Степанов В. И. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В ГЕРМАНИИ, США, АНГЛИИ, ФРАНЦИИ И РОССИИ
В последнее десятилетие в России происходят сложнейшие процессы, связанные с переходом общественной системы из социалистической (с административно-командной системой воспроизводства) в капиталистическую (с рыночной системой). А, как сказал президент одной из американских авиакомпаний, «капитализм без банкротства это то же самое, что христианство без ада»1 (видимо, ад в смысле чистилища).
Объективным следствием экономического развития общества по рыночной модели является то, что постоянно какая-то часть экономической инфраструктуры сталкивается с финансовыми затруднениями, которые она уже не в состоянии самостоятельно преодолеть. Фактически это означает, что долги предприятия превышают его активы, для удовлетворения требований всех кредиторов имущества недостаточно. В зависимости от общего положения в экономике таких предприятий бывает больше или меньше. Необходим правовой механизм для организации коллективных действий кредиторов, создания условия для возможной реабилитации должника. Если рассматривать экономику как живой организм, то несостоятельные предприятия - это как бы участки тела, пораженные болезнью. И, как и в медицине, очень важно определить диагноз, а затем и выбрать направление лечения. Методы лечения предприятий могут быть самые разные. Те предприятия, которые имеют изношенное оборудование, устаревшие технологии и продолжают существовать только за счет дотаций, можно рассматривать как раковую опухоль на теле экономики. И, конечно, такие предприятия лучше было бы ликвиди-
1 Phillippe A. The Economics of Bankruptcy Reform. Cambridge, 1992. P. 5. 11-5528 ^
ровать решительно и сразу. Но в данном случае следует учитывать возможности организма вынести такую операцию, так как существует целый комплекс социальных проблем, связанных с наемными работниками и их семьями. А бывают такие предприятия, которые? как и болезни, можно вылечить терапевтическими средствами. А еще бывает так: диагноз определили неправильно и сделали операцию, которую можно было и не делать, потому что болезни-то и не было.
В данной работе делается попытка оценить основные подходы, существующие в мире в области регулирования несостоятельности. В настоящее время именно регулирование вопросов банкротства является в развитых государствах той областью законодательства, в которой можно встретить самые различные и непохожие подходы. Такую ситуацию можно сравнить с четырьмя различными типами больниц. Английские и германские законы больше предпочитают хирургические методы, хотя в последнее время в немецком законодательстве появилась возможность применять терапевтические методы, но уже после начала операции. Американские законы предлагают пациентам новейшие терапевтические средства, но беда в том, что эти средства применяются в чрезмерной дозировке, а это экономический организм выдерживает с очень большим трудом. Французские законы, как правило, даже не спрашивая согласия пациента, начинают пичкать его препаратами. И поэтому часть французской экономики находится как бы в полусне.
За последние десятилетия во всем мире прошло несколько мощных волн, которые изменили подходы к регулированию несостоятельности. Это, безусловно, связано с объективными потребностями развития общества. Так как наша страна находится сейчас на революционном этапе своего движения к развитому капиталистическому обществу, то, несомненно, сравнительная работа по законодательству развитых стран, связанному с несостоятельностью, весьма актуальна.
Современная нормативная база, регулирующая вопросы несостоятельности, это очень сложная система, которая использует самые разнообразные правовые инструменты. План данной работы разрабатан таким образом, что сначала правовые инструменты анализируются в отдельности, а затем будет сделана попытка
162
сделать обобщения. Следует отметить, что, хотя законодательство о несостоятельности в разных странах считается более специфическим по сравнению с другими областями законодательства, элементы, из которых строятся эти законодательства, похожи. И задача состоит в том, чтобы изучить, как эти элементы используются.
В законодательстве о банкротстве важно не только проанализировать основные общие подходы, но и попытаться проработать с виду мелкие детали, которые на самом деле имеют очень большое значение, поскольку общие вопросы специально прописываются для предотвращения коллизий правовых норм. Поэтому может показаться, что в работе слишком много частностей. Однако законодательство о банкротстве должно работать как единый хорошо отлаженный технологический комплекс, и поэтому важна каждая деталь.
Предполагается, что употребление слова «банкротство» идет из средневековых городов Италии (bankarupta). «Это слово, видимо, образовалось либо от bank broken, либо от bench broken (клиенты переворачивали стол, на котором неудачливый торговец менял деньги на площади, либо просто торговал)»1. В настоящее время западное законодательство использует термин несостоятельность. В Англии банкротом называют физическое лицо, если имеется соответствующее решение суда.
Из истории законодательства о банкротстве известно, что в первую очередь оно развивалось для коллективных действий кредиторов с целью реализации имущества несостоятельного лица и более справедливого его распределения. Постепенно экономический спрос менялся, и сейчас задачами законодательства о несостоятельности стали также и решение вопросов социальной политики, и возможности реорганизаций огромных промышленно-финансовых комплексов.
Если сравнивать законодательство о несостоятельности с конструктором, то можно предложить такой вариант - первые законы (XVIII-XIX ве-ка) - это конструкторы, состоящие из каменных деталей, законы первой половины XIX века - это конструкторы, состоящие из металлических деталей с большим количест-
Treiman I. Acts of Bankruptcy. Concept in modem Bankruptcy Law. 52 Harv.L. J. 1938.
вом дырочек, но в основном это прямоугольные конструкции, из которых немного можно и соорудить. Законы настоящего времени -это как бы конструкторы типа «лего», в которых очень много различных замысловатых элементов. Из них можно делать очень много разнообразных конструкций. Но проблема заключается в том, что часто не знаешь, что получится в конце и не придется ли разбирать и начинать все сначала.
Система современных норм, регулирующих несостоятельность, - это сложная комплексная правовая система с разнообразными технологическими звеньями. Поэтому один из основных вопросов - будет ли эта система работать?
I. Цели законодательства о несостоятельности. Позиции разных стран
Для успешной разработки нормативных методов регулирования вопросов несостоятельности (банкротства) необходимо изучение подходов развитых экономических стран. Особенность законодательства о банкротстве заключается в том, что это одна из самых динамичных областей правового регулирования.
Важной задачей, которую должно решать законодательство о несостоятельности, является справедливое распределение имущественных потерь среди всех субъектов права, чьи интересы могут быть затронуты несостоятельностью должника. Причем правовое положение таких субъектов в большинстве случаев ухудшается. Лицами, чьи права затрагиваются несостоятельностью должника, могут быть кредиторы, наемные работники, потребители, правительство, лица, чья жизнь связана с работой предприятия. Активов на удовлетворение всех требований недостаточно. При решении этих вопросов следует учитывать неодинаковую защищенность различных групп кредиторов и лиц, приравненных к ним в процессе о несостоятельности; отношение конкретной правовой системы к способам обеспечения обязательств; интересы государства и многое другое.
В мировой практике в настоящее время сложилось несколько различных подходов для решения проблем несостоятельности. Нельзя однозначно определить, какие именно факторы имели значение для такой дифференциации. Одним из наиболее часто применяемых является метод оценки степени зашиты интересов
кредиторов или, с другой стороны, должников. Так, например, говорят, что по вопросам несостоятельности позиции законодательства Германии больше соответствуют интересам кредиторов, чем положения законодательства Франции.
Следует отметить, что использование такого метода сравнения полезно и целесообразно. Получив ответ на вопрос, чьи позиции лучше защищены (кредитора или должника), можно продолжать анализ дальше и рассматривать вопрос, а какие цели преследовало национальное законодательство, защищая ту или иную позицию. Но удобство и простота метода имеют свои недостатки. Например, Франция оценивается как страна защищающая интересы должника. Хотя правильнее было бы сказать, что основной целью является защита имущественного комплекса должника для сохранения его экономической и социальной структуры, а не для защиты имущественных интересов собственников или управленческих полномочий менеджмента.
В последнее время можно отметить появление некоторых тенденций взаимного влияния законодательств по вопросам несостоятельности. Однако существуют пока еще значительные различия. Вопрос о причинах весьма интересен. Для ответа на него необходимо изучать в комплексе правовую историю стран, философские воззрения в разные периоды времени, политическую и экономическую историю, взаимопроникновение правовых систем. Если посмотреть на Англию и США (представители системы общего права) и на Германию и Францию (континентальная система), то можно увидеть среди стран, больше защищающих кредиторов, Англию и Германию, затем, по убывающей, США и Францию. То есть различие между правовыми системами не является ключевым фактором, объясняющим различия в регулировании вопросов несостоятельности. Также «нет корреляции между степенью индустриализации и юридическим подходом»1. Все эти страны (Германия, США, Англия, Франция) находятся на высоком уровне экономического развития. Правовая культура этих стран имеет глубокие исторические корни и занимает высокое место в мировой культуре. Поэтому нет оснований считать, что различия в регулировании несостоятельности связаны с неодинако-
PhilipR. Principles of International Insolvency. London, 1995. P. 7. 165
выми уровнями правового развития. Однако объективно различия есть, а значит, есть и причины таких различий.
В данной работе не ставится задача найти такие причины, а делается попытка проанализировать фактические данные. Разные подходы - это отражение того, что разные страны преследуют разные цели, решая вопросы несостоятельности. А вопрос, почему ставятся разные цели, надо решать (как упоминалось раньше), используя комплексный подход (политические, экономические, философские, исторические, правовые исследования).
Существует несколько вариантов целей и задач законодательства о несостоятельности:
- обеспечение справедливых коллективных действий кредиторов;
- ликвидация активов и справедливое их распределение;
- защита активов должника от растаскивания;
- защита предприятия, как экономической структуры;
- защита наемных работников;
- возможности реорганизации;
- максимально возможная защита имущественных требований кредиторов;
- предоставление должнику возможности начать новую экономическую деятельность после неудачи;
- собирание активов должника, возврат полученного по опротестованным сделкам (со специальными условиями недействительности).
Можно заметить, что цели, выделенные в вышеприведенном перечне, некоторым образом противоположны одна другой. Но, тем не менее, факт остается фактом: одни страны выбирают позицию защиты прав кредиторов, а другие защиту должника как экономической структуры (в ущерб интересам кредиторов).
В работе Акселя Флесснера «Философии закона о банкротстве»1 приведены примеры четырех различных «философских» подходов к законодательству о банкротстве.
Первый подход - прагматический, то есть модификация законодательства о банкротстве в каждом новом случае в соответствии с потребностями бизнеса (никаких академических исследо-
FlessnerA. Philosophies of Business Bankruptcy Law. Oxford, 1994. 166
ваний или университетских разработок). Прагматизм позволил разработать процедуру реорганизации на примере железнодорожных организаций. Так же прагматический подход был основным и в Англии до 1990 года (появления книги профессора Флетче-ра1). В основном за этот подход выступали хорошо оплачиваемые юристы-практики. В Германии сторонники прагматизма пытались препятствовать разработке нового закона (Insolvenzordnung).
