глава 56 ГК), публичный конкурс (глава 57 ГК) не являются предложением к неопределенному лицу в смысле публичной оферты, так как названные обязательства возникают не из договора, а из одностороннего обещания. Данные отношения, как указывал И.Б. Новицкий, не являются договорными хотя бы потому, что действие, за которое объявлена награда, премия и т. п., может быть совершено даже при незнании об объявлении, тогда как договор предполагает выражение воли принять сделанное предложение1.

Публичная оферта может быть устной или письменной, с указанием и без указания срока для ответа (например, по радио, телевидению; реклама в каталогах, если она содержит все существенные условия договора). Однако в соответствии со ст. 25 Закона РФ «О рекламе» от 18 июля 1995 г.2, если способом передачи публичной оферты выступает реклама, то в ней должен быть обозначен срок ее действия.

Посредством публичной оферты могут заключаться любые договоры, относящиеся к типу публичных договоров.

Необходимо проводить различие между публичной офертой и офертой, обращенной к определенному лицу, важна для признания действительности оферты.

6. Первоначальной следует считать такую оферту, которая направляется первый раз с целью установления договорных отношений с адресатом. Новой офертой является ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в первоначальной оферте3. Это различие необходимо учитывать для признания (непризнанная) факта заключения договора, для определения места заключения договора.

1 См.: Новицкий И.Б., ЛунцЛ.А. Общее учение об обязательстве. С. 152-153.

2 См.: СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2864.

3 Иногда такую оферту называют «встречной офертой» или «контрофертой». Однако более правильным является термин «новая оферта», поскольку он соответствует ст. 443 ГК.

В связи с тем, что направление оферты влечет для оферента определенные правовые последствия, возникает необходимость установить момент, когда начинается связанность лица сделанным им предложением, и момент, когда эта связанность прекращается.

Хозяйственная жизнь требует, чтобы предложение в какой-то мере связывало того, от кого оно исходит, и чтобы произвольная его отмена не признавалась нормальным явлением. Но в интересах оборота эта связующая сила оферты должна быть ограничена как в отношении срока, так и в отношении размера ответственности. Состояние связанности и неопределенности в течение более или менее значительного промежутка времени неудобно в деловых отношениях1.

Для характеристики юридической силы оферты прежде всего важно определить, с какого момента она вступает в силу. Ответ на этот вопрос содержится в п. 2 ст. 435 ГК: оферта связывает оферента с момента получения ее адресатом. Иными словами, процесс формирования воли оферента, выражение этой воли вовне. направление оферты адресату не имеют правового значения для констатации факта вступления оферты в силу, пока она не будет получена адресатом. Поэтому правообразующее значение имеет факт получения оферты ее адресатом. До момента получения оферты адресатом или в момент ее получения оферент вправе своим извещением отозвать оферту. В этом случае оферта будет считаться неполученной и, следовательно, для оферента не наступает никаких отрицательных последствий. Даже если акцептант узнал о направлении ему оферты, но еще ее не получил, он не может направлять ответ о согласии заключить договор до фактического получения оферты. По этой причине риск, связанный с искажением содержания оферты при передаче ее по факсу, телеграфу, телетайпу или иным образом, лежит на оференте. В целях предотвращения подобных недоразумений в практике, особенно при заключении внешнеторговых сделок, принято дублировать отправленные таким способом оферты путем направления документа по почте.

Если сделка должна быть совершена с недееспособным или ограниченно дееспособным лицом, то необходимо, чтобы пред-

Чор.ицкий И.Б., Лучи Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 157.

ложение о заключении договора было получено законным представителем такого лица, так как только законный представитель вправе совершать или давать согласие на совершение договора.

Это общие правила, которые распространяются на все виды оферт.

Если в оферте нет прямого указания, что она является отзывной и это не вытекает из существа предложения и обстановки, в которой оно было сделано, предложивший заключить договор не вправе отказаться от этого в течение срока, указанного в оферте.

Когда в безотзывной или отзывной оферте не указан срок для акцепта и он специально не установлен законом или иным правовым актом, то срок считается равным «нормально необходимому времени».

Под понятием «нормально необходимое время» подразумевается время, необходимое для получения оферты и ответа на нее, а также время, которое требуется для оценки сделанного предложения; ознакомления в случае необходимости с определенными дополнительными документами; для принятия решения, подготовки и направления ответа. Следовательно, определение «нормально необходимого времени» должно производиться исходя из конкретных обстоятельств дела, включая анализ предшествующей практики заключения договоров между этими партнерами и т. д.

