Сарбаш С.В. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Принятие новой гражданской кодификации России привело к серьезным изменениям всего духа гражданского права, изменениям во многих подходах к традиционным институтам. Наряду с глобальными переменами системного свойства, концептуальными подходами, современный Гражданский кодекс (далее ГК, Кодекс, ГК РФ) привнес в гражданское право новые институты, среди которых есть как ранее неизвестные российскому праву, так и, с позволения сказать, «хорошо забытые старые». Пожалуй, именно к последним можно отнести право удержания. Как впоследствии будет проиллюстрировано автором, право удержания, как институт гражданского права, прокладывало себе дорогу в кодификацию еще в начале прошлого века. Спустя более чем 150 лет это наконец случилось.

Праву удержания, относимому Кодексом к способам обеспечения исполнения обязательств, отведено не так уж много места -всего две статьи, не считая отдельных норм во второй части ГК.

Суть новеллы сводится к следующему. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (пункт 1 статьи 359 ГК).

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (пункт 2 статьи 359 ГК).

Указанные выше правила применяются, если договором не предусмотрено иное (пункт 3 статьи 359 ГК).

В соответствии со статьей 360 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Во многом этот институт остался пока незамеченным практикой, научным миром, если не считать кратких и довольно противоречивых фрагментов в различной учебной и научно-практической литературе.

На первый взгляд, указанный способ обеспечения кажется достаточно простым. Действительно, в его основу положен вполне понятный принцип, основанный на справедливости. В самом деле, пожалуй, каждому (причем не только юристу) известны такие выражения, присущие нашему быту: «Баш на баш», «Ты мне - я тебе». В какой-то мере они отражают глубинную природу права удержания в житейском смысле. Однако кажущаяся простота последнего обманчива. При более глубоком рассмотрении оказывается, что включение права удержания в систему гражданского права вызывает немало теоретических и практических вопросов, начиная с определения правовой природы этого института и заканчивая особыми случаями его применения и отдельными правомочиями участников правоотношения по удержанию.

Данные проблемы, вернее, насущность их разрешения усиливается еще и тем, что по своей природе право удержания возможно употреблять во множестве жизненных случаев. Как справедливо заметил английский исследователь аналогичной проблемы в Великобритании Альфред Сильвертаун, «большинство взрослых людей в западной демократии затрагиваются этим институтом права, при этом они даже могут и не знать об этом». В подтверждение высказанной мысли он приводит такой пример:

«если прохожий сдает свою обувь в починку или костюм в чистку, то лицо, оказывающие такие услуги, имеет право удерживать обувь или костюм до тех пор, пока оно не получит плату за ока-

занные услуги»1. Пожалуй, каждый может оказаться вовлеченным в такие правоотношения. Кроме того, это утверждение не обходит стороной и предпринимательский оборот, коммерческую деятельность. Можно сказать, что эта сфера правоотношений даже в большей степени охватывается применением права удержания, ибо ограничения реализации правомочий лица, удерживающего вещь, присущие общегражданскому обороту, не распространяются на лиц, действующих как предприниматели.

Все отмеченное выше позволяет сделать предположение о скором широком распространении права удержания в повседневной жизни как среди граждан, так и в профессиональной среде российского бизнеса.

Современная российская литература, посвященная праву удержания, крайне скудна, в ней отсутствуют пока серьезные комментарии или исследования. В основном она сводится к пересказу норм закона и сделанным в самом общем виде выводам и комментариям. Обобщенная судебная практика, как уже говорилось, и вовсе отсутствует. Если же обратиться к истории российского права, то можно обнаружить, что исследуемому институту посвящена всего одна монография, изданная почти девяносто лет назад. К тому же в этой весьма ценной работе автор - М.М. Катков - ограничился, к сожалению, рассмотрением удержания лишь в римском праве. Отдельные фрагменты можно обнаружить в курсах гражданского и торгового права таких классиков русского частного права, как Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич. Несколько больше внимания праву удержания уделено разработчиками проекта Гражданского уложения Российской Империи. В послереволюционные времена изучение наукой гражданского права этого института было совсем прекращено. Исключение составляют небольшие, однако достаточно содержательные и важные работы таких известных ученых, как М.М. Агарков и А. В. Венедиктов, появлявшиеся в связи с разработкой торгового свода и кредитного устава страны.

Приступая к исследованию относительно нового для российского законодательства института, нельзя не обратиться к рассмотрению права удержания в римском праве. Хотя римским

1 Silvertown A.H. Law of Lien. London. 1988. Р. 1. 15

юристам и не был известен сам термин jus retentionis, свои истоки эта правовая конструкция берет именно в римском праве. Конечно, jus retentionis древних римлян отличается от современного режима права удержания в Гражданском кодексе РФ и других правовых системах, однако глубокое изучение этого института и понимание его сути, на наш взгляд, невозможно без анализа соответствующих источников римского права.

Эта задача существенно облегчается наличием в юридической литературе по римскому праву подробнейшего исследования профессора М.М. Каткова, посвященного указанной проблематике. В 1910 году в Киеве была издана диссертация Каткова «Понятие права удержания в римском праве». Эта работа и поныне является единственным отечественным монографическим исследованием, посвященным праву удержания в римском частном праве. Отсутствие каких-либо новых данных по этому вопросу в современной российской романистике дает нам основание не вдаваться в подробный анализ римского jus retentionis, ибо дублирование исследований М.М. Каткова вряд ли будет целесообразным. В то же время намерение сохранения целостности восприятия и изучения института права удержания требует вкратце остановиться на освещении римского jus retentionis.

Под правом удержания понималась возможность должника в известных случаях задержаться с исполнением своего обязательства, но не потому, что не все условия обязательства налицо, а по причине, независящей от действительности этого обязательства. В старой юридической литературе XVIII-XIX веков под правом удержания понимали самые разнообразные случаи, «число коих определялось иногда лишь усердием собирателей»1. Подробнейшее изложение этих положений и их критику можно обнаружить в главе первой указанной работы, и здесь эта часть опускается.

Один из наиболее типичных случаев права удержания в римском праве представлял собой такое правоотношение, когда лицо, «на котором собственник ищет свою вещь», может удерживать ее впредь до удовлетворения его встречного требования о

1 Удинцев В.А. «Понятие права удержания в римском праве». (Исследование М.М. Каткова). Киев, 1910. С. 1. 16

возмещении учиненных на эту вещь издержек1. В римском праве само это право требования, ради которого задерживается исполнение, не являлось исковым, поэтому право удержания представлялось в этом случае единственным средством защиты2 Среди исследователей не было разногласий по вопросу о том, что право удержания не предоставляло иска, а давало лишь возражение - exceptio3 При этом требование о возмещении расходов было направлено не против индивидуально определенного лица, а вообще против любого лица, требующего вещь, независимо от того, является ли оно собственником, залогодержателем или узуфруктуаром. Поэтому положение ретентора (то есть лица, удерживающего вещь) напоминает собой положение субъекта вещного права4 Далее, для права удержания в этом случае не имеет непосредственного значения наличность bona или mala fides (добросовестность или недобросовестность5) у лица, сделавшего расходы на вещь. Право удержания предоставлялось не только в силу расходов, сделанных на вещь без какого-либо основания, но также и в некоторых договорах, например, negotiorum gestio, ссуда и некоторых других. Однако другие романисты упоминают о принадлежности права удержания лишь добросовестному владельцу. Так Д. В. Дождев указывает, что «обоснованная претензия добросовестного владельца на компенсацию необходимых расходов, произведенных на спорную вещь (impensae), защищалась посредством exceptio doli (praesentis): если истец виндицировал вещь, не возместив предварительно ответчику такие расходы, он проигрывал дело. В этой связи источники говорят о праве ответчика на удержание -jus retentionis»6

1 Zimmermann R. The law of obligation. Roman foundations of the civilian tradition. Cape Toune. Deventer. Boston, 1992. P. 201, 227.

2 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 41, 46.

3 См.: Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. П. СПб., 1910. С. 126.

4 См.: Катков MM. Цит. соч. С. 47.

См.: Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 132.

13 Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1996. С. 354. Необходимо отметить, что Дождев говорит не об «удержании», а об «удержаниях», что представляется несколько неточным.

По общему правилу право удержания всегда сопровождает требование о возмещении расходов. Однако из этого правила имеются и исключения. Так, нет права удержания тогда, когда залогодержатель тратится на заложенную вещь: здесь нет места праву удержания, так как залог «отвечает» перед кредитором и за издержки, которые он сделал на заложенную вещь. Еще одно исключение возникает, когда хранитель по договору depositum совершил необходимые расходы на отданную ему на сохранение вещь. В последнем случае право поклажепринимателя охраняется специальным иском (actio deposit! contraria), а не jus retentionis. Здесь характер договора требует исключить какие бы то ни было оговорки, зачет, вычет или удержание. Однако нельзя оставить и депозитара без возможности удовлетворить его требования, возникшие из сделанных расходов, поэтому вместо jus retentionis ему предоставляется специальный иск. Еще одним своеобразным исключением из права удержания является случай, касающийся дотальных отношений, когда муж имеет право, при возвращении приданого, в случае прекращения брака требовать возмещения необходимых, полезных и чрезвычайных расходов, сделанных им на соответствующее имущество. В этом случае чрезвычайные расходы не обеспечиваются предоставлением jus retentionis, a супругу предоставляется иное право, именуемое jus tollendi1.

Исчерпывающим образом рассмотрев право удержания, возникающее вследствие сделанных на вещь расходов, М.М. Катков приходит к более широкому понятию указанного права. Он понимает удержание как воздержание от действия, подлежащего совершению, пока требующий такого действия, со своей стороны, не исполнит требования, предъявляемого к нему. Кроме того, действие ретентора, которым обуславливаются расходы, не имеет непосредственного значения для права удержания, так как основанием права удержания является не то, что ретентор произвел расходы, а то, что из его имущества вышло нечто, перешедшее в имущество того, кто требует от него задерживаемого действия.

Еще одним основанием применения jus retentionis является нанесение убытков вещью («понесенных через вещь»), которая подлежит возвращению в judicium redhibitorium (возвращение

1 См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 279.

вещи продавцу в случае обнаружения в ней недостатков1). Однако actio redhibitoria имеет своей целью лишь отмену договора купли-продажи2, но не возмещение расходов или убытков, причиненных возвращаемой вещью. Поэтому, в таком случае, владелец может лишь не выдавать вещи. В этой невыдачи и заключается право удержания.

Аналогичный случай возникновения права удержания представляет собой невыдача раба его владельцу лицом, которому посредством этого раба нанесен убыток3.

Цитируя Гая, М.М. Катков, указывает, что «иногда потерпевши убыток, мы тем не менее не имеем никакого искового притязания на возмещение этого убытка. Мало того, если на мой участок рухнет здание соседа я не могу принудить его убрать с моего участка обрушившийся материал, если сосед пожелал бы отказаться от всего, что оказалось на моем участке. Для потерпевшего не возникает никакого притязания на возмещение убытков, даже не возникает права на те обломки, которые пожелал бы собрать собственник обрушившегося здания. Но в последнем случае потерпевшему предоставляется не допустить собирания материала, то есть право удержания»4.

Именно эти два основания применения удержания (произведенные расходы и понесенные через вещь убытки) были главными в римском частном праве.