Второй подход - правительственная и нормотворческая активность. Этот подход применяется в странах, где традиционно высока роль государства в регулировании экономики. Одним из примеров является Франция. В результате принятых в 1985-1986 гг. изменений в регулировании вопросов несостоятельности основной задачей законодательства является спасение и продолжение деятельности неплатежеспособных предприятий. Для этого ключевым звеном в принятии решений является суд. У кредиторов нет права, а есть возможность высказывать мнение через назначенного судом представителя. Права кредиторов и собственников могут быть существенно ослаблены (например, в случае продажи предприятия новому покупателю). Иными словами, позиция французского подхода в вопросе регулирования несостоятельности такова, что «реабилитация предпочтительней ликвидации, даже если кредиторы в результате реабилитационных процедур получат меньше, чем получили бы при немедленной ликвидации»2
Третий подход - капиталистический. Основное внимание фокусируется на активах должника, «которые являются предметом исков кредиторов и, следуя логике этого подхода, реально принадлежат им»3. Индивидуальный иск может повредить активам, которые при несостоятельности рассматриваются как единое общее имущество (этот термин применен здесь только для объяснения подхода), а коллективные действия кредиторов позволяют рассматривать ситуацию, как будто действует одно лицо. Основная .цель - это ликвидация активов должника для кредиторов, чтобы они могли иметь гарантию того, что получат в итоге, по
Fletcherl. The Law of Insolvency. London, 1990.
Balz M. Insolvency Law Reform for Economies in Transition - a Comparative Law Perspective. 1996. Flessner A. Philosophies of Business Bankruptcy Law.
крайней мере столько же, сколько и при индивидуальных действиях. При использовании такого подхода становится нецелесообразным применение процедур реорганизации (тем более предоставление должнику возможности продолжать бизнес и управлять активами, которые как бы уже принадлежат кредиторам). В Германии несколько видоизмененный подход. Там кредиторы могут, исходя из рыночных условий, принять решение о продолжении деятельности предприятия, если, по их мнению, они получат по крайней мере не меньше, чем при немедленной ликвидации.
Четвертый подход - теория предприятия и форума. Принцип этого подхода - современная экономика делается предприятиями, поэтому финансовое состояние предприятия интересует многих субъектов, а не только кредиторов и собственников. При несостоятельности предприятия необходимо, чтобы в решении вопросов принимали участие все субъекты (кредиторы, наемные работники, правительство, соседи и т. д.). Требования некоторых субъектов нельзя перевести в денежное выражение, но так как их интересы затронуты, то следует каким-то образом учитывать.
В своей работе Аксель Флесснер называет эти подходы философиями законодательства о банкротстве. Хотя такая компоновка подходов для сравнения их между собой не представляется правильной. Первый подход - это скорее способ развития текущего законодательства, и, может быть, в странах прецедентного права он применим. Однако, как показывает практика, там в последнее время появляется много исследовательских отдельных работ по вопросам несостоятельности. Если обсуждать второй вид философии (а скорее, второй тип подхода), то, может быть, следовало бы назвать его не правительственная и нормотворческая активность, а политика спасения и поддержки государством неплатежеспособных предприятий.
II. Источники законодательства о несостоятельности Германия
В 1994 году германский парламент одобрил новый законопроект о несостоятельности - Insolvenzordnung. Интересным является сам процесс разработки и вступления в силу этого закона. Министерство юстиции в 1985 году создало комиссию для подго-
168
товки законопроекта. В ней участвовали судьи, специализирующиеся в банкротстве, практики, академики, банкиры, представители торговых союзов. При одобрении законопроекта было принято решение о том, что новый закон начнет действовать с 1 января 1999 года. Это сделано для того, чтобы до начала действия закона все заинтересованные субъекты смогли ознакомиться с ним и подготовиться к его введению. Также в этот период могут быть внесены и уже вносятся поправки в закон.
В настоящее время вопросы несостоятельности в Германии регулируются двумя законами - Konkursordnung (конкурсное производство - принят в 1877 году) и Vergleichsordnung (мировое соглашение - принят в 1935 году). Имеются некоторые особенности, связанные с недавним объединением Германии. В соответствии с соглашением об унификации на территории Восточной Германии до вступления в силу Insolvenzordnung действуют специальные нормативные акты.
Основной целью действующих нормативных актов, регулирующих несостоятельность, является «прежде всего конкурсное производство с задачей удовлетворения требований кредиторов. Мировое соглашение играет второстепенную роль»1. Германская система регулирования несостоятельности, весьма успешно дей-ствовшая ранее, уже не могла справиться с нарастающими объективными трудностями и усложнением общественно-экономических процессов, и поэтому возникла необходимость реформирования законодательства о несостоятельности.
США
Ныне действующий Bankruptcy Code был принят в 1978 и вступил в силу в 1979 году. Это закон федерального уровня, его положения обязательны для всех штатов. Проект закона начал разрабатываться в 1970 году (тогда была создана специальная комиссия). Как и предыдущие изменения в законодательстве о банкротстве (1841 г., 1898 г., 1938 г.), так и изменения 1978 года были реакцией на затруднения в экономике.
Bankruptcy Code - это весьма сложный и фундаментальный закон. Основное внимание при анализе этого нормативного акта
Bankruptcy in OECD and East Europe Countries. Paris, 1994. P. 21. 169
обычно фокусируется на главе 11 (реорганизация). И самые спорные моменты тоже связаны с этой главой. В 1994 году под нажимом критики в Bankruptcy Code были внесены изменения, улучшающие положения кредиторов.
англия
Английское право оказало огромное влияние на многие правовые системы (в первую очередь - США, Канада, Австралия). Первый закон о банкротстве был принят в Англии еще в 1543 году. В нем главными последствиями банкротства для должника были меры уголовного ответственности. «Современное законодательство Великобритании начало развиваться в XIX столетии, когда в 1825 году было издано два закона о несостоятельности. Впоследствии в течение XIX века примерно через каждые 5-7 лет издавались законы, непосредственно регулирующие конкурсный процесс или вопросы, так или иначе связанные с конкурсным производством»1.
В 1914 году был принят закон о банкротствах - Bankruptcy Act, в 1976 году Закон о несостоятельности - Insolvency Act. Особенностью английского регулирования в период до 1986 года являлась двойственность регулирования, зависящая от момента инкорпорации юридического лица (до принятия нового Закона о компаниях в 1948 году или после). В 1985 году был принят Закон о несостоятельности, который, однако, не разрешил проблем двойственности. И только в 1986 году после принятия нового Закона о несостоятельности применяется единый порядок регулирования. Следует отметить, что, хотя одним из нововведений английского законодательства является режим управления с целью реабилитации должника, этот режим мало применяется так как обычно блокируется кредитором, обладающим правом плавающего обеспечения на все активы должника. Традиционно решения судов в Англии имеют важное значение в развитии и применении законодательства о несостоятельности.
1 Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. М., 1988. С. 15.
Франция
История развития кодифицированного законодательства о несостоятельности (банкротстве) начинается с Наполеона (1807 год), тогда основную роль играли меры уголовной ответственности; в 1838 году законодательство о несостоятельности претерпело значительные изменения, стали применятся в основном гражданско-правовые средства. Вносились существенные поправки и принимались новые законы в 1898, 1935, 1955, 1967 годах.
Ныне действующий Закон 85-98 о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке был принят в 1985 году. Французская система регулирования несостоятельности характеризуется тем, что в основном законе о несостоятельности имеется много отсылочных норм к другим законам и подзаконным актам. Например, Закон 85-99 о конкурсных управляющих ликвидаторах и экспертах по определению состояния предприятий. Основной подход Закона 85-98 заключался в том, что главное внимание и предпочтение оказывалось реабилитации предприятия должника в ущерб интересам кредиторов. В настоящее время из-за обоснованной критики такой модели в 1994 году во французское законодательство были внесены изменения в пользу кредиторов".
III. Анализ отдельных положений современных законодательств
/. Субъекты производства по делам о несостоятельности со стороны должника
Германия
Субъектами производства по делам о несостоятельности могут быть любые физические и юридические лица2. Также может быть • открыто производство в отношении имущества объединения, не являющегося юридическим лицом, путем приравнивания его статуса к статусу юридического лица. Производство по делам
1 Sorensen A. Corporate Rescue Procedure in France. London, 1995. P. 45. 2 Insolvenzordnung, §11.
о несостоятельности может быть открыто в отношении имущества общества, не являющегося юридическим лицом (открытого торгового товарищества, коммандитного товарищества, общества по гражданскому праву, судовладельческого товарищества, европейского экономического концерна).
Производство по делам о несостоятельности не допускается относительно имущества федерации или земли (земля здесь как административно-территориальная единица), юридического лица публичного права, надзор за которым осуществляется землей (российский эквивалент - субъект федерации)1. В отношении физического лица применяется особая процедура.
США
Должниками могут быть (в смысле субъектов несостоятельности) физические лица, партнерства, корпорации, муниципалитеты, но не могут быть государственные образования. «Корпорации определены в § 101(9) USBC (Bankruptcy Code), для того, чтобы включить в круг субъектов несостоятельности некоторые образования, которые не являются ассоциациями (например, бизнес-трасты)»2 Только лицо, которое проживает или имеет место бизнеса или собственность в Соединенных Штатах, или является муниципалитетом, может быть должником. Раздел 7 USBC (процедуры ликвидации) не применяется к железной дороге, страховой компании, банку, кредитному учреждению, строительной ассоциации (§ 109(Ь) USBC). Специальные процедуры предусмотрены для регулирования долгов муниципалитетов и других образований (раздел 9 USBC). Также особые процедуры предусмотрены для фермеров с регулярным годовым доходом (раздел 12 USBC) и для физических лиц с регулярным доходом (раздел 13 USBC). Имеются особенности для брокеров фондовых и товарных бирж.
1 Insolvenzordnung, § 12. 2 Warren W. Bankruptcy. New York, 1985. P. 230.
Англия
В 1985-1986 гг. Англия реформировала свое законодательство о банкротстве и компаниях. По новому Закону о несостоятельности (Insolvency Act- IA) 1986 г. субъектами процедур несостоятельности (в качестве должника) могут быть физические лица и компании, зарегистрированные на основании законов о компаниях 1980-1985 гг., «за исключением страховых компаний, правовое положение которых урегулировано законом о страховых компаниях 1982 г., банков или иных банковских институтов, создаваемых и функционирующих в соответствии с Законом о банках 1979 г.»1. Также субъектами несостоятельности могут быть незарегистрированные компании. В соответствии со ст. 220 IA незарегистрированной компанией считается: любой сберегательный банк, действующий на условиях доверительной собственности, любое товарищество независимо от характера ответственности, любая ассоциация и компания, зарегистрированная за пределами Англии (за исключением железнодорожных компаний). В отношении незарегистрированных компаний не может применяться добровольная ликвидация в рамках процедур несостоятельности.
В отношении физических лиц производство о несостоятельности может быть начато только при условии, если должник имел домицилий или лично находится в Англии или Уэльсе (ст. 265 IA) в день заявления ходатайства о начале производства или в любое время в течение 3-летнего периода, заканчивающегося в этот день; обычно постоянно проживал или осуществлял предпринимательскую деятельность в Англии или Уэльсе.
Франция
Субъектный состав должников в процедурах несостоятельности определялся Законом 85-98 от 25 января 1985 года. В 1994 году в правовом регулировании несостоятельности произошли изменения. По Закону 94-475 от 10 июня 1994 года в Закон 85-98 были внесены поправки, и оздоровление несостоятельных предприятий
Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. С. 15.
и ликвидация их по решению суда теперь применимы к коммерсантам; ремесленникам; лицам, занятым в сельском хозяйстве, и к любым юридическим лицам частного права. Предусмотрена упрощенная процедура для физических и юридических лиц, если они нанимают не более 50 работников и их оборот не достигает величины, определенной декретом Государственного Совета. Закон 85-98 не применяется к объединениям совладельцев.