Однако в юридической литературе иногда высказываются критические замечания по поводу правовой точности формулировки «нормально необходимого времени». Так, О.А. Красавчиков предлагает либо зафиксировать легальные сроки для ответа на оферту (в течение, например, одного месяца со времени отправления письменного предложения заключить договор), либо аннулировать значимость оферты такого предложения заключить договор1.

Такое предложение (в порядке совершенствования законодательства) представляется весьма спорным. Во-первых, точно зафиксировать в ГК срок ответа на оферту, если таковой в ней не определен, вряд ли можно, поскольку оценка даже одного и того же предложения для разных потенциальных партнеров может в силу каких-либо объективных или субъективных причин занять

1 См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчи-кова. М.,1985. С.452.

различное время. К тому же нередко заключаются договоры, которые требуют значительных финансовых вложений и сложной предварительной подготовки, а это предполагает больше времени на проработку предложения, чем заключение договоров, которые повседневно совершаются адресатом оферты. Необходимо также учитывать и то обстоятельство, что оферта в одном случае может быть направлена лицу, находящемуся в той же местности, что и оферент, а в другом случае - лицу, находящемуся от оферента на значительном расстоянии. Поэтому устанавливать в законе или ином правовом акте фиксированные сроки для ответа вряд ли целесообразно, тем более привязывать их ко времени отправления письменного предложения заключить договор.

Во-вторых, предложение О.А. Красавчикова аннулировать значимость оферты, не содержащей срок для ответа, может отрицательно повлиять на экономическое положение адресата оферты, который для оценки предложения может произвести финансовые затраты, которые впоследствии могут оказаться напрасными в силу, например, недобросовестности оферента, у которого будет возможность отказаться от предложения. Вполне возможно, что при таком решении вопроса отрицательные последствия могут наступить и для самого оферента, если он, к примеру, не указав срока для ответа на предложение, тем не менее рассчитывает на заключение договора, в то время как адресат оферты не решается вкладывать средства для анализа предложения под страхом произвольного отказа оферента от предложения.

Таким образом, практическая реализация высказанного О.А. Красавчиковым предложения не только противоречила бы презумпции безотзывности оферты, но и ущемила бы интересы потенциальных партнеров.

Правовым последствием отзыва безотзывной оферты является право адресата требовать от оферента возмещения убытков, причиненных ему в связи с отказом от заключения договора.

Под убытками, на наш взгляд, следует в данном случае понимать «отрицательный договорный интерес»1, то есть оферент должен поставить лицо, получившее оферту, в такое положение, которое существовало бы, если предложение сделано не было. «Положительный договорный интерес», то есть ущерб, причи-

См.: Новицкий И.Б. Обязательства из договоров... С. 29.

ненный неисполнением договора, например упущенная выгода, возмещению не подлежит, так как договор не заключен.

Приведенные положения выражают одно из теоретических мнений по вопросу о последствиях неправомерного отзыва оферты, поскольку гражданское законодательство РФ не дает не него ответа.

Другое мнение, которое высказывает М.Г. Розенберг, сводится к тому, что незаконный отказ от безотзывной оферты не имеет юридического эффекта и, соответственно, если оферта акцептуется, то необходимо признать договор заключенным и в случае его неисполнения возложить на нарушившую договор сторону связанные с этим убытки1. Подвергая критике данную точку зрения, И.Б.Новицкий писал, в частности, что признавать договор заключенным можно было бы, лишь становясь на путь фикции, что выражение воли предложившего, тем не менее, считается сохраняющим значение; между тем прибегать к фикции в данном случае нет оснований2.

Закон не содержит ответа на вопрос, имеющий важное практическое значение: с какого момента отзывная оферта уже не может повлиять на заключение договора? Здесь возможны следующие варианты: 1) с момента принятия акцептантом предложения заключить договор; 2) с момента отправления акцепта; 3) с момента получения оферентом акцепта.

Первый вариант имеет место, когда оферта сделана устно, без указания срока для акцепта, поскольку в этом случае договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте (п. 2 ст. 441 ГК). В противном случае, предложение вовсе не связывает оферента.

