Нам К.В. УБЫТКИ И НЕУСТОЙКА КАК ФОРМЫ ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
В континентальном праве убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора, условно делятся на два вида: во-первых, убытки, причиненные неисполнением обязательства вообще (компенсаторные убытки), и, во-вторых, убытки, вызванные просрочкой исполнения со стороны должника (мораторные убытки). Значение различия между этими видами убытков заключается в том, что мораторные убытки могут взыскиваться наряду с требованием исполнения обязательства в натуре, в то время как взыскание компенсаторных убытков предполагает, что требование об исполнении договорного обязательства не предъявляется. В континентальном праве не имеется, как такового, понятия ненадлежащего исполнения обязательства. Последствия такого нарушения договорного обязательства имеют сходство с последствиями просрочки в том отношении, что в обоих случаях возможно предъявление кредитором к должнику требования об исполнении обязательства вместе с требованием о возмещении убытков от ненадлежащего исполнения или соответственно от просрочки.
В немецком праве возмещение убытков представляет собой один из аспектов общего понятия1возмещения вреда, являющегося последствием нарушения договора. По структуре следует различать, с одной стороны, § 249, § 252 и, с другой стороны, § 250-253 ГТУ. Параграф 249 является выражением мысли, что должна охраняться целостность, неприкосновенность интересов потерпевшего. Он может требовать в первую очередь возмещения вреда в натуральном виде. Только в случаях, когда исполнение обязательства в натуре не произошло вовремя, либо оно невозможно или возможно, но со слишком большими затратами, возникает
требование возмещения в деньгах (компенсация)1. Возмещение убытков в немецком праве характеризуется своей компенсацион-ностью. Потерпевшая сторона должна получить такую финансовую компенсацию, которая позволила бы ей оказаться в положении, в котором она была бы в случае исполнения договора2
Согласно § 250 кредитор может определить разумный (соразмерный) срок для исполнения обязанности в натуре с тем, что после истечения такого срока исполнение будет отклонено. Соответственно после истечения срока кредитор может требовать возмещения в деньгах, если исполнение не произведено своевременно. Требование исполнения в натуре в этом случае будет исключаться. В комментарии к ГГУ указывается, что если потерпевший назначает слишком короткий срок, то этот срок продлевается до разумного предела3 Невозможность исполнения в натуре может обосновываться фактическими или правовыми причинами. Недостатком будет являться повторное исполнение, если при этом нет гарантии срока соответствия произведенного исполнения4.
В случае причинения вреда имуществу кредитора возмещение убытков может ограничиваться уплатой цены имущества, умаление которого произошло. Практически в большинстве случаев потерпевший имеет право выйти из этих пределов. Он может требовать не только объективную стоимость имущества, но и ту, которую она представляла бы для него лично. Это так называемый «интерес», то есть ценность предмета для определенного лица, разница между состоянием его имущества до и после потери данного предмета. В то же время не принимаются в расчет исключительно личные взгляды и чувства. Подобный интерес личного расположения зависит от не поддающихся никакому кон-
Jaueming. Schlechtriem-Stumer. Teichmann-Vollkommer. BGB. Burgerli-ches Gesetzbuch. 7 Auflage. 1994. S. 225.
См.: Штоль X. Ответственность и ее границы в рамках договоров в области экономических отношений между СССР и ФРГ // СССР - ФРГ:
договор во внутренних и двусторонних хозяйственных отношениях. М., 1986. С. 102.
Jaueming. Schlechtriem-Stumer. Teichmann-Vollkommer. BGB. BurgerU-ches Gesetzbuch. S. 227. 4 Ibid. S. 228.
331
тролю субъективных чувств потерпевшего, и поэтому с точки зрения права они не имеют никакого значения.
Понятие вреда понимается в широком смысле. Вред может представлять собой лишение наличного имущества, то есть уничтожение или изъятие у потерпевшего таких ценностей, которые ему уже принадлежали. Но вред может заключаться также в лишении прибыли, которая только имелась в виду. Определение размера такой прибыли является конечно проблематичным. «Полной достоверности при этом требовать нельзя: она обыкновенно недостижима. Но и одни только мечты о прибыли не принимаются во внимание: право не считается с фантазиями»1. Потерпевшая сторона может требовать прежде всего той прибыли, получение которой она настолько подготовила, что вполне основательно могла бы рассчитывать на успех, если бы не был нарушен договор.
Возмещение неполученной прибыли санкционируется § 252 ГГУ. Упущенная выгода, согласно § 252 ГГУ, включается в состав подлежащих возмещению убытков. Неполученной считается выгода, которую с известной долей вероятности можно было бы ожидать в соответствии с обычным ходом вещей или сообразно с особыми обстоятельствами, в частности, в связи со специально принятыми мерами и приготовлениями (§ 252). Содержание и объем подлежащих возмещению убытков в немецком праве характеризуют как принцип «тотальной ответственности», то есть ответственности, при которой потерпевшая сторона, имеющая право на возмещение убытков, может потребовать, чтобы ей была обеспечена компенсация за все имущественные потери, находящиеся в адекватной причинной связи с явлением, вызвавшим ущерб2 Предложение второе § 252 служит функции облегчения доказывания в рамках § 287 Гражданско-процессуального кодекса (ZPO). Потерпевшему необходимо только доказать обстоятельства, из которых проистекает возможность получения прибыли. Причинитель вреда должен доказывать, что прибыль по определенным причинам не должна была быть получена3 Основным
Дернбург. Пандекты. Обязательственное право. М., 1904. С. 147. 2 См.: ШтольХ. Указ. соч. С. 102.
1 Jaueming. Schlechtriem-Stumer. Teichmann-Vollkommer. BGB. Burgerli-ches Gesetzbuch. S. 230.
332
критерием установления размера убытков, подлежащих возмещению, является факт нахождения возникшего ущерба в причинной связи с нарушением договора. В немецком праве не воспринято используемое при установлении размера правило, исходящее из «предвидимое™» убытков в момент заключения договора. В связи с этим вопросом в литературе отмечалось, что определенные моменты концепции «адекватной причинной связи», используемые в немецком праве для установления объема возмещаемых убытков, схожи с подходами, основанными на критерии «предви-димости» убытков. Так, в обоих случаях речь идет об установлении ущерба, который возникает «при обычном ходе вещей» или в соответствии с «общедоступным человеческим опытом». Так же и в том и в другом случае используется абстрактный критерий («разумное лицо») для определения того, что происходит при обычном ходе вещей (при «адекватной причинной связи»), а также при установлении того, что можно было предвидеть относительно возможного ущерба при нарушении договора. В итоге есть основания утверждать о значительном сходстве в последствиях применения как одной, так и другой концепции. Но даже при таком подходе к этому вопросу возмещение убытков в немецком праве характеризуется большей абсолютностью, нежели во французском или англо-американском праве.
Если потерпевшая сторона вовремя не приняла необходимых и находившихся в ее власти мер к предотвращению вреда или даже намеренно содействовало ее увеличению, то она не вправе требовать этой части убытков. Это ограничение содержится в § 254 ГГУ и распространяется также на случай, когда потерпевшая сторона виновна лишь в том, что не предупредила об опасности наступления чрезмерно большого вреда, которого при-чинитель не предвидел и не должен был предвидеть, или же не принял мер к предотвращению или уменьшению убытков. Относительно этого правила в литературе также проводилась параллель с англо-американским правом. Имеется в виду положение о необходимости уменьшения потерпевшей стороной своими разумными действиями возникших в связи с нарушением договора
См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991.
С. 136.
^
См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 137. 333
убытков. В итоге, если потерпевшая сторона имела возможность, предприняв разумные действия, уменьшить свои убытки, но не сделала этого, она не может требовать их возмещения.
На практике довольно часто события, влекущие ответственность, приносят наряду с убытками и выгоду. В таких ситуациях правомерен вопрос - можно ли в счет убытков зачитывать полученную от нарушения договора выгоду? В целом этот вопрос правом не регулируется. И соответственно формально такой зачет не допускается. Но, как отмечалось в литературе, при известных обстоятельствах только общий итог всех событий показывает, есть ли в данном случае действительный ущерб или нет1. То есть, в принципе, можно использовать следующую формулу: если нарушение договора принесло стороне не только убытки, но и определенную выгоду, то та часть убытков, которая соответствует по размеру полученной выгоде, не будет считаться убытками, так как в стоимостном выражении сторона в этой части ущерба не понесла.
В конкретных случаях размер убытков может подсчитываться на основе произведенных заменяющих сделок. Если кредитор, будучи продавцом по договору, перепродал товар или, будучи покупателем, вынужден был купить товар у другого лица и в результате такой сделки потерял в цене, то он эту разницу в ценах может потребовать от должника как понесенный убыток. Необходимое условие такого способа исчисления убытков установлено в п. 3 § 376 ГТУ: «Результат произведенной иным образом продажи или покупки, если товар имеет биржевую или рыночную цену, может быть положен в основу требования о возмещении убытков лишь в том случае, если продажа или покупка совершены тотчас после истечения условленного времени или срока исполнения». В немецком праве наряду с возмещением конкретных убытков, то есть таких, которые понесены в действительности, допускается и «абстрактный» способ исчисления подлежащих возмещению убытков. Под «абстрактными» убытками так же, как и в других правопорядках, понимается разница между договорной и рыночной стоимостью товара в момент нарушения договора. «Если требуется возмещение убытков в связи с неисполнением, а товар
См.: Дернбург. Указ. соч. С. 150.
имеет биржевую или рыночную цену, то может быть потребована разница между покупной и биржевой или рыночной ценами, существующими в то время или в том месте, где должно быть произведено исполнение» (п. 2 § 376 ГТУ).
Абстрактное исчисление может быть использовано для упущенной выгоды. Должен при этом приниматься во внимание типично наступающий результат. Область применения этого принципа ограничивается сферой предпринимательской торговли. Так как только там определенная прибыль может ожидаться как возможная .
Что касается таких убытков, как сопутствующие, дополнительные расходы, понесенные вследствие нарушения договора, то право на их возмещение должно проистекать из общих положений об обязанности возместить убытки, понесенные вследствие нарушения договора (§ 249, 251 ГТУ)2.
Широко распространено в немецкой правовой доктрине и в судебной практике так называемое учение о цели защиты (die Schutzzwecklehre). Из сферы охраны должны исключаться относительные убытки, а также интересы, которые не одобряются правопорядком. Bundesgerichtshof (верховный федеральный суд) исходит из того, что нанесение ущерба таким интересам не является убытками (ущербом) в правовом смысле3
Возмещение убытков во французском праве также имеет целью компенсировать потери кредитора, понесенные им вследствие нарушения договора должником. Считается, что кредитор, который не понес никакого ущерба, не заинтересован в предъявлении иска: «нет интереса, нет иска»4. Под убытками в области договорного права традиционно понимаются потери, которые кредитор понес вследствие неисполнения договора должником5.
1 Jaueming. Schlechtriem-Stumer. Teichmann-Vollkommer. BOB. Burgerli-ches Gesetzbuch. S. 224.
2 Ibid. S. 229.
3 Soergel. Kommentar zum BOB. Band 2. Schuldrecht I. 1990. S. 264. Годэмэ Эжень. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 389. См.: Гражданское право современного империализма. Техника общих
вопросов договорного права в германском, французском и английском
праве. М., 1932. С. 113.
335
Непосредственное отношение к вопросу о том, какие убытки подлежат возмещению, имеют ст. 1149, 1150 и 1151 ФГК. Общее понятие убытков дается в ст. 1149: «Убытки, которые должны быть уплачены кредитору, являются по общему правилу потерей, которую кредитор понес, или выгодой, которой он лишился». Отмечалось, что по вопросам об убытках, связанных с нарушением договора, французское право не отличается ясным и четким регулированием. Также не находят законченного рассмотрения эти вопросы во французской судебной практике и правовой доктрине1.
Согласно ст. 1150 ФГК, должник отвечает лишь за убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены во время заключения договора, кроме тех случаев, когда обязательство не могло быть выполнено вследствие умысла должника. Таким образом, предвидимость убытков должником не ограничивает размер возмещения, если нарушение договора было умышленным. Доктрина и судебная практика исходят из того, что применение данной нормы должно иметь место как при умысле, так и при грубой небрежности должника. Что касается общего правила, устанавливаемого ст. 1150 ФГК, то в судебной практике возникало сомнение относительно того, достаточно ли для полного возмещения убытков предвидеть при заключении договора только общую возможность возникновения убытка или необходимым условием является также и предвидение его размера. Тенденция французских судов показывает, что присуждение полного возмещения допускается только при условии, что размер понесенных убытков мог быть предвиден при заключении договора2
Другим аспектом применения критерия «предвидимости», который также закреплен в судебной практике, является придание ему абстрактного характера. «Предвидимость» ущерба устанавливается с точки зрения «разумного лица», а не определяется как субъективная возможность конкретного нарушителя договора. Или иначе, контрагент, нарушивший договор, не может избежать ответственности за причиненный ущерб, ссылаясь на то, что лично он мог предвидеть менее того, что в соответствующем случае могло предвидеть «разумное лицо»",
См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 113. См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права.
М, 1953. С. 142.
1 Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 133. 336
Условно убытки во французском праве делят на два вида. Во-первых, кредитор вправе требовать возмещения убытков, причиненных ему со дня, когда установлена просрочка должника, опозданием последнего в исполнении своего обязательства. Это возмещение мораторных убытков, и они взыскиваются, даже если должник в дальнейшем исполнил свою обязанность. Во-вторых, «если сопротивление должника оказывается непобедимым или время, установленное для надлежащего исполнения обязательства, истекло, то кредитор вправе требовать возмещения в целях покрытия ущерба, причиненного ему неисполнением обязательства»1. В данном случае имеют место компенсаторные убытки.