Здесь несложно заметить общие для них черты. Во-первых, оба требования, возникающие в этом случае, суть требования об убытках. При этом убыток воплощается в исполнении той обязанности, которая лежит на ретенторе5 Действительно, если одно лицо понесло какие-либо расходы на вещь, то при ее возврате это лицо передает нечто большее, чем должно. Здесь и открывается то начало права удержания, заключающееся в том, что исполнитель, своим исполнением, переходит границы своей обязанности в ущерб себе, отчего у него возникало бы право требования воз-

1 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.,1994. С.436.

2 См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 271.

3 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 93.

4 Там же. С.99,108,101-103.

5 См. там же. С. 114.

награждения. Эта идея просматривается и в решениях римских юристов при применении Lex Falcidia: если предметом легата будет неделимый сервитут, наследник предоставит его отказополучателю не раньше, чем тот уплатит стоимость излишка, который наследник дал благодаря неделимости сервитута1.

По мнению М.М. Каткова, право удержания в этих случаях представляет собой правомочие не исполнять обязательство. И это правомочие оправдывается тем, что в известных случаях предмет исполнения не равняется предмету требования, что смягчает ненормальность, которая заключается в неисполнении. Право, не имея в виду благоприятствовать какой-либо стороне в ущерб другой, обеспечивает эквивалентность исполнения. Поэтому право удержания имеет место в отношении такого исполнения, которое не может состояться средствами самого исполнителя, при отсутствии содействия кредитора, без того, чтобы размеры этого исполнения не превышали само требование кредитора.

Однако не все случаи права удержания подпадают под указанные выше признаки.

Таким случаем является, по мнению Ленгфельда, использование института удержания с целью обеспечения требования. Прежде всего это возражения земельного собственника, направленные против уполномоченного произвести какие-либо действия на его земле. Эти возражения действуют до тех пор, пока последний не представит обеспечения для покрытия возможных убытков. Второй пример представляет собой правомочие обязанного по выдаче узуфрукта требовать от узуфруктуария предоставления cautio usufructuaria2 He подпадает под указанную выше характеристику и случай задержания исполнения до получения платежной расписки, а также exceptio поп adimpleti contractus и некоторые другие3

Рассмотрев все перечисленные выше проявления института удержания, М.М. Катков приходит к выводу о том, что право удержания носит временный характер - «в противном случае не могло бы быть и речи о неисполнении обязательства, ибо обяза-

1 См.: КатковМ.М. Цит. соч. С. 123.

2 Надлежащее обеспечение, предоставляемое узуфруктуарием собственнику. - См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 322.

3 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 150-162. 20

тельство, которое окончательно не подлежит осуществлению, не существует. Отсюда зависимость права удержания не только от того требования, ради которого оно возникло, но и от того, в неисполнение которого осуществляется право удержания». Место права удержания, по мнению М.М. Каткова, в той части учения об обязательствах, в которой излагаются правила об исполнении обязательств.

Представляет некоторый интерес развитие отличного от других случая удержания, который обеспечивал так называемые «расписочные» требования (не обеспеченные залогом). Это право первоначально возникло как договорное условие в залоге. Стороны включали в условия договора положение, согласно которому в случае прекращения основного обязательства, залогодержатель был вправе не выдавать предмета залога до тех пор, пока не будут удовлетворены другие его требования к залоговому должнику. В последствии, рескриптом императора Гордиана (239 г. н.э.) это право стало действовать независимо от наличия соответствующего условия в договоре. По замечанию исследователей, указанное право удержания залога (pignus Gordianum) отличается от других случаев удержания тем, что оно не предполагает никакой правовой зависимости между основным и встречным требованиями1.

Подводя итог краткому экскурсу по римскому праву касательно права удержания, необходимо еще раз подчеркнуть несколько существенных моментов.

Следует признать, что право удержания, в качестве самостоятельного института обязано своим существованием не столько римским юристам, сколько пандекгистам. Римляне не сформировали отдельного института удержания, и, как свидетельствует М.М. Катков, «слова retinere и retentio не усвоили какого-либо технического смысла в источниках римского права»2.

Важнейшим результатом исследования М.М. Каткова явился вывод о том, что право удержания имеет место когда исполнение обязательства переходит границы этого обязательства, когда исполнение обязательства является исполнением чего-то большего, а за это большее исполнитель требует вознаграждения3. Одна-

1 См.: ЗомР. Цит. соч. С. 225-226.

2 Катков М.М. Цит. соч. С. 4-5.

3 См.там же. С.115.

ко в целом верная, на наш взгляд, мысль не выделяет все же основной идеи, определяющей основание права удержания, - обеспечения исполнения обязательства. Автор лишь мельком останавливается на ней, более не возвращаясь к этому вопросу. Между тем институт права удержания возник именно с целью обеспечения.

Осторожный вывод автора об отнесении института права удержания в ту часть учения об обязательствах, где излагаются правила об их исполнении, положительно оценивался юристами того времени. Это объяснялось тем, что «хотя право удержания и служит целям обеспечения обязательств, но оно не вылилось в самостоятельный институт, который мог бы занять место рядом с залогом»1.

Нынешнее положение законодательства, как отечественного, так и зарубежного, демонстрирует уже достаточно четкое выделение института права удержания в ряду способов обеспечения исполнения обязательств и позволяет нам оценивать его конструкцию с уже более прочных позиций системы частного права при исследовании и определении целей права удержания, его конструкции и условий применения.

Институт права удержания в какой-то мере был известен российскому праву. Источники его появления в России различны, что еще раз подтверждает актуальность и относительную самостоятельность (в какой-то мере самодостаточность) данного правового явления. Вместе с тем, как это будет показано ниже, вплоть до принятия нового ГК РФ, право удержания не имело сколь-нибудь устойчивого положения в праве, как в законодательстве, так и в доктрине. Исследователи указывали, что правомочие обладателя права удержания не представляется само по себе характерным и может быть проявлением самых разнообразных правоотношений и, потому, далеко не всеми считается самостоятельным институтом2 В современных условиях этот взгляд уже не может быть признан правильным, ибо ГК РФ устанавливает право удержания именно как самостоятельный и универсальный

1 Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве. (Исследование М.М. Каткова). С. 15.

2 См. там же. С. 1.

способ обеспечения исполнения обязательств и сейчас это уже, без сомнения, вопрос решенный.

В то же время именно потому, что институт права удержания является для нашего права относительно новым, история появления и развития права удержания представляет большой интерес, как для современной науки, так и для практической деятельности, ибо позволяет более глубоко проникнуть в сущность данного явления и разобраться во многих непростых юридических аспектах современного применения этого способа обеспечения обязательств.

Право удержания в обычном праве

Учитывая наличие права удержания в римском праве, а также использование этого института в законодательствах многих стран Западной Европы, можно было бы предположить, что единственным источником появления права удержания в России является заимствование его из других правопорядков. Однако это не так.

Проводимая в прошлом веке в России реформа судебной системы позволила специальной комиссии, кроме всего прочего, собрать богатый материал о правовых обычаях. Ею был накоплен большой объем судебных решений волостных судов в различных губерниях Империи. Данная работа, в свою очередь, дала возможность российским ученым обобщить и систематизировать эти данные. Одним из немногих крупных и особо авторитетных исследований в этой области являются очерки С.В. Пахмана1, во всяком случае именно ему отдается приоритет в изучении обычного права2. Необходимо уточнить, что последний, исследуя именно институт удержания (jus retentionis), именует его задержанием.

Рассматривая право удержания в ряду способов обеспечения обязательств3, С.В. Пахман отмечает, что в законодательстве оно

1 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. СПб., 1887.

2 См.: Лавров В.В. К истории изучения обычного права в дореволюционной России // Вестник Санкт-Петербургского университета. Серия 6. 1996. Выпуск 4. С. 118.

3 Интересно, что в другой своей работе проф. Пахман С.В. относит право задержания чужой вещи к одной из форм самозащиты, придавая ему

не имеет самостоятельного значения и допускается лишь в виде изъятия в определенных законом случаях1. В дореволюционной России, особенно в крестьянском быту, право удержания как институт обычного права встречается достаточно часто. Здесь он применялся в трех различных формах.

Во-первых, это правомочие на приостановление ретентором исполнения своего обязательства по отношению к должнику до тех пор, пока тот не исполнит другого обязательства по отношению к ретентору.

Во-вторых, правомочие на задержание вещей, принадлежащих должнику и находящихся уже в руках кредитора.

И, в третьих, правомочие на отобрание у должника вещей.

Целью всех трех полномочий является обеспечение обязательства.

Первая форма удержания, как уже было сказано, представляет собой возможность приостановки какого-либо обязательства вплоть до исполнения встречного обязательства. Интересно, что обычай не требовал какой-либо связи между этими обязательствами. Из практики волостных судов известен, в частности, такой пример: Ч. взыскивал с В. за пять деревьев пять рублей; В. заявил, что Ч. занимал у него четыре меры ржи; суд определил: когда Ч. отдаст рожь В., тогда и должен получить с него деньги2

Однако наиболее частым случаем является задержание вещей, уже находящихся в руках кредитора, и когда завладение вещами происходит без каких-либо насильственных действий со стороны кредитора. По свидетельству С.В. Пахмана, такой способ обеспечения обязательств считался в крестьянском быту делом весьма естественным и справедливым. Судебная практика тех лет была богата иллюстрацией этого вида удержания. Известны примеры задержания инструментов плотника, не уплатившего денег за квартиру; задержания проданной вещи впредь до уплаты покупателем всех денег сполна; также встречались случаи, когда вещи задерживались за неотдачу заслуженного вознаграждения по до-

значение насильственного залога (pignoratio, Pfandung). - См.: Пахман С.В. Гражданское право, СПб., 1900-1901. (Лекции). С. 691.

1 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. С. 96.

2 См. там же. С. 97.

говору личного найма. При этом задержанные вещи, как правило, передавались на хранение волостному правлению либо оставались у кредитора1. Применение же института секвестра в таких ситуациях в практике не встречается2.

По словам Пахмана, в практике судов встречались и такие случаи, когда при неисполнении обязательства должником его задержанная вещь передается в собственность кредитору3.

Широко распространенные в российском законодательстве нормы о задержании скота при потраве4 (см. ниже) дополнялись и обычаем, согласно которому допускалось задержание не только самого скота, но и иных каких-либо вещей, принадлежащих хозяину скота, до тех пор, пока он не уплатит вознаграждение за потраву и содержание его скота.

Третья форма удержания была распространена в обычном праве в меньшем масштабе, но все же в некоторых местностях обычай допускал отобрание вещей у должника или у третьего лица, если для последних произведены были кредитором какие-либо издержки, за которые обязан отвечать должник. Примером такого вида удержания является увод лошадей вследствие неотдачи при дележе наследства вещей, причитающихся на долю уведшего. Подобный юридический обычай существовал и у остяков Березовского округа Тобольской губернии. Здесь, по материалам ис-

1 С.В. Пахман приводит такой пример из судебной практики: «А. продал С. 20 ульев пчелы за 60 руб., в счет которых уплачено было только 30 руб., а между тем все имущество С., в том числе и указанная пчела, описано на удовлетворение частного иска; суд постановил: взыскать с С. недоплаченные за пчелу 30 руб., самою же пчелу, впредь до уплаты денег, оставить неприкосновенною в виде меры обеспечения у крестьянина А.». 2 Необходимо сказать, что некоторые авторы, например К.Д. Кавелин, рассматривали секвестр как одну из форм удержания, не именуя его, однако. jus retentionis. - См.: Кавелин К. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 104-105. Думается, что данная точка зрения спорна, ибо секвестр представляет собой один из видов договоров, чего никак нельзя сказать об удержании.