Второй вариант применим в случае, если оферта акцептуется в письменной форме. Это правило выработано международной практикой. Такое решение может причинить неудобства оференту, который не всегда будет знать, может ли он еще отозвать свою оферту. Однако это представляется оправданным с точки зрения

1 См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи

товаров. Комментарий. М., 1994. С. 56.

2 См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 157-159.

законного интереса адресата в сокращении времени, в течение которого может быть отозвана оферта1.

Если лицо, направившее отзывную оферту, отзывает ее до отправления акцепта, то это лицо должно возместить акцептанту убытки, понесенные им в связи с рассмотрением оферты (например, расходы по выезду к месту нахождения имущества оферента, для осмотра предмета договора и т. п.).

Третий вариант может быть применен тогда, когда адресат устно акцептует устную оферту, содержащую срок для ответа.

Неоднозначно решается вопрос и о юридической силе публичной оферты.

По мнению В. В. Витрянского, юридические последствия публичной оферты заключаются в том, что лицо, совершившее необходимые действия в целях акцепта оферты (например, приславшее заявку на соответствующие товары), вправе требовать от лица, сделавшего такое предложение, исполнения договорных обязательств2. Однако такое утверждение будет верным только в том случае, если предложивший публичную оферту имеет возможность исполнить договор. Так, например, вряд ли можно утверждать, что покупатель вправе требовать заключения договора розничной купли-продажи с продавцом, полностью продавшим свой товар. Поэтому есть основания утверждать, что публичная оферта имеет силу, если она может быть в любой момент акцептована лишь каким-либо одним лицом и снята до поступления нового акцепта3

Подтверждением может служить, в частности, ст. 5 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г.4, в соответствии с которой хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке (а они могут выступать субъектами публич-

См.: Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. С. 35. 2 См.: Витрянский В.В. Договор: порядок заключения... С. 33.

См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 51; Гражданское право. Часть 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева, С. 445. 4 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499; № 32. Ст. 1882; № 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1995. № 22. Ст. 1977; №51. Ст. 4974.

ной оферты), вправе отказаться от заключения договоров при отсутствии возможностей производства или поставки соответствующего товара покупателям (заказчикам).

Юридическая сила оферты прекращается: 1) если в указанный в оферте срок (в течение нормально необходимого времени, если срок не указан) оферент не получит согласия на предложение заключить договор; 2) если оферент получит от адресата отказ от заключения договора; 3) если оферент получит от адресата согласие заключить договор, но на иных условиях; 4) если ответ о согласии заключить договор будет отправлен по истечении срока, указанного в предложении.

В соответствии с п. 1 ст. 437 ГК реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферту, если иное прямо не указано в предложении.

Легальное определение рекламы содержатся в ст. 2 Федерального закона «О рекламе»: реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Таким образом, реклама обладает двумя признаками, которые отличают ее от оферты: во-первых, реклама всегда обращена к неопределенному кругу лиц, во-вторых, целью рекламы не является сообщение адресатам о существенных условиях будущего договора. Цель - показать отличительные свойства товаров, проинформировать потребителей о работах и услугах, предоставляемых физическими и юридическими лицами. Более конкретное правило содержится в п. 1 ст. 494 ГК, согласно которому предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенное к неопределенному кругу лиц и не содержащее всех существенных условий договора розничной купли-продажи, не рассматривается как оферта.

264

К иным предложениям, адресованным неопределенному кругу лиц, относится вызов на оферту (приглашение делать оферты), то есть сообщения о том, что организация заключает договоры определенного вида. Такое сообщение признается не предложением заключить договор, а предложением вступить в переговоры о заключении договора и направить соответствующую оферту. В данном случае лицо не выражает окончательного намерения вступить в договор на определенных условиях. Офертой будет считаться то заявление, которое делает откликнувшийся на предложение заключить договор.

Юридическое значение вызова на оферту состоит в том, что направившее его лицо вправе отказаться от своего приглашения без наступления для него отрицательных последствий.

Неоднозначно решается вопрос о юридической природе извещения о проведении торгов (ст. 447-449). Здесь возможны два подхода. Первый - извещение о проведении торгов можно рассматривать как предложение заключить договор (оферту), обращенное к неопределенному лицу, которое предложит наиболее высокую цену (если торги проводятся в форме аукциона), либо предложит лучшие условия (если торги проводятся в форме конкурса). Такое встречное предложение (акцепт) любого из участников торгов приводит к заключению договора при условии, что не последовало другого более выгодного (содержащего лучшие условия) предложения.