Статья 1149 ФГК прямо санкционирует возможность взыскания упущенной выгоды. Она также подлежит взысканию, как и прямо понесенные потери. Как отмечалось, для присуждения убытков не требуется, чтобы они уже возникли к моменту предъявления требования. Возможно и требование будущих убытков или иначе упущенной выгоды, если только несомненно, что они наступят, и имеются точные данные для исчисления их размера2 В этой связи не подлежит учету ни ущерб лишь вероятный, ни ущерб, который мог быть связан не с нарушением договора, а с причиной, отличной от этого нарушения.
Статья 1151 ФГК устанавливает: «Даже в том случае, когда невыполнение соглашения явилось следствием умысла должника, убытки должны включать в себя, в отношении потери, понесенной кредитором, и выгоды, которой он лишился, лишь то, что является непосредственным и прямым следствием невыполнения соглашения». В этой статье, во французском праве, прямо закреплено правило о делении убытков на прямые и косвенные, в зависимости от наличия необходимой причинной связи. Прямо указывается, что косвенные убытки, основанные на «случайной» причинной связи, взысканию не подлежат. В то же время вопрос о четком правовом содержании понятия «прямых» убытков и соответственно косвенных убытков, являющихся более отдаленным результатом нарушения договора, не имеет прямого и точного
Жюллио делаМорандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 332. См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права.
С.142.
ответа. Его решение во многом носит прагматический характер и обусловлено особенностями конкретных дел. В этой связи отмечалось, что различие между прямыми и косвенными убытками довольно легко проиллюстрировать, однако значительно труднее дать его определение .
Французская правовая доктрина и судебная практика, наряду с убытками, носящими характер упущенной выгоды, различают убытки, понесенные от «потери возможностей». При определении таких убытков учитывается не прибыль, которую потерпевшая сторона надеялась получить, и не ущерб, которого она надеялась избежать, а лишь степень вероятности использования соответствующих возможностей в пользу потерпевшей стороны . Такой подход основывается в судебной практике на ст. 1149 ФГК, устанавливающей право кредитора получить возмещение убытков, включающих выгоду, которой он лишился в результате нарушения договора контрагентом.
Роль судебной практики и особенность французского права состоит также в том, что вопрос о размере убытков, подлежащих возмещению, во многом лежит в сфере усмотрения суда. Это обстоятельство считается причиной относительной неразработанности во французском праве проблем установления размера убытков. Отмечалось, что во французском праве этот факт подтверждает отсутствие положения, которое предписывает обязанность кредитора разумными действиями уменьшать ущерб, ставший следствием нарушения договора3 Очевидно, что данная проблема решается субъективным усмотрением судьи при решении вопроса об определении размера убытков, подлежащих возмещению.
Во французском законодательстве не закреплен такой способ исчисления убытков, при котором могут быть взысканы так называемые «абстрактные убытки». Тем не менее судебная практика не встречает никаких препятствий к присуждению «абстрактных убытков».
1 См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 132.
2 См. там же. С. 134.
1 ^ См. там же.
4 См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. С. 143.
338
В целом вопросы понятия, объема, содержания и порядка определения размера убытков в немецком и французском праве приводят к схожим результатам. Имеющиеся внешние различия в законодательном регулировании данных вопросов сглаживаются ролью судебной практики и не колеблют единообразия подхода в континентальном праве к вопросу возмещения убытков.
Генеральный принцип англо-американского договорного права об убытках заключается в том, что всякое нарушение договора порождает иск об убытках. Цель судебного решения об убытках от нарушения договора заключается в том, чтобы поставить истца, насколько это возможно с помощью денег, в то же положение, в каком он находился, если бы договор был исполнен надлежащим образом1. Убытки, которые могут быть взысканы вследствие нарушения договора, могут быть либо номинальными, либо действительно понесенными убытками. Идеальное положение, к которому стремится право при определении размера убытков, возмещаемых вследствие нарушения договора, заключается в том, чтобы присуждалась такая денежная сумма, которая поставила бы потерпевшую сторону в положение, в котором она находилась бы, если бы договор не был нарушен2 Убытки от нарушения договора присуждаются для компенсации понесенного ущерба, а не как наказание за причиненный вред. В этом заключается суть компенсационное™ договорной ответственности. Действительно понесенные убытки присуждаются в возмещение действительно понесенного истцом вреда, а не только как признание нарушенного права истца. Присуждение возмещения таких убытков свидетельствует не только о нарушении договора, но также и о вреде, который подлежит возмещению. Если же вследствие нарушения договора истец не понес фактически никаких потерь, он тем не менее имеет право на получение положительного решения. Однако убытки, которые присуждаются в его пользу, будут номинальными. В этом качестве они будут свидетельствовать лишь о признании того или иного права истца, нарушенного ответчиком. Институт «номинальных убытков» наглядно показывает фунда-
См.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 346. С1м Самонд и Вильяме. Основы договорного права. М., 1955. С. 653.
ментальность, незыблемость права потерпевшей стороны на возмещение убытков.
Право на возмещение убытков в англо-американском праве толкуется довольно широко и включает в себя возможность требования возмещения убытков в виде потери прибыли, которой он был лишен вследствие нарушения договора. Договорное право предоставляет истцу возможность предъявить (при соответствующих обстоятельствах) иск об утрате сделки или, иначе, об утрате конкретной выгоды, ожидаемой от договора, который был нарушен1. В англо-американской доктрине возмещение убытков анализируют с точки зрения различных видов имущественного интереса стороны, понесшей ущерб при нарушении договора. Обычно различают два вида принимаемого во внимание имущественного интереса, возникающего при заключении договора2. Защита «положительного» договорного интереса заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена при возмещении убытков в такое положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом. Под защитой «отрицательного» договорного интереса понимается реализация права потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору, или иначе, потерпевшая сторона должна быть поставлена в такое положение, в котором она была бы, если бы договор вообще не был заключен. На практике суды пошли по пути защиты «положительного» договорного интереса. Такой подход был воспринят и ЕТК США (ст. 1-1 Об):
«Предусмотренные настоящим законом средства правовой защиты должны применяться свободно с тем, чтобы потерпевшая сторона могла быть поставлена в такое положение, в каком бы она находилась, если бы другая сторона полностью исполнила свои обязанности». Такой подход определяет другие аспекты регулирования возмещения убытков в англо-американском праве.
1 См.: Ансон В. Договорное право. С. 346. 2 См.: Комаров А.С Регулирование возмещения убытков при нарушении договора в коммерческом обороте стран с развитой рыночной экономикой и международной торговле (состояние и тенденции): Автореф. дисс. ... докг. юрид. наук. М., 1994. С. 26. 340
При защите «положительного» договорного интереса ожидания потерпевшей стороны должны определяться действительной ценностью, которую при исполнении договора получила бы именно она, а не какое-либо гипотетическое «разумное» лицо. Убытки, основанные на таком интересе, должны поэтому учитывать любые обстоятельства, связанные с положением потерпевшей стороны, включая ее собственные потребности и возможности, личные качества и даже ее отличительные черты1.
К принципу возмещения убытков, основанных на «положительном» договорном интересе, устанавливается три важных ограничения. Убытки, которые может получить потерпевшая сторона, должны быть непредотвратимыми, непосредственными (предвидимыми) и достоверными.
Потерпевшая сторона не может получить возмещения убытков, которых она могла избежать, если бы предприняла необходимые шаги для их уменьшения. Если ответчик нарушил договор, то истец несет перед ним обязанность приложить разумные усилия к тому, чтобы не возникли убытки. Если истец в состоянии без надлежащего риска и затрат избегнуть убытков, которые он может потерпеть в результате нарушения ответчиком договора, или уменьшить их размер, он несет перед ответчиком обязанность предотвратить убытки. Так, в случае когда покупатель заключил договор о покупке товаров, но затем уведомил продавца об аннулировании договора до того, как продавец приобрел товары или приступил к их производству, то продавец несет обязанность не приобретать и не производить товары, если это тем самым уменьшит размер понесенных им убытков. Продавец не вправе игнорировать уведомление об аннулировании договора и купить или произвести товары и предложить покупателю принять их, а затем полностью взыскать через суд покупную цену2. Термин «обязанность» потерпевшей стороны нейтрализовать или предотвратить неблагоприятные последствия, вызванные нарушением договора, не означает, что эта обязанность носит юридический характер. Она не может быть принудительно осуществлена, так
См.: Мозолин В.П. , Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и в СССР. История и общие концепции. М., 1988. С. 132.
См.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота) М 1961. С.266.
341
как у потерпевшего нет ответственности перед нарушившим договор контрагентом в связи с тем, что им не были приняты меры по предотвращению ущерба. Вопрос о характере мер, которые должна предпринять потерпевшая сторона для предотвращения ущерба, зависит от конкретных обстоятельств. Рыночный характер экономики определяет тенденцию регулирования вопроса о характере действий, которые должны рассматриваться как наиболее адекватные цели предотвращения убытков. Это, в частности, выразилось в установлении правил, ориентирующих потерпевшую сторону прежде всего на совершение заменяющей сделки (например, ст. 2-712 ВТК США).
Второе ограничение отрицает за потерпевшей стороной право на возмещение убытков, которые сторона, совершившая нарушение, не имела оснований предвидеть во время заключения договора в качестве возможных убытков, связанных с нарушением. Иными словами, истец должен доказать, что понесенный им ущерб является обычным и нормальным последствием нарушения такого договора, который был заключен сторонами. При присуждении убытков суды основывают свои решения на учении о принятии на себя риска. Предполагается, что, давая обещание, должник имел намерение принять только те риски, которые нормально связаны с исполнением договора, и поэтому от него можно требовать возмещения только тех убытков, которые являются нормальным результатом нарушения договора. Согласно этому учению об убытках, если должник был извещен о соответствующих фактах или из обстоятельств дела узнал, что вероятен больший ущерб, чем тот, который является обычным следствием нарушения договора данного рода, презюмируется, что он взял на себя риск такого необычного ущерба и будет нести ответственность за особый ущерб, явившийся результатом нарушения договора.
Третье ограничение заключается в том, что потерпевшая сторона не может требовать возмещения убытков за пределами той суммы, которую она в состоянии доказать с разумной определенностью.
В судебной практике проводится различие между неопределенностью наличия ущерба и неопределенностью размера ущерба. Истец должен доказать, что он потерпел ущерб, являющийся непосредственным результатом нарушения договора, но на него
342
не возлагается доказывание с той же степенью определенности размера ущерба. Если возможны лишь предположения и догадки по поводу того, был или не был в результате нарушения договора причинен ущерб, то истец не имеет права на присуждение ему компенсаторных убытков. При установлении определенности причинения вреда в судебной практике используется критерий «достоверности». Доктрина «достоверности» убытков появилась и в основном была разработана в судебной практике США. Наиболее широким полем применения критерия «достоверности» убытков является необходимость возмещения в качестве убытков так называемых «коммерческих прибылей». Данный критерий в судебной практике определяется следующим образом: «Убытки... должны быть достоверными, определенными как по своему характеру, так и в отношении их возникновения»1.
Основными положениями американской доктрины «достоверности» убытков являются следующие:
а) объем убытка или сумма могут быть предметом для «разумных» предположений, когда факт убытка доказан с достоверностью.
б) ответчик не может ссылаться на проистекающую из этого недостоверность убытка, если по вине ответчика создалась трудность доказывания убытка.
в) наличие затруднения в установлении суммы убытка не имеет решающего значения.
г) не требуется математической точности в определении подлинной суммы убытка.
д) если предоставлены наилучшие из возможных по обстоятельствам дела доказательства убытка, то этого достаточно.
е) истец может отыскивать «стоимость своего договора» (имеется в виду сумма, в которую может быть оценен договор), и эта «стоимость» может быть определена на основе установления размера ожидавшейся выгоды.
ж) отыскиваемые выгоды в тех случаях, когда их нельзя -прямо отыскивать, могут все же служить доказательством наличия убытков.
Комаров А.С. Понятие и содержание договорной ответственности в праве Англии и США: Автореф. ... дисс. канд. юрид. наук М 1981
С. 107.
343
Все перечисленные положения характеризуются явной тенденцией обеспечить для судов наибольшую свободу в определении убытков, подлежащих возмещению.
В случае, когда сторона по договору вынуждена совершать заменяющую сделку, ее убытки в основном определяются размером «обесценения» сделки, то есть разницы в стоимости сделки в соответствии с договором и стоимости заменяющей сделки. Так ЕТК США прямо ориентирует и продавца и покупателя в случае нарушения договора совершать заменяющие сделки (соответственно «перепродажа» или «закупка заменяющих товаров»). Убытками здесь будут, в первом случае, разница между перепродажной ценой и договорной ценой (ст. 2-706) и, во втором случае, разница между ценой заменяющих товаров и договорной ценой (ст. 2-712). Широкое применение такого способа исчисления убытков привело к его дальнейшему расширению, породив стандартные формулы исчисления убытков, как разницы между договорной ценой и рыночной ценой на момент, когда должен быть исполнен договор. Смысл здесь заключается в том, что в случае, когда имеется доступный рынок необходимых товаров, размер убытков может определяться как разница между договорной и рыночной или текущей ценой, существующей на день нарушения договора. Обоснование этого правила было дано судьей Тиндал в решении по делу Barrow v. Arnaud (1846): «При нарушении договора о поставке товара по определенной цене надлежащим размером убытков, как правило, будет разница между договорной и рыночной ценой на эти товары на дату нарушения договора, так как покупатель, имея в кармане деньги, может приобрести товары на рынке. Равным образом, при нарушении договора в отношении принятия и оплаты товаров это правило может быть соответственно применено, так как продавец может реализовать свои товары на рынке и получить за них соответствующую цену»1. При определении понятия «рынок» наиболее удачным считается определение, данное лордом-судьей Апджоном в деле W.I. Tompsonv. Robinson (Gunmakers) (1955): «Наличный рынок означает, что ситуация в конкретном виде торговли и в конкретном месте была таковой, что определенные товары могли быть
Ансон В. Договорное право. С. 354. 344
свободно проданными и что существовал спрос, достаточный для того, чтобы быть удовлетворенным в отношении всех товаров, представленных на нем»1.