3 См. там же. С. 98.

4 См., напр.. Приложение к ст. 539 ч. 1 т. Х Свода законов Российской Империи - «Правила о пригульном скоте...» // Исаченко В.В. Законы гражданские. Свод законов. Т. X. Ч. 1. Пг., 1916. С. 671.

следователей, «от неисполнившего договор не редко отбирают принадлежащие ему вещи, но затем, в случае исполнения им обязательства опять возвращают их»1.

Возникновение права удержания в обычном праве имеет глубокие корни и в тех или иных формах встречается у различных народностей Российской Империи. Истоки удержания можно, по-видимому, предположить еще в наиболее крайних формах самоуправства, например, в грабеже, как способе вознаграждения, в случае неисполнения обязательств2 или родового самосуда у осетинов (барантование)3. В обычном праве восточно-сибирских инородцев встречается случай отобрания имения в счет уплаты долга4. Некоторые исследователи гражданского права отмечали, что древнее право знало вначале лишь примитивные формы обеспечения обязательств, в числе которых назывался, в частности, захват имущества5 Быть может именно здесь лежат самые ранние и глубокие корни права удержания.

Похожий на удержание институт существовал и в крестьянских обычаях, согласно которым сельскому обществу предоставлялось право отбирать от неисправных плательщиков полевой надел. Однако такое отобрание допускалось лишь в виде временной меры понуждения неисправных плательщиков к исполнению лежащих на них казенных и мирских повинностей6. Здесь, однако, видно, что эта мера применялась, говоря современным языком, скорее к публичным обязанностям крестьян, чем к их частным обязательствам по сделкам или деликтным правоотношениям.

По мнению С.В. Пахмана, несмотря на то, что удержание и отобрание вещей считались в крестьянском быту нормальными

1 Дмитриев-Мамонов А.И., Голодников К.М. Памятная книжка Тобольской губернии на 1884 год. Тобольск, 1884. С. 28.

2 См.: Редкий пример твердости и устойчивости Шапсуга в заключенном обязательстве // Сборник газеты «Кавказ». 1848. № 47.

3 См.: Ковалевский М. Современный обычай и древний закон. М., 1886.

4 См.: О законах некоторых восточных сибирских инородцев // Сибирский Вестник. 1823. № 1.

5 См., напр.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. В 3-х т. Т. 2. М.,1929. С.287-288.

6 См.: Абрамович К. Крестьянское право по решениям Правительствующего Сената. СПб., 1912. С. 170.

способами обеспечения обязательств, они все-таки выходили из употребления. В судебной практике тех лет встречались случаи, когда такие действия признавались неправильными, а виновные в них даже наказывались штрафами или розгами. При этом задержанное имущество отбиралось и, сверх того, присуждалось в пользу потерпевшего вознаграждение за убытки, если таковые были понесены последним вследствие удержания или самовольного взятия вещей. Вместе с тем судебная практика признавала за задержавшим вещи возможность отыскивать свое право особо, то есть отдельным иском.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что указанные выше примеры действий кредиторов по обеспечению исполнения обязательств далеко не всегда и не везде признавались правильным средством воздействия на должника. Возможно, именно это обстоятельство, среди прочих соображений, подвигло российских законодателей к попыткам законодательного установления и урегулирования данного способа обеспечения обязательств.

Основываясь на приведенных выше данных, можно сделать вывод о том, что появление в российском праве такого института, как право удержания, явилось причиной не только заимствования из иностранных правопорядков и римского права, но и учета российских обычаев. Данный вывод подтверждается также высказываниями членов комиссии по составлению Гражданского уложения Российской Империи1, которые, хотя и критиковались юридической общественностью того времени за отказ от изучения, в частности, крестьянского обычного права, на самом деле, активно использовали его при разработке Проекта2.

Право удержания в Финляндии

Пожалуй, наиболее древним законодательным источником, который содержал институт права удержания и применялся на соответствующей территории Российской Империи, было Общее уложение Финляндии3. Действительно, следует признать, что с

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. СПб., 1899. С. 220.

2 См.: Крестьянское обычное право // Юрист. 1906. № 6. С. 197-201.

3 Общее уложение и дополнительные к нему узаконения Финляндии. СПб., 1891.

формальной точки зрения именно этот нормативный акт впервые ввел законодательное регулирование некоторых институтов, схожих с правом удержания на территории Российской Империи1.

Здесь следует отметить, однако, что еще в 1803 г. созданная императором Александром I Комиссия по составлению законов (правильнее сказать, присоединенная к Министерству юстиции) разработала в начале XIX века «Главное расположение книги законов». Эта книга разделялась на шесть частей, где в части третьей среди перечня «Употребления права на чужую собственность» можно обнаружить и право на удержание2

Уложение Финляндии не знало специальных норм об удержании имущества должника, как способе обеспечения обязательств. Сходные с ним институты содержались в отдельных нормах Уложения, в котором можно выделить четыре главы, где встречаются соответствующие положения.

Во-первых, это глава 5 «О законной ограде, городьбе и изгороди»3. Здесь содержались нормы о задержании незаконно проникших на чужие угодья домашних животных. Владельцу соответствующего участка земли дозволялось задержать такое животное и вменялось в обязанность немедленно уведомить хозяина животного, а также содержать скот, относясь к нему, как к заложенному имуществу (статья 7). Хозяину же животного было отказано в праве получить его обратно, до возмещения вреда и расходов по его содержанию. При этом допускалась отмена задержания при предоставлении надлежащего обеспечения (залог или поручительство). Размер расходов и вреда определялся посредниками или по соглашению сторон (статья 8). Задержавший животное

1 Это случилось благодаря Фридрихсгамскому мирному трактату 1809 г., согласно которому бывшие шведские губернии Финляндии поступили в собственность и державное обладание Российской Империи. Эти губернии унаследовали из времен шведского владычества особый Свод законов, так называемое Общее уложение Шведского Королевства, принятое еще Шведским риксдагом в 1734 г. Император Александр I оставил в силе действовавшие шведские законы, насколько они согласовывались с изданными для Великого княжества Финляндского новыми узаконениями,

2 См.: Труды Комиссии по составлению законов. Т. 1. СПб., 1822. С. 59.

3 Постановлено Законом от 19 февраля 1864 г. «Об ограждении угодий от причинения им вреда домашними животными». - См.: Общее уложение и дополнительные к нему узаконения Финляндии. СПб., 1891. С. 175. 28

имел право по истечении 14 дней продать его с публичного торга, если хозяин животного не уплатит ему причитающихся сумм (статья 9). Неправомерное задержание чужого животного влекло наложение штрафа (статья 10).

Надо отметить, что нормы о задержании животных при потраве содержало большинство законодательств, в том числе и Свод законов Российской Империи.

Во-вторых, случай задержания касался также домашних животных и регламентировался в статьях 1-4 главы 9. Здесь содержался достаточно подробный механизм задержания животных, их выкупа (то есть уплаты вознаграждения за убытки и содержание). Кроме того, устанавливался штраф за незаконный увод животных у задержавшего его лица.

В-третьих, такая форма удержания, которая касалась договора ссуды, регламентировалась статьей 3 главы 11 «О ссуде». В частности, здесь устанавливалось общее правило, согласно которому не дозволялось удерживать у себя что-либо взятое в ссуду за встречное долговое требование. Однако существовало исключение из этого правила, которое допускало-таки удержание при наличии залога или употребления издержек на взятые в ссуду вещи. Причем такие издержки определялись как «нужные издержки» и они должны были быть сделаны с согласия хозяина вещи.

Четвертый, и последний, случай удержания можно было усмотреть в статьях 112, 113 и 120 главы 181, касавшихся правомочий корабельщика не выдавать пассажиру его имущества до уплаты последним денег за проезд и способов получения фрахта и прочих расходов, которые позволяли корабельщику в случае отказа от принятия товара, отсутствия получателя или спора между несколькими получателями, после заявления протеста, распорядиться о продаже необходимого количества товара для покрытия указанных притязаний.

Право удержания в Прибалтике

Большой интерес представляют собой нормы о праве удержания, содержащиеся в Своде местных узаконении губерний

1 См.: Морской устав Великого княжества Финляндского. Утвержден 9 июня 1875г. -См. там же. С. 579-581. 29

прибалтийских (Остзейских)1. Действующее во второй половине XIX века гражданское законодательство в Прибалтике признавало так называемые безмолвные или законные ипотеки. Такие ипотеки устанавливались в пользу того, кто отдал в аренду плодоприносящую недвижимость, на ее плоды; на вещи арендатора, внесенные в сданное в наем здание или на земельный участок. Впоследствии реформой 9 июля 1889 г. существовавшее «безмолвное закладное право» было заменено на право удержания2. Причем право удержания имело уже более широкое применение, не ограничиваясь приведенными выше случаями. Право же удержания наймодателя на вещи, внесенные в сданную им недвижимость, несколько отличалось от правового регулирования правомочий других субъектов права удержания.

Прибалтийский Свод представляет особый интерес для исследования института удержания по той причине, что он содержал общие постановления по предмету права удержания, что, кстати, было отмечено и использовано при составлении проекта Гражданского уложения Российской Империи3. Здесь необходимо отметить, что данный нормативный акт является первым кодифицированным действующим гражданским законом, содержавшим институт права удержания не в виде разрозненных норм и отдельных правил, касающихся различных институтов частного права, а устанавливающим, подобно действующему сейчас Гражданскому кодексу России, специальную главу, посвященную данному юридическому механизму. Право удержания имело здесь универсальное применение, то есть могло применяться в тех правоотношениях, условия которых отвечали диспозициям соответствующих статей Свода.

Институт права удержания содержался в Прибалтийском Своде в книге IV «Право требований», где в разделе 7, который именовался «Об отыскивании и обеспечении требований», имелась глава II «О праве удержания». Примечательно, что в главе I

1 См.: Свод местных узаконении губерний прибалтийских (Остзейских). Законы гражданские. СПб., 1891.

2 См.: Красиокутский В.А. Местное гражданское право губерний Прибалтийских и Привислянских. М.,1910. С.125.

3 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 220.

этого же раздела содержалась специальная норма (статья 3380), допускавшая в виде исключения «удовлетворение без суда», при этом закон требовал наличия специальной цели для применения права удержания, а именно - «отражение попыток на противозаконное извращение существующих отношений», и соблюдения границ необходимой самообороны. К таким способам обеспечения вне суда статья 3380 относила право удержания (Jus retentionis) и право задержания в закладе (Pfandungsrecht)1.