Второй подход заключается в том, что извещение о проведении торгов - это только приглашение сделать оферту, а офер-той выступает то заявление, которое делает участник торгов. Эта точка зрения, которой придерживался И.Б. Новицкий1, получила свое закрепление в отдельных правовых актах (Методические рекомендации по оценке оферт и выбору лучшего предложения из представленных на подрядные торги Государственного комитета РФ по вопросам архитектуры и строительства от 28 января 1994 г.;

Положение о подрядных торгах в РФ, утвержденное ГКИ РФ от 13 апреля 1993 г. № 660-р/18-72; Методические рекомендации по подготовке тендерной документации при проведении подрядных

См.: Новицкий И.Б., Луни Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 153. См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. 1993. № 1.

265

торгов. Методические рекомендации по процедуре подрядных торгов одобренные. Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Госстрое РФ 28 января 1994 г1).

К особенностям такой оферты относятся прежде всего отрицательные последствия, которые могут наступить для оферента, выигравшего торги. Так, если лицо, выигравшее торги, уклоняется от подписания протокола о результатах торгов, который имеет силу договора, это лицо утрачивает внесенный им задаток. Если же предметом торгов было только право на заключение договора, в случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (п. 5 ст. 448 ГК). Другая особенность - специальные требования, предъявляемые к подготовке и представлению оферты.

Например, если речь идет о подрядных торгах, оферта должна соответствовать требованиям и условиям, определенным в тендерной документации; содержаться в двух конвертах; пройти регистрацию и т. д.2

1 См.: Стройинформ. СПб., № 11. Ноябрь 1994. 2 Вряд ли правомерной с точки зрения соответствия Конституции РФ (ст. 71) и ГК РФ (ст. 3) является правотворческая деятельность субъектов Российской Федерации в области организации и проведения торгов. Так, Правительством Москвы разработан ряд документов, регулирующих данные отношения, причем по отдельным позициям нормы этих документов противоречат ГК. Например, согласно п. 8.2 Положения об организации и проведении конкурсов (торгов) на право заключения договоров на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ утвержденного распоряжением премьера правительства Москвы от 1 июля 1996 г. № 585-РП, в случае, если победитель конкурса уклоняется от подписания протокола о результатах торгов и договора на предмет торгов, заказчик вправе обратиться в конкурсную комиссию с целью определения победителя из числа оставшихся участников конкурса либо принять решение и проведении нового конкурса; если уклоняющейся от договора стороной выступает заказчик, то он обязан возместить победителю конкурса убытки, причиненные участием в конкурсе, но в размере не менее двойной суммы внесенного победителем задатка. Однако в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК в случае уклонения от заключения договора Другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, причи-266

С определенной уверенностью можно констатировать, что извещение о проведении торгов является гражданско-правовой сделкой, влекущей для организатора торгов определенные правовые последствия: обязанность возместить участникам торгов реальный ущерб в случае отказа от проведения торгов с нарушением установленных сроков (п. 3 ст. 448 ГК); обязанность возвратить задаток в двойном размере и возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка, в случае отказа от подписания протокола о результатах торгов. Причем эти последствия наступают независимо от того, рассматривать ли извещение как оферту или как приглашение делать оферты.

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии (п. 1 ст. 438 ГК).

Так же как и оферта, акцепт представляет собой акт выражения воли. Направляя оференту ответ о согласии заключить договор, акцептант тем самым выражает намерение вступить в договорные отношения и связать себя условиями предложенного договора.

По своей юридической природе акцепт - это односторонняя сделка, на которую распространяются требования гл. 9 ГК.

Ранее действовавшее законодательство эпохи господства плановых отношений закрепляло связанность не только того, кто сделал предложение заключить договор, но и того, кому оно было адресовано, поскольку договор, основанный на плане, был обязателен к заключению для обоих контрагентов. По этой причине в отношениях между советскими социалистическими организациями срок для акцепта определялся для сторон в обязательных для них правилах, имевших императивный характер. В настоящее время, исходя из принципа свободы заключения договора, получение оферты по общему правилу юридически не связывает ее адресата. Поэтому акцептант, как правило, может либо вообще никак не прореагировать на оферту, либо согласиться с предложением и направить акцепт на тех же или на иных условиях. Ис-

ненных уклонением от его заключения. Естественно, что при наличии таких коллизий приоритет должен отдаваться ГК и иным федеральным законам.