При использовании способа исчисления убытков на основе заменяющей сделки и при взыскании «абстрактных» убытков неучтенными остаются такие убытки, как дополнительные и сопутствующие расходы. Право на их возмещение вытекает из общего принципа компенсации потерпевшей стороне всех потерь. ЕТК США прямо указывает, что, помимо разницы в ценах, потерпевшая сторона вправе взыскать сопутствующие убытки. В ЕТК довольно подробно раскрывается содержание, объем сопутствующих убытков. Так, под сопутствующими убытками продавца понимаются любые разумные с коммерческой точки зрения затраты, расходы и комиссионные, связанные с приостановлением поставки товаров, перевозкой, хранением товаров и заботой о них после нарушения договора покупателем, а также с возвратом или перепродажей товаров, или иным образом вытекающие из нарушения договора (ст. 2-710). Аналогично, но с учетом специфики обязанностей покупателя, определяются сопутствующие убытки, которые вправе требовать покупатель (ст. 2-715). В отличие от продавца покупателю наряду с сопутствующими убытками предоставляется право на взыскание косвенных убытков. Под косвенными убытками ЕТК понимает любые потери, возникшие из-за обычных или особых потребностей (нужд), относительно которых есть основания полагать, что продавец знал о них в момент заключения договора и которых нельзя было разумно избежать путем покупки заменяющих товаров у других лиц или иным способом, а также личный или имущественный вред, являющийся 1непосредственным результатом любого нарушения гарантии (п. 2 ст. 2-715). Здесь следует оговориться, что «косвенные» убытки в данном контексте нельзя путать с косвенными убытками, называемыми так в доктрине вследствие того, что они находятся в «случайной» причинной связи с нарушением договора. Косвенные убытки по ЕТК, исходя из содержания этих убытков, именуются так условно. Они подпадают под все принципы и критерии возмещения убытков в англо-американском праве.
Комаров А.С. Понятие и содерание договорной ответственности в праве Англии и США. С. 96.
345
В ряду деления убытков на номинальные и компенсаторные следует отметить так называемые заранее оцененные убытки. По своему содержанию они относятся к компенсаторным убыткам. «В качестве части своего соглашения стороны могут договориться о размере убытков, которые будут возмещены в случае нарушения договора»1. Убытки, подлежащие возмещению при нарушении договора, называются заранее оцененными убытками, если в договоре указаны либо подлежащая уплате при нарушении договора сумма, либо способ исчисления такой суммы. Заранее оцененные убытки характеризуются рядом преимуществ. Для обеих сторон это может облегчить расчет рисков и снизить стоимость доказательств. Для потерпевшего это может оказаться единственной возможностью компенсировать убытки, которые не поддаются определению с достаточной степенью точности. Эти преимущества приобретают особое значение, когда сумма иска незначительна.
Включенное в договор условие об уплате в случае нарушения договора определенной денежной суммы не будет признаваться судом, если уплата такой суммы равносильна уплате штрафа. Нередко условие об уплате штрафа излагается как условие о заранее оцененных убытках. Является ли условие об уплате определенной суммы в случае нарушения договора условием о возмещении заранее оцененных убытков или условием об уплате штрафа, зависит исключительно от его характера. Если обусловленная сумма является разумной и ясно, что стороны имели ее в виду как условие об уплате заранее оцененных убытков, то это условие будет осуществлено в принудительном порядке; но если осуществление этого условия является в действительности наложением штрафа, оно не будет принудительно осуществлено. Критерием будет служить то, являются ли оговоренные убытки разумными и такими, которые могли явиться следствием нарушения договора. Но даже в случае, если они будут признаны штрафными и не будут подлежать взысканию, у кредитора остается право на доказывание и взыскание убытков в общем порядке.
Однако, на фоне столь жесткого отношения англо-американского права к взысканию штрафов, некоторые авторы отме-
ЛаскГ. Указ. соч. С. 266.
чают наличие обратной тенденции . Так, в США является обычным предусматривать в договоре сторон, что в случае нарушения договора покупателем продавец вправе сохранить задаток в качестве неустойки. Кроме того, ЕТК США, даже при отсутствии подобного условия в соглашении, разрешает продавцу удерживать из полученных от покупателя сумм 20 % договорной цены, но не более 500 долларов. Подчеркивают, что ЕТК в этом случае вводит законную неустойку, на которую вправе рассчитывать продавец при нарушении договора покупателем, и что в этом случае не должно возникать вопроса о соответствии размера неустойки фактическим убыткам, которые понес или может понести продавец. Из смысла ст. 2-718 следует, что продавец вправе удержать 20 % покупной цены в любом случае, то есть и тогда, когда он не потерпел никаких убытков в результате нарушения договора покупателем. Можно ли или нельзя говорить о тенденции, сказать трудно. Но то, что данная неустойка (п. 2 ст. 2-718 ЕТК), если признать ее таковой, теряет чисто оценочный характер и приобретает штрафные черты, является фактом, противоречащим принципам англо-американского договорного права.
Для четкого уяснения правового понятия убытков в российском праве необходимо различать убытки в экономическом и юридическом смыслах. Отмечалось, что убыток в качестве экономической категории нельзя связывать исключительно с юридическими актами, например, с неисполнением обязательства, потому что убыток остается убытком и в тех случаях, когда он возник в результате воздействия сил природы, причинен правомерным действием человека или вызван действием самого потерпевшего. Иначе объективно существующий факт (наличие убытков) смешивается с юридической оценкой причин его возникновения, в частности с противоправностью причинения2
Институт возмещения убытков в отечественном праве внешне довольно значительно отличался и отличается в своем регулировании не только от англо-американского, но и от немецкого и
См.: Телицын В. Договор продажи по англо-американскому праву: Ав-тореф. ... дисс. канд. юрид. наук. М., 1970. С. 14. 1 См.: Васькин В.В. Гражданско-правовая ответственность. Владивосток, 1988. С.113.
французского права. Значению убытков в различные периоды нашей истории придавались различные, едва ли не противоположные оттенки. Если в плановой экономике, в социалистическом хозяйстве роль института возмещения убытков была крайне незначительна, то в настоящее время наблюдается тенденция к генерализации института возмещения убытков в гражданском праве. В доктрине же возмещение убытков всегда считалось главной формой гражданско-правовой ответственности. «Если неустойка может применяться только тогда, когда об этом прямо указано в нормативном акте или в договоре, то обязательство возместить убытки наступает в силу общей нормы закона»1.
Традиционный подход отечественной доктрины под убытками как категорией гражданско-правовой ответственности понимал вызываемые неправомерным поведением отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего. Такие отрицательные последствия именовались положительным ущербом в имуществе, когда они были сопряжены с уменьшением наличного имущества потерпевшего, и неполученными доходами, если представляли величину, на которую могло бы возрасти, но вследствие правонарушения не возросло имущество потерпевшего2
Основным принципом института возмещения убытков является принцип полного возмещения: «Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере» (п. 1 ст. 15 ГК РФ). Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 19 декабря 1995 г. № 6568/95 указывал, что в соответствии со ст. 15, 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору в полном размере убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства3.
Возмещение убытков в российском гражданском праве, в результате обобщения и значительной генерализации, в настоящее время по своему местонахождению в структуре гражданско-правового регулирования значительно отличается от аналогичных институтов в англо-американском, немецком и французском пра-
1 Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск,
1967. С. 243.
2 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 101-102.
1 Не опубликовано
348
ве. В англо-американском праве возмещение убытков в качестве договорной ответственности регулируется, условно говоря, на уровне договорного права. В немецком и французском праве возмещение убытков как вид договорной ответственности в целом регулируется на уровне общих норм обязательственного права в рамках гражданского права. В свою очередь, в российском праве возмещение убытков также до недавнего времени включалось в раздел «Обязательственное право» (ГК РСФСР 1964 г.). В настоящее время в ГК 1994 г. норма о понятии, видах и содержании убытков помещена в раздел I «Общие положения» и является универсальной нормой. Объясняют это тем, что вопрос об убытках возникает во всех институтах гражданского права, в том числе при применении норм о собственности, о юридических лицах и т. д.1 В то же время применительно к договорной ответственности п. 1 ст. 15 ГК РФ дублируется и конкретизируется в ст. 393 ГК РФ, предусматривающей обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные в результате нарушения обязательства. В постановлении от 26 октября 1995 г. № 5261/95 Президиум ВАС РФ, присуждая убытки в пользу истца, использовал следующую формулировку: «В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства»2
Под убытками в ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Полное возмещение убытков предполагает компенсацию двух элементов убытков: «реального ущерба» и «упущенной выгоды». ГК прямо показывает, что в составе убытков подлежат возмещению оба этих элемента.
В западной доктрине, как отмечалось выше, общий подход к убыткам определяется компенсацией, которая должна поставить потерпевшую сторону в такое положение, как если бы договор не
См.: Комментарий к ГК РФ, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 36. Не опубликовано.
349
был нарушен. Российское право размер расходов и неполученных доходов связывает с восстановлением нарушенного права. Нарушение должником договора есть нарушение договорного обязательства и соответственно нарушение гражданского, имущественного права кредитора. Восстановление же нарушенного имущественного права предполагает создание положения, при котором имущественные требования потерпевшей стороны возрастают до того уровня, какой имелся бы, если бы договор нарушен не был. Следовательно, подход, согласно которому при возмещении убытков сторона должна быть поставлена в положение, как если бы договор нарушен не был, соответствует положению, когда возмещение убытков должно восстановить нарушенное право потерпевшего лица. Так что при различном формулировании этого правила смысл его в российском и зарубежных правопорядках является тождественным.
Безусловной новеллой нового ГК является положение, согласно которому в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и будущие расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК). С первого взгляда может показаться, что данное правило носит несколько абстрактный характер и вряд ли стыкуется с понятием реального ущерба. Данный вопрос, как представляется, имеет два аспекта. Во-первых, будущие расходы, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, совсем не обязательно должны быть понесены в реальности. В этом плане важно лишь то, какие убытки подлежат возмещению для восстановления нарушенного права или, иначе, для того, чтобы поставить потерпевшую сторону в положение, как если бы договор не был нарушен, не было нарушено соответствующее имущественное право. Во-вторых, такие будущие расходы должны быть четко обоснованы. Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ дали по этому вопросу следующее толкование: «Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг либо договор, опреде
ляющий размер ответственности за нарушение обязательства и т. п.»1
В качестве упущенной выгоды могут быть взысканы лишь такие неполученные доходы, которые потерпевшая сторона получила бы при обычных условиях гражданского оборота, в случае если бы договор нарушен не был. С точки зрения коммерческого оборота «обычные условия гражданского оборота» следует расценивать как некий критерий, которым необходимо пользоваться при определении размера упущенной выгоды. Представляется, что данный критерий схож с правилом о «предвидимости» убытков, которое в главном исходит из того, что нормальный коммерческий оборот знаком лицам, заключающим торговые сделки, И считается, что такие лица предвидят последствия, которые проистекают из нарушения договора в рамках нормального оборота, то есть «обычные последствия». Что касается второй части правила о «предвидимости» убытков, когда предвидимыми и соответственно подлежащими возмещению считаются большие по сравнению с обычными убытки, о возможном возникновении которых было известно соответствующей стороне, то ни толкование ст. 15 ГК, ни других норм закона не позволяют утверждать о наличии схожего регулирования в российском праве. Критерий «обычных условий гражданского оборота» по вопросу регулирования размера убытков представляется схожим с немецким критерием «абстрактной причинной связи» и англо-американским и французским критерием «предвидимости» убытков. Общим является абстрактный принцип, присущий всем трем перечисленным подходам. Так, при установлении убытков во всех этих случаях используется абстракция («при обычном ходе вещей», «при обычных условиях гражданского оборота» и т. п. ). Но если в немецком праве критерий «абстрактной причинной связи» относится к убыткам без разделения их на реальный ущерб и упущенную выгоду, правило о «предвидимости» в англо-американском и французском праве также относится к убыткам вообще, то в российском праве крите-
Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.от 01.07.96 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №9. С. 7.
351
рий «обычных условий гражданского оборота» может относиться только к упущенной выгоде.
Размер убытков, подлежащих возмещению, должен определяться с учетом конкретных обстоятельств. Так, в соответствии с толкованием, данным ВАС РФ и ВС РФ, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров . Указанное правило можно рассматривать в трех аспектах. Во-первых, оно представляет собой способ, лишь конкретизирующий исчисление и порядок определения размера убытков, подлежащих возмещению. Действительно, если сторона во исполнение договора должна была понести определенные расходы (затраты), но вследствие нарушения договора другой стороной она их не понесла, то сумма таких расходов не должна включаться в состав убытков. Возложение на потерпевшую сторону суммы таких расходов является следствием надлежащего исполнения договора, то есть ситуации, когда договор нарушен бы не был. Нарушение договора не затрагивает имущественного права потерпевшей стороны в части таких расходов. Другим аспектом данного правила является принцип, в соответствии с которым возмещение убытков не должно обогащать потерпевшую сторону. Третьим аспектом является принцип устойчивого, сбалансированного имущественного оборота, основанного на эквивалентности и компенсационное™. Должник не должен наказываться уплатой сумм, выходящих за рамки убытков в экономическом смысле. В противном случае налицо будет элемент штрафа, не обоснованный какой-
* См. постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.от 01.07.96 г. № 618 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №9.
352
либо стимулирующей функцией (как в примере с неустойкой) и не вызванный какой-либо экономической целесообразностью.
Данное правило известно многим зарубежным правопоряд-кам. Следует учитывать, что российский правоприменитель относит это правило, по-видимому, вследствие четкой и детальной классификации, лишь к определению упущенной выгоды.