Именно эта норма позволила исследователям того времени отнести право удержания, наряду с необходимой обороной и крайней необходимостью, к одной из форм самозащиты. При этом указывалось, что в ряду способов охранения гражданских прав самопомощь имеет лишь второстепенное и субсидиарное значение и применяется, когда остальные способы охраны гражданских прав представляются недостаточными2. Таким образом, применение права удержания признавалось дозволительным лишь тогда, когда возможности получения своевременной помощи властей не существует и только путем самопомощи можно помешать тому, чтобы притязание кредитора не потеряло своей силы или чтобы его осуществление не было существенным образом затруднено.

В соответствии со статьей 3381 Прибалтийского Свода под правом удержания понималось «право лица, в руках которого вещь находится, оставлять ее у себя до тех пор, пока оно не будет удовлетворено в своем требовании»3. Комментаторы Прибалтийского Свода отмечали, что предоставленное кредитору право удержания представляет собой исключение из общего правила, по которому преследование и обеспечение права требований допускается лишь судом4.

Кроме того, условиями применения удержания, согласно статье 3382, являлись: а) приобретение вещи в свое владение законным образом; б) наличие соотношения требования с удержи-

1 Более подробно о праве задержания в закладе см.: Тютрюмов ИМ. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 103.

2 См.: Тютрюмов ИМ. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 102.

3 Гражданские законы губерний Прибалтийских с разъяснениями / Составил член рижского Окружного суда В. Буковский. Рига, 1909. С. 223.

4 См.там же. С.452.

ваемой вещью; в) отсутствие в обязательстве ограничений на исполнение какими-либо условиями или временем. Соотношение требования с удерживаемой вещью предполагало всего четыре случая (статья 33 83): во-первых, когда удерживающий вещь совершил на нее расходы, подлежащие покрытию владельцем веши; во-вторых, когда требование о возврате вещи и требование ретентора происходят из одной и той же сделки1; в-третьих, когда удерживающий вещь потерпел от нее убыток и вознаграждение за убыток падает на владельца вещи; в-четвертых, когда вещь должна быть выдана за известное возмещение, например, проданная вещь за покупную цену. Интересно, что при составлении проекта Гражданского уложения Российской Империи комиссия по составлению проекта, изучая институт удержания в Прибалтийском Своде, критически восприняла отнесение последнего случая к праву удержания, указав, что здесь нет надобности в применении права удержания, ибо продавец достигает той же цели посредством возражения о неисполнении договора покупателем, не уплатившим цены (exceptio non adimpleti contractus)2 Исследователи в качестве примера применения права удержания по договорным отношениям приводили правомочие комиссионера по удержанию товара, находящегося у него на комиссии3.

Особо оговаривалось правомочие кредитора, имеющего ручной заклад. В этом случае (статья 1487) допускалось удержание заклада не только по тому обязательству, которое он обеспечивал, но также и по всем прочим требованиям к «закладчику», при этом удерживающему вещь не предоставлялось право подвергать продаже вещь, если только такая реализация связана не с тем требованием, которое обеспечивалось закладом.

В практике применения Прибалтийского Свода возникал вопрос о том, какие вещи могут быть предметом удержания. Было установлено, что все вещи, находящиеся в торговом обороте, могут быть предметом удержания, причем даже денежные средства, если они специально определены, также могут быть удержаны. Индивидуализирующий признак был здесь определяющим. Так,

1 Исключение здесь составлял лишь договор хранения.

2 Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 276 с объяснениями. С. 221.

3 См.: Тютрюмов ИМ. Цит. соч. С. 102.

если предметом требования является выплата известной суммы, хотя и определенной в размере, но специально не указанной, не индивидуальной, то налицо имеется не требование о выдаче определенной вещи, а исполнение известного обязательства, и, следовательно, предметом требования является не вещь, а действия и в таком случае право удержания не может иметь место. Такой подход безусловно представляется интересным, однако, на наш взгляд, для обоснования невозможности удержания денег более подходит квалификация данного правоотношения (удержания денег, а не вещи) в качестве института зачета. Поэтому более правильной представляется позиция, занятая комиссией по составлению проекта Гражданского уложения Российской Империи, которая считала невозможным применение права удержания к заменимым вещам и особенно к деньгам, считая, что они могут быть предметом зачета с принадлежащим должнику требованием, а не предметом удержания1.

В разъяснениях к Прибалтийскому Своду невозможность удержания денег также объяснялась и тем, что право удержания принадлежит тому лицу, у которого вещь находится, но которое вместе с тем признает собственником ее другого; поэтому право удержания не может принадлежать собственнику вещи и, следовательно, по мнению авторов, не может быть и речи о применении этого права со стороны собственника денег, возражающего почему-либо против требования истца о выплате ему причитающегося вознаграждения. Здесь ответчик может воспользоваться exceptio non adimpleti contractus, а не правом удержания2.

Принципиальное отличие права удержания в Прибалтике от современного режима российского права удержания заключается

1 Здесь приводился такой пример: если нанимателю, обязанному к срочному платежу наемных денег, причитается с наймодавца возмещение понесенных издержек на нанятую вещь, то, очевидно, тут возникает вопрос о зачете, а не об удержании наемных денег, причем безразлично, вытекают ли оба требования из одного и того же основания, как в приведенном примере, или из разных оснований. - См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С,221.

2 Гражданские законы губерний Прибалтийских с разъяснениями / Составил член Рижского Окружного суда В. Буковский. С. 453.

в том, что согласно статье 3384 кредитор не вправе «удовлетворять себя отчуждением вещи или другим в свою пользу удовлетворением»1. Поэтому в литературе право удержания именовалось также правом временного задержания вещи и указывалось, что кредитору не позволяется пользование вещью2. Из смысла обязательства ретентора по сохранению «ее с той же заботливостью, как и ручной заклад», судебная практика установила, что кредитор не имеет никакого права на возмещение издержек по сохранению вещи3.

Статья 3385 Свода содержит перечень случаев прекращения права удержания. К ним относились: а) удовлетворение требований, обеспечиваемых удержанием; б) неиспользование кредитором своего права на удержание вещи. Последний случай возникал тогда, когда кредитор «выпускал вещь из своих рук», при этом кредитор, разумеется, не терял самого права требования по обязательству. Однако судебная практика и доктрина установила еще один способ прекращения права удержания. Основываясь на том, что даже судебное обеспечение в виде ареста прекращается тогда, когда представляется другое, достаточное имущественное обеспечение, судебная практика установила правило, согласно которому держатель вещи не вправе удерживать ее, как только на удовлетворение его требования добровольно представлено другое имущественное обеспечение. Причем дальнейшее удержание вещи при отсутствии правового интереса, совершенное лишь с целью причинить вред, признавалось злым умыслом и обязывало к вознаграждению за причиненный вред.

1 Свод местных узаконении губерний прибалтийских (Остзейских). Законы гражданские. С. 640.

2 См.: Тютрюмов ИМ. Цит. соч. С. 102.

3 «Удержание представляется правом кредитора, но не его обязанностью, тем более, что согласно 3385 статье вследствие неиспользования права удержания самое требование не погашается. Право удержания является лишь одним из законных средств для обеспечения своих требований; выбор такого обеспечительного средства предоставлен кредитору, и, выбирая более тягостное и сопряженное с большими издержками средство, кредитор не вправе требовать за это вознаграждения от должника». - Гражданские законы губерний Прибалтийских с разъяснениями / Составил член Рижского Окружного суда В. Буковский. С. 455.

Здесь следует заметить, что Прибалтийский Свод, в отличие от действующего российского ГК, более детально подходил к регламентации института права удержания, разрешая такие вопросы, с которыми еще предстоит столкнуться современной отечественной практике. Правомочие должника по замене удерживаемой вещи на другой вид обеспечения представляется вполне оправданным. Думается было бы несправедливо лишать должника возможности освободить захваченную вещь путем предоставления иного обеспечения и в том случае, если это обеспечение вполне эквивалентно требованию кредитора, отказ последнего от такой замены, без достаточных правовых оснований, следовало бы расценивать как один из видов злоупотребления своим правом со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Подводя итог рассмотрению института права удержания в Прибалтийском Своде, можно отметить достаточно глубокую степень проработанности этого института и высокий уровень юридической техники. Вместе с тем, несмотря на большое количество ограничений применения права удержания, его подробную регламентацию, в цивилистической литературе того времени высказывались опасения относительно такого рода законного «самоуправства». И.М. Тютрюмов, в частности, писал, что «подобное широкое признание такого рода самопомощи, исключающей ответственность за причиненные при этом убытки, допустимо лишь при более или менее высоком культурном уровне населения, и, наоборот, крайне опасно при недостаточно развитом чувстве права»1.

Право удержания в торговом праве

В истории Российской Империи институт права удержания нашел свое отражение и в торговом праве. Здесь применялось два вида исследуемой конструкции удержания. Основанием первого можно назвать некоторые нормы Устава торгового (далее Устава), которые не создавали отдельного института и носили лишь частный характер. С определенной долей условности в них можно усмотреть элементы удержания. Вторым видом являлось собственно право удержания, которое было распространено в среде коммерсантов в виде торгового обычая.

1 Тютрюмов И.М. Цит. соч. С. 104.

В торговом Уставе к праву удержания (соединенному с правом зачета) можно отнести статью 54 , касающуюся договора комиссии1. Это право основывается на том, что комиссионеру дозволяется из денежных за счет препоручителя поступлений удерживать комиссионное вознаграждение, расходы (здесь налицо зачет2) и выдачи препоручителю или за его счет. Именно выдачи препоручителю, в тех случаях, когда такие выдачи выражаются в вещах, а не денежных средствах, и представляют предмет удержания. Как установила судебная практика, комиссионер, выдавший комитенту под порученный ему последним товар аванс в виде ссуды или расходов, имеет право удержания и заклада на товар комитента, наличность которого в его руках и служит для комиссионера основанием к выдаче комитенту ссуды. Отмечалось также, что осуществить это право комиссионер может не только судебным порядком, но, в случае возможности уменьшения стоимости товара или увеличения лежащих на нем расходов, также и своей властью, предупредив лишь о том комитента и являясь ответственным за всякое свое неправильное действие, нанесшее ущерб комитенту - должнику. При этом, применение права удержания допускалось лишь в отношении такого количества товара, которое необходимо для обеспечения или покрытия, путем реализации, не произведенных ему комитентом платежей3. Две последующие статьи Устава (5422 , 5423 ) устанавливали преимущественное перед другими право комиссионера на удовлетворение из удерживаемых вещей, в том числе и при конкурсном производстве над несостоятельным комитентом. Право удержания товаров

1 См.: Устав торговый с разъяснениями по решениям 4-го Судебного, Гражданского Кассационного Департаментов и Общих собраний Правительствующего Сената / Составил присяжный поверенный Я.М. Гессен. СПб., 1914. С. 51; Удинцев В.А. Конспект лекций по торговому праву. Киев,1900. С.97.

2 Совершенно очевидно, что используемый в судебной практике по отношению к зачету денежных средств, причитающихся комиссионеру с комитента, термин «удержание» не отражает в этих случаях применения права удержания. Об использовании этого термина см., напр.: Бардз-скийА.Э. Законы о несостоятельности торговой и не торговой и о личном задержании неисправных должников. Пг., 1914. С. 159, 321.