267

ключение составляют лишь случаи, когда заключение договора является обязательным.

Для того чтобы акцепт мог повлечь за собой заключение договора, он должен отвечать следующим требованиям:

1. В акцепте должно быть ясно и четко указано, что акцептант согласен заключить договор. Не может рассматриваться в качества акцепта такой ответ на оферту, в котором только сообщается о ее получении или содержится информация о заинтересованности предложением;

2. В соответствии с п. 1. ст. 438 ГК акцепт должен быть полным и безоговорочным. Это означает, что по российскому законодательству ответ, претендующий на акцепт, не должен содержать отличий, изменяющих эти условия. Акцепт должен быть безусловным, то есть он не может быть поставлен в зависимость от действий, которые должен сделать оферент или акцептант;

3. Если полученная адресатом оферта предусматривает срок для ответа, то акцепт должен быть отправлен в указанный срок. Письменный акцепт, сданный в организацию связи до 24 часов последнего дня срока для акцепта, считается направленным в срок (п. 2 ст. 194ГК).

Российское законодательство не дает исчерпывающего определения начала и окончания срока действия оферты. Ответ на этот вопрос выработала международная практика. Принято считать, что срок для акцепта оферты, указанный оферентом в телеграмме или письме, начинает течь с момента, когда телеграмма сдана для отправки, или с даты, указанной на письме, или если такая дата отсутствует, то с даты, указанной на конверте. Срок для акцепта, установленный оферентом посредством моментальной связи, начинает течь с момента, когда оферта достигает адресата. Государственные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока для акцепта, включаются при исчислении этого периода времени. Однако, если уведомление об акцепте не может быть доставлено адресату оферты в последний праздничный или нерабочий день в месте, где находится коммерческое предприятие оферента, этот период времени продлевается до следующего первого рабочего дня (ст. 20 Венской конвенции, ст. 2.8. Принципов УНИДРУА).

268

Существуют следующие возможные формы акцепта: письменная, устная, молчание, конклюдентные действия.

Акцепт должен быть совершен в письменной форме в случаях, когда в соответствии с законом несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, а также когда акцепт может быть совершен в устной форме, но оферент под страхом признания акцепта недействительным просит своего адресата дать письменное согласие на заключении договора. Кроме того, оферент может настаивать на направлении акцепта определенным способом (например, по факсу, телексу).

Акцепт может быть сделан устно, если законом или соглашением сторон не установлена обязательная письменная форма договора.

По общему правилу (п. 2 ст. 438 ГК) молчание не является акцептом, то есть если адресат оферты не дает никакого ответа о согласии заключить договор и не совершает действий по выполнению указанных в ней условий, то договор считается несостоявшимся. Молчание может рассматриваться как акцепт только в том случае, если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Например, договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока действия ни одна из сторон не заявит о его окончании или изменении либо о заключении нового договора (п. 2 ст. 540 ГК).

Акцепт возможен и в виде конклюдентных действии, то есть путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (п. 3 ст. 438 ГК).

Для конклюдентных действий характерно, что их совершение свидетельствует о волеизъявлении лица вступить в сделку, заключить договор. По-видимому, как пишет М.Г. Розенберг, речь должна идти о таких действиях адресата оферты, совершенных в пределах срока для акцепта, которые недвусмысленно показывают оференту, что оферта акцептована, например, открытие покупателем аккредитива, если это предусмотрено офертой либо

269

вытекает из обычая или практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях1

Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок2

К конклюдентным действиям ГК относит, в частности, отгрузку товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплату соответствующих сумм. Гражданский кодекс предусматривает конкретные случаи заключения договора подобным способом. Так, договор аренды считается возобновленным на тех же условиях и на неопределенный срок, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя (то есть имеет место акцепт действием) (п. 2 ст. 621); договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара (п. 2 ст. 498).

Однако не все договоры могут быть заключены путем совершения конклюдентных действий. В соответствии с п. 3 ст. 438 ГК не допускается акцепт действием, во-первых, когда законом или иными правовыми актами установлен иной порядок заключения договоров, в частности, заключение договоров, предметом которых является недвижимое имущество, во-вторых, если в оферте указаны определенные требования для акцепта, не допускающие совершения его действием.