Особенностью российского права в подходе к установлению упущенной выгоды является новелла ГК РФ, в соответствии с которой если лицо, нарушившее договор, получило вследствие этого доходы, то лицо, права которого нарушены, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК). Применение данной нормы к договорным отношениям по купле-продаже вряд ли представляется оправданным. Большие доходы, полученные стороной, нарушившей договор, вследствие такого нарушения, не всегда могут являться убытками потерпевшей стороны. Такие доходы не подпадают под категорию «реального ущерба», вряд ли их можно также назвать упущенной выгодой. То, что нарушитель договора получил определенные доходы, не дает оснований делать вывод, что такие же доходы получила бы и потерпевшая сторона при обычных условиях гражданского оборота, если бы договор нарушен не был. В случае же, когда потерпевшая сторона получила бы такие доходы, если бы договор не был нарушен, речь должна идти об общей категории упущенной выгоды. Большие доходы, полученные нарушителем, могут не находиться ни в какой связи с убытками (как реальным ущербом, так и упущенной выгодой), понесенными потерпевшей стороной. Делая вывод, что такие доходы в действительности не являются упущенной выгодой как части убытков, трудно согласиться с возможным мнением, что обсуждаемое правило лишь устанавливает способ доказывания размера упущенной выгоды. Во всяком случае, данное правило трудно будет соотнести с принципами договорной ответственности. Возмещение в размере таких доходов будет противоречить принципу компенсационное™. Налицо будет обогащение потерпевшей стороны. Не признавая данное возмещение как возмещение убытков, следует предположить, что речь должна идти о некоей отдельной, специфической форме ответственности, которой больше будут присущи карательные, штраф-
ные черты, нежели черты компесационности. Включение законодателем данного правила в Гражданский кодекс возможно объяснить стремлением создать в условиях нестабильной хаотичной экономики механизм, позволяющий бороться с лицами, пытающимися сделать себе капитал полукриминальными, мошенническими способами. Вряд ли это правило послужит в дальнейшем развитию и стабильности экономического оборота.
Наряду с делением убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду в отечественной доктрине существует также деление убытков на прямые и косвенные1. В основе различия данных классификаций лежат неодинаковые критерии. Первая классификация осуществляется по экономическому признаку - к рассмотрению убытков подходят с учетом характера тех утрат потерпевшего, которые оказались результатом нарушения договора: если утрачено наличное имущество, то перед нами одна разновидность убытка; если же утрачена возможность извлечь определенные экономические выгоды в будущем, то перед нами другая его разновидность. Разграничение убытка на прямой и косвенный проводится в зависимости от тех причин, которые вызвали имущественный вред, породили его. Косвенными являются убытки, которые связаны с нарушением договора, но решающим образом обусловлены привходящими причинами. Вопрос прямых и косвенных убытков напрямую связан с вопросом причинной связи, о чем уже говорилось выше.
Критерии, лежащие в основе этих двух классификаций, взаимно исключают друг друга. Поэтому не только реальный ущерб, но и упущенная выгода могут быть как прямыми, так и косвенными. Косвенные убытки не являются той категорией убытков, которые подлежат возмещению в соответствии со ст. 15 ГК РФ. В этом смысл данного деления, имеющего в своей основе вопросы определения причинной связи.
Восприняты в настоящее время в ГК РФ широко известные зарубежным правопорядкам способы исчисления убытков при нарушении договора купли-продажи (ст. 524 ГК РФ). Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 23 апреля 1996 г. № 508/96 указывал, что односторонний отказ от исполнения обязательств
См.: Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М.,1970. С.137.
354 i
не допускается и виновная сторона обязана возместить другой стороне вызванные отказом убытки в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке1. Использование этих способов, как показывает зарубежная и международная практика, существенно облегчает доказыва-ние убытков при расторжении договора, ориентируя потерпевшую сторону на возможность пойти по одному из двух путей:
1) предъявления требования о возмещении конкретных убытков в виде разницы между ценой по совершенной взамен сделке, когда этой стороной совершена сделка с третьим лицом взамен расторгнутой; 2) предъявления так называемых «абстрактных» убытков, определив свои убытки в виде разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора.
Помимо убытков, исчисленных в виде разницы в ценах, потерпевшая сторона на основании общих предписаний ГК вправе требовать возмещения и иных убытков. К иным убыткам в конкретных случаях могут быть, например, отнесены понесенные продавцом расходы по хранению товара, не принятого покупателем, или расходы покупателя на фрахтование тоннажа, от которого он был вынужден отказаться из-за непоставки продавцом товара в установленный в договоре срок.
Следует отметить, что в российском праве содержится норма, соответствующая широко распространненому в зарубежных правопорядках правилу, согласно которому потерпевшая сторона при нарушении договора должна принимать разумные при конкретных обстоятельствах меры для уменьшения ущерба, возникающего вследствие нарушения договора. Так, в соответствии со ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Так же как и в других правопорядках, обязанность потерпевшей стороны уменьшать, предотвращать убытки не носит юридического характера. Данное правило, стимулирующее сторону, несущую убытки, не ждать их возмещения
1 См.: Вестник ВАС РФ. 1996. № 8. С. 39.
должником, а самой пытаться либо предотвратить их, либо уменьшить их размер, несомненно будет служить формированию устойчивого, сбалансированного имущественного, экономического оборота.
Анализ российского права в подходе к регулированию института возмещения убытков показывает, что в настоящее время российское право в этом вопросе очень близко к зарубежным правопорядкам. И не только к правопорядкам стран континентальной системы права, но и также англо-американского права.
Нормы об убытках в международных актах представляют собой результат анализа и синтеза норм национальных правопо-рядков и коммерческой практики. Нормы Конвенции ООН 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров» и положения Принципов международных коммерческих договоров (УНИДРУА), разработка которых закончилась более десятилетия спустя после принятия Конвенции, являются почти полностью тождественными. В этой связи можно говорить о тенденции, характеризующейся довольно устойчивым единообразием национальных подходов и международных документов к принципам, на которых основано регулирование возмещения убытков, к понятию и содержанию убытков, к способам их исчисления.
Нормы об убытках распространяются только на материальный вред, который может быть исчислен и уплачен в деньгах. Отсутствует регулирование возмещения нематериального, морального вреда1.
Общая норма об убытках и в Конвенции, и в Принципах (ст. 74 и ст. 7.4.2 соответственно) состоит в том, что потерпевшей стороне должен быть полностью компенсирован ущерб, возникший в результате нарушения договора. Такие убытки включают любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась. Данная норма носит общий характер и является определяющей во всех случаях возмещения убытков в соответствии с Конвенцией и с Принципами. Но в то же время сфера действия данной нормы будет ограничиваться теми случаями нарушения
1 Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. Tubingen, 1996. S. 168. 356
договорных обязательств, когда договор не расторгается1. Порядок возмещения убытков при расторжении договора во многом подлежит конкретизированному регулированию нормами об исчислении подлежащих возмещению убытков.
Основным принципом, на котором основан институт возмещения убытков, является, как и в национальных правопорядках, компенсационность такого возмещения. Из положений о том, что «убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора» (Конвенция), и что «потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения» (Принципы), вытекает, что реализация права на возмещение убытков имеет своей целью поставить потерпевшую сторону в экономическое положение, в котором она находилась бы, если бы ее контрагент выполнил свое обязательство. Или иначе, должник должен восстановить имущественное положение, которое было бы, если бы не было нарушения договора2
В комментарии к Принципам указывалось, что имеющиеся в некоторых национальных правопорядках положения, предусматривающие право суда уменьшить размер возмещаемых убытков с учетом конкретных обстоятельств, не было воспринято, поскольку в международных условиях это могло быть связано с риском создания значительной степени неопределенности и, более того, применение на практике такого решения не могло быть одинаковым в различных судах3
И Конвенция и Принципы выделяют в составе убытков упущенную выгоду, и особо подчеркивается, что она подлежит возмещению наряду с реально понесенным ущербом4. Комментаторы Конвенции подчеркивали, что деление убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду не случайно. Категорическое упоми-
Schlechtriem Peter. Intemanionales Kautrecht. S. 169.
Herber/Czerwenka. Internationales Kaufrecht. UN-Ubereinkommen uber Vertrage uber den intemationalen Warenkauf. Kommentar. Munchen, 1991. S. 331. 1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 225.
Caemmerer/Schlechtriem. Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. 2 Auflage. 1995. S.635.
357
нание последней объясняется тем, что в некоторых правопоряд-ках упущенная выгода не причисляется к убыткам1.
Упущенная выгода представляет собой выгоду, которая при нормальных условиях возникла бы у потерпевшей стороны, если бы договор был исполнен надлежащим образом2 Часто упущенная выгода может быть очень неопределенной и приобретать форму утраты возможности. Если в Конвенции по этому вопросу следует исходить из общих подходов об убытках и причинной связи, то в Принципах по этому случаю введен критерий достоверности ущерба, позаимствованный из англо-американского права. Так, согласно ст. 7.4.3 Принципов, компенсации подлежит только ущерб, включая будущий, который установлен с разумной степенью достоверности. Компенсации может подлежать также утрата благоприятной возможности, но пропорционально вероятности ее возникновения. В случае, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, то определение их размера осуществляется по усмотрению суда.
Компенсационность возмещения убытков исходит из недопустимости обогащения потерпевшей стороны. Одним из аспектов этого правила является положение, согласно которому при определении размера убытков потерпевшей стороны должны учитываться все выгоды, возникающие у нее вследствие того, что договор был нарушен. Такие выгоды могут выражаться, в частности, в форме расходов, которые она не понесла либо которых она избежала. Если в Принципах такой подход получил объективированное вьфажение, то в Конвенции подобной нормы напрямую не содержится. В этом случае следует руководствоваться общими принципами Конвенции, общими подходами регулирования возмещения убытков, в частности принципом «компенсационное™».
Важным правилом регулирования возмещения убытков является ограничение возмещаемого ущерба тем, который является предвидимым. Как уже говорилось, это ограничение связано с самой природой договора: не все выгоды, которых была лишена потерпевшая сторона, попадают в сферу договора, и неисполнившая сторона не должна быть обременена компенсацией ущерба,
Herber/Czerwenka. Internationales Kaufrecht. UN-Ubereinkommen uber Vertrage uber den intemationalen Warenkauf. Kommentar. S. 331. Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. S. 171. 358
который она никогда не могла бы предвидеть в момент заключения договора и риск наступления которого она могла бы покрыть страхованием. Критерий предвидимости, как уже не раз отмечалось, носит объективный характер, то есть учитывается не столько то, что фактически предвидела нарушившая договор сторона, сколько то, что она должна была предвидеть, так же как любое другое лицо в таком положении. Критерий предвидимости предполагает, что возмещение убытков рассматривается в рамках нормально существующего коммерческого оборота.
Масштабом предвидимости является опыт «разумной стороны», находящейся в аналогичном положении. Нарушившая договор сторона рассматривается как имеющая представление об обстоятельствах, которые позволяют ей предвидеть последствия нарушения договора, если такое представление вытекает из опыта соответствующей предпринимательской деятельности, то есть соответствующее знание присуще всем, кто занимается определенным видом деятельности, и его всегда можно ожидать от них.
Основная идея правила о «предвидимости» возникла из ст. 1150 Французского гражданского кодекса и далее, через право штата Луизиана в США, попало в американский учебник Седже-вика (Sedgewick) и затем была принята за основу в Англии в знаменитом деле Hadley v. Baxendale 1854 г.1
Должник должен отвечать всегда, но только за принятые договором риски. Предвидимость относится к возможности причинения убытков и объему убытков и не относится к нарушению договора.
Использование критерия предвидимости исключает возмещение необычных убытков. «Необычные» убытки не будут являться таковыми, если контрагент обращал каким-либо образом внимание нарушителя договора на возможность наступления определенных последствий нарушения договора. Необычными убытками, в частности, могут быть убытки, причиненные вследствие особенностей применения покупаемой вещи, неизвестных стороне при заключении договора2 Отмечалось, что данное ограничение служит интересам экономического оборота и как бы от-
Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. Tubingen. 1996. S. 169. Wiener UNCITRAL - Ubereinkommen uber intemationale Warenkaufver-trage.Koln, 1988. S. 44-46.
359
секает все, что неестественно выходит за рамки такого оборота. Так, считается, что продавец каких-то особых промышленных товаров тщательно обдумывает возможные убытки, продавец торговых товаров - возможности упущенной выгоды1.
Обычно предвидимыми являются следующие убытки: при непоставке или поставке несоответствующего договору товара -возникшие вследствие этого расходы и ущерб от того, что покупатель не мог употребить эти товары, например, упущенная прибыль от дальнейшей перепродажи. Предвидимым при этом, при отсутствии особых обстоятельств, является, однако, только результат среднего предпринимателя. То, что покупатель при дефектной частичной поставке полностью может потерять своего покупателя, также является предвидимым. Намерение дальнейшей продажи с целью получения более высокой цены всегда предполагается, если речь идет о предпринимателе. Должны учитываться вид товара, его предназначение (использование, употребление). Намерение перепродажи и предназначение товара должно являться предвидимым только в рамках обычных целей и условий .
При поставке товара, не соответствующего договору, закономерно предвиденными являются кроме того расходы на ремонт, расходы на экспертов, расходы на хранение и обратную доставку. При просрочке уплаты покупной цены: расходы по кредиту, расходы по взысканию, расходы по удержанию и складированию товаров, потери в курсовой разнице денег3
На случай расторжения, прекращения или отказа от договора в Конвенции и в Принципах содержатся два хорошо известных национальным правопорядкам и зарекомендовавших себя в коммерческой практике способа исчисления убытков, подлежащих возмещению. Это конкретный способ исчисления на основе произведенной заменяющей сделки (ст. 75 Конвенции и ст. 7.4.5 Принципов) и способ исчисления на основе текущей цены при отсутствии заменяющей сделки - абстрактный способ (ст. 76
Wiener UNCITRAL - Ubereinkommen uber Internationale Warenkaufver-trage. S.44-46.
Herber/Czerwenka. Internationales Kaufrecht. UN-Ubereinkommen uber Vertrage uber den intemationalen Warenkauf. Kommentar. S. 333. 3 Ibid. S. 334.
360
Конвенции и ст. 7.4.6 Принципов). Следует учитывать, что при исчислении убытков при использовании данных способов также действует в качестве ограничения правило о «предвидимое™» убытков1.