Итоги
В Германии, США, Англии процедурам банкротства подвержены все лица, независимо от их коммерческого статуса. Исключения существуют (например, в США) для государственных образований. Для отдельных типов юридических лиц (железная дорога, муниципалитеты) в США предусмотрены специальные процедуры несостоятельности. Общей особенностью вышеуказанных стран является наличие упрощенной процедуры банкротства для физических лиц с определенным уровнем дохода (такой подход можно найти и во французском законодательстве, причем там предусмотрена такая возможность и для юридических лиц). Французский закон предусматривает проведение процедур несостоятельности только для субъектов предпринимательской деятельности или, используя французскую правовую лексику, для субъектов торгового права.
2. Условия открытия производства по делам о несостоятельности. Право подачи заявления. Обязанность подачи заявления
Германия
Для открытия производства по делу о несостоятельности закон требует прежде всего, чтобы имелось в наличии достаточно имущества для покрытия судебных издержек по ведению дела1. Общим основанием для открытия производства является неплатежеспособность2 Должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить подлежащие исполнению платеж-
1 Insolvenzordnung, § 26. 2 Insolvenzordnung, § 17.
ные обязательства. Поводом для признания неплатежеспособности может послужить приостановление платежей. При подаче должником ходатайства об открытии производства о несостоятельности презюмируется наличие реальной неплатежеспособности или угрозы неплатежеспособности1.
Для юридического лица основанием открытия производства также может быть превышение обязательств должника над стоимостью имущества (то есть для открытия процедур несостоятельности возможно использование либо критерия неплатежеспособности, либо критерия превышения пассивов над активами). Если должником становится субъект, не являющийся юридическим лицом, то его правовой статус (для целей открытия производства) приравнивается к статусу юридического лица. Право заявлять ходатайство об открытии производства имеют кредиторы и должник2. Причем ходатайство кредитора допустимо, если кредитор юридически заинтересован в открытии производства о несостоятельности и может предоставить доказательства такой заинтересованности3.
Если несостоятельным лицом является банк, то исключительное право на подачу заявления имеет Центральный банк4.
США
Должник имеет право начать добровольную процедуру банкротства подачей заявления в Суд по Банкротству5. «В дополнение к заявлению должник должен назвать всех своих кредиторов и указать их место нахождения, а также детально расписать все свои долги»6 Должник обязан также указать все свое имущество и место его расположения. Кредиторы могут подать заявление о начале принудительной процедуры несостоятельности, если имеется более 12 кредиторов, сумма их необеспеченных требований выше 5000 долларов, а заявление подается более чем тремя кредито-
1 Insolvenzordnung, § 18.
2 Ibid., §13.
3 Ibid., § 14.
Gezetz uber das Kreditwesen, § 46 b. 5 USA Bankruptcy Code, 1978, (» 301. ° Warren W. Bankruptcy. P. 22.
175
рами; или имеется менее 12 кредиторов, а заявление подается одним или более кредиторами и сумма их необеспеченных требований выше 5000 долларов*. Предусмотрен особый порядок для фермеров и некоммерческих корпораций. В пункте (i) § 303 USBC предусмотрены меры ответственности (кредитора и должника) при подаче им заявления с представлением информации, не соответствующей действительности.
англия
Заявлять ходатайство о начале производства по делам о несостоятельности имеют право «либо компания, либо директор, либо любой кредитор или кредиторы (включая кредиторов с условными исками), либо вкладчики»2 В отношении физических лиц кредиторы могут заявлять ходатайство о признании должника банкротом. Кредиторы вправе заявлять ходатайство о начале процедур несостоятельности:
«если они направили должнику письменный запрос об исполнении обязательств, прошло три недели, требования так и остались неудовлетворенными и их сумма больше 750 ф. ст.;
если предыдущее решение суда (по делу, не связанному с несостоятельностью) осталось неисполненным;
если исполнение решения суда приведет к неплатежеспособности компании;
если в результате исполнения решения суда обязательства должника превысят его активы»3.
По инициативе суда может быть возбуждено производство по делу о несостоятельности, если компания станет неизбежно неплатежеспособной.
Франция
В ст. 3 Закона 85-98 говорится, что процедуры несостоятельности могут быть начаты, если субъект не в состоянии выполнить обязательства в определенный срок, посредством имею-
1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 303.
2 Insolvency Act, s. 124.
3 Principles of Corporate Insolvency Law. London, 1990. С. 28.
щихся в его распоряжении активов. Предусмотрена обязанность должника заявить ходатайство о начале процедур несостоятельности не позднее, чем через пятнадцать дней после даты прекращения платежей, и ответственность за невыполнение этого требования. Ходатайство может быть заявлено кредитором независимо от характера его прав требования.
Рассмотреть вопрос о начале процедур несостоятельности суд может по собственной инициативе или по представлению прокурора республики. Выборные представители трудового коллектива предприятия могут предоставить суду данные о ситуации, связанной с прекращением платежей, что может явиться основанием для открытия процедур.
Французская система бухгалтерского учета отличается строгим подходом. В 1994 году был принят закон, который обязал аудиторов акционерных обществ, «в случае обнаружения угрозы неплатежеспособности, немедленно информировать об этом администрацию общества и председателя торгового суда»1.
Итоги
Общими тенденциями законодательства Германии, США, Англии, Франции является то, что существенно проще стали условия начала разбирательства по делу о несостоятельности. Весьма интересна и полезна может оказаться германская модель, позволяющая начать процедуру несостоятельности при угрозе банкротства, что позволяет снизить возможные потери активов.
3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности. Применяемые процедуры
Решение об открытии производства имеет очень важное значение. В этот момент имеется возможность задействовать классические правовые механизмы регулирования банкротства:
- приостановление действий отдельных кредиторов;
-- создание коллективных органов кредиторов;
- сбор конкурсной массы (в США - формирование имущества);
- выбор направления процедур (ликвидация, реабилитация или реорганизация);
1 Закон 94^75, ст. 230-1.
- замена руководства управляющим по банкротству;
- оспаривание сделки (по специальным условиям, связанным с несостоятельностью);
- отказ от договоров с исполнением в будущем.
Германия
Характерной особенностью германского законодательства раньше являлось то, что урегулировать долги несостоятельного должника можно было только мировой сделкой или конкурсным производством. Сейчас в Insolvenzordnung предусмотрена дополнительная возможность урегулирования с использованием конкурсного плана (в основном направленного на продолжение работы предприятия). Это новая процедура - ее можно назвать планом восстановления платежеспособности - запускается только при определенном уровне согласия кредиторов (совершенно иной подход, чем в США).
Следует отметить, что в новом германском регулировании используется принцип единой («унитарной») процедуры независимо от того, будет ли в конечном счете должник реорганизован или ликвидирован1. Все дела начинаются сразу открытием конкурсного производства; формируется конкурсная масса; конкурсным управляющим готовится отчет, на основании которого принимается решение о возможности продолжения деятельности предприятия или об окончательной ликвидации. План восстановления платежеспособности может быть принят на любой стадии до окончания конкурсного производства и ликвидации несостоятельного юридического лица.
В случае открытия производства суд назначает конкурсного управляющего2 При этом права должника распоряжаться и управлять имуществом, входящим в состав конкурсной массы, переходят к конкурсному управляющему3. Распоряжения должника, сделанные в отношении предметов, которые включены в конкурсную массу, являются недействительными. В то же время при
1 См.: Бальц М. Реформа чакона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. 1995. С. 21. 2 Insolvenyordnung, (j 27. 1 Ibid., § 80.
наличии ряда условий суд может разрешить должнику продолжать управлять и распоряжаться имуществом, включенным в конкурсную массу, - если имеется просьба должника; если с этим согласен кредитор, заявивший ходатайство об открытии процедур; если это не причинит ущерб или приведет к затягиванию дела1.
В таком случае вместо конкурсного управляющего назначается уполномоченный. Суд может отменить решение о самоуправлении, если этого потребует собрание кредиторов либо об этом будет подано ходатайство от обеспеченного кредитора или конкурсного управляющего и будут нарушены условия, разрешающие самоуправление, либо о прекращении самоуправления ходатайствует должник. В обязанности уполномоченного входит проведение проверки финансового положения должника, а также наблюдение за его расходами и доходами.
При обнаружении любых обстоятельств, которые могу привести к причинению ущерба кредиторам, уполномоченный обязан сообщить комитету кредиторов и суду о таких обстоятельствах. Должник не имеет права принимать на себя обязательства, если против этого возражает уполномоченный. Для принятия обязательств, выходящих за рамки обычного оборота, требуется согласие уполномоченного. У уполномоченного есть право требовать поступления всех денежных средств в пользу должника через расчетный счет и кассу, контролируемые уполномоченным. Для совершения сделок, имеющих особое значение, должнику необходимо получать согласие комитета кредиторов. Собрание кредиторов может ходатайствовать об утверждении судом положения, при котором определенные сделки, заключаемые должником, признаются действительными только при одобрении управляющим. Такое же ходатайство может заявить обеспеченный или конкурсный кредитор, если необходимо безотлагательно предотвратить ущерб. Решение суда о необходимости получения одобрения должно быть опубликовано.
При открытии конкурсного производства вводится запрет на принудительное исполнение в пользу отдельных кредиторов по отношению к имуществу, включенному в конкурсную массу, а также на принудительное исполнение судебных решений, принятых в течение месячного срока до момента открытия производства.
Insolvenzordnung, <» 270.
США
В отношении всех должников (исключая железнодорожные, страховые и банковские организации, кредитные объединения) могут быть начаты процедуры либо ликвидации (раздел 7 USBC), либо реорганизации (раздел 11 USBC). Для железнодорожных организаций предусматривается специальная процедура реорганизации. Специальные процедуры предусмотрены и для регулирования долгов муниципалитетов и других образований (раздел 9 USBC), а также для фермеров с регулярным годовым доходом (раздел 12 USBC) и для физических лиц с регулярным доходом (раздел 13 USBC). Имеются особенности для брокеров фондовых и товарных бирж.
Если к должнику применяются процедуры реорганизации, то обычно он остается владельцем до тех пор, пока суд не примет противоположное решение после заявления заинтересованной стороны. В большинстве случаев американские суды привержены концепции «должника во владении» (то есть оставляют должнику право управлять своими активами). «Должник выполняет обязанности гипотетического опекуна, то есть обладает всеми особыми правами управляющего»1. В § 362 USBC дается большой перечень действий кредиторов, к которым применяется автоматическая отсрочка: принудительное исполнение, получение во владение собственности из имущества должника, создание любого залогового права на собственность должника. Перечисленные элементы используются как при ликвидации, так и при реорганизации. Следует отметить, что в случае реорганизации по инициативе должника положения § 362 USBC можно трактовать в пользу должника.
англия
К физическому лицу могут быть применены либо процедура банкротства (конкурсное производство), либо мировое соглашение. Если применяется процедура банкротства, то назначается управляющий, который распродает активы должника. «В процес-
1 Балъц М. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 21.
се заключения мирового соглашения должен принимать участие юрист, специализирующийся в области банкротства»1. Если должником является корпорация, то могут применяться или мировое соглашение, или процедура управления, или ликвидация, или процедура administrative receiverships (это означает следующее - обладатель права плавающего обеспечения получает почти полный контроль над активами и действиями должника. В дальнейшем в работе под administrative receiverships будет подразумеваться - управление под контролем кредитора с плавающим обеспечением).