В соответствии с рекомендациями, принятыми на совещании по судебно-арбитражной практике3, ненаправление письменного ответа на предложение заключить договор купли-продажи не

1 См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 58.

2 См. пункт 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 // Вестник ВАС РФ. 1996. №9. С. 19.

3 См.: Вестник ВАС. 1994. №11.

270

может служить основанием для признания договора незаключенным при намерении сторон заключить договор на условиях, предложенных одной из них, и фактическом выполнении этого намерения. В каждом конкретном случае необходимо выяснить действительные намерения обеих сторон по заключению договора. Следует-принимать во внимание как письменные документы (обмен письмами, телеграммами, телефонограммами и т. п.), так и действия сторон, свидетельствующие о принятии или отклонении предложения стороны заключить договор. Для признания наличия или отсутствия факта заключения договора необходимо также оценить предшествующие сделки переговоры, переписку, практику, установленную во взаимоотношениях сторон, последующее поведение сторон и т. п.

Акцептант вправе отозвать свой акцепт. При этом акцепт считается неполученным, если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним (ст. 439 ГК). Отзыв акцепта не влечет отрицательных правовых последствий для акцептанта.

Статья 442 ГК предусматривает два вида акцепта, полученного с опозданием: а) своевременно направленный акцепт и б) акцепт, направленный после истечения срока, определенного в оферте, а если срок в оферте не определен, то по истечении нормально необходимого для акцепта времени.

Акцепт считается своевременно направленным, но полученным с опозданием при наличии двух условий: 1) если опоздание произошло не по вине акцептанта, а вследствие обстоятельств, относящихся к сфере деятельности третьих лиц (например, по причине задержки организациями связи почтовых отправлений), и 2) если лицо, сделавшее предложение, в момент получения на него ответа обладает очевидными доказательствами своевременной его отсылки адресатом (например, штемпель на конверте, помещенный на телеграмме, содержащей сведения о времени ее отсылки)1.

Юридическим последствием данного вида опоздавшего акцепта является то, что такой акцепт не считается опоздавшим, если только сторона, направившая оферту, немедленно не уведо-

См.: Гражданский кодекс РСФСР. Постатейный комментарий. М., 1982. С. 207.

271

миг другую сторону о получении акцепта с опозданием (п. 1 ст. 442 ГК), то есть молчание оферента служит подтверждением его согласия на заключение договора. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отказал коммерческому банку в иске о взыскании с ответчика ошибочно перечисленных банком денежных средств в счет погашения задолженности по ссуде на том основании, что банк не известил ответчика о получении его ответа о принятии гарантии с опозданием. Поэтому суд признал установленными договорные отношения по гарантийному обязательству1.

Если оферент не уведомит акцептанта о получении ответа с опозданием и откажется от договора, то он будет обязан возместить акцептанту убытки, понесенные им в связи с неисполнением договора, либо исполнить договор. В этом видится позиция законодателя, направленная на защиту интересов акцептанта, своевременно направившего ответ, поскольку он может и не знать об опоздании его акцепта и считать себя связанным договором.

Если же оферент уведомит акцептанта о получении его согласия с опозданием и откажется от своего предложения, это не повлечет неблагоприятных правовых последствий для оферента.

В принципе, такая же позиция отражена в международных документах, затрагивающих вопросы заключения внешнеэкономических сделок (ст. 21 Венской конвенции, ст. 2.9 Принципов УНИДРУА). Отличие состоит в признании необходимым, чтобы письмо или иное письменное сообщение, содержащее запоздавший акцепт, свидетельствовало бы о том, что оно было послано при таких обстоятельствах, при которых в случае нормальной пересылки оно было бы получено оферентом своевременно2.

Представляется, что эта точка зрения является более правильной, так как наличие такого правила ставит барьер на пути возможных злоупотреблений со стороны акцептанта.

Иные правовые последствия имеет акцепт, направленный с опозданием. При наличии такой ситуации закон защищает интересы оферента, рассчитывающего на получении ответа, поэтому акцепт влечет заключение договора только в случае, если оферент немедленно сообщит другой стороне о принятии его акцепта, полученного с опозданием (п. 2 ст. 442 ГК), то есть по воле оферен-

1 См.: Вестник ВАС. 1996. № 3. С. 61.