Использование конкретного способа исчисления убытков предполагает наличие двух необходимых условий. Во-первых, нарушение договора должно привести к его прекращению, то есть к отказу либо расторжению договора. Во-вторых, потерпевшей от нарушения договора стороной должна быть совершена так называемая заменяющая сделка, то есть соответственно покупателем должен быть куплен товар взамен непоставленного по договору, а продавцом перепродан товар, который он не смог поставить покупателю. При наличии данных условий кредитор, используя конкретный способ исчисления, может взыскать с нарушителя договора убытки в размере разницы между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке. В случае, если совершение заменяющей сделки происходит в другом месте, чем первоначальная сделка, и заключается на других условиях, то размер убытка должен определяться с учетом возможного повышения расходов (например, расходов на перевозку)2 При использовании данного способа необходимо руководствоваться также еще двумя условиями. Заменяющая сделка должна совершаться разумным способом и в разумный срок3. Исходя из принципа добросовестности сторон договора и из интересов коммерческого оборота в целом, представляется, что разумным способом заменяющей сделки должен быть тот, который обеспечит ее максимальную экономичность с учетом конкретных обстоятельств. Для продавца это должна быть перепродажа по максимально высокой цене, для покупателя - покупка по минимально низкой цене. Необязательно, чтобы заменяющая сделка заключалась на таких же условиях, как и первоначальная, в отношении количества товара, сроков поставки и других условий. Важно, чтобы эта сделка действи-
Schlechtriem Peter. Internanionales Kaufrecht. S. 169. См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 175. Schlechtriem Peter. Internanionales Kaufrecht. S. 175. 361
тельно заключалась взамен неисполненной1. Разумный срок, в течение которого должна производиться заменяющая сделка, будет определяться особенностями, спецификой товара и торговли этим товаром.
Использование абстрактного способа исчисления убытков также требует наличия ряда условий. Во-первых, как и при конкретном способе, необходимо, чтобы нарушение договора привело к его прекращению. Во-вторых, необходимо наличие текущей цены на данный товар на момент расторжения договора. В-третьих, потерпевшей стороной не должна быть произведена заменяющая сделка в случае, описанном выше . При наличии данных условий потерпевшая сторона вправе потребовать взыскания в качестве убытков разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора. Комментаторы Конвенции подчеркивали, что абстрактный способ может быть использован также в случае, когда невозможно достаточно точно установить, что вместо расторгнутого договора была совершена другая сделка. Такая ситуация может иметь место, например, если потерпевшая сторона - будь то покупатель или продавец - совершает аналогичные сделки на постоянной основе, регулярно таким образом, что практически невозможно установить, совершена ли в конкретном случае одна из постоянно заключаемых сделок или же это заменяющая сделка .
И в Конвенции и в Принципах нормативно дается определение текущей цены, с которой должна сравниваться договорная цена. Так, текущей является цена, преобладающая в месте, где должна была быть осуществлена поставка или, если в этом месте не существует текущей цены, цена в таком другом месте, которое служит разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара.
На конференции по подготовке Конвенции было спорным, к какому моменту времени должна быть привязана зачастую сильно изменяющаяся (текущая) цена. Чтобы по возможности исклю-
1 См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 176.
2 Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. S. 176.
3 См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 177.
362
чить манипуляции стороны, имеющей право на возмещение, было выбрано в качестве компромисса между многими возможными решениями положение, в силу которого принципиально рыночная цена должна определяться ко времени расторжения договора, но, однако, в случае поставки перед расторжением договора рыночная цена может браться на момент принятия товара. Рыночной (текущей) ценой при этом будет являться цена в месте, в котором должна была последовать поставка товара1.
При исчислении убытков на основе разницы цен при использовании конкретного и абстрактного способов неучтенными могут остаться иные дополнительные убытки. Такие убытки должны взыскиваться на основании общей нормы об убытках (ст. 74 Конвенции и ст. 7.4.2 Принципов). И в Конвенции и в Принципах на этот счет делается прямая оговорка. В качестве дополнительных убытков могут считаться расходы, возникшие у покупателя в связи с приемкой товаров, от которых он впоследствии, отказался или расходы по приобретению покупателем новой партии товаров, расходы по складированию товаров2 Сюда могут быть также отнесены убытки, возникшие из-за того, что товары, приобретенные по заменяющей сделке, не могут быть поставлены в срок, установленный в первоначальном договоре. В соответствии с общими нормами об убытках могут в качестве дополнительных взыскиваться транспортные, таможенные расходы, расходы на экспертизу, на хранение и др.3
Наконец, следует сказать еще об одном правиле, суть которого также нашла правовое объективирование во многих национальных правопорядках. Согласно ст. 77 Конвенции и ст. 7.4.8 Принципов размер убытков может быть сокращен, если причиненный ущерб мог быть уменьшен в результате разумных при данных обстоятельствах шагов потерпевшей стороны. Приведенное правило имеет весьма важное значение, так как оно непосредственным образом способно влиять на решение вопроса о размере подлежащих возмещению убытков. Требование об обязанности уменьшения убытков может заявляться только против
Wiener UNCITRAL - Ubereinkommen uber intemationale Warenkaufver-trage. S. 46; Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. S. 176.
Caemmerer/Schlechtriem. Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. S. 632. 1К^^бНей! S. 65-66.
363
требования о возмещении убытков и не может - против требования об исполнении в натуре1. Обязанность потерпевшей стороны уменьшать негативные имущественные последствия нарушения договора не является типичной договорной обязанностью стороны. Это скорее некая фактическая обязанность, фактическое условие, наступление которого влечет определенные юридические последствия. Какие меры для уменьшения, предотвращения считать разумными, зависит от конкретного договора и конкретных обстоятельств. Основная идея здесь заключается в том, что при нарушении договора сторона, которая несет в связи с этим убытки, должна предпринять меры по уменьшению ущерба, а не пассивно наблюдать за тем, как возрастают убытки, а затем предъявить иск об их возмещении. Целью здесь является формирование устойчивого, сбалансированного коммерческого оборота и удов-летвбрение заинтересованности в этом всех участников такого оборота.
Размер причиненных нарушением договора убытков далеко не всегда может быть доказан. Кроме того, в ряде случаев материальные убытки не покрывают интереса кредитора. Иногда необходимо принять превентивные меры для стимулирования должника надлежащим образом исполнить договорное обязательство. Во всех этих случаях в договор может включаться соглашение об уплате определенной денежной суммы (неустойки).
Неустойка является, таким образом, указанной в договоре денежной суммой, которая должна быть уплачена в случае нарушения договора. Она может представлять собой или фиксированную заранее сумму убытков, или штраф, налагаемый на сторону, нарушившую договор. Обе эти функции не различаются ясно по континентальному праву. Во всех случаях, когда налицо соглашение о неустойке, кредитор имеет право требовать ее взыскания в полной сумме и не должен доказывать ни наличия, ни размера убытков. Иначе обстоит дело в англо-американском праве, где различается: а) штраф за нарушение договора; б) фиксированная заранее сумма убытков. Вопрос в том, налицо ли в конкретном случае штраф или заранее оцененные убытки, решается судом на основании намерения сторон, вытекающего из обстоятельств дела.
Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. S. 176. 364
Штрафная роль неустойки выражает обеспечительные функции. «Неустойкою называется условленное обещание что-либо дать с целью содействовать наступлению противного выраженному условию»1. Штрафная, обеспечительная роль неустойки заключается в том, что основной ее целью в этом случае будет наказание нарушителя договора, а не восстановление нарушенного права потерпевшего. «Рассматриваемая юридическая сделка (неустойка) представляется в миниатюре уголовным постановлением, основанньм на произволе частных лиц, так как в силу ее обещающий будет побуждаться страхом заплатить неустойку к тому действию или бездействию, которого домогается его противник»2
Неустойка обеспечивает правильное исполнение договора, угрожая неисправному должнику имущественным наказанием. «Договорный штраф должен в первую очередь устрашать против нарушения договора и, во вторую очередь, служить кредитору возмещением без предоставления доказательств убытков»3
В немецкой литературе неустойку характеризуют как имеющую форму обязательственного договора, заключенного под условием4.
В ГТУ неустойке посвящены § 339-345. Договорная неустойка должна быть предметом прямо выраженной договоренности между сторонами. Соответственно отмечалось, что соглашение о договорном штрафе имеет поэтому особое значение: «оно дает кредитору возможность страховаться от таких негативных фактов, которые не поддаются цифровому выражению или вообще нематериальны по своей сути»5
По своей природе обязательство уплатить неустойку не является самостоятельным обязательством. Его судьба напрямую зависит от судьбы главного обязательства, которое оно обеспечивает. В этом смысле условие о неустойке является акцессорным
Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 538. 1 Там же. 3 Baumbach/Hopt. Handelsgesetzbuch. Kommentar. 29Auflage. 1995. S. 875.
Дернбург. Указ. соч. С. 154.
Штолъ X. Ответственность и ее границы в рамках договоров в области экономических отношений между СССР и ФРГ // СССР - ФРГ: договор во внутренних и двусторонних хозяйственных отношениях. С. 102.
обязательством, что в определенной степени отражено в ГТУ (§ 344). «При недействительности обязательства в силу закона недействительно и соглашение об уплате неустойки на случай неисполнения обязательства, даже если сторонам была известна недействительность основного обязательства».
В ГГУ различается регулирование уплаты неустойки на случаи неисполнения договора и ненадлежащего исполнения договора. Так, если должник обязан уплатить неустойку в случае неисполнения обязательства, то кредитор может потребовать уплаты неустойки вместо исполнения договора. Если кредитор заявил должнику, что он требует уплаты неустойки, то предъявление требования исполнить обязательство исключается. Точно так же требование исполнения основного обязательства исключает право получить неустойку, установленную на случай неисполнения договора. Если же условленная неустойка предусмотрена на случай ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения, то кредитор может потребовать уплаты неустойки наряду с исполнением обязательства.
В случаях, когда потерпевшая сторона имеет право на возмещение понесенных убытков в соответствии с общими правилами о договорной ответственности, установленный в договоре размер неустойки рассматривается как низший предел размера подлежащих возмещению стороне убытков и она может предъявить требование о взыскании убытков, превышающих размер неустойки. В этом случае неустойка будет носить зачетный характер.
Если в договоре установлена неустойка, уплата которой обусловлена ненадлежащим исполнением обязательства, и потерпевшая сторона приняла ненадлежащее исполнение, то право получить неустойку сохраняется у нее лишь в случае, если при принятии исполнения оно специально оговорено (§ 341 ГТУ).
«Если размер неустойки значительно превышает всякий интерес кредитора в исполнении главного обязательства, то взыскание такой неустойки является эксплуатацией должника по поводу сравнительно маловажного упущения. Такое отношение противоречит добрым нравам и суду справедливо предоставляется право уменьшить размер неустойки»1. Соответственно немецкое право
Дернбург. Указ. соч. С. 156.
прямо закрепляет за судом право по своему усмотрению снижать размер установленной договором неустойки (§ 343 ГТУ). Данное право может осуществляться судом лишь при наличии определенных условий. Так, во-первых, должник, обязанный к уплате неустойки, должен в прямо выраженной форме обратиться с таким ходатайством к суду. Во-вторых, размер неустойки должен быть чрезмерным с учетом не только имущественных, но и всех других заслуживающих внимания интересов кредитора. Отмечалось, что при этом во внимание должны приниматься не только время заключения договора и согласования неустойки, но и момент, в который произошло нарушение договора1. В-третьих, неустойка не должна быть еще выплачена, так как после уплаты неустойки ее уменьшение не допускается.
В то же время если обеспечиваемое неустойкой обязательство вытекает из торговой, коммерческой деятельности, то неустойка понижена быть не может (§ 348 ГТУ). Но при всей жесткости данного предписания правила § 348 ГТУ подвергались в немецкой доктрине широкому толкованию, и в соответствующем русле была наработана обширная судебная практика. Так, несмотря ни на что, считается, что неустойка может противоречить общим нормам морали, и по этой причине она признается ничтожной (§138 ГГУ). Требование неустойки из действительного соглашения может нарушать в отдельных случаях принцип добросовестности -Treu und Glauben (§ 242 ГТУ), например, малозначительность нарушения договора или последствий нарушения. Обещание штрафа также недействительно, если предпосылки потери штрафа недостаточно определены или не могут быть установлены путем толкования (§ 133, 157 ГТУ)2
Согласно французскому праву стороны также могут предусмотреть в своем соглашении случаи нарушения договора и определить размер возмещения, которое должно быть предоставлено должником, если будет иметь место такое нарушение договора. Французский гражданский кодекс устанавливает, что карательной оговоркой является такая оговорка, посредством которой лицо, в
См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 148. Baumbach/Hopt. Handelsgesetzbuch. Kommentar. S. 875-876. ФГК называет соглашение о неустойке «карательной оговоркой». 367
целях обеспечения исполнения соглашения, обязывается к чему-либо на случай неисполнения.
ФГК в ст. 1227 закрепляет акцессорный характер неустойки:
«Ничтожность главного обязательства влечет за собой ничтожность карательной оговорки. Ничтожность этой последней не влечет за собой ничтожность главного обязательства». Некоторыми авторами акцессорность неустоечного обязательства объяснялась тем, что оговорка о неустойке имеет своим предметом компенсацию вреда от неисполнения1. Неустойка во французском праве, действительно, характеризуется большей компенсационной направленностью, чем в немецком праве. Так в ст. 1229 ФГК прямо указано, что карательная оговорка (неустойка) является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения главного обязательства. Высказывалось мнение, что в настоящее время неустойка представляет собой просто общее исчисление убытков, предмет которого - предупредить судебный процесс и трудности определения убытков2 Считалось, что, установив в договоре неустойку, стороны окончательно, в цифрах, определили размер убытков, подлежащих возмещению в случае неисполнения или запоздания в исполнении обязательства . Такой подход объяснялся существованием до недавнего времени положения, согласно которому кредитору не могла быть присуждена судом ни более высокая, ни более низкая сумма, даже если суд считает указанную в договоре сумму недостаточной либо чрезмерно высокой (ст. 1152 ФГК). Данное правило законом № 75-597 от 9 июля 1975 г. было изменено. Теперь суду предоставлено право уменьшить или увеличить размер неустойки, которая была установлена, если она явно чрезмерна или незначительна. Любая противоположная оговорка признается ничтожной. Данное изменение было направлено на предотвращение злоупотреблений предоставляемой сторонам автономией в согласовании договорной неустойки, что приводило зачастую к установлению неравноправного положения экономически более слабого партнера. Вопрос о том, является ли неустойка явно чрезмерной или незначительной, должен решаться судом применительно к моменту на-
Годэмэ Эжень. Указ. соч. С. 396. 1 См. там же. С. 395.