3 См.: Добровольский А.А. Практика Правительствующего Сената по торговым делам. В 2 т. Т. 2. № 1294/94, № 462/96. СПб., 1908. 36

предполагало нахождение их во владении комиссионера. Здесь действовал принцип - Nul ne retient qui ne detient1. Однако это теоретическое положение было несколько изменено торговой практикой и признавалось судами. Так, за комиссионером признавалось право удержать товар, уже отправленный к комитенту, если ему стало известно о несостоятельности комитента или возможности таковой. Это право комиссионера действует лишь в том случае, если товары находятся в пути, и ограничивается четырьмя факторами. Прекращение удержания наступает, во-первых, если фактура или коносамент на товар перешли третьему лицу - добросовестному приобретателю; во-вторых, когда товар отправлен с лицом, которое уполномочено самим комитентом доставить ему таковой; в-третьих, если во время перевозки товара уполномоченное комитентом лицо потребовало выдачи товара и от имени комитента наложило на товар особую метку или клеймо; в-четвертых, если сам комитент принял товар в пути. Право задержки товара в пути осуществляется простым заявлением фрахтовщику требования выдать товар. Факт заявления такого требования юридически уравнивается с действительной задержкой товара2.

Правомочие комиссионера на удержание вещей комитента, как уже было показано, присуще и Прибалтийскому законодательству с той, однако, разницей, что согласно Прибалтийскому Своду комиссионер не имел не только преимущественного права на удовлетворение, но и вообще не мог удовлетворить свое требование из стоимости вещи. В российском праве, традиционно, комиссионеру предоставлялось особое обеспечительное право по отношению его требований к комитенту. Как правило, это выражалось либо в праве удержания, либо в законном залоге3.

1 Тот, кто не имеет владения, не имеет права удержания. Миловидов Н.С. О договоре комиссии // Юридический вестник. М., 1879. №11. С. 787.

2 В исследовании Д.И. Мейера относительно одесских обычаев указывалось, что комиссионер по комиссионному договору продажи хлеба (кои были широко распространены в Одессе) рассматривает переданный ему хлеб как обеспечение и считает себя вправе добыть удовлетворение посредством выручки из публичной продажи хлеба, при участии надлежащего присутственного места. Но обеспечение это не составляет законно-

Право комиссионера в отношении товара обладало особой спецификой в дореволюционной России еще и потому, что согласно статье 503 Устава комиссионер при комиссии-покупке имел право собственности на приобретенные для комитента товары до тех пор, пока комитент не получил фактуры или коносамента на товар, либо сам товар. Это позволило юристам сделать вывод о том, что юридическая природа прав комиссионера на комиссионное имущество зависит от вида договора комиссии1. В указанном выше случае они усматривали в правомочии комиссионера не удержание, а задержание отсылки товара, то есть право на неисполнение обязательства, так как комиссионер еще сам являлся собственником товара. В случае же заключения комиссии-продажи собственником товара является комиссионер, и здесь последний имеет jus retentionis и может продать товар, а из вырученного возместить причитающуюся ему сумму2. Эта позиция в литературе того времени не была единодушной. Хотя разделение правомочий комиссионера и проводилось, однако другие авторы рассматривали право комиссионера в первом случае (комиссия-покупка) - удержанием, а во втором (комиссия-продажа) - законным закладным правом3. Оставляя в стороне юридическую оценку наличия у комиссионера права собственности на купленные для комитента товары4, следует признать более пра-

го залога. - См.: Мейер Д. Юридические исследования относительно торгового быта Одессы. Казань, 1855. С. 4-5.

1 См.: Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895. С.208.

2 Причем А.Х. Гольмстен считал право задержания обязательственным, а право удержания - вещным. Это объясняется тем, что русские дореволюционные юристы рассматривали и право залога как вещное, а не обязательственное право. - См. там же. С. 208.

3 См.: Миловидов Н.С. О договоре комиссии // Юридический вестник. М., 1879. №11. С. 787.

4 Данная оценка имеет значение лишь для истории права, ибо в соответствии с п. 1 ст. 996 ГК РФ право собственности на вещи, поступившие к комиссионеру, принадлежит комитенту во всех случаях, а право удержания этих вещей предусмотрено в п. 2 названной статьи.

вильной первую точку зрения, ибо удержание может быть направлено лишь против чужой вещи, а никак не против своей1.

Из судебной практики по применению Устава можно усмотреть элементы права удержания и в статье 47 «О доверенности на хождение по таможенному производству дел». Исходя из смысла судебных решений следует, что право удержания дозволялось применять экспедитору, но только по претензиям, связанным с его соглашением с получателем2. В другом случае была дана более подробная характеристика прав экспедитора. Устанавливалось, что лицо, принявшее на себя экспедиторские обязанности, не обязано кредитовать хозяина, уплачивая из собственных средств пошлину, для выпуска товара из таможни, и если затратило на это свои деньги, то вправе само удержать их из других сумм, с него следующих, или из стоимости товара, оставленного в его распоряжении3. Удержание денежных сумм, однако, не относится к удержанию, а представляет собой зачет.

Особые правомочия по продаже товара принадлежали владельцу товарного склада, согласно статье 782 Устава, которая устанавливала правомочие по продаже товара по особой процедуре в том случае, если «товар не будет взят обратно», из стоимости которого и происходило удовлетворение требований владельца склада. Однако "в тексте закона не содержалось прямого указания на возможность использования владельцем товарного склада права удержания. Между тем из смысла следующей статьи вытекает, что такое правомочие de facto предоставлено владельцу товарного склада. Здесь было установлено, что товарный склад выдает принятый им для хранения товар не иначе (выделено автором. -С. С), как по внесении в склад платы, причитающейся ему за

1 В юридической литературе высказывалось мнение, что право простого удержания заменяет собой право залога комиссионера тогда, когда товары, находящиеся у него, принадлежат ему на праве собственности. Объяснялось это тем, что «право залога на собственную вещь есть юридическая несообразность». - См.: Миловидов Н.С. О договоре комиссии // Юридический вестник. М., 1879. № 11. С. 787.

2 См.: Сборник решений 4-го Департамента и Общих Собраний Правительствующего Сената по делам коммерческих судов / Составил Д.А. Носенко. СПб., 1877-1882. В 5 т. Т. 1. № 382.

3 См.: Устав торговый... С. 39.

хранение и другие операции, произведенные им по поручению товарохозяина1.

Торговый обычай дореволюционной России наряду со способами обеспечения обязательств, установленными законом (залог, неустойка, поручительство и задаток), усвоил также и право удержания, которое признавалось государством и было подтверждено судебной практикой. Право удержания практиковалось в широких размерах и представляло особенность торговообычного права2 По свидетельству Г.Ф. Шершеневича, этот способ обеспечения был заимствован из Германии (Kaufmanmsches Zuriickbehaltungsrecht)3. При этом торговое право не ставило возможность применения права удержания в зависимость от связи со сделкой, из которой возникло требование, а требовало лишь, чтобы оно вытекало из деловых отношений между предприятиями. Судебная практика, подтверждая торговый обычай, разъясняла, что лицо, имеющее против другого лица денежное требование, проистекающее из обоюдной между ними торговой сделки, вправе удержать до своего удовлетворения движимые вещи и ценные бумаги своего должника и без установления им в этих предметах права заклада, причем кредитор, желающий воспользоваться этим правом, должен был о том уведомить без замедления своего должника. В случае, если последний не удовлетворит его немедленно платежом или иным достаточным обеспечением, он может обращением взыскания на удержанные им предметы требовать себе удовлетворения судом, не имея права самовольно ими распоряжаться в свою пользу4. В литературе того времени существовала и несколько иная позиция в отношении права удержания. Исследователями торгового права указывалось, что, помимо права задержания, закон не предоставляет кредитору никаких обеспечительных средств и ему не принадлежит право преимущественного и исключительного обеспечения в исправной уплате дол-

1 См.: Устав торговый... С. 475.

2 См.: Гольмстен А.Х. Очерки... С. 154.

3 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. В 4-х т. Т. 2. СПб., 1908. С.122.

4 См.: Сборник... / Составил Д.А. Носенко. № 53. § 19. 40

га на проданном имуществе1. Подобная позиция, основанная на судебной практике, показывает неоднозначное отношение к данному торговому обычаю, доказывая еще не устоявшееся в юриспруденции понимание исследуемого института.

В литературе по торговому праву выделялись определенные условия, при которых возможно было осуществление права удержания по обычному торговому праву.

- Предметом права удержания могли быть только движимые вещи и ценные бумаги.

- Вещи, не принадлежащие должнику, не могут быть удержаны, хотя бы и были им переданы кредитору.

- Получение вещей должно основываться на какой-либо торговой сделке, а не на их захвате.

- Обеспечиваемое требование должно основываться на торговой сделке.

- Срок исполнения обеспечиваемого требования должен быть уже наступившим.

- Кредитор обязан немедленно уведомить своего должника о применении права удержания, для того чтобы последний имел возможность либо удовлетворить кредитора, либо предоставить другое обеспечение.

- Использование удерживаемых вещей не допускается, а для их реализации необходимо было прибегнуть к помощи суда2.

Среди юристов существовал и несколько иной взгляд на право удержания как особого в торговле способа обеспечения обязательств. Особенность этого подхода заключалась в том, что из конструкции права удержания отдельно выделялось правомочие по «самоличному удовлетворению претензий из удержанных вещей должника». И это последнее рассматривалось не как элемент права удержания, а как отдельное, связанное с удержанием право возмещения3. Однако теоретическое обоснование такого подхода у автора отсутствовало.

Завершая рассмотрение права удержания в торговом быту дореволюционной России, в целом можно сказать, что обычному

1 См.: Гусаков А.Г. Конспект лекций по торговому праву. Ч. 2. СПб., 1912. С. 114-115.

2 См.: Шершепевич Г.Ф. Указ соч. С. 123-124.

3 См.: Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 603. 41

торговому праву, как с практических, так и с теоретических позиций, исследуемый институт был достаточно хорошо известен.

Право удержания в Своде законов

Этот параграф скорее призван продемонстрировать отсутствие в Своде законов Российской Империи института права удержания, чем его наличие. Однако, будучи последовательными, мы должны коснуться такого вопроса, как задержание скота при потраве. Как уже упоминалось, подобные нормы содержатся в законодательстве многих других стран. Этот институт несомненно близок праву удержания по своей цели и юридической конструкции.

Существовавший еще исстари в сельском быту обычай задержания чужого скота, причинившего потраву полей и лугов, впоследствии был признан Уложением 1649 г. Затем данные отношения опирались на положения ст. 539 тома Х части I Свода законов (далее Свод). Непродолжительный период (1851-1862 гг.) эта статья оказалась отмененной в связи с изданием Правил о частном вознаграждении за вред и убытки, так что возникло сомнение относительно существования этого права. Однако в 1862 г. были изданы Правила для охранения лугов и полей от потравы и других повреждений (далее Правила) и означенное право было восстановлено1.

Указанные Правила рассматривались русским законом как приложение к Примечанию первому к статье 539 Свода2. В соответствии с Правилами каждому дозволялось захватывать чужой скот на принадлежащих ему имениях, причем такие действия не признавались судебной практикой захватом чужой собственности3. Задержавшему скот вменялось в обязанность сделать объявление о том соответствующему начальству. При этом право потерпевшего на вознаграждение было обусловлено таким заявле-

1 См.: Пахман С.В. Гражданское право. СПб., 1900-1901. С. 691-692.