Франция
Суд может начать процедуру несостоятельности, приняв решение об оздоровлении предприятия2. Данное решение открывает период наблюдения в целях составления отчета об экономическом и социальном положении предприятия и выработке решения о продолжении деятельности предприятия или о передаче прав на него. Если ни то, ни другое не представляется возможным, суд в конце наблюдательного периода принимает решение о ликвидации.
В решении об открытии процедуры наблюдения суд назначает специального судью и двух уполномоченных: администратора и представителя кредиторов3. Суд наделяет администратора следующими функциями - наблюдать за действиями по управлению, помогать должнику управлять или осуществлять управление самостоятельно. Суд в любой момент может изменить функции администратора. Должник вправе продолжать управлять и распоряжаться имуществом, а также осуществлять действия, не связанные с функциями администратора4. Судебное решение об открытии соответствующей процедуры автоматически запрещает выплаты по любым обязательствам, возникшим ранее этого судебного решения, приостанавливает или запрещает любой иск со стороны всех кредиторов, права требования которых возникли до указанного решения.
1 Bankruptcy in OECD and East Europe Countries. P. 21.
2 См. Закон 85-98, ст. 8.
3 См. Закон 94-^75, ст. 10.
4 См. Закон 85-98, ст. 32.
Итоги
В Германии все процедуры несостоятельности начинаются открытием конкурсного производства. Затем при поступлении ходатайства и наличии оснований для этого процедуры могут быть конвертированы в реабилитационные в любой момент*. Однако такой подход имеет свой недостаток, так как неопределенность мешает управляющему принять продуманные решения в отношении текущих контрактов, увольнения работников, планировать будущий бизнес. Следствием такой неопределенности может стать уменьшение активов должника. В большинстве случаев контроль за предприятием переходит к конкурсному управляющему.
Американское регулирование позволяет сразу входить в процедуры либо ликвидации, либо реорганизации. Особенностью американского подхода является использование концепции «должника во владении» при реорганизационных процедурах. Поскольку контроль за предприятием остается у должника и возникают большие возможности оспаривать сделки, а также отказываться от неисполненных контрактов, то инициаторами процедур несостоятельности часто являются сами должники.
Английское регулирование отличается тем, что при введении режима управления с целью реабилитации очень большие права предоставляются кредиторам с плавающим обеспечением на все активы должника (это в основном банки): они могут назначать своих представителей для полного контроля над активами должника. И это фактически блокирует режим управления. В то же время, если применяются процедуры ликвидации, права таких кредиторов существенно уменьшаются и для распределения приоритет фиксированного залога выше.
Во французской системе большие полномочия в определении вида контроля над предприятием и направлении процедур принадлежат суду. Представляет интерес концепция периода наблюдения. Следует отметить, что большую роль в судебных процедурах имеют непосредственные беседы судьи с руководителями должника. До 1994 года даже при явной бесперспективности предприятия не было возможности сразу входить в ликвидацион-
1 Insolvenzordnung, § 217.
ные процедуры. Это было связанно с почти религиозным желанием реабилитировать предприятия.
4. Органы управления в процедурах несостоятельности
Германия
Германское законодательство о несостоятельности предусматривает, что при открытии производства должник отстраняется от управления бизнесом и суд назначает конкурсного управляющего. Позднее собрание кредиторов вправе избрать в качестве управляющего другое лицо1 Конкурсным управляющим может быть назначено пригодное, особо компетентное и независимое от кредиторов и должников физическое лицо. Конкурсный управляющий осуществляет свою деятельность под надзором суда2. Он может быть отозван судом по собственной инициативе, по просьбе комитета кредиторов или собрания кредиторов. Предусматривается ответственность конкурсного управляющего в виде возмещения убытков всем участникам в том случае, если он будет признан виновным в нарушении обязанностей3. Также предусматривается ответственность конкурсного управляющего, если в результате его неправильных действий будет потеряна возможность полного исполнения обязательств по конкурсной массе. В Insolvenzordnung предусмотрена возможность назначения временного конкурсного управляющего для применения мер обеспечения. По окончании возложенных на него обязанностей конкурсный управляющий должен представить отчет собранию кредиторов4, который проверяет суд по делам о несостоятельности.
Органами управления также являются собрание кредиторов и комитет кредиторов. Перед первым собранием кредиторов суд может учредить комитет кредиторов. В комитете кредиторов должны быть представлены кредиторы с правом на особое удовлетворение; конкурсные кредиторы с максимальными требованиями; кредиторы с небольшими требованиями; наемные работники. Собрание кредиторов решает, следует ли создавать комитет
1 Insolvenzordnung, § 56.
2 Ibid., § 58.
3 Ibid., § 60.
4 Ibid., § 66.
кредиторов, и если да, то кто будет входить в его состав. Задачами комитета кредиторов являются оказание содействия конкурсному управляющему и контроль за его работой. Решения комитета правомочны, если за них проголосовало большинство при условии, что в голосовании приняло участие большинство членов комитета. Собрание кредиторов созывается, если поступило ходатайство об этом от конкурсного управляющего, комитета кредиторов или, в зависимости от суммы требований и характера прав требований, от нескольких кредиторов. Решение собрания кредиторов признается действительным, если сумма требований, принадлежащих проголосовавшим за него кредиторам, составит более половины суммы требований кредиторов, участвующих в голосовании.
На заседании по оценке отчета собрание кредиторов принимает решение, следует ли ликвидировать предприятие или разрешить предприятию временно функционировать1. Собрание может также уполномочить управляющего подготовить конкурсный план.
США
В американском праве используется правовая конструкция trustee - доверительного управляющего. «Доверительный управляющий в процедурах несостоятельности - это активный доверительный управляющий»2. Доверительный управляющий при банкротстве является «представителем имущества»3. Это имущество создается и существует как независимое от должника образование. Полномочия доверительного управляющего при банкротстве различаются в зависимости от типа применяемых процедур. При ликвидации доверительный управляющий собирает собственность имущества, оспаривает сделки должника, продает активы должника, оценивает иски кредиторов, при определенных условиях отказывает должнику в освобождении от долгов. «По разделу 13 USBC активы остаются в распоряжении должника и он делает платежи кредиторам из выручки, полученной после начала дела в соответствии с планом. Доверительный управляющий при бан-
1 Insolvenzordnung, § 157.
11•EpsteinD. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. Mum, 1995. P. 152.
3 USA Bankruptcy Code, 1978, § 323.
кротстве, в соответствии с разделом 13, несет ответственность по наблюдению за выполнением плана должником»1. Если к должнику применяется процедура реорганизации, то тогда суд обычно оставляет должника во владении. При наличии оснований и заявления кредиторов - владельцев ценных бумаг должника и других лиц, имеющих законный интерес к имуществу должника, суд может назначить доверительного управляющего при банкротстве.
После принятия судом заявления о признании должника несостоятельным в разумный срок должно быть созвано собрание кредиторов.
В американском законодательстве с 1978 года применяется правовая конструкция доверительного управляющего от США. Она используется для того, чтобы освободить судью от выполнения административных функций. Доверительный управляющий от США - официальное государственное образование, орган, назначаемый Генеральным прокурором. «Доверительный управляющий от США, а не суд, отбирает и наблюдает за доверительными управляющими при банкротстве»2 Доверительный управляющий от США сразу после начала производства по делу назначает временного доверительного управляющего3. Если не найдется желающих, то доверительный управляющий от США может сам стать доверительным управляющим при банкротстве по этому делу.
Собрание кредиторов может заменить назначенного доверительного управляющего при банкротстве, если за такое решение проголосует не менее 20% кредиторов, представляющих большую часть требований. «Если процедуру реорганизации проходит железнодорожная организация, то собрание кредиторов не созывается, не формируется комитет кредиторов. Министр транспорта после решения суда о начале производства в связи с несостоятельностью представляет суду список из незаинтересованных лиц, изъявивших желание участвовать в деле, из которых суд выбирает доверительного управляющего при банкротстве»4. Если субъ-
EpsteinD. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. Minn. 1995. P. 140. 1 Ibid., P. 142. 3 USA Bankruptcy Code, 1978, § 701, § 702.
Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. С. 59.
ектом разбирательства в качестве должника стал муниципалитет, то органов управления в производстве о несостоятельности не создается.
англия
В зависимости от типа применяемых процедур образуются различные типы органов управления. Если компания испытывает финансовые затруднения, то суд может назначить процедуру управления компанией. Для этого назначается специальное лицо -администратор. «Эту процедуру можно считать одной из версий реорганизации по разделу 11 USBC»1. Кредиторы, имеющие право плавающего обеспечения на все активы компании, могут также инициировать процедуру управления доходов компании, с назначением специального управляющего доходами компании. При ликвидации назначается ликвидатор, кандидатуру которого выдвигает собрание кредиторов. Может быть назначен временный ликвидатор. При процедуре добровольного урегулирования долгов назначается куратор. Если его кандидатура одобряется собранием кредиторов, ему придается статус супервайзера и его главной обязанностью будет являться надзор за соблюдением установленного плана урегулирования долгов. В случае объявления должника (физического лица) несостоятельным (банкротом) для охраны его имущества до назначения доверительного управляющего назначается временный управляющий, который заменяется доверительным управляющим. При любой из всех процедур у кредиторов имеются возможности решающим образом воздействовать на принятие решений.
Франция
В ст. 10 Закона 94-475 в подразделе об органах по осуществлению процедуры и контролерах указано, что суд, открывая процедуру несостоятельности, назначает специального судью и двух уполномоченных (администратора и представителя кредиторов). Суд также приглашает представителей трудового коллектива. Суд по своей инициативе либо по инициативе судьи, назна-
1 Wood P. Principles of International Insolvency. London, 1995. P. 12.
ченного судом, или прокурора республики может заменить администратора1. Администратор, представитель кредиторов информирует назначенного судью и прокурора республики о ходе процедуры. Судья назначает от одного до пяти контролеров из числа кредиторов, которые обратятся к нему с такой просьбой2. Контролеры помогают назначенному судье и представителю кредиторов в выполнении обязанностей. Администратор с помощью должника должен подготовить отчет о положении предприятия и на основании отчета предложить либо план оздоровления предприятия, либо его ликвидацию. В случае, если администратор собирается предложить суду план продолжения деятельности предприятия, предусматривающий изменение состава капитала, он может требовать от правления или совета директоров собрать общее собрание акционеров или участников товарищества3. Суд может по инициативе администратора, представителя кредиторов, контролера, должника, прокурора республики или по своей инициативе принять постановление о прекращении деятельности или ликвидации предприятия. Большие полномочия в определении и разграничении функций администратора и управленческого персонала принадлежат суду. Суд может в любое время менять объемы предоставляемых полномочий.
Итоги
Построение органов управления в анализируемых типах законодательств отражает общие цели соответствующих законодательств. Англия и Германия больше защищают интересы кредиторов, США занимает промежуточное положение, а Франция отдает предпочтение реабилитации даже в ущерб интересам кредиторов. Английские и германские органы управления предоставляют кредиторам большие возможности влиять на ход процедур несостоятельности. Французское законодательство наделяет судебные органы большими возможностями влияния на процедуры регулирования несостоятельности.
^См. Закон 94-475, ст. 12
1 См. там же, ст. 15.