3 См.: Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 344. 368
рушения договора. Насколько соответствует возникший ущерб тому, что можно было предвидеть при заключении договора, не играет никакой роли для установления соотношения неустойки и возникшего ущерба1. Французское право также определяет альтернативность неустойки, проявляющейся в праве потерпевшей стороны требовать вместо уплаты неустойки исполнения главного обязательства должником, допустившим просрочку (ст. 1228 ФГК). Кредитор в этом случае также вправе объединить оба своих требования, то есть требовать уплаты неустойки, предусмотренной на случай просрочки исполнения обязательства, и реального исполнения договорного обязательства. Однако такая кумуляция средств правовой защиты потерпевшей стороны не допускается, если неустойка установлена за иные нарушения, кроме просрочки; в подобных ситуациях необходимо выбирать либо уплату неустойки, либо исполнение обязательства в натуре.
В случае, когда договорное обязательство было исполнено частично, суду дано право снизить размер оговоренной неустойки соразмерно с выгодой, которую доставило кредитору частичное исполнение. Всякая противоположная оговорка признается ничтожной^. 1231 ФГК).
Англо-американское договорное право значительно отличается от соответствующих положений стран континентальной системы права. Это выражается в прямо противоположной оценке характера допускаемых договорных условий, устанавливающих обязанность уплаты нарушившей стороной денежной суммы, которая определена договором. Согласно континентальному праву, для предупреждения нарушения и наказания нарушителя договора стороны в дополнение к полному возмещению убытков могут предусмотреть также штраф. Однако в англо-американском праве начало справедливости выступает против штрафов, снижая их до уровня действительно понесенных убытков. Вопрос о том, взыскивается ли сумма, предусмотренная договором, в случае его нарушения, зависит от того, какой характер по отношению к предлагаемому ущербу имеет данная сумма, то есть является ли она действительной предварительной оценкой будущего ущерба, который может произойти от нарушения договора, или она уста-
См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 147
ч ^ч\
новлена с целью воздействовать на другую сторону, чтобы она добросовестно исполнила свое обязательство, то есть носит характер штрафа. Решение этого вопроса зависит от толкования, которое должно иметь место с учетом условий и обстоятельств каждого конкретного договора, оцениваемых на момент заключения договора, а не на момент его нарушения.
В деле Cellulose Acetate Silk Co. v. Widnes Foundry (1925), Ltd (1933) стороны согласились платить «в виде штрафа сумму в 20 фунтов стерлингов за каждую неделю просрочки сверх 18 недель в поставке определенного оборудования. Исчисленные на этой основе убытки за нарушение, подлежащие уплате ответчиком, составили около 600 фунтов стерлингов, тогда как действительно понесенный истцом ущерб был равен 5850 фунтам стерлингов. Поэтому он заявил, что вправе игнорировать штраф и требовать действительно понесенные убытки. Но однако из обстоятельств дела явствовало, что стороны должны были знать, что могущий быть причиненным ущерб значительно превысит указанную сумму. Поэтому Палата лордов признала, что данная сумма не штраф, а лишь максимум, который апеллянты согласились уплатить в качестве компенсации за просрочку, а значит, убытки должны быть ограничены согласованной суммой . Помимо взыскания таких убытков кредитор в общем порядке может требовать возмещения убытков, если было нарушение, не предусмотренное оговоркою о возмещении заранее согласованных убытков. Это положение имеет значение, так как, когда стороны в договоре предусматривают уплату «заранее согласованных убытков» на случай конкретного нарушения (например, просрочка в поставке), это не лишает потерпевшую сторону при нарушении договора по другим основаниям потребовать возмещения убытков, предъявив доказательства наличия размера действительного ущерба. Вопрос в том, является ли согласованная сумма штрафом или заранее оцененными убытками, может возникать только тогда, когда событие, в связи с которым она подлежит уплате, является нарушением договора. Если, например, договор прекращается добровольно, то нарушения договора нет, и вопрос о штрафе или оцененных убытках возникать не может.
Ансон В. Договорное право. С. 359. 370
В судебной практике сложился ряд критериев, используемых судами при решении вопроса о «заранее согласованных убытках». Довольно четко они были сформулированы английским юристом Э. Дженксом . «Штраф» он определял как сумму условного долга, имеющего целью предостеречь сторону от нарушения договора. Критерии же, относящиеся к решению данного вопроса, сводятся к следующему.
Сумма денег, об уплате которой стороны условились на случай нарушения договора, является штрафом, если она непомерна и не стоит ни в каком соответствии с суммой самых крупных убытков, которые, насколько возможно предвидеть, могли бы быть признаны следствием нарушения договора.
Здесь могут возникать вопросы относительно того, распространяются ли данное правило также на возврат уже уплаченной суммы. Имеется установившееся правило, согласно которому уплаченная в виде «депозита» сумма является гарантией исполнения договора лицом, внесшим депозит, и не может быть истребована, если она не выполнит обязательств по договору. С другой стороны, условие о потере крупного авансового платежа в счет покупной цены может быть признано недействительным как устанавливающее штраф2
Поскольку иное не вытекает из толкования и обстоятельств договора, сумма платежа, предусмотренная по договору в качестве возмещения на случай наступления какого-либо одного или нескольких событий, может вызвать серьезный ущерб, а другие или одно из них могут вызвать лишь незначительный ущерб.
Наличие штрафа должно быть признано, если нарушение состоит только в неуплате задолженности, а согласованная сумма превышает сумму задолженности, подлежащей уплате.
Нет препятствий к тому; чтобы при согласовании суммы, действительно являющейся предварительной оценкой ущерба, последствия нарушения были такими, чтобы точное предварительное определение ущерба было почти невозможным.
Следует учитывать, что все эти правила являются не более чем предположением о намерении сторон. Так, они могут быть
См.: Дженкс Э. Свод английского гражданского права. М., 1941. С.107-108. См.: Ансон В. Договорное право. С. 361.
опровергнуты доказательствами о противоположном намерении, вытекающем из рассмотрения договора в целом.
Когда условленная сторонами сумма признается штрафом, взысканию в качестве штрафа она не подлежит. Но в этом случае потерпевшая сторона может взыскать возмещение действительных потерь, которые она понесла в результате нарушения договора другой стороной, даже в том случае, если возмещение это превысит сумму условленного штрафа.
Американское право и судебная практика в целом следуют тем же критериям в вопросе о согласованных суммах и штрафах, что и английское право, хотя имеются и некоторые особенности. Так, большое значение отдается критерию, согласно которому оговоренная в договоре сумма признается «заранее согласованными убытками» и имеет юридическую силу, если она разумна, то есть пропорциональна предполагаемому ущербу1. Приведенный подход получил отражение в ЕТК США. Статья 2-718 устанавливает, что убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора любой из сторон, могут быть определены в соглашении, однако лишь в размере, который можно считать разумным в связи с предполагаемым или действительным ущербом, причиненным нарушением договора, трудностями доказывают ущерба и неудобствами или невозможностью получения адекватной защиты прав иным способом. Условие, определяющее неразумно высокий размер заранее исчисленных убытков, признается юридически ничтожным как штрафное условие.
В российском праве (ст. 330 ГК РФ) под неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
В литературе длительное время велась дискуссия, в ходе которой авторами различались два вида неустойки: оценочная и штрафная. При этом под штрафной понималась неустойка, которая взыскивалась сверх возмещенных убытков. Оценочная неус-
См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 144. 372
тойка, к которой относились все другие виды неустойки, рассматривалась как заранее определенные, оцененные убытки кредитора на случай неисполнения обязательства должником1. Иоффе О. С. следующим образом описывал штрафную и оценочную неустойку: «Штрафная неустойка стимулирует выполнение договора и может быть взыскана сверх убытков, причиненных его неисполнением. Оценочная неустойка представляет собой лишь технический способ предварительного исчисления убытков от возможного неисполнения договора для освобождения от сложной обязанности доказывая™ их размера в будущем»2. Исходя из этого, штрафная неустойка обеспечивает исполнение обязательства, понуждая к этому должника угрозой невыгодных материальных последствий. Оценочная же неустойка, фиксируя наперед размер возможных убытков от нарушения договора, обеспечивает возмещение интереса кредитора и тем самым освобождает его от обязанности доказывать размер этих убытков. Таким образом, при данном делении неустойке придавались принципиально различные функции. Концепция неустойки как «заранее оцененных убытков» по своей сути тождественна «заранее оцененным убыткам», имеющим место в англо-американском праве. И тождественность заключается не только в компенсационности таких «убытков», но и в презумпции того, что стороны имели намерение заранее определить размер возмещаемых убытков.
Концепция «заранее оцененных убытков» в нашем праве в литературе подвергалась критике. «Считать неустойку заранее определенным убытком, а тем более интересом кредитора нет решительно никаких оснований. Если убытки трудно определить даже после нарушения договорного обязательства, то определить их в момент заключения договора просто невозможно»3. Некоторые авторы считали теорию «заранее оцененных убытков» нагромождением фикций: «В основе оценочной теории неустойки лежит фикция о наличии убытков при любом правонарушении, даже в тех случаях, когда убытков нет. Продолжение этой фикции
См.: Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 119.
Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С.286. 3 Там же. С. 287.
373
представляет оценка существующих или несуществующих убытков еще до нарушения обязательства, в то время как их размер часто трудно определить даже после правонарушения» .
Как представляется, вопрос здесь заключается не в фикциях. В англо-американском праве оговоренные суммы, имеющие характер заранее оцененных убытков и характер штрафа, представляют собой совершенно разные категории, не совмещающиеся друг с другом, причем суммы, носящие штрафной характер, однозначно не подлежат возмещению. В нашем же праве все споры идут вокруг неустойки как одной категории, которая при определенных обстоятельствах может играть как штрафную, так и компенсационную функцию. Но при этом никак нельзя предположить, что сторона, устанавливая в договоре неустойку, пытается прогнозировать свои возможные убытки и облегчить себе дока-зывание убытков и одновременно устанавливает наказание для другой стороны, с целью стимулирования ее к надлежащему исполнению договора. Иными словами, признавать компенсационный характер неустойки допустимо, но говорить о том, что эта компенсационность достигается благодаря намерениям сторон, имевшим место при заключении договора, не представляется логичным.
Как считал К. А. Граве, основная правовая функция, которую выполняет неустойка, заключается в укреплении обязательственных отношений путем обеспечения интереса кредитора по обязательству, то есть принадлежащего ему права требования. Обеспечение достигается тем, что должник путем угрозы платежа неустойки побуждается к выполнению своих обязанностей, а при их неисполнении или ненадлежащем исполнении неустойка служит покрытием убытков2
Исходя из этого, говоря о неустойке, можно подчеркнуть, что: а) назначение неустойки заключается в том, чтобы стимулировать реальное исполнение договора; б) всякая неустойка, в том числе и компенсационная, включает в себя штрафной элемент, ибо, будучи установленной заранее, она подлежит взысканию независимо от размера убытков и даже при их отсутствии; в) вся-
1 См.: Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. С. 120.
2 См.: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 7. 374
кая неустойка, в том числе и штрафная, включает в себя компенсационный элемент, ибо засчитывается в сумму убытков, если ставится вопрос об их возмещении, а в случае непредъявления иска об убытках она компенсирует их фактически.
Принимая во внимание наличие и соотношение штрафной и компенсационной функций неустойки, в литературе выделяли следующие возможные варианты1.
Неустойка носит штрафной характер, так как нарушение договора не повлекло имущественного вреда, убытков вовсе не имеется.
Этот случай вполне оправдывает применение неустойки, ее стимулирующее значение.
Неустойка, перекрывающая причиненные убытки, выполняет уже как штрафную, так и компенсационно-восстановительную функцию. Причем здесь в сумме, превышающей убытки, штраф сочетается с полной компенсацией.
Неустойка по сумме равна причиненным убыткам, что в практике является маловероятным.
Размер убытков превышает сумму неустойки.
Такая неустойка не полной мере выполняет даже компенсационную роль, не говоря уже о наказательном моменте. Более того, она может оказаться минимальной, а имущественный вред -значительным. При этом неустойка фактически утрачивает всякую силу воздействия, остается санкцией лишь по названию и ее применение носит формально-символический характер.
Неустойка по российскому праву носит двойственный, компенсационно-штрафной характер. С одной стороны, независимо от соотношения с обязанностью возмещения убытков неустойка не лишена штрафного момента, но фактически даже кумулятивная неустойка не всегда обладает силой штрафа. С другой стороны, если неустойка фактически выполняет функцию штрафа, то это не только не умаляет ее компенсационной роли, а, напротив, свидетельствует о ее непременном осуществлении.
Имеется в российском праве и правило об уменьшении неустойки. Согласно ст. 333 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд
См.: Васькин В.В. Гражданско-правовая ответственность. С. 96-97. 375
вправе уменьшить неустойку. Используя данное право, суд должен учитывать все обстоятельства конкретного дела.
В соответствии со ст. 396 ГК, следует различать неустойку, установленную за нарушение договора, выразившееся в ненадлежащем исполнении и в неисполнении договора в целом. Так, уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства, по общему правилу, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Уплата же неустойки в случае неисполнения, по общему правилу, лишает кредитора права требовать от должника исполнения обязательства в натуре.