2 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 45. 272

та фактически происходит продление срока действия оферты. Молчание оферента означает отказ от заключения договора и не влечет для него неблагоприятных правовых последствий.

Если акцептант полностью согласился с предложением заключить договор и надлежащим образом известил об этом оферента, то договор в силу ст. 438 ГК будет считаться заключенным. При этом не требуется, чтобы ответ содержал в себе подтверждение всех пунктов предложения. Если из ответа видно, что предложение принимается и возражений против отдельных пунктов предложения не сформулировано, предложение считается принятым в полном объеме1.

Иные правовые последствия возникают в случае направления акцепта, содержащего условия, отличные от тех, которые обозначены в оферте. В соответствии со ст. 443 ГК ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предусмотрено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. При заявлении о принятии предложения на иных условиях неприемлемость тех или других условий предложения должна быть категорически указана.

В связи с этим может возникнуть вопрос: любое ли изменение условий предложения влечет за собой признание акцепта на иных условиях отказом от акцепта и одновременно новой офертой? От ответа на этот вопрос зависит, во-первых, констатация факта заключения или незаключения между сторонами договора и, во-вторых, место и момент заключения договора.

Думается, что на этот вопрос нельзя заранее дать ответ. Все будет зависеть от конкретных обстоятельств дела, а именно: от характера договора; от новых условий, содержащихся в акцепте;

от дальнейшего поведения сторон.

Гражданский кодекс РФ исходит из того, что акцепт должен быть полным и безоговорочным. Поэтому если контрагентами (оферентом и акцептантом) являются российские субъекты, то содержащиеся в акцепте любые дополнения и изменения предложения заключить договор делают его новой офертой, требующей акцепта, то есть оферент и акцептант меняются местами до полного совпадения волеизъявлений сторон.

1 См.: Перетерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 55.

В предпринимательских отношениях новая оферта может, например, иметь форму письма с изложением в нем новых условий, форму протокола разногласий к проекту договора. В этих случаях договор не считается заключенным, пока не будут урегулированы все возникшие разногласия и лицо, направившее новую оферту, будет связано ею в течение срока, установленного законом, иными правовыми актами или самой офертой для урегулирования разногласий.

Если акцепт совершается посредством конклюдентных действий на иных условиях, чем было указано в предложении, то договор также нельзя считать заключенным1.

Несколько иначе решается вопрос в ряде международных актов. В целях облегчения заключения внешнеэкономических сделок п. 2 ст. 19 Венской конвенции, п. 2 ст. 2.11 Принципов УНИДРУА установлено, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомление об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. Таким образом, если акцептант существенно не изменяет условий оферты (имеется в виду, в частности, условий о цене, о платеже, о качестве и количестве товара, о месте и сроке поставки, об объеме ответственности сторон или о разрешении споров), договор признается заключенным с этими изменениями, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против таких изменений. Кроме этого, в международной практике имеет важное значение следующее обстоятельство: насколько обычно дополнительные условия используются в соответствующей области предпринимательской деятельности и поэтому не являются неожиданными для оферента2.

В соответствии с принципами свободы заключения договора получение новой оферты по общему правилу не связывает ее адресата, то есть новая оферта не обязывает акцептанта заниматься

1 См. информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.08.94г.№С1-7/ОП-587//ВестникВАС. 1994. № 11. С. 66. 2 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 48. 274

ее рассмотрением и извещать оферента о своем согласии заключить или не заключить договор. По этой причине молчание на новое предложение будет означать отказ от договора.

Однако из этого общего правила есть исключения: (1) если заключение договора является обязательным и (2) если при заключении договора поставки оферент получил от акцептанта акцепт на иных условиях в виде, например, протокола разногласий, ст. 507 ГК устанавливает для лица, получившего новую оферту, обязанность в течение тридцать дней со дня ее получения, если иной срок не согласован сторонами, сообщить лицу, направившему акцепт на иных условиях, об отказе от заключения договора либо принять меры по согласованию соответствующих условий договора. В противном случае оферент будет обязан возместить другой стороне убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Необходимость в этой норме обосновывается потребностью хоть как-то регулировать преддоговорные контракты, особенно в предпринимательских отношениях1.

См.: Витрянский В.В. Вторая часть Гражданского кодекса о договорных обязательствах // Вестник ВАС. 1996. № 6. С. 118.