1 См. Закон 94-475, ст. 22
5. Обеспеченные требования
В современной западной литературе отмечается, что «основной целью и политикой обеспечения являются: защита кредиторов при неплатежеспособности должника; предотвращение каскада неплатежеспособностей; поощрение инвестиций (финансирование предприятий); уменьшение стоимости кредита (тот, кто платит за активы, должен иметь право на активы); поощрение частных инвестиций (так как банк может чувствовать себя уверенней); контрольные функции (особенно для защиты финансовых средств)»1. Для оценки позиций законодательств разных стран, регулирующих вопросы обеспечения, и ответа на вопрос, чьи интересы лучше защищены - кредиторов или предприятия-должника, необходимо учитывать следующие ключевые позиции:
- во-первых, круг возможных объектов обеспечения; допустимость использования плавающего залога (например, объектом обеспечения может быть имущество, принадлежащее должнику сейчас, как равно приобретенное в будущем); возможность невладельческого залога движимости;
- во-вторых, разработанность техники обеспечения, необходимость публичной регистрации обеспечительных прав (должен ли кредитор периодически подтверждать регистрацию, должен ли кредитор владеть активами обеспечения, должен ли кредитор, обеспеченный ценными бумагами, быть зарегистрирован как держатель в реестре эмитента);
- в-третьих, степень формализации действий, необходимых для оформления обеспечения (должен ли документ, подтверждающий обеспечительное право, иметь нотариальную или простую письменную форму, либо договор обеспечения может быть заключен в устной форме или путем депонирования документа с печатью);
- в-четвертых, виды обязательств, по которым возможно обеспечение (возможно ли обеспечение будущих обязательств или обеспечение для всех убытков, необходимо ли определять максимальную сумму обязательств, возможно ли обеспечение, выраженное в иностранной валюте, возможно ли обеспечение предметом, который уже является обеспечением).
Wood P. Principles of International Insolvency. P. 11.
- в-пятых, возможные ограничения по составу кредиторов, которые могут быть субъектами права обеспечения (предоставляется ли такое право иностранным кредиторам; возможно ли использование доверительного управляющего в качестве держателя предмета обеспечения для нескольких кредиторов, имеются ли ограничения для банков);
- в-шестых, набор средств для реализации прав обеспеченного кредитора; возможные ограничения (например, реализация предметов обеспечения только путем публичных торгов; предоставление должнику дополнительного времени для попыток удовлетворить требования кредитора; продажа предметов обеспечения только за национальную валюту);
- в-седьмых, влияние процедур несостоятельности на право обеспечения (может ли данное право быть заморожено мораторием, может ли управляющий по банкротству использовать активы, являющиеся обеспечением, для попыток спасения предприятия);
- в-восьмых, может ли управляющий по банкротству делать суперприоритетные займы для попыток реабилитации (причем предметом обеспечения являлись бы уже обеспечивающие активы);
- в-девятых, степень оспоримости обеспечительных сделок с кредиторами (могут ли определенные сделки быть признанными сделками с предпочтением) и продолжительность периода подозрения для целей оспоримости;
- в-десятых, определенность и предсказуемость приоритетов обеспеченных кредиторов, очередность обеспеченных кредиторов по сравнению с другими кредиторами с приоритетами, права обеспеченных кредиторов на активы, являющиеся предметами договоров аренды, лицензионных договоров;
- в-одинадцатых, возможность кредитора запрещать выкуп предмета обеспечения (например, предъявлением требования предварительной оплаты штрафов или консолидации предметов обеспечения).
Германия
Все имущество, принадлежащее должнику на момент открытия производства по несостоятельности, является конкурсной массой1. Следовательно, и предметы обеспечения включаются в
1 Insolvenzordnung, § 35.
конкурсную массу (это - нововведение в германском праве). Все действия обеспеченных кредиторов по обращению взысканий на предмет обеспечения будут реализовываться в судебном порядке с участием конкурсного управляющего.
Если предметом обеспечения является недвижимое имущество, то кредиторы могут ходатайствовать об обращении взыскания на недвижимость. Причем порядок действий будет регулироваться законом о принудительной аукционной реализации. Если право обеспечения возникло на основании сделки или в силу закона, то обеспеченный кредитор имеет право на особое удовлетворение из предмета обеспечения главного требования, процентов и издержек. Если движимое имущество, являющееся предметом обеспечения, находится во владении конкурсного управляющего, то он может свободно реализовывать это движимое имущество1. Конкурсный управляющий обязан предоставлять обеспеченному кредитору информацию, возможность осмотра предметов обеспечения, анализа бухгалтерских документов. Перед продажей предметов обеспечения конкурсный управляющий должен уведомить кредитора о своем намерении, при этом у кредитора есть право предложить свой вариант реализации. Если реализация предмета обеспечения необоснованно затягивается, обеспеченный кредитор имеет право на получение процентов, связанных с такой задержкой2.
После реализации конкурсным управляющим предметов обеспечения из вырученной суммы компенсируются в пользу конкурсной массы издержки по реализации, а оставшаяся сумма передается обеспеченному кредитору. Если реализацию произвел кредитор, то он обязан компенсировать конкурсной массе издержки по фактическим расходам, связанным с предметом обеспечения, и заплатить налог с оборота. Конкурсный управляющий имеет право на использование движимого имущества, являющегося предметом обеспечения и находящегося в его владении, при условии последующей компенсации потери стоимости такого предмета.
Если право на реализацию движимого имущества имеется у обеспеченного кредитора, то суд может по ходатайству конкурс-
1 Insolvenzordnung, § 146. 2 Ibid., § 169.
ного управляющего, ознакомившись с мнением кредитора, указать срок, в течение которого кредитор должен реализовать предмет обеспечения. По истечении этого срока такое право имеет конкурсный управляющий1.
Обеспеченные кредиторы могут отказаться от права на особое удовлетворение, при этом у них возникает право на долевое удовлетворение из конкурсной массы2. Этот вариант также допустим, если особое удовлетворение стало невозможным.
Требования обеспеченных кредиторов конкурируют между собой (удовлетворяются пропорционально). В целях определения порядка очередности удовлетворения к обеспеченными кредиторам приравниваются:
- кредиторы, которым должник для обеспечения обязательства передал в собственность движимое имущество;
- кредиторы, которым принадлежит право удержания;
- федерации, земли, общины, которые владеют имуществом, являющимся гарантией уплаты налогов, сборов, таможенных пошлин.
США
Право обеспечения может возникнуть в силу сделки, традиций правовой системы (обеспечение по правилам общего права и права справедливости), а также по федеральным законам. Данное право используется для получения приоритета над другими кредиторами в случае несостоятельности должника. Особенностью американского законодательства является необходимость строгих формальных действий. Например, если кредитор получил право обеспечения по сделке, для того, чтобы оно в случае несостоятельности контрагента оказалось действующим, необходимо своевременно выполнить формальные требования, т. е. сделать право обеспечения завершенным (законченным). Может быть признано не имеющим юридической силы право обеспечения, возникшее при определенных условиях - после возбуждения процедур несостоятельности3 или по ничтожной сделке4. Реализация
Insolvenzordnung, § 173. 2 Ibid., § 52.
USA Bankruptcy Code, 1978, () 544 (j 545 11bid., § 548.
права на обеспечение (если оно не может быть признано недействительным) автоматически приостанавливается, и обеспеченный кредитор не может принудительно взыскать предмет обеспечения1. Однако он может ходатайствовать об отмене автоматического приостановления. «По § 363 USBC доверительный управляющий имеет право использовать предмет обеспечения при условии адекватной защиты интересов обеспеченного кредитора»2. Суд по банкротству может снизить приоритет обеспеченного кредитора, если это необходимо и целесообразно (например, для получения дополнительного кредита на достройку здания). При этом обязательно выполнение некоторых условий: принятие решения должно происходить после заслушивания позиций сторон;
иной возможности для получения дополнительного кредита нет;
держателю права обеспечения будет предоставлена адекватная защита. Американское законодательство о несостоятельности ограничивает применение обеспечения с плавающей оценкой3. Если до возбуждения процедур несостоятельности было заключено соглашение о применении обеспечения с плавающей оценкой (например, обеспечением будут являться все активы должника, в том числе и приобретенные в будущем), то такое соглашение признается действительным только в части (до возбуждения процедур несостоятельности). Для случаев реорганизации американское право предусмотрело также обязанность обеспеченного кредитора возвращать полученное имущество, если оно необходимо доверительному управляющему для продолжения деятельности предприятия4 Право физических лиц требовать освобождения не означает, что кредитор теряет свое право на удовлетворение. Такое право у него сохраняется (право на обращение взыскания на предмет обеспечения). Если обладателю обеспечительного права передается предмет обеспечения, то соответствующий иск погашается. Для получения предмета обеспечения кредитор должен добиться освобождения от автоматического приостановления. Также доверительный управляющий может добровольно передать кредитору предмет обеспечения. Если обеспеченному кредитору
1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 362.
2 Epstein D. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. P. 257.
3 USA Bankruptcy Code, 1978, § 552.
4 Epstein D. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. P. 261. 192
предполагается выплачивать сумму долга в течение определенного периода (в соответствии с планом реорганизации), то при выплатах ему начисляются проценты. Иски государства по налогам обычно являются обеспеченными в силу закона. Очередность удовлетворения обеспеченных кредиторов зависит от времени возникновения права обеспечения1. Все обеспеченные кредиторы имеют приоритет перед необеспеченными кредиторами.
англия
Права обеспеченных кредиторов зависят от типа применяемых процедур. Следует отметить, что в английской системе регулирования несостоятельности именно принципы обращения с обеспеченными кредиторами отличаются своеобразием.
Если несостоятельная компания ликвидируется, то по английскому праву у кредитора есть четыре варианта действий:
- отказаться от права обеспечения и участвовать в ликвидационном процессе как необеспеченный кредитор с полной суммой исковых требований (фактически это происходит не часто, в основном, когда предмет обеспечения почти ничего не стоит);
- по соглашению с ликвидатором оценить рыночную стоимость предмета обеспечения и участвовать в ликвидационном процессе как обеспеченный кредитор (на сумму предмета обеспечения) и как необеспеченный (на остальную сумму);
- реализовать предмет обеспечения самому и затем участвовать в ликвидационном процессе в качестве необеспеченного кредитора с суммой иска, являющейся разницей между полной суммой исковых требований (до реализации предмета обеспечения) и продажной стоимостью предмета обеспечения;
- если обеспеченный кредитор уверен, что стоимость предмета обеспечения выше, чем корреспондирующие требования, ему не нужно спешить с реализацией права обеспечения, так как он либо сам сможет реализовать предмет обеспечения, либо, если у ликвидатора появиться необходимость в предмете обеспечения, он должен будет заплатить кредитору полную сумму иска.
Если подано заявление о введении режима управления (administration), все действия обеспеченных кредиторов (обраще-
USA Bankruptcy Code, 1978, § 724.
ние взыскания на предмет обеспечения, продажа предмета обеспечения, назначение специального лица для реализации права обеспечения) приостанавливаются до тех пор, пока суд не отменит этот мораторий. Однако эти правила не относятся к кредиторам с правом плавающего обеспечения на все активы должника. Такие кредиторы могут назначать специальное лицо (administrative receiver) для контроля активов должника и тем самым блокировать процедуру управления. В большинстве случаев так и происходит потому, что этими кредиторами являются банки и получение любого кредита обычно обусловливается соглашением о плавающем обеспечении на все активы должника.