Российское право в вопросе регулирования неустоек близко к французскому и немецкому праву. Аналогичными являются характер устанавливаемых и возмещаемых неустоек и механизм их взыскания.
Как уже отмечалось, вопрос о неустойках остался вне сферы регулирования Венской конвенции. Принципиальные различия подходов англо-американского права и континентального права не позволили на этапе подготовки Конвенции прийти к какому-либо взаимоприемлемому компромиссу. В то же время следует учитывать, что в случаях применения Конвенции, при установлении сторонами в договоре определенных сумм, будут приниматься во внимание в первую очередь общие принципы, лежащие в основе Конвенции. Также должен учитываться международный характер Конвенции. В этой связи отмечалось, что относительно размера неустойки в международной торговой практике преимущественно сложилось понимание того, что она, как правило, должна ориентироваться по своему размеру на ущерб, который можно предвидеть в момент заключения договора как результат его нарушения. Поэтому можно сказать, что, хотя в значительной степени вопросы о неустойке будут регулироваться применимым национальным правом, определенное влияние на регламентацию этих вопросов оказывает и Конвенция.
Широкое применение договорной неустойки в международном торговом обороте на фоне принципиальных различий в их регулировании в разных правовых системах предопределило желание международного сообщества прийти к более или менее единообразному регулированию этого важного вопроса. Значи-
376
тельную работу в этом направлении проделала Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), разработав проект Единообразных правил о договорных условиях согласования суммы, причитающейся в случае нарушения договорного обязательства1. Данные Единообразные правила были рассмотрены в 1984 г. Генеральной Ассамблеей ООН и были рекомендованы государствам для серьезного рассмотрения и возможного принятия их в форме типового закона либо Конвенции. Данный документ пока не воплощен в какой-либо правовой акт. Но тем не менее рассмотрение его представляется весьма полезным, так как в рамках международной унификации он в значительной степени отражает сложившуюся практику и, будучи результатом доктри-нальной разработки, определенным образом влияет на ее развитие. Суть этих правил сводится к следующему:
1) «Если имеет место невыполнение обязательства, в отношении которого стороны договорились, то кредитор имеет право на согласованную сумму, за исключением случаев, когда должник представляет доказательство, что он не несет ответственности за невыполнение этого обязательства». Отсюда следует, что неустойка, являясь одной из форм договорной ответственности, подчиняется общим правилам регулирования договорной ответственности (основания ответственности, условия освобождения от ответственности).
2) а) «Если в договоре предусмотрено, что кредитор имеет право на согласованную сумму в случае задержки выполнения обязательства, то кредитор имеет право как на требование в отношении выполнения обязательства, так и на согласованную сумму».
б) «Если в договоре предусмотрено, что кредитор имеет право на согласованную сумму за невыполнение обязательства или за ненадлежащее выполнение, иное, чем задержка, то кредитор имеет право либо на требование в отношении выполнения, либо на согласованную сумму. Если, однако, кредитор представит доказательство, что согласованная сумма не может разумно рассматриваться в качестве замены выполнения, кредитор имеет
См.: Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник, том XIV: 1983 г. ООН. Нью-Йорк, 1985. 377
право как на требование в отношении невыполнения обязательства, так и на согласованную сумму».
Данное правило представляет собой гибкое регулирование взыскания неустоек, установленных за различные виды нарушения договора, в соотношении с правом требования исполнения обязательства в натуре.
3) «Если кредитор имеет право на согласованную сумму, то он имеет право на возмещение убытков в объеме, покрываемом согласованной суммой. Он также не имеет права на возмещение убытков в объеме, не покрываемом согласованной суммой, но лишь при условии, что он может доказать, что такие убытки значительно превышают согласованную сумму».
Представляется, что это правило является ключевым в сближении норм англо-американского и континентального права в вопросе о характере сумм, установленных в договоре и подлежащих взысканию.
4) «Согласованная сумма не может быть уменьшена судом или арбитражем.
Несмотря на вышеуказанное положение, согласованная сумма может быть уменьшена, однако в результате сокращения она не должна быть меньше ущерба, нанесенного кредитору:
если доказано, что согласованная сумма чрезмерно непропорциональна убыткам, нанесенным кредитору; или
если стороны предусмотрели, что кредитор имеет право на согласованную сумму, даже если должник не несет ответственности за невыполнение обязательства, и
если кредитор предъявляет требование в отношении согласованной суммы, когда должник не несет ответственности за невыполнение обязательства,и
если право на согласованную сумму выглядело бы явно неоправданным при данных обстоятельствах.
Значительным шагом в разработке единообразных правил регулирования договорных неустоек стали Принципы УНИДРУА. Так, согласно ст. 7.4.13 Принципов, если договор предусматривает, что неисполнившая сторона должна уплатить установленную сумму потерпевшей стороне за допущенное нарушение, потерпевшая сторона имеет право получить эту сумму, независимо от размера действительно понесенного ею ущерба. Однако незави-
378
симо от какого-либо соглашения об ином установленная сумма может быть снижена до разумных пределов, если она чрезмерно велика, с учетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств.
Вопросы регулирования договорных неустоек в Принципах не получили столь широкой разработки, какая имела место в Единообразных правилах ЮНСИТРАЛ. Но, как видно, основные положения, на которых основано регулирование в Единообразных правилах и Принципах, являются аналогичными. В связи с этим можно сказать, что в международно-правовой доктрине сложился довольно устойчивый подход к вопросу регулирования договорных неустоек.
Подход, отраженный в международных документах, в большей степени основан на континентально-правовой концепции регулирования договорной неустоки. Он допускает как штрафную, так и компенсационную функции неустойки. Но что касается международного торгового оборота, то больший акцент ставится на компенсационной функции.
Следует сказать, что российское право, следуя традициям континентального права, по-прежнему, в исходных положениях имеет регулирование, аналогичное немецкому и французскому праву.
Принципиальные отличия англо-американского права в вопросе о договорной неустойке не позволяют достичь на международном уровне какой-либо унификации по этим вопросам. Имеющиеся докгринальные разработки, нашедшие отражение в проекте Единообразных правил и в Принципах УНИДРУА, основаны в значительной степени на подходах континентального права.
Серебряков И. П.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОБОРОТА ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ
Исторически сложилось так, что золото (а в меньшей степени и другие драгоценные металлы - серебро, платина, палладий) является уникальным товаром, особого рода вещью, всеобщим эквивалентом. Это практически непотребляемая вещь - например, к 1980 году за всю историю человечества было добыто около 88 тысяч тонн золота, из них погибло, а точнее, было утеряно на дне морском, зарыто в кладах и т. д., не более 10 тысяч тонн1 - ни один из видов вещей не обладает такими показателями. Драгоценные металлы часто служат мерилом стоимости, вот почему законодательство большинства стран мира относит их к так называемым «валютным ценностям». Само слово «валюта» - итальянское, происходящее от латинского глагола «valeo», что означает «стою»2 Таким образом, само название подчеркивает вечную ценность драгоценных металлов, известную со времен Древнего Рима. Особенность, например, золота как товара заключается в том, что размеры его ежегодной реализации составляют незначительную часть от всей его наличности на планете - не более 2 %. В результате колебания цен могут быть существенными под влиянием спроса и предложения и отражаться в огромных изменениях оценочной стоимости всего золотого запаса3. Нельзя забывать и то, что две трети золота было добыто в XX веке4. Порядок цен на золото может различаться в десятки раз. Так, в 1971
1 См.: Аникин А.В. Золото: международный экономический аспект. М.:
Международные отношения, 1988. С. 60.
2 Большая Советская энциклопедия. Т. 4. М.: Издательство «СЭ», 1971. С.274.
3 См.: Алексеев AM. Международные валютно-финансовые и кредитные отношения. М.: Международные отношения, 1984. С. 274.
4 См.: Аникин А.В. Цит. раб. С. 60.
380
году тройская унция золота (около 31,1 грамма) стоила 35 долларов, в 1978 - 200, в начале 1980 - 850 долларов, в 1985 - 285. В течение последних лет цена на золото держится на уровне 250-400 долларов за унцию. Страна, которая имеет достаточный золотой запас, может диктовать свои условия на международных финансовых рынках, будет иметь стабильную валюту, достойный уровень жизни населения.
Советский Союз добывал ежегодно до 25 % общемировой добычи золота. Пик добычи пришелся на 1978 год и составил почти 453 тонны1. На долю Российской Федерации приходилось 70 % от общесоюзной добычи или 18 % от общемировой2. Тяжелая экономическая ситуация, сложившаяся в нашей стране, предопределила падение добычи золота до 110 тонн в 1996 году. На сегодняшний день золотой запас России составляет всего три десятых процента от всего золотого запаса мира3. Но с Россией все еще считаются на мировом золотом рынке: «Признавая роль золота сегодня в мире, давайте проверим возможности потенциального агрессора [на этом рынке] - России»4, - писали на Западе в 1972 году, а еще в 1938 году инженер Д. Бесс, работавший как иностранный специалист в России, выпустил книгу «В поисках русского золота», в которой утверждал, что добыча золота в России может превышать добычу золота в ЮАР5, в которой добывается более 50 % золота мира.
Предметом исследований в настоящей работе выступает комплекс правоотношений, возникающих между участниками оборота драгоценных металлов, собственно драгоценные металлы как объект имущественного оборота, российское и иностранное законодательство, регулирующее их оборот, а также кратко рассмотрен круг субъектов, участвующих в таком обороте. Особое внимание уделено существующей сегодня в России нормативно-правовой базе, посвященной данным правоотношениям. Исследо
вав Weston. Gold: a world survey. St. Martin1s Press New York 1983 Part 3.
Garry O1Callaghan. The structure and operations on the world gold market. International Monetary Fund, September 1993 P 13 1Ibid. P. 11.
EinzigP. The Destinity of Gold. Martin1s Press, 1972. P. 91. 5 Rae Weston. Op. cit. Part 3.
381
вания основаны на методе сравнительного анализа норм российского и зарубежного права, регламентирующего оборот драгоценных металлов; произведен историко-правовой анализ развития оборота драгоценных металлов за последние десятилетия. В работе использован ряд научных публикаций отечественных и иностранных авторов, посвященных указанной проблематике. Кроме того, обобщен двухлетний опыт практической работы с драгоценными металлами в банковских структурах, со старательскими артелями и ювелирами, аффинажными заводами и горно-обогати-тельными комбинатами. В диссертации отражены также материалы конференций и совещаний, проходивших под эгидой Государственной Думы, Центробанка, Министерства финансов и Комитета Российской Федерации по драгоценным металлам и драгоценным камням, других государственных органов.
Целями исследования является попытка теоретической разработки проблем, связанных с оборотом драгоценных металлов, а также оценка эффективности современного российского законодательства, регулирующего такой оборот, и разработка рекомендаций по его совершенствованию.
Постепенная либерализация оборота драгоценных металлов породила целый комплекс проблем. Это и пределы ограничения в обороте драгоценных металлов, и расширение круга субъектов -участников оборота, проблемы лицензирования и т. д. Существенные пробелы в законодательстве, коллизии старых и вновь принятых норм, содержащихся, прежде всего, в ведомственных актах, не позволяют пока сделать вывод о нормально функционирующем обороте драгоценных металлов.
Любой рынок, в том числе и рынок драгоценных металлов, может успешно функционировать лишь при наличии нормативно-правовой базы, регламентирующей деятельность на таком рынке, «В доктрине права еще не сложилось общепринятой точки зрения в отношении наименования правовой отрасли, представляющей собой совокупность норм, регулирующих валютные отношения»1, -писал А.Б. Альтшулер в 1984 году. За прошедшие годы, однако, данная отрасль начала формироваться в российском законодательстве, и теперь в большинстве высших учебных заведений,
1 Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М.: Международные отношения, 1984. С. 29.
382
подготавливающих юристов, существует специальная дисциплина -«Валютное законодательство».
С учетом неоднородности и многообразия юридической природы валютных правоотношений можно предложить следующую их классификацию, опираясь на общепризнанную классификацию отраслей права:
1) международно-правовые отношения (отношения субъектов международного права);
2) гражданско-правовые правоотношения (отношения субъектов гражданского права - юридических лиц и граждан, а также государств и международных организаций, когда последние выступают в качестве участников гражданского оборота;
3) государственно-правовые, административно-правовые и финансово-правовые1.
«Анализ договорно-правовой практики показывает, что роль некоего объединяющего начала играют в данной отрасли два критерия. Первое - это предмет отношений - валютные ценности, а также само действие соответствующих отношений, осложненных валютным элементом; второе - специфика регулирования, подразумевающая «валютные ограничения», то есть правовые нормы, направленные на ограничение сделок с валютными ценностями»2 Здесь уместно поддержать позицию Е.А. Васильева, который считает, что «есть необходимость проводить различие между валютными ограничениями и валютным контролем... Валютные ограничения могут содержать указания относительно определенного круга лиц - определенных субъектов правоотношений, а валютный контроль в отличие от валютных ограничений представляет собой установленную государством процедуру, через которую должны пройти субъекты оборота валютных ценностей»3
Начиная с 1917 по 1992 год в России в той или иной форме существовала государственная валютная монополия. «Государственная валютная монополия представляет собой исключительное право государства в лице уполномоченных им органов на совершение всех операций с валютными ценностями (иностранной ва-
Альтшулер А.Б. Цит. раб. С. 33. " См. там же. С. 35.
Васильев Е.А. Валютно-финансовый кризис и международное право М.: Международные отношения, 1982. С. 132-133. 383
лютой, ценными бумагами, выраженными в иностранной валюте, драгоценными металлами и камнями, и т. д.), а также на управление валютными фондами внутри страны и за границей»1. В бывшем СССР законодательство жестко ограничивало число субъектов, связанных с производством и потреблением драгоценных металлов, и досконально регламентировало их деятельность. Драгоценные металлы миновали заданный и строго регулируемый нормативными актами оборот только криминальными путями, с чем достаточно успешно боролись правоохранительные органы, ибо механизм учета всех перемещений драгоценных металлов работал без сбоев. Иными словами, в советское время в стране практически не существовал гражданский оборот драгоценных металлов, которые использовались внутри страны в основном для изготовления ювелирных изделий и нужд промышленности. Внешнеторговые сделки с валютными ценностями совершались через уполномоченных государством лиц - как правило, через Банк для внешней торговли. Поэтому вся советская научная литература, посвященная валютным отношениям, касалась внешнеторговых сделок и международного валютного законодательства.