2 См.: Законы гражданские (Свод законов, том X, часть 1) с объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента и общих собраний его с уголовным, I и П департаментами Правительствующего Сената / Составил А.Л. Боровиковский. СПб., 1909. С. 201.

3 См.: Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866-1905 года / Составил В.Л. Исаченко. СПб., 1906. П. 6523. С. 625.

нием и, более того, если задержавший скот нарушал данное правило, он мог лишиться вознаграждения и понести ответственность по возмещению убытков, вызванных незаконным задержанием скота1. В том же случае, когда задержавший скот выполнял все требования закона, ему дозволялось не выдавать скот до получения вознаграждения2. Из судебной практики того времени видно, что данные нормы применялись довольно часто и с практической точки зрения можно было считать, что этот вопрос решался достаточно единообразно3. Редакционная комиссия по составлению Гражданского уложения рассматривала указанное правомочие как «право самовольного задержания и затем удержания чужого имущества», отличая тем самым его от права удержания. Задержание скота на потраве относилось Редакционной комиссией к случаю наступательной самозащиты, тогда как право удержания, по ее мнению, проявляется отрицательным образом, не имея в вицу активных действий удерживающего вещь. Вместе с тем тут же отмечалось, что задержание проводится с той же целью - понудить должника к исполнению4. Теоретические работы относили задержание скота к самопомощи5, так же как и Редакционная комиссия6.

Если рассматривать данные правоотношения с позиций допустимости реализации удержанного имущества, которая предусмотрена современным законодательством, то их, видимо, следовало бы отнести не к самозащите, а к праву удержания. Ведь основная цель такого задержания заключается в получении потер-

1 См.: Исаченко В.В. Законы гражданские (Свод законов, том X, часть 1). Пг., 1916. С. 673.

2 Право потерпевшего на задержание скота охранялось нормами не только гражданского, но и уголовного права. Так, статья 151 Устава о наказаниях устанавливала ответственность хозяина животных за самовольный увод или угон своих животных, задержанных на потраве. - См.: Фотицкий И.Я. Курс уголовного права. СПб., 1890. С. 380-381.

3 См.: Сборник гражданских законов. В 3-х т. Т. 2. / Составлен А. Гожевым, И. Цветковым. СПб., 1886. С. 785-791.

4 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 224.

5 См.: Пахман С.В. Гражданское право. С. 691-692.

6 См.: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. СПб., 1895. С. 511.

певшим действенных гарантий по возмещению ему нанесенного вреда, а не защиты от нападения на его имущество, ибо вред уже нанесен и во многих случаях необходима не самозащита, а восстановление имущества потерпевшего в виде компенсации. Что же касается активных (наступательных) действий задерживающего, то с учетом того, что скот находится на участке потерпевшего убыток, они не более активны или наступательны, чем действия лица, обязанного выдать вещь. Для того, чтобы не выдавать чужую вещь, осуществляя право удержания, также необходимо принимать какие-либо активные действия, например по охране имущества, помещению его в безопасном месте и т.п., от этого, однако, вряд ли институт удержания будет перерастать в институт самозащиты.

В то же время обязанность задержавшего скот обратиться к надлежащим властям с объявлением о случившемся задержании характеризует эту конструкцию именно как самопомощь, ибо этот элемент традиционно присущ институту самопомощи, как в отечественной, так и в других правовых системах.

В целом, завершая рассмотрение этого вопроса, можно сказать, что юридической конструкции задержания скота на потраве в Своде законов Российской Империи были присущи как элементы права удержания, так и самопомощи. Тем не менее этот незначительный нормативный материал не позволяет сделать вывод о том, что институт права удержания, как способ обеспечения исполнения обязательств был включен в Свод законов Российской Империи.

Право удержания в проекте Гражданского уложения

Достаточно широкое применение института удержания в обычном и торговом праве, а также в Своде законов Прибалтики и влияние современных зарубежных законодательств (Германия, Швейцария) послужило причиной для разработчиков гражданской кодификации в Российской Империи включить данный институт в проект Гражданского уложения.

Начатая еще в XIX веке (1882 г.) работа над составлением российского гражданского кодекса (Гражданского уложения), как известно, была частично завершена в начале XX века внесением

Министром юстиции И. Г. Щегловитовым в Государственную Думу Проекта книги V Уложения1. Данная книга содержала нормы по регулированию обязательственных отношений. Хотя в силу известных событий Проект Гражданского уложения так и не стал действующим законом, его нормы оказали огромное влияние не только на русскую цивилистику, но и на зарубежную науку2

Именно здесь, впервые в России была сделана попытка общероссийского законодательного урегулирования института права удержания. Проект Гражданского уложения Российской Империи (далее Проект), внесенный в Государственную Думу, содержал четыре статьи, посвященные праву удержания, и за историю своего создания имел несколько редакций (соответственно нумерация статей различалась). Первый Проект Редакционной комиссии был подготовлен в 1899 г.3. Проект второй редакции Редакционная комиссия представила в 1903 г., а еще через десять лет, 14 октября 1913г., Министр юстиции внес его в Государственную Думу для рассмотрения.

Несмотря на то, что в Государственную Думу был внесен лишь Проект книги V, для целей настоящего исследования необходимо остановиться и на одной из статей книги I, которая также была подготовлена Редакционной комиссией, но в Думу не вносилась, хотя такое решение и было принято И.Г. Щегловитовым4 В книге I содержалась статья о так называемом «задержании». Присутствие в Проекте двух схожих, но в то же время не тождественных институтов - задержания и удержания позволяет утверждать, что авторы Проекта понимали необходимость различной

1 Обязательственное право. Выпуск 1-3 / Под ред. Н.В. Сорина. Проект Министра юстиции, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу. СПб., 1914.

2 См., напр.: Право. 1903. №29. Ст. 1831-1833; Право. 1910. №22. Ст. 1415; № 40. Ст. 2341; Zeiler V. Der Entwurf des russischen Zivilgesetzboches. Berlin, 1911.

3 Хотя разработки начались значительно раньше. Уже в 1890 г. вышла в свет книга Голевинского В. И. «Первоначальный проект общих положений об обязательствах». Здесь автором упоминалось право удержания в качестве своеобразного способа обеспечения долговых требований. -См.: Голевинский В.И. Цит. соч. С. 233.

4 См.: Право. 1912. № 36. Ст. 1939.

правовой регламентации соответствующих отношений в гражданском праве.

В соответствии со статьей 270 Проекта книги I1 дозволялось задержание вещей или обязанного лица с целью понуждения его к исполнению и только в том случае, если владельцу права грозила опасность остаться без удовлетворения и не было возможности получения своевременной помощи от властей. Такое задержание требовало немедленного обращения в суд с прошением о наложении ареста и о взыскании. Причем, когда суд отказывался наложить арест, задержание прекращалось немедленно. Последнее, однако, не было установлено в самой норме, но следовало из смысла статьи. В том случае, когда в месте задержания нет судебного установления, допускалось предварительное разрешение дела о задержании властью местной полиции с правом обжалования ее распоряжений в судебном порядке.

Как видно из вышесказанного, институт задержания представлял собой скорее меру по обеспечению иска, нежели способ обеспечения исполнения обязательств. Хотя грань здесь крайне тонка, все же можно, основываясь на том, что задержание требует немедленного обращения в суд с ходатайством о наложении ареста и запрете применения задержания при возможности получить своевременную помощь властей, утверждать, что данный институт компенсировал невозможность оперативного вмешательства суда для обеспечения иска и не служил к обеспечению исполнения обязательства, хотя такой результат можно предположить в результате применения задержания.

Необходимо отметить, что члены комиссии по составлению Проекта, в частности В.И. Голевинский, считали, что применение статьи 270 Проекта в части задержания должника имеет целью понуждение его к исполнению обязательства2. Нам представляется, что наличие в нем отдельных правил по удержанию и задержанию служит достаточным, наряду с приведенными выше доводами, доказательством для утверждения о различной правовой природе данных институтов, то есть de lege lata эти институты были разделены и не имели ничего общего. Оставляя в стороне

1 См.: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. С. 511.

2 См. там же. С. 511.

возможность задержания вещей, члены Редакционной комиссии А.А. Книрим и В.И. Голевинский сомневались, что следует допускать задержание лиц. Последний, в частности, указывал: «Сомневаюсь, чтобы личное задержание должника с целью понуждения его к исполнению обязательства могло быть представлено частной самозащите в то время, когда оно не допускается как судебная мера взыскания»1.

Существование в Проекте такой нормы обязано, как это видно из объяснений Редакционной комиссии, в том числе, и влиянию иностранных законодательств. Германское гражданское уложение (в то время еще бывшее проектом) содержало аналогичную норму допускавшую, кроме задержания вещей, и задержание лица, если последнее, будучи должником кредитора, может быть заподозрено в желании скрыться. Однако общим направлением в развитии гражданского права являлось постепенное исключение перенесения имущественной ответственности на личность обязанного лица и утверждение принципа исключительно имущественной ответственности за гражданские правонарушения2 В этом смысле мнение членов Редакционной комиссии представлялось достаточно прогрессивным и правильным. В то же время другие законопорядки еще содержали в себе сходные нормы о задержании лиц3. Здесь следует добавить, что задержание лица, как и вещи, не приводило к самоудовлетворению и носило исключительно превентивную, предварительную меру. Как видно, отличие задержания от современного права удержания, установленного статьей 359 ГК, достаточно разительное.

В литературе того времени не достаточно четко проводилось различие между статьями о задержании книги I и статьями об удержании книги V. Это приводило даже к некоторой путанице в работах отдельных авторов. Так, например, в обзоре А.М. Гуляева освещаются нормы Проекта, и автор дает комментарий статьи 270 (книга I), где идет речь о задержании вещи и обязанного ли-

1 См.: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. С. 511.

2 Более подробно см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С, 98.

3 Об ограничении задержания лиц в других законодательствах см., напр.: Право. 1910. № 17. С. 1046.

ца, называя это право jus retentionis1. В то же время в этой работе отсутствует материал относительно статей 113-116 Проекта (книга V). Рассматривая право задержания в разделе обеспечения прав, Гуляев отмечает, что «право удержания» приобретает общее значение одного из способов обеспечения прав. Здесь же, однако, указывается на осуществление этого права только при условии, что управомоченное лицо не имеет возможности получить своевременную помощь от местной власти и обязано немедленно заявить о задержании в суд с одновременной просьбой о наложении ареста (чего не требуется при реализации правомочий, установленных статьями 113-116 Проекта2, а также других способов обеспечения обязательств, например неустойки или поручительства). Как видно, описание этого «права удержания» соответствует положениям статьи 270 о задержании, а не статей 113-116 об удержании3.

Статьи об удержании (jus retentionis) содержались в главе III «Исполнение обязательств» в отделении первом «Порядок исполнения обязательств» (статьи 113-116)4. Еще до того как Проект был внесен в Государственную Думу, исследователи того времени высоко оценили проработанность норм об удержании, указывая, что они «могут вызвать лишь чисто редакционные замечания»5. Высокий уровень юридической техники побуждает более внимательно рассмотреть данные нормы Проекта и комментирующую их литературу. Это позволит установить имевшиеся и остающиеся весьма актуальными сегодня особенности такого способа обеспечения, как удержание.