В случае ликвидации требования кредиторов с плавающим залогом при распределении ранжируются ниже требований обычных обеспеченных кредиторов.
Франция
Из исследуемых типов законодательства, регулирующего вопросы обеспечения в случае банкротства, французское, как уже отмечалось, является наиболее либеральным по отношению к предприятию-должнику и наиболее жестким по отношению к кредиторам, в том числе и обеспеченным. «Во Франции обеспечение или почти ничего не стоит, или, по крайней мере, пвчти невозможно предсказать, насколько это право может быть реализовано»1. По обеспеченным обязательствам не начисляются никакие проценты после открытия процедур несостоятельности (за исключением договоров займа, заключенных на срок более одного года, кредитов с отсрочкой по выплате более чем на один год)2 Право обеспечения значительно ослабляется тем, что за счет предметов обеспечения могут погашаться расходы на управление имуществом несостоятельного должника (так как они имеют более высокий приоритет). Трудовые и налоговые требования тоже имеют более высокий приоритет, чем обеспеченные требования. Администратор вправе с разрешения суда предоставлять активы, уже являющиеся обеспечением, для обеспечения новых займов с более высоким приоритетом. Права обеспеченного кредитора зави-
1 Wood P. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. С. 159. 2 См. Закон 85-98, ст. 55.
мтепьност
сят от того, является ли обеспеченный кредитор владельцем предмета обеспечения и является ли правоотношение залогом недвижимости.
Суд может принять план продолжения деятельности предприятия, и тогда к праву на удовлетворение из предмета обеспечения может быть применен мораторий. Так как никакие проценты не начисляются, то права кредитора при этом значительно ослабляются1.
6. Взаимозачет
Германия
Если у кредитора на момент открытия производства по закону или соглашению имелось право на проведение зачета, то начало процедур несостоятельности не затрагивает это право2 Если право на зачет возникло в ходе производства о несостоятельности, оно может быть реализовано только тогда, когда в отношении подлежащих зачету требований наступили условия исполнения. Если требование является безусловным и может быть исполнено до начала производства, то зачет запрещен3. Зачет также не допускается, если: конкурсный кредитор стал должен конкурсной массе после открытия производства о несостоятельности; приобрел право требования к должнику от других кредиторов после открытия производства о несостоятельности; получил право требования в результате действия, которое может быть обжаловано;
должен конкурсной массе, а право требования должно быть исполнено за счет свободного имущества должника".
США
Право на взаимозачет у кредитора не нарушается открытием процедур при соблюдении определенных условий5:
- право на зачет возникло до начала рассмотрения дела;
-> иск кредитора не является запрещенным (по § 502 USBC).
1 Wood P. Comparative Law of Security and Guarantees. C. 160.
2 Insolvenzordnung, § 94.
3 Ibid., § 95.
4 Ibid., § 96.
"1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 553.
Проведение зачета не допускается, если такое требование кредитор получил от другого кредитора после начала рассмотрения дела или в течение 90 дней, предшествующих началу рассмотрения дела (когда должник фактически находился в состоянии неплатежеспособности, презюмируется неплатежеспособность должника в эти 90 дней1; право требования кредитора возникло от должника в течение 90 дней до начала рассмотрения случая; это право требования было получено с целью реализации права на зачет с должником).
Однако подача заявления вводит автоматическую остановку, в том числе и на взаимозачет2. «После подачи заявления на возбуждение производства по делу необходимо получить разрешение на отмену остановки»3. В § 553 USBC предусмотрены полномочия доверительного управляющего на действия по взысканию имущества у кредитора, реализовавшего взаимозачет в нарушение вышеуказанных правил.
англия
Позиции законодательства Англии отличаются тем, что в вопросе применения взаимозачета используется «принцип минимизации потерь для платежеспособной стороны»4. Имеется в виду, что в случаях, когда оцениваются все права требования к имуществу, при наличии у кредитора и должника встречных обязательств, учитывается только их баланс. Можно даже сказать, что использование взаимозачета в Англии обязательно. Однако право на взаимозачет должно существовать до начала производства по делу о несостоятельности. Права кредиторов в вопросе о взаимозачете наиболее сильны в законодательстве Англии.
Франция
Французский подход к взаимозачету прямо противоположен английскому. «Взаимозачет в период наблюдения рассматривается как платеж, и поэтому такая сделка по французскому праву
1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 553.
2 Ibid,, § 362.
3 Epstein D. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. P. 211.
4 Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. London. 1990. P. 153.
признается недействительной»1. Данные правила применяются для защиты имущественного комплекса предприятия должника с целью возможного оздоровления деятельности предприятия. Это является отражением общего подхода французского законодательства, предпочитающего реабилитацию ликвидации.
Итоги
Логика разрешения или ограничения использования кредиторами зачета взаимных требований в процедурах несостоятельности должна соответствовать общим целям конкретного законодательства о несостоятельности. Это можно увидеть наиболее ярко в английском законе (защищающем интересы кредиторов и поэтому почти обязывающем проводить взаимозачет) и французском законе (направленном на оздоровление предприятия-должника и поэтому запрещающем проводить взаимозачет).
7. Оспоримые сделки
Оспоримость сделок в процедурах несостоятельности используется для обеспечения принципов справедливости в коллективных действиях кредиторов, для максимизации имущества при реабилитации, для предотвращения мошеннических сделок, которые весьма возможны при несостоятельности.
В процедурах несостоятельности применяются два подхода к оспариванию сделок. Один, связанный с оспариванием мошеннических сделок, используется также и вне процедур несостоятельности. Второй применяется только в рамках процедур несостоятельности, так как в данном случае условия недействительности связаны с несостоятельностью должника.
Германия
Условия оспримости сделок зависят от типа сделок, субъектного состава, намерения сторон, последствий сделок. Право оспорить юридическое действие, согласованное между должником и другим кредитором, появляется у кредитора, если: это действие было предпринято для удовлетворения требований другого
Wood P. Principles of International Insolvency. P. 101.
конкурсного кредитора в течение трех месяцев перед подачей ходатайства о начале производства (при условии, что конкурсный кредитор, в чью пользу было совершено действие, знал о неплатежеспособности должника); после подачи ходатайства о начале производства при условии, что кредитор знал о неплатежеспособности1. «Для лица, близкого к должнику, презюмируется его информированность о платежеспособности»2.
Кредитор может оспорить несогласованное юридическое действие, предоставившее конкурсному кредитору возможность получения или удовлетворения требования, на которое он право в то время не имел, если: это действие было предпринято в течение месяца до подачи ходатайства о начале производства; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, а должник уже был неплатежеспособным; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, причем кредитор знал, что действия причиняют ущерб другому кредитору.
В случае когда произошло намеренное причинение вреда, то можно оспорить сделки, совершенные должником в течение десяти лет до подачи ходатайства о начале производства при условии, что другая сторона знала об угрозе неплатежеспособности3. Возможно оспорить возмездный договор должника с близким лицом, наносящий прямой ущерб кредитору, если этот договор был заключен в течение двух лет до подачи ходатайства о начале производства или другой стороне было известно о намерении должника нанести ущерб кредиторам.
Безвозмездные действия должника могут быть опротестованы, если они были совершены в течение четырех лет до подачи ходатайства о начале производства. В законе также предусматривается возможность опротестования сделок должника с участниками предприятия, в результате которых им передается или возвращается вложенное в предприятие должника имущество. Все имущество, которое приобретено в результате сделки, впоследствии опротестованной, должно быть возвращено в конкурсную массу (в таком случае руководствуются правилами о неоснова-
1 Insolvenzordnung, § 130.
2 Бальц ЬА. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 29.
3 Insolvenzordnung, § 133.
тельном обогащении)1. Правила оспаривания сделок действуют как при ликвидации, так и при выполнении плана восстановления платежеспособности.
США
Полномочия по оспариванию сделок имеются у доверительного управляющего (в том числе и должника во владении по разделу II)2. Такими действиями могут быть, например, добровольные сделки, принудительное исполнение в отношении имущества должника, аресты имущества, применение права удержания. Для того чтобы доверительный управляющий мог опротестовать их, необходимо наличие следующих условий:
- действия должны приносить выгоду кредитору;
- действия выполнены в связи с обязательством должника, которое возникло из такого действия;
- должник уже находился в состоянии неплатежеспособности;
- действия совершены в течение 90 дней до даты подачи заявления;
- если действия совершены в отношении инсайдера, это должно иметь место в течение одного года до даты подачи заявления;
- действия дали возможность кредитору получить больше, чем он получил бы в случае ликвидации должника.
Презюмируется, что должник уже был неплатежеспособным в течение 90 дней, предшествующих дате подачи заявления. Намерения должника не имеют значения. Однако существуют исключения, значительно ограничивающие полномочия доверительного управляющего по опротестованию сделок. Эти исключения являются в настоящее время предметом серьезных дискуссий и подвергаются критике3. Доверительный управляющий не может опротестовать сделку, если она совершалась сразу же с момента возникновения обязанностей (например, покупка товара за на-
1 Insolvenzordnung, § 143. 2 USA Bankruptcy Code, 1978, § 547.
Snaker M. The American Bankruptcy Preferences Law: Perceptions of the Past, the Transition to the Present, and Ideas for the Future. New York, 1994. P. 313.
личный расчет или с помощью чека); создавала обеспечение для нового займа; совершалась как платеж, связанный с обычным ходом предпринимательской деятельности; совершалась, чтобы получить возможность предоставления обеспечения для совершения займа; совершалась, чтобы выполнить обязательство, обеспеченное залогом (когда предметом залога является послеприобретен-ная вещь); если такая сделка не нарушает интерес необеспеченных кредиторов или является платежом, связанным с ответственностью по налогам; совершалась как обеспечительная сделка в соответствии с законом, вводящим залог, а также некоторые другие сделки.
Положения USBC, регулирующие вопросы оспаривания сделок при несостоятельности, весьма похожи на положения обычного законодательства. Доверительный управляющий может оспорить сделку с имуществом должника или обязательство должника, возникшее добровольно или по принуждению, если соответствующее действие было совершено в течение одного года до даты подачи заявления и имело целью запутать, протянуть время, смошенничать, или сделка была совершена по заниженной цене и должник был неплатежеспособным или стал неплатежеспособным в результате такой сделки.
англия
Сделки могут быть оспорены в суде по заявлению уполномоченного лица1, если
1. Компания ликвидируется или находится под управлением.
2. Компания совершила действия в определенное время:
а) в случае, если действие с предпочтением совершено с ли-. цом, связанным с компанией (кроме трудовых отношений), в течение двух лет до начала неплатежеспособности;
б) в случае, если действие с предпочтением совершено с другим лицом в течение шести месяцев до начала неплатежеспособности;
в) в других случаях в течение периода времени между датой подачи заявления и датой вынесения решения.
1 Insolvency Act, s. 238.
3. Компания не имела возможности заплатить по своим обязательствам:
а) во время совершения действия;
б) либо в результате ее свершения.
4. Суду не запрещается принимать решения по такому действию.
5. Заявление должно быть подано уполномоченным лицом. Сделка будет рассматриваться как совершенная с предпочтением, если лицо, являющееся стороной по сделке, - это кредитор или поручитель либо гарант компании и в результате такой сделки это лицо получило больше, чем могло бы получить в случае ликвидации1. Не будут считаться сделками с предпочтением следующие действия:
- платеж обеспеченному кредитору в размере, не превышающем стоимости предмета залога, в отношении любого обязательства, появившегося до предоставления обеспечения;
- платеж с целью избежать потери активов;
- предоставление обеспечения под новую ссуду и другое новое имущество.