Однако даже в советский период спрос на драгоценные металлы никогда не спадал - население использовало драгоценные металлы для своеобразной тезаврации - накопление золота в качестве сокровища. Граждане вкладывали свободные денежные средства в ювелирные изделия и, отчасти, в сохранившиеся в больших количествах золотые монеты царской («николаевской») чеканки. Последнее, впрочем, совершалось незаконно.
Исследуя оборот драгоценных металлов, нельзя не остановиться на историческом аспекте развития законодательства данной отрасли. Особое внимание следует уделить этапу, который в компаративистике называется «Новейшая история России».
«В каждой стране оборот золота основан на законе, иногда на обычаях или обыкновениях. Только страны с развитой экономикой могут иметь развитый оборот золота»2 В конце прошлого века Россия развивалась бурно, имела огромный промышленный
1 Комиссаров В., Попов А. Международные валютные и кредитные отношения. М..: Международные отношения, 1965. С. 305. 2 Drummond I.M. The Gold standard and the international monetary system 1900-1939, Macmillan edition, 1988. P. 8. 384
потенциал, богатые природные ресурсы, квалифицированную рабочую силу, занимала лидирующее положение в мире во многих отраслях. Встал вопрос о дальнейшем укреплении национальной валюты - рубля, или, как сегодня принято говорить, об универсальной конвертируемости рубля, а потому Россия присоединилась в 1897 году к Золотому стандарту, т. к. золотое содержание валюты на тот момент отражало реальную стоимость любой национальной валюты1. Так называемый «Золотой стандарт» - понятие сложное и, в основном, экономическое, поэтому рассмотрим его лишь в части, применимой к драгоценным металлам как объектам гражданского оборота. Присоединение к Золотому стандарту позволило российским драгоценным металлам получить официальное мировое признание: клейма российских плавильщиков, производящих аффинаж, т. е. очистку драгоценных металлов до традиционных стандартов, а также пробы российских пробирщиков, осуществляющих проверку чистоты и пробирование драгоценных металлов, были включены в общепризнанные каталоги, которые, кстати, используются и поныне.
Царское правительство выпустило в свободный оборот огромное количество золотых монет достоинством 5 рублей, 7,5 рублей (или «полуимпериалов»), 10 рублей (или «червонцев»), 15 рублей (или «империалов»). Например, империалов было выпущено 11 миллионов 900 штук, полуимпериалов - 16 миллионов 829 штук, десятирублевых монет - около 42 миллионов штук2.
Все золотые монеты имели одинаковое хождение с бумажными деньгами, что обеспечивало твердые котировки рубля на международном рынке. Один золотой рубль содержал и мог быть обменен на 0,774235 грамма чистого золота. В конце прошлого -начале нынешнего века Россия намывала в среднем 30 тонн золота в год. Однако уже к началу Первой мировой войны добыча золота достигла 250 тонн в год3 Всего в России до свержения царизма было добыто около 3 тысяч тонн золота". Но грянула война,
11Drummond I.M. Op. dt. P. 9.
2 См.: Бунин П. Золото партии. СПб.: SANS, 1992. С. 39-40.
^См. там же. С. 121-122.
См.: Аникин А.В. Золото: международный экономический аспект. М. Международные отношения, 1988. С. 81.
а с ней пришли неизбежные экономические трудности, большие государственные расходы. За годы Первой мировой войны золотой запас России уменьшился на 756 миллионов рублей*
Советское правительство сразу же после Октябрьской революции 1917 года начало вести жесткую политику в отношении драгоценных металлов и других валютных ценностей. В ноябре 1917 года, по указанию Ленина, создан Гохран2 - Государственное Хранилище ценностей, главный орган новой власти, осуществляющий контроль, сбор и хранение валютных ценностей - прежде всего драгоценных металлов и драгоценных камней. В результате произведенных мероприятий - т. н. «экспроприации» -запасов Государственного банка царской России и их последующей инвентаризации на 10 апреля 1918 года в распоряжении Советского правительства оказалось, например, империалов - 9 миллионов 500 тысяч штук, или почти 80 % от общего числа отчеканенных, полуимпериалов - 14 миллионов 850 тысяч штук, или 88 % от общего числа отчеканенных и т. д.3 Всего новой власти досталось около 80 % от золотого запаса царской России, который оценивался в 1917 году на общую сумму 1 миллиард 102 миллиона царских золотых рублей4. Кроме того, в соответствии с декретами Советской власти, принятыми в 1918-1921 годах, подлежали конфискации все валютные ценности, в том числе драгоценные камни и металлы в виде изделий, в монете, в слитках, сырье. На одно лицо (гражданина) разрешалось оставлять, и только в изделиях, бриллиантов - 3 карата, золота - 18 золотников (или менее 77 грамм), серебра - не более 3 фунтов (около 1 кг 230 грамм)5. Но, несмотря на проводимые мероприятия (а Декрет Совета Народных Комиссаров от 6 сентября 1921 установил государственную монополию на куплю-продажу драгоценных металлов, предоставив исключительное право на совершение таких сделок Народному комиссариату финансов и Государственному банку рес-
1 См.: Айзенберг И.П. Валютная система СССР. М.: Социально-экономическая литература. 1962. С. 8.
2 Бунин П. Цит. раб. С. 59.
3 См. там же. С. 39-40.
4 См.: Айзенберг И.П. Цит. раб. С. 63.-
5 См. там же. С. 12.
386
WKW
публики1), золотой запас Советского государства стремительно сокращался и составил в 1921 году 450 миллионов рублей золотом, а в 1923 году - всего 31,5 миллионов рублей. Это обусловлено тем, что все внешнеэкономические сделки в 1918-1921 годах Советское государство осуществляло за золотые царские монеты2, т. к. в стране, раздираемой гражданской войной, не было другого средства платежа для расчетов на международном рынке. Ощущая острую нехватку валютных ценностей, в том числе драгоценных металлов. Советское руководство в рамках Новой экономической политики декретами Совета Народных Комиссаров и другими нормативными актами в 1922-1923 годах отменило обязательную сдачу драгоценных металлов государству, разрешило свободный оборот слитков и монет3. В частности, конфискация драгоценных металлов (за исключением конфискации по судебным решениям) была отменена декретом ВЦИК от 6 июля 1921 года4, постановлением Совета Труда и Обороны от 24 марта 1922 года была отменена обязательная сдача государству населением драгоценных металлов, разрешалось свободное хождение драгоценных металлов, однако за Государственным банком республики сохранялось монопольное право от лица государства продавать и покупать драгоценные металлы5. Постановление Совета Труда и Обороны от 27 июля 1922 года расширило полномочия Госбанка РСФСР, разрешив последнему принимать на особые текущие счета от юридических лиц драгоценные металлы в монете, если такая монета была получена этими юридическими лицами за предоставленные услуги, выполненную работу, проданный товар и т. п. от третьих лиц. В свою очередь, любое юридическое лицо, получившее монеты из драгоценных металлов, должно было незамедлительно передать такие монеты Госбанку. Государственный банк, по требованию владельцев счетов, в любой момент должен был возвратить полученную им монету6. Постановлением
АйзенбергИ.П. Цит. раб. С. 15.
2 См. там же. С. 190.
3 См. там же. С. 17.
См.: Винавер А.М. Законы о торговле (декреты и другие положения о внутренней и внешней торговле. М., 1922. Т. 1. С. 119. 1См. там же. С. 119-120. "См. там же. С. 121-122.
387
Совета Народных Комиссаров от 9 августа 1922 года любому физическому лицу был разрешен беспошлинный ввоз драгоценных металлов из-за границы на сумму до 500 рублей золотом по курсу Госбанка РСФСР. Суммы, превышающие 500 рублей, зачислялись на особые текущие счета физических лиц и возвращались им при выезде за пределы РСФСР1. Очевидно, эти «особые текущие счета» обоих видов являются прообразом современных металлических банковских счетов, активно внедряемых сегодня в России и широко используемых ведущими иностранными банками. В те же годы впервые появилась в России и официальная цена золота -постановление СТО от 25 августа 1922 года предписывало создание специальной котировальной комиссии для установления курсов драгоценных металлов на государственных биржах для сделок, заключенных по курсу Госбанка РСФСР2.
Однако уже в следующем году вышло постановление ВЦИК и СНК «О валютных операциях», которым запрещались расчеты золотыми и серебряными монетами, отменялись особые текущие счета для юридических лиц3. Большое внимание было уделено добывающей отрасли - постановление СНК от 6 марта 1923 года регламентировало порядок золотодобычи, установило основные принципы сдачи золота добытчиками; разрешалась частная и кооперативная (артельная) добыча, а также создание акционерных обществ на золотых приисках, причем добытчики (в том числе и вольноприносители) могли самостоятельно распоряжаться добытым золотом. Налог за недропользование взимался в натуральной форме - частью добытого золота4. По Инструкции Наркомата финансов и Наркомата внешней торговли от 20 мая 1923 года валютные операции, осуществляемые на биржах, разрешалось проводить исключительно через уполномоченных лиц биржи - постоянных членов биржи или маклеров. Для участия в биржевой торговле без посредничества уполномоченных лиц допускались только государственные предприятия по разрешению Особого Валютного совещания при Наркомате финансов5
1 ВинаверА.М. Цит. раб. № 1. С. 122.
2 См. там же. С. 122-123.
3 Винавер AM. Законы о торговле // Сборник декретов и других постановлений о внутренней и внешней торговле. М., 1923. Т. 3. С. 73
4 См. там же. С. 84-87. 11Винавер AM. Цит. раб. № 3. С. 91-93. 388
Свободное обращение золота существовало на частном рынке до 1926 года, а через биржи - до 1930 года1, что позволило увеличить золотой запас страны к 1929 году до 304 миллионов золотых рублей. Продолжая ощущать нехватку валютных средств для начинающейся в стране индустриализации. Советское правительство создает в 1930 году Торгсин - Торговый Синдикат, в котором дефицитные и распределяемые по карточкам товары реализует по низким ценам за специальные купоны, выдаваемые за сданные драгоценные металлы и иностранную валюту. По расчетам специалистов того времени, на руках у населения царской России перед революцией 1917 года находилось 200-250 миллионов золотых рублей, около 100 миллионов серебряных рублей, а иностранной валюты примерно на сумму 75 миллионов рублей. Было открыто 1526 точек Торгсина, который за пять с половиной лет своего существования собрал валютных ценностей на общую сумму 287 миллионов 100 тысяч рублей2. В период НЭПа активно привлекался иностранный капитал, создавались концессии по добыче золота, в стране работало много иностранных специалистов -геологов, инженеров, экономистов. Кроме того, ежегодно повышались темпы добычи золота, и в 1932 году было добыто золота на сумму 100 миллионов золотых рублей. Золотой запас Советского государства в 1932 году составил 733 миллиона 700 тысяч рублей3.
Официально рынок драгоценных металлов полностью перешел в руки государства по Декрету ЦИК и Совнаркома СССР от 7 января 1937 года «О сделках с валютными ценностями», который установил исключительное право Государственного банка СССР на все виды сделок с драгоценными металлами в любом виде и состоянии4 Постановлением Совнаркома СССР от 27 октября 1937 года было создано Управление драгоценных металлов Наркомата финансов, которому был подчинен Гохран. Ввоз и пересылка за границу драгоценных металлов допускались только по разрешению Наркомата финансов на основе особых постановле-
АйзенбергИ.П. Цит. раб. С. 20. См. там же. С. 64-65. См. там же. С. 63. 4 См. там же. С. 20.
ний Совнаркома1. С принятием постановлений ЦИК и СНК в 1937 году завершился период законодательного оформления валютной монополии в Советском Союзе2. Кстати, именно с 1937 года начался период умалчивания всех вопросов, связанных с советским золотом3.
В тридцатые годы в большинстве стран мира резко изменилось законодательство, регулирующее оборот драгоценных металлов. Например, в США до 1933 года был разрешен свободный оборот золота без каких-либо ограничений. Однако в связи с общим кризисом платежей и падением платежеспособности доллара, что было обусловлено Великой Депрессией, Конгресс США Объединенной резолюцией от 5 июня 1933 года запретил свободный оборот золота4, в том числе частную собственность на слитки и золотые монеты. Во Франции все владельцы слитков обязаны были зарегистрироваться, и им был запрещен вывоз золота за рубеж5. Нидерланды, Великобритания, Италия отказались от золотого содержания своих валют и прекратили свободный обмен их на золото.
На фоне Великой Депрессии особняком стояли отношения между СССР и Швейцарией: остро нуждаясь в иностранной валюте, СССР продавал много золота, т. к. в стране полным ходом шла индустриализация6. Советское золото продавалось (как и сейчас продается российское) в Цюрихе через уполномоченный советский банк-резидент Швейцарии7 - «Восход Ханделсбанк»8 Швейцарское банковское законодательство тех лет устанавливало, что каждый банк должен был иметь в наличии в собственном хранилище лишь 5 % от общего количества депонированного у него золота клиентов; отсутствовало обязательное резервирование
1 См.: Айзенберг И.П. Цит. раб. С. 29.
2 См.: Комиссаров В., Попов А. Цит. раб. С. 308.
^Rae Weston. Op. cit. Part 3.
4 Gold, money and the law. University of Miami, Aldine Publishing Co, Chicago, 1975. P. 3.
5 Rae Weston. Op. cit. Part 3.
6 Drummond I.M. Op. cit. P. 25.
7 Report to the Congress of the role of Gold. March. 1982. USA. Volume 1. P.152.
8 Rae Weston. Op. cit. Part 3. P. 241.
390
«все книги «к разделу «содержание Глав: 14 Главы: < 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.