1 См.: Гуляев AM. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и Проекта гражданского уложения. СПб., 1912. С. 114-115.

2 См. там же. С. 114.

3 Книга А.М. Гуляева выдержала три издания и увидела свет, когда уже было опубликовано, по крайней мере, две редакции Проекта гражданского уложения, в каждом из которых проводилось различие в регулировании институтов задержания и удержания.

4 Нумерация статей Проекта приводится по проекту, внесенному в Государственную Думу Министром юстиции. См. выше.

5 Удинцев В.А. К вопросу о включении в гражданское уложение постановлений о торговых сделках. Киев, 1901. С. 21. 48

В статье 113 Проекта, в которой устанавливались условия осуществления права удержания указывалось, что лицо, которое обязано выдать индивидуально определенную движимую вещь, вправе удержать ее у себя в виде обеспечения до тех пор, пока ему не будут возмещены произведенные им необходимые или полезные издержки на нее, либо причиненные этой вещью убытки. Удержание вещи могло также быть прекращено предоставлением другого обеспечения. В части второй этой же статьи, устанавливался запрет на осуществления права удержания лицом, получившим вещь посредством недозволенного деяния.

Большинство исследователей1 относили данное правомочие к специфическому способу обеспечения прав (требований), ранее не устанавливаемых положительным правом2.

В связи с установлением права удержания в Проекте составители указывали на то, что в праве нет строго определенных ориентиров относительно вопроса - какие именно требования могут обеспечиваться этим правом. Для избежания неопределенности в этом вопросе предлагалось учитывать два существенных момента.

Первый заключается в том,- что в случае с правом удержания речь идет об обеспечении известных требований силою самого закона, то есть о том праве удержания, которое устанавливается законом (jus retentionis legale), а не предоставляется одной стороной другой по взаимному между ними соглашению (jus retentionis voluntarium). Для этого налицо должно быть особое основание, каковым в области обязательственных отношений является непредвидимое возникновение требования, заслуживающего обеспечения. В этом случае не может быть речи о предоставлении самому заинтересованному озаботиться договорным обеспечением, коль скоро в то время, когда это было для него возможным, он еще не знал о возникновении требования в его пользу.

Вторым существенным обстоятельством члены Редакционной комиссии считали то, что право удержания имеет действие не

1 См., напр.: Удинцев В.А. История обособления торгового права. Киев, 1900. С. 192; Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 220.

2 Исключение составлял Прибалтийский Свод.

только в отношении стороны, имеющей право требовать возврата удерживаемого имущества, но и в отношении его верителей, то есть третьих лиц, и поэтому оно может быть предоставлено в обеспечение таких только требований, которые по справедливости должны пользоваться старшинством перед другими требованиями. Такими требованиями и являются в этом смысле требования о возмещении убытков, причиненных вещью, и понесенных на нее издержек1.

Ввиду отмеченного выше, именно требования о возмещении издержек и убытков, связанных с вещью, подлежащей возврату, признавались наиболее характерными и оправданными для осуществления удержания2. В качестве еще одного обоснования, в частности, указывалось на то, что тот, кто получает имущество в ссуду или принимает его от третьего лица, как поверенный или как законный представитель хозяина, тот не только не в состоянии предвидеть всех тех случайностей в будущем, ввиду которых он может быть поставлен в необходимость произвести издержки на имущество, или понести убытки в своем собственном имуществе, но в большинстве случаев не имеет даже возможности озаботиться договорным обеспечением, могущим возникнуть в его пользу требования3. Кроме того, издержки на имущество полезны как для хозяина, так и для его верителей. Поэтому поощрение ли-

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 222.

2 Первоначальный вариант Проекта ограничивал применение права удержания в договоре поклажи. Однако в дальнейшем члены Комиссии пришли к выводу о том, что такое ограничение нецелесообразно, так как взгляд на договор поклажи ко времени обсуждения Проекта изменился -поклажа признается возмездным договором и было бы несправедливо отказать поклажепринимателю в праве удержания, если хранение вещи нанесло последнему убытки, а поклажедатель отказывается добровольно возместить ему убытки. - См.: Журналы редакционной комиссии, высо-чайше учрежденной для составления проекта Гражданского уложения. Проект книги V. (Обязательства). С. 46, а также статью 410 Проекта.

3 Разработчики Проекта считали, что поверенному нельзя при принятии имущества от третьего лица тут же обратиться к своему доверителю с требованием обеспечения предполагаемых издержек и убытков, не говоря уже о том, что можно встретить отказ со стороны доверителя войти в соглашение по этому поводу.

ца, в руках которого находится имущество, к производству на него издержек, посредством предоставления на него права удержания в обеспечение издержек, вполне соответствует интересам этих лиц. К тому же обеспечение возмещения убытков, причиненных имуществом, не только согласно с чувством справедливости, но подтверждается и тем соображением, что возможность того же убытка существовала бы и для хозяина имущества, если оно находилось бы в его владении1.

В то же время, как видно из текста самой статьи, право удержания не предоставлялось в том случае, если основание владения имуществом являлось незаконным, а также если убытки или издержки, соответственно, возникшие и сделанные, являлись следствием собственных умышленных или неосторожных действий лица, владеющего имуществом.

Не менее актуальным представляется в связи с текстом статьи 113 и вопрос о предмете удержания, то есть о тех вещах, которые дозволялось удерживать. Надо сказать, что составители Проекта имели достаточно ясную и обоснованную позицию по этому вопросу, которая, как уже отмечалось, нашла отражение в Прибалтийском Своде законов. Речь идет, прежде всего, о возможности удержания не только индивидуально определенных вещей, но и вообще отказа от исполнения обязательства. Здесь, однако, четкость позиции была достигнута разработчиками не сразу. Как видно из Журналов редакционной комиссии, некоторыми членами комиссии (Н.А. Тур, И.И. Карницкий, С.И. Лукьянов) высказывалась такая точка зрения, что право удержания должно быть предоставлено каждому должнику, который обязан произвести исполнение по обязательству (например, удержание поверенным части причитающихся ему от доверителя сумм на покрытие расходов), и не исчерпывается удержанием вещи. Другие же члены комиссии (в частности, А. А Книрим) указывали на необходимость различать задержание исполнения от удержания вещи, и потому в данном случае говорить можно только о праве удержания вещей, а в применении к торговому быту - об удержании товаров и ценностей2. Представляется, что именно последняя

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 223.

2 См.: Журналы редакционной комиссии... С. 46. г 51

точка зрения является правильной, так как отказ от исполнения обязательства, как и зачет и удержание вещи в качестве обеспечения исполнения обязательства (jus retentionis), представляют собой различные институты. Это подтверждается также и тем, что впоследствии Редакционная комиссия в своих объяснениях занимала именно эту позицию. Здесь, в частности, указывалось, что предметом права удержания может быть только движимое определенное имущество (certum corpus). При возврате же имущества заменимого (например, по займу) может возникать вопрос о зачете, но не об удержании. Равным образом, если дело идет не о возврате чужого, а об обязательной выдаче другому своего имущества, то отказ в выдаче может основываться на неисполнении договора требующим выдачи, но не на праве удержания1

В законе в отношении порядка осуществления права удержания не содержится каких-либо специальных требований или установлении, в отличие от регламентации права удержания в статье 270 Проекта. Однако в объяснениях Комиссии указывалось, что осуществление права удержания происходит не иначе, как в отрицательной форме, а именно в неисполнении обязательства по передаче имущества. При этом само обязательство по передаче вещи не становится недействительным и не оспаривается, однако его исполнение отдаляется (exceptio delatoria)2 до того времени, пока обязанное лицо не будет удовлетворено в своем требовании. Ретентор в этом случае, не совершает каких-либо положительных действий, не вправе продать имущество с целью получить причитающуюся ему сумму, не имеет он также и права после возвращения имущества захватить его обратно, хотя бы он и имел такую возможность, недопустимо и обращение к суду с требованием об обратной передаче вещи для осуществления права удержания. Все эти особенности осуществления права удержания позволили членам комиссии признать, что право удержания не представляет собой случая наступательной самозащиты и при

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. 1-276 с объяснениями. С. 223-224.

2 Более подробно об exceptio delatoria вообще см.: Гай. Институции / Пер. с лат. Ф. Дыдынского; Под ред. В.А. Савельева, Л.Л. Кофанова. М.: Юристь, 1997. С. 306-311; БартошекМ. Цит. соч. С.123; Дож:дев Д.В. Цит. соч. С.194.

Ст.

допущении его не возникает для законодательства вопроса о каком-либо отступлении от общего законного порядка. Это и отличает его от права «самовольного задержания» по статье 270 Проекта1.

В литературе того времени не был рассмотрен в достаточной мере вопрос относительно прав кредитора, удерживающего вещь, в отношении третьих лиц, которые имеют иные права на это имущество. По мнению В.А. Удинцева, право удержания является лишь личным правом, а не вещным, в силу которого можно было бы оспаривать у третьего лица владение вещью, поэтому, имея в виду интересы третьего лица, имеющего вещное право на удерживаемое имущество, возможно осуществить право удержания только в том случае, если против такого третьего лица возможно противопоставить возражения, касающиеся личности должника. Таков, по его мнению, случай, когда должник, уже при существующем праве удержания, передал вещь в собственность или заложил ее2. Здесь необходимо оговориться, что, обосновывая эту позицию, В.А. Удинцев ссылается на нормы Германского гражданского уложения, где содержалось подобное правило.

В соответствии с частью первой статьи 114 Проекта устанавливалось так называемое «купеческое» право удержания3, согласно которому право удержания распространялось на товары и процентные и иные ценные бумаги в обеспечение любого рода требований, независимо от того, связано ли требование с удерживаемым имуществом или нет. Условиями такого распространения являлись наступление сроков и торговое основание возникновения требования.

По мнению Комиссии, в особых объяснениях данная норма не нуждается, так как ее положения соответствуют законодательной практике в других правопорядках. Действительно, если понимание смысла данной нормы и вызывает какие-либо трудности, то это скорее связано с проблемой разграничения «торговых» сделок от общегражданских, заслуживающей специального рассмотрения.

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т.1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 224.

2 См.: Удинцев В.А. История обособления... С. 193.

3См. там же. С. 192.

Вторая часть статьи 114 Проекта устанавливала исключение из общего правила о возможности осуществления права удержания лишь в отношении тех требований, срок коим уже наступил. Здесь выделено четыре случая, при которых удержание может быть применено и «досрочно». Условно их можно разделить на две группы. Первая связана с имущественным состоянием должника, и сюда относятся банкротство должника или тщетность обращения взыскания на его имущество. Вторая группа связана с действиями должника - его заявлением об отсутствии имущества или отказом от показания. Любое из перечисленных условий давало кредитору возможность согласно части второй статьи 114 применить свое право на удержание чужой вещи несмотря на то, что срок требования к должнику еще не наступил.

Статья 115 Проекта устанавливала два случая ограничения применения права удержания. Первым являлся случай, когда «приказом» должника кредитору надлежало поступить с вещью определенным образом, причем этот приказ должен был быть сделан либо до, либо во время передачи вещи (товаров или процентных бумаг). Вторым случаем являлось само обязательство, существо которого предопределяло действия кредитора, посредством которых он должен был распорядиться вещью определенным образом. Однако эти два случая, в свою очередь, предполагали исключения. Кредитор все же имел право и при указанных условиях осуществить право удержания, но только тогда, когда должник был объявлен несостоятельным, либо взыскание на его имущество оказалось безуспешным и эти обстоятельства стали известны кредитору после передачи ему товаров или процентных бумаг или после принятия им на себя обязательства.

Статья 116 Проекта устанавливала преимущественное право удовлетворения кредитора, который удерживает чужое имущество, согласно статьям 113-115 Проекта, перед другими кредиторами должника, обратившими взыскание на его имущество.

Таким образом. Проект предусматривал, достаточно подробную регламентацию института права удержания, и в случае, если бы он стал законом, в Российской Империи впервые появилось «общее» право удержания, применение которого было бы возможно к различным правам требованиям в рамках условий, установленных законом, и особенно в области торговых отношений.

Вместе с тем Проект оставлял некоторые вопросы открытыми. В частности, не было установлено процедуры осуществления права удержания, порядка реализации предмета удержания, не определялось в законе прав кредитора в отношении третьих лиц, имеющих права на удерживаемое имущество. Вместе с тем в литературе высказывался положительный отзыв о праве удержания в Проекте. В.А. Удинцев, в частности, писал, что ограничения права удержания и строгая ответственность лица, неправомерно удерживающего чужую вещь, в достаточной степени гарантируют против применения права удержания в случае неосновательных претензий1.

В послереволюционном российском законодательстве институт удержания как общий способ обеспечения обязательств не был представлен вплоть до принятия ГК 1994 г. Однако некоторые элементы этого права сохранились в отдельных нормах гражданского законодательства и других отраслях (морское, внутреннее водное, железнодорожное, банковское). После Октябрьской революции и создания советского государства в праве еще сохранились отдельные попытки закрепления права удержания в действующем советском законодательстве.

Право удержания в проекте Торгового свода СССР

На проходившем в 1923 г. Совещании юрисконсультов учреждений ВСНХ, в частности, обсуждался проект Торгового свода, в котором предусматривался такой институт, как право удержания2.

В тридцатых годах Малый Совет Народных Комиссаров РСФСР постановил разработать в месячный срок мероприятия по ревизии всех законодательных материалов по вопросу торговли, собрав их в единый Свод, который подлежал включению в Гражданский кодекс РСФСР. Для этих целей была создана специальная Комиссия под председательством В.Ю. Вольфа. Данной Комиссией был разработан проект Торгового свода СССР, который предполагал, в частности, наряду с законным залоговым правом,

1 См.: Удинцев В.А. История обособления... С. 193.

2 См.: Хозяйство Украины. 1923. № 7. С. 19-24. 55

введение института удержания как способа обеспечения обязательств1.

По проекту Торгового свода право удержания предоставлялось лицу, внесенному в торговый реестр, и лишь в отношении такого лица, которое также внесено в торговый реестр либо подлежит внесению по поводу торговых сделок.

Допускалось удержание имущества должника, которое находилось во владении кредитора (непосредственном или посредственном) на основании торговой сделки и которое продолжает находиться во владении на момент осуществления права удержания. Под посредственным владением понималось владение, осуществляемое по транспортным или иным распорядительным документам. Обращаться к праву удержания дозволялось лишь в тех случаях, когда срок исполнения обязательства должником наступил. Однако предусматривалось исключение из этого общего правила. Досрочное применение удержания допускалось, если должник прекратил платежи или является фактически несостоятельным.

Особый интерес представляют положения части второй статьи 104 Торгового свода. Согласно данной норме право удержания распространялось не только на имущество должника, но и на имущество кредитора и даже третьих лиц, если оно подлежит выдаче должнику в силу договора или закона.

Право удержания применялось по отношению к имуществу как самого должника, так и третьих лиц. Против требований третьих лиц о выдаче имущества кредитор должен был иметь право выдвигать те же возражения, которые он имеет против должника.

Проект предусматривал возможность прекращения права удержания посредством предоставления другого удовлетворительного обеспечения2. Реализация предмета удержания допускалась по наступлении срока требования и по правилам реализации

1 См.: Торговый свод СССР. Проект. М., 1923.

2 Хотя в части 3 ст. 104 Торгового свода среди случаев прекращения права удержания названо лишь предоставление иного обеспечения, совершенно очевидно, что право удержания прекращается также реализацией предмета удержания, а также исполнением должником своего обязательства.

заложенного имущества. При этом в обязательном порядке требовалось наличие исполнительного листа до начала реализации.

Предлагаемый проектом Торгового свода СССР режим права удержания представляет собой наиболее широкий спектр полномочий кредитора. Положения части второй статьи 104 расширяли границы права удержания до возможности отказа от исполнения договора, правда, только если предметом исполнения выступает вещь, что достаточно редко встречается в правовой конструкции этого института, так как под правом удержания, в большинстве случаев, понимается право не выдавать чужую, а не свою собственную вещь.

Рассмотренные выше нормы проекта Торгового свода СССР были, пожалуй, единственным примером попытки сохранения, а вернее, введения особой законодательной регламентации права удержания как самостоятельного института в ряду других способов обеспечения исполнения обязательств в советском гражданском праве. Как известно, эта попытка так и не привела к означенной цели, поскольку Торговый свод принят не был.

Право удержания в банковском праве

Относительно непродолжительный период институт удержания существовал в советском праве благодаря развитию банковского законодательства. Попытки включения его в Кредитный устав вызвали дискуссию по этому вопросу в специальной литературе, которая позволила более глубоко исследовать правовую природу права удержания и представляет немалый интерес для современной науки и практики.

В советском гражданском законодательстве не было специальных норм, позволявших бы сконструировать право удержания как способ обеспечения обязательств1. Правила же некоторых банков резервировали за ними право обращать в покрытие задолженности клиента по любой совершенной им в банке операции все ценности клиента (деньги, векселя, ценные бумаги, товары и прочее), находящиеся в кассах и на складах банка, путем их

1 Некоторые, элементы отдельных институтов особенной части гражданского права все же позволяют усмотреть в них право удержания. Эти случаи будут подробно рассмотрены ниже. 57

реализации, в случае необходимости, собственным распоряжением банка.

При этом в литературе справедливо отмечалось, что в этом случае речь идет о праве удержания, соединенном с зачетом, ибо в случае обращения в покрытие задолженности клиента денежных средств мы имеем дело с однородными встречными требованиями, погашающимися путем зачета1. Возможность применения зачета не вызывала каких-либо серьезных сомнений относительно законодательного его основания, ибо Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. содержал соответствующую регламентацию2, чего нельзя сказать о праве удержания.

Несмотря на отсутствие в гражданском законодательстве соответствующего основания для установления права удержания, банки, стремясь обеспечить возврат кредитных и иных средств от своих клиентов, включали в положения уставов нормы, предусматривающие это право. Такое нормотворчество банков называлось в литературе «автономным правом» и опиралось, по мнению специалистов, на статью 92 ГК РСФСР 1922 г.3 Так, в Уставе Центрального сельско-хозяйственного банка4 содержался § 56, устанавливающий, что «банку предоставляется в обеспечение вытекающих из его операций требований, срок которым наступил, при отсутствии достаточного их обеспечения, удерживать всякое имущество должника, которое поступило в банк по каким бы то ни было основаниям, кроме ценностей, хранящихся в безопасных ящиках (сейфах) или переданных на хранение в запечатанных клиентом помещениях или конвертах. Означенное право удержания может быть осуществлено в обеспечение требований, срок которым еще не наступил, если должник приступил к ликвидации своих дел или приостановил платежи по своим обязательствам. Обращение взыскания на удержанное, согласно настоящей статьи, имущество производится в общем судебном порядке. Претензии третьих лиц по отношению к имуществу, удержанному согласно настоящей статьи, подлежат удовлетворению не ранее, чем

1 См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов. 1926. № 3, С. 60.

2 См. п. «б» ст. 129 ГК РСФСР 1922 г.

3 См.: Эльяссон Л.С. Деньги, банки и банковские операции. М., 1926. С. 105.

4 См.: Собрание законодательства СССР. 1927. № 42. Ст. 426. 58

данное имущество будет подлежать выдаче банком должнику». Аналогичная норма содержалась и в Уставе Госбанка СССР1.

Несколько иные правила об удержании содержались в Уставе Внешторгбанка, где последнему было предоставлено право по специальным текущим счетам, при неуплате долга банку, сверх права реализации предоставленных в залог товаров и ценностей впредь до окончательного погашения долга по такому специальному счету удерживать всякие, находящиеся в банке по каким бы то ни было основаниям суммы и ценности заемщика и обращать их в погашение долга2.

Как видно, различие между этими двумя положениями уставов, в основном, заключается в возможности самостоятельной реализации имущества или ее отсутствия и необходимости соблюдения судебной экзекуции.

А.В. Венедиктов справедливо указывал на сущность банковского права удержания: «Как бы не конструировать эти права, все они имеют своей целью создать для банка дополнительную (сверх обычной - по их залоговым операциям) гарантию обеспеченности и ликвидности банковских активов. Эта гарантия заключается в возможности быстрого - без обращения к суду - и преимущественного перед другими кредиторами покрытия всех претензий банка к неисправному клиенту». Если в отношении денежных средств, как уже отмечалось выше, возможно применение института зачета, то «по отношению к товарам, процентным бумагам и иным ценностям банк может достичь того же эффекта, как и при зачете, лишь на основании залогового права или права удержания»3.

Основываясь на банковском праве удержания, в литературе делались попытки дать определение этой юридической конструкции и указать на существенные признаки данного института. М.М. Агарков считал, что «право удержания есть право должника воздерживаться от исполнения обязанности до тех пор, пока кредитор со своей стороны не выполнит своей обязанности».

1 См.: Собрание законодательства СССР. 1929. № 38. Ст. 333.

2 См.: Устав Внешторгбанка. § 7.

3 Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР // Вопросы торгового права и практики: Сборник статей. Л., 1926. С. 47.

Удержание же имущества, принадлежащего другой стороне, он рассматривал как частный случай права удержания. Отмечая, что действующее советское законодательство не знает ни общегражданских норм о праве удержания, ни общих для всех кредитных учреждений норм о банковом праве удержания, он видел отличие последнего от залогового права в том, что оно не предоставляет права следования и, поэтому, если вещь вышла из рук кредитора, то она уже не может быть истребована им обратно. Не являясь вещным правом, право удержания может, тем не менее, предоставлять преимущественное перед другими кредиторами право удовлетворения, подобно залоговому праву*.

Возвращаясь к источникам права удержания, необходимо указать на то, что, по мнению А.В. Бенедиктова, основным источником права удержания являются банковские правила, и лишь в виде исключения банковские уставы2. Действительно, отдельные правила некоторых банков содержали нормы о праве удержания. Здесь надо иметь в виду, что речь идет о государственных банках3 Так, типовой договор Госбанка СССР о целевом кредите" содержал, среди прочего, § б, который устанавливал, что «все ценности, как-то: текущие счета, векселя, товары и пр., принадлежащие (клиенту) и находящиеся по какому бы то ни было основанию в учреждениях Госбанка, а также заложенные Госбанку товары, где бы они ни находились, обеспечивают кредит и