Доказывать наличие условий, в связи с которыми можно оспаривать сделку, должно уполномоченное лицо. Если сделка совершена с близким лицом, то презумируется намерение компании совершить сделку с предпочтением. Если сделка совершена по заниженной цене, то добросовестность кредитора значения не имеет.
Франция
Все сделки, совершенные должником с целью мошенничества, можно оспорить независимо от времени их совершения. Важным фактом является дата прекращения платежей. Так, после даты прекращения платежей признаются недействительными2:
1) безвозмездные сделки с переходом прав;
2) договор мены, по которому обязательства должника превосходят обязательства другой стороны;
Wood P. Principles of International Insolvency. P. 165. 2 См. Закон 85-98, ст. 107.
3) платеж по долгам, срок оплаты которых на дату платежа не наступил;
4) платеж по срочным долгам, совершенный в иной форме, чем наличные деньги; передача ценных бумаг или прав, способствующие предоставлению кредита;
5) передача имущества на хранение или передача денежных сумм в депозит в отсутствие решения суда;
6) договорная или судебная ипотека, законная ипотека супругов либо залог на имущество должника, обеспечивающие предшествующие долги;
7) предохранительная мера, регистрация которой или обращение взыскания по которой не были совершены до прекращения даты платежей.
Кроме того, вышеуказанные сделки суд может признать недействительными, если они совершены в течение шести месяцев до даты прекращения платежей. Возмездные сделки и платежи по срочным долгам, сделанные после даты прекращения платежей, могут быть признаны недействительными, если контрагенты должника знали о его финансовом состоянии. Иск о признании сделки недействительной могут заявить администратор, представитель кредиторов, ликвидатор, комиссар1.
Итоги
Все анализируемые законодательства имеют проработанные методы оспариваний сделок. Причем следует отметить, что и французская система, приверженная идее реабилитации, а также английская и германская, в большей степени защищающие интересы кредиторов, и американская, применяют строгие правила оспаривания сделок. Видимо, это можно объяснить тем, что во Франции и США эти средства используются для увеличения имущества реабилитируемого предприятия и в дисциплинирующих целях, а в Англии и Германии, в основном, в интересах коллективных действий кредиторов.
1 См. Закон 85-98, ст. 110.
8. Процедуры несостоятельности, направленные на восстановление платежеспособности и связанные с ограничением полномочий распоряжения активами
Германия
Сейчас в Германии действует Konkursordnung, принятый в 1877 году. По резолюции Бундестага 1 января 1999 года должен вступить в силу новый нормативный акт о несостоятельности -Insolvenzordnung. Этот акт отражает самые серьезные фундаментальные изменения в законодательстве о несостоятельности с 1877 года. «Одним из наиболее важных нововведений является план восстановления платежеспсобности»1 В § 1 Insolvenzordnung указывается, что целями производства законодательства о несостоятельности являются совместное получение кредиторами удовлетворения от должника за счет реализации имущества должника и распределение вырученного или принятие на основе плана по восстановлению платежеспособности особого порядка, имеющего целью в первую очередь сохранение предприятия. В плане могут быть разработаны все возможные схемы урегулирования долгов предприятия. Право представления плана суду имеют конкурсный управляющий и должник. Причем должник может представить план одновременно с подачей ходатайства об открытии производства о несостоятельности. При разработке плана управляющим в совещаниях имеют право участвовать комитет кредиторов, совет предприятия, комитет представителей управляющего персонала и должник2. План должен состоять из описательной части (изложение мер, предпринятых после открытия производства о несостоятельности) и констатирующей части (предполагаемый правовой статус участников производства в результате реализации плана). План должен делить кредиторов на группы. Количество групп не ограничивается. Деление должно производится, как минимум, между обеспеченньми кредиторами, обычными кредиторами и различными типами субординированных кредиторов3 Из числа кредиторов с одинаковыми требова-
^ Stumer R. The New German Insolvency Law // Journal № 3. 1996.
Insolvenzordnung, § 218. 1 Ibid., § 222.
ниями могут образовываться разные группы. Для обеспеченных кредиторов должно быть четко указано, затрагиваются ли их права планом и в какой степени. Если план не предусматривает специальные положения для обеспеченных кредиторов, то их право на особое удовлетворения сохраняется. Для обычных и субординированных кредиторов также должно быть четко указано в плане, затрагиваются ли их права и в какой степени. Причем для требований по денежным штрафам, наложенным в административном порядке, принудительным выплатам, а также выплатам в связи с уголовно наказуемыми деяниями план не может предусматривать исключение или ограничение ответственности. Пре-зюмируется равенство кредиторов одной группы в случаях, когда конкретный кредитор не согласился на иное удовлетворение. Если план не предусматривает продолжения деятельности должника, то тогда должник освобождается от неисполненных обязательств перед конкурсными кредиторами (на это обстоятельство должно быть указано в констатирующей части плана). Если план предполагает удовлетворение требований кредитора из предполагаемых доходов должника, то в таком случае должна быть представлена опись имущества, расписаны возможные доходы и расходы. К плану должно быть приложено заявление с согласием должника на продолжение управления предприятием (если план предусматривает такое продолжение)1. Суд может отклонить план, если нарушены положения о порядке представления и содержании плана и не были устранены недостатки; если выполнение представленного плана нереально; если представленный ранее план не был одобрен кредиторами или утвержден судом и по новому плану должника имеется ходатайство от конкурсного управляющего (по поручению комитета кредиторов) об отклонении плана. Суд представляет возможность высказать мнение по плану комитету кредиторов, совету предприятия, комитету представителей управленческого персонала, должнику, конкурсному управляющему, ведомственным представителям. Если продолжение реализации и распределения имущества может помешать исполнению предполагаемого плана, то по ходатайству конкурсного управляющего
1 Insolvenzordnung, § 230.
или должника суд может приостановить реализацию или распределение имущества должника1.
Суд назначает заседание для рассмотрения плана и голосования. О проведении голосования публикуется официальная информация. Специально приглашаются конкурсные кредиторы, заявившие требования, обеспеченные кредиторы, конкурсный управляющий, должник, совет предприятия и комитет представителей управленческого персонала. Право голоса предоставляется на основании требований, которые были заявлены и не могут быть оспоренными. Субординированные кредиторы права голоса не имеют. Обеспеченные кредиторы могут голосовать в группах обьлных кредиторов, если только они отказались от удовлетворения своих требований в обычном порядке или такое удовлетворение стало невозможным. Кредиторы, требованиям которых план не наносит ущерба, правом голоса не обладают. Каждая группа голосует отдельно.
Для принятия плана необходимо, чтобы в каждой группе с планом согласилось большинство голосующих кредиторов, а сумма требований кредиторов, проголосовавших за план, была больше половины суммы требований голосующих кредиторов. План считается принятым, если даже за него не проголосовало необходимое большинство, при условии, что кредитор данной группы в соответствии с планом не был поставлен в худшее положение, чем он оказался бы при отсутствии плана; кредиторы данной группы участвуют в плане соразмерно с другими группами; большинство голосовавших групп одобрили план.
В случаях, когда ни один из кредиторов какой-либо группы не принял участие в голосовании, такая группа считается проголосовавшей за план. Должник, не высказавший возражений против плана, считается согласившимся с планом. Согласие должника не имеет значения, если он по плану не ставится в худшее положение, чем оказался бы без плана, и никто из кредиторов не получит больше причитающегося удовлетворения2 После принятия плана конкурсными кредиторами и одобрения его должником план должен быть утвержден судом.
Insolvenzordnung, § 233. г Ibid., § 247.
Представить суду план без решения собрания кредиторов имеют право не менее пяти обеспеченных кредиторов или обычных кредиторов, которые обладают не менее чем пятой частью голосов; должник и любое лицо с долей участия в капитале должника (не физического лица). После вступления в силу решения об утверждении плана судом положения плана становятся обязательными для всех участвующих лиц и для кредиторов, голосовавших против принятия плана. Если кредитор получил ранее удовлетворение большее, чем предусмотрено по плану, то утверждение плана не устанавливает обязательство кредитору возвратить излишне полученное. В случае, когда в соответствии с планом положение кредитора оказались ухудшенными и в отношении этого кредитора должник допустил существенное нарушение условий плана (неоплата в срок обязательства), то такое ухудшение прав кредитора по сравнению с условиями плана теряет силу. Если до полного выполнения плана в отношении должника было открыто новое производство о несостоятельности, то все положения плана, ухудшающие права кредиторов, теряют силу.
После утверждения плана судом кредиторы, чьи требования не оспорены и включены в таблицу, имеют право требовать принудительного исполнения положений плана в судебном порядке. Сразу же после утверждения плана суд принимает решение об окончании производства о несостоятельности1 О таком решении публикуется официальная информация. С этого момента конкурсный управляющий и члены комитета кредиторов прекращают исполнение своих обязанностей и должнику возвращается право свободного распоряжения имуществом. В констатирующей части может быть предусмотрено осуществление надзора за выполнением плана. Надзор может быть поручен кредиторами специальному лицу или конкурсному управляющему. В последнем случае продолжаются полномочия конкурсного управляющего и комитета кредиторов, а надзор осуществляется судом. В течение периода надзора надзирающий должен ежегодно отчитываться перед ко" митетом кредиторов и судом. Конкурсный управляющий обязан немедленно информировать суд, комитет кредиторов (или креди* торов в случае, когда комитет не сформирован), если он поймет,.;
что план осуществляется ненадлежаще или вообще неосуществим. 1
1 Insolvenzordnung, § 258.
В плане может быть предусмотрено, что определенные виды сделок должны совершаться лишь с согласия конкурсного управляющего. Для продолжения деятельности предприятия, как правило, необходим новый кредит. В плане может быть предусмотрено, что кредиторы по кредитам, полученным в период надзора, будут иметь более высокий приоритет, чем другие кредиторы. В таком случае в плане должна быть определена общая сумма возможных кредитов. Приоритет кредитов, полученных в период надзора, будет действовать только в отношении согласившихся на то кредиторов. Такой же порядок установлен в отношении кредиторов по договорам, которые заключаются в период надзора. Приоритет указанных кредиторов по договорам и кредитам учитывается при открытии нового конкурсного производства в период осуществления плана.
Суд принимает решение об окончании надзора, если план выполнен или гарантировано его выполнение; или с момента окончания производства прошло три года и не поступило ходатайства открыть новое конкурсное производство. Об окончании режима надзора публикуется официальное сообщение. Издержки по осуществлению надзора компенсируются за счет имущества должника.
США
Американская система реорганизации при несостоятельности вызывает большой интерес и многочисленные споры. «Первое положение о реорганизации корпораций было разработано в 1934 году (77В Акта о банкротстве)»1. В 1938 году по инициативе William О. Douglas (представителя комиссии по биржам и ценным бумагам) были приняты изменения, которые являлись реакцией на обвинения 77В в попустительстве некомпетентному и коррумпированному управленческому персоналу. В соответствии с новыми положениями главы Х Акта о банкротстве во всех случаях превышения обязательств должника суммы 250 000 долларов США должен был назначаться незаинтересованный управляющий с большими полномочиями (в том числе и по расследованию причин несостоятельности). Комиссия по биржам и цен-
1 Wm-ren W. Bankruptcy. P. 680.
ным бумагам имела право участвовать в корпоративной реорганизации в качестве защитника публичных интересов. Одновременно была принята и глава XI. Основной целью введения этой главы было установление правил для регулирования долгов небольшого бизнеса. Должник оставался во владении, если только он сам мог предложить план реорганизации. Одновременно вводился принцип «лучшего интереса кредитора». Это означало, что план может быть утвержден, если за него проголосовало большинство каждого класса кредиторов и в итоге кредиторы получат не менее, чем в случае ликвидации. Причем не было обязательного критерия для подачи заявления ни по главе X, ни по главе XI. И хотя глава XI разрабатывалась для небольшого бизнеса, большие корпорации тоже стали использовать возможности главы XI для процедур несостоятельности. В настоящее время действует глава 11 USBC, сочетая в себе главу Х и в гораздо большей степени главу XI.
Вхождение в процедуры несостоятельности может быть как добровольное, так и принудительное. Должник может быть оставлен во владении, а также может быть заменен доверительным управляющим (в большинстве случаев суды оставляют должника во владении). После подачи заявления в течение определенного периода времени только у должника и доверительного управляющего имеется право предложить план реорганизации. Процедура реорганизации по главе 11 USBC начинается подачей заявления или кредиторами, или должником. Для вхождения в процедуры реорганизации по главе 11 USBC вовсе не обязательно быть фактически несостоятельным. За исключением фондовых брокеров и железнодорожных организаций, все лица могут подать добровольное заявление о применении к ним процедуры реорганизации по главе 11 USBC. Если должник подает заявление и все формальные требования к заявлению соблюдены, это означает, что суд выносит решение о введении нового правого режима в отношении имущества и обязательств должника (в буквальном переводе - «облегчение положения должника»). Никаких дополнительных утверждающих процедур не требуется.
Если заявление о принудительной реорганизации подается кредиторами, то к такому заявлению предъявляются требования такие же, как и для заявления на принудительную ликвидацию.
Подача заявления обязывает должника представить список кредиторов. Если кредитор поп.м в такой список, ему не нужно доказывать наличие у него права на иск. После подачи заявления должно быть созвано собрание кредиторов1. Если кредиторов оказывается много, доверительный управляющий США может назначить комитет необеспеченных кредиторов, который в принципе может продолжать действовать и после собрания. При отсутствии такого комитета доверительный управляющий США назначает семь необеспеченных кредиторов с наибольшими исками (при условии, если они желают выполнять соответсвующие функции) членами комитета кредиторов. Обязанностями такого комитета являются: консультации с доверительным управляющим или с должником, оставшимся во владении, по вопросам управления;
расследование действий должника; анализ его финансового положения; участие в формулировании плана; заявление ходатайства о назначении доверительного управляющего.
Для продолжения бизнеса после подачи заявления не требуется разрешения. Как уже отмечалось выше, хотя по § 1108 USBC имеется возможность назначения доверительного управляющего, суды в большинстве случаев оставляют должника управлять предприятием. Если же суд принял решение о назначении доверительного управляющего, доверительный управляющий США должен решить, кто именно будет доверительным управляющим. Если же доверительный управляющий не назначается, суд может принять решение о назначении экзаменатора.
В большинстве случаев имущество, принадлежащее должнику на момент подачи заявления, является предметом обеспечения. То имущество, которое должник приобретает после подачи заявления, не может быть предметом обеспечения для правоотношений, возникших до подачи заявления. Если начаты процедуры реорганизации по главе 11 USBC, то соглашения об обеспечении послеприобретаемой собственностью, заключенные до подачи заявления, признаются, не имеющими юридической силы. Также автоматически приостанавливается право обеспеченного кредитора на принудительное взыскание2. Должник может использовать, сдавать в аренду либо продавать обремененную соб-
^ USA Bankruptcy Code, 1978, § 341. 2 Ibid., § 362.
ственность. При этом необходимо, чтобы интересы кредиторов были адекватно защищены. В зависимости от вида предмета обеспечения, а также от вида распоряжения имуществом (обычное ведение бизнеса или нет) у должника имеются различные права и обязанности.
Для реорганизации, как правило, необходим дополнительный кредит. Займы должника после подачи заявления, сделанные по обычной деловой практике, имеют приоритет перед требованиями необеспеченных кредиторов (с исками из правоотношений до подачи заявления). Если в этом имеется необходимость, суд может установить приоритет и для займов, сделанных вне обычной деловой практики. Если же нет возможности получения дополнительного кредита на вышеуказанных условиях, суд может принять решение о предоставлении приоритета над административными расходами или разрешить предоставление обеспечения необремененной собственностью должника или даже разрешить предоставление обеспечения обремененной собственностью (последний вариант редко используется судами). План реорганизации может быть подан одновременно с заявлением. Положения законодательства предоставляют должнику на определенный период эксклюзивное право предоставления плана.
Кредиторы могут либо принять его, либо отклонить план и ходатайствовать о конвертации процедур в ликвидационные, либо после окончания периода эксклюзивное™ предложить свой вариант плана. Раньше суд имел право как увеличивать, так и сокращать период эксклюзивное™ (обычно суды увеличивали периоды эксклюзивное™, и это вызывало большое недовольство кредиторов). В 1994 году для случаев реорганизации с суммой долга меньшей, чем 2 000 000 долларов США, были приняты правила, значительно уменьшающие возможности увеличения срока экс-клюзивнести. После окончания периода эксклюзивное™ любое заинтересованное лицо вправе представить план.
Для голосования о принятии плана кредиторы должны быть разделены на классы. Параграф 1122 USBC определяет критерии для распределения кредиторов по классам. Равноценные иски могут быть представлены несколькими классами. Это применяется для стратегических целей при голосовании для нейтрализации группы кредиторов с отрицательным отношением к плану. В пла
не должны быть названы классы, по искам которых план не предполагает ущемления прав; должны быть четко обозначены условия для кредиторов с ущемляемыми исками; должно быть одинаковое обращение для исков одного класса (если кредитор по отдельному иску не согласился на другое); должно быть однозначно определено, будет ли должник оставаться во владении бизнесом; если имущество по плану передается, то должно быть четко указано, кому именно; происходит ли объединение с другим лицом; как будут изменяться права обеспеченных кредиторов; будут ли вноситься изменения в устав должника; будут ли выпускаться ценные бумаги1. План может ущемлять или оставлять без изменения любые классы исков или интересов; использовать возможности для акцепта, отказа или передачи неисполненных контрактов; принимать решения по искам, принадлежащим должнику; предлагать продажу имущества должника и распределение выручки среди кредиторов. Если план предлагает выплаты кредиторам, то источниками средств могут быть новые займы, дополнительный уставной капитал, полученный от инвесторов, продажа активов. Нередко кредиторам предлагаются в обмен на долги акции должника.
План реорганизации можно, как говориться, протащить через голосование несмотря на то, что большинство держателей исков голосуют против плана (имеется в виду, что, группируя их по классам, можно нейтрализовать оппонентов). Для действительности голосования требуется, чтобы каждому кредитору была предоставлена необходимая информация о плане и каждый кредитор имел возможность голосования. И кредиторы и акционеры имеют право голосовать по плану. Не голосует класс, который по плану ничего не получает (подразумевается, что он голосует «против»). Не голосует класс, чьи иски не ущемляются (подразумевается, что они голосуют «за»).
Если кредитор обеспечен только в части своего иска, то за ним сохраняется право выбрать, будет ли он иметь свой иск с правом обеспечения на всю сумму иска, или же этот иск лучше иметь необеспеченным. Если он выберет вариант с полным обеспечением иска, то тогда сможет получить всю сумму иска, но с отсрочкой по времени, и, кроме того, не сможет принять участие
1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 1123.
в голосовании класса обеспеченных кредиторов и участвовать в распределении наряду с необеспеченными кредиторами. Класс исков считается проголосовавшим за план, если за него проголосовало больше половины кредиторов данного класса и по крайней мере две трети от суммы исков данного класса. Класс интересов считается принявшим план, если по крайней мере две трети от суммы интересов этого класса проголосовало за план. После голосования кредиторов план должен быть утвержден судом. Причем у суда есть право как утвердить план, не одобренный кредиторами, так и не утвердить план, одобренный кредиторами.
Если все классы исков и все классы интересов одобрили план и он отвечает требованиям § 1129 USBC, суд должен утвердить план. Перечень требований к плану включает следующее1:
- план соответствует законодательству;
- план предложен с добрыми намерениями;
- все платежи по плану утвержденны;
- раскрыты все аффилированные лица, задействованные в реализации плана;
- назначения управляющего персонала согласованны с интересами кредиторов и общественной моралью;
- изменения учетных ставок согласованы с правительственной комиссией;
- каждый владелец ущемленного иска одобрил план или получит по плану не меньше того, что он получил бы при ликвидации должника;
- каждый владелец ущемленного частично обеспеченного иска воспользовался правом выбора и получит по своему иски сумму, соответствующую интересу кредитора в собственности, обеспечивающей такой иск;
- каждый класс исков или интересов либо одобрил план, либо не ущемляется планом, за исключением случаев, когда конкретный кредитор согласился на особое удовлетворение;
- план по искам из административных расходов обеспечивает получение денежных средств на определенную дату;
- по искам из трудовых правоотношений, по искам фермеров и лиц, занимающихся рыболовством, по искам вкладчиков, если такие лица приняли план, обеспечивает получение платежей
1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 1129.
в сумме этого иска с отсрочкой, если они не приняли план, обеспечивает получение денежных средств на эффективную дату;
- по необеспеченным искам государственных органов обеспечивает получение суммы иска в срок, не превышающий шесть лет.
Если какой-либо класс ущемляется по плану, то по крайней мере один ущемляемый класс (исключая инсайдеров) должен проголосовать за план для последующей возможности утверждения плана. Также необходимыми условиями в таком случае являются отсутствие несправедливой дискриминации, честность и справедливость плана. Оценка плана по критериям честности и справедливости зависит от типа несогласившегося класса (обеспеченные или необеспеченные иски, или же права требования).
В отношении обеспеченных исков план считается справедливым, если для таких кредиторов остается право обеспечения независимо от того, остался ли предмет обеспечения у должника или передается другому лицу; такой кредитор получит с отсрочкой как минимум сумму в размере его обеспеченного иска.
В отношении необеспеченных кредиторов план считается справедливым, если обладатель любого иска или интереса, стоящего ниже по рангу, не получит ничего. Иными словами, акционеры не будут иметь в таком случае право на участие в распределении, пока не будут удовлетворены все кредиторы.
Утвержденный план обязывает должника и обладателей исков независимо от того, одобрили они план или нет. По § 1141 USBC должник за некоторыми исключениями освобождается от долгов, которые возникли до даты утверждения плана. План может ограничивать возможности освобождения должника от долгов. Исключения из освобождения применяются для должника -физического лица и при реорганизации. Утвержденный план не освобождает должника от долгов по плану реорганизации, если по этому плану предстоит ликвидация или продажа почти всего имущества должника, а также если должник не будет продолжать бизнес после утверждения плана. В отличие от освобождения долгов по главе 7 USBC освобождение от долгов по главе 11 USBC применяется для корпораций, партнерств и физических лиц.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 14 Главы: < 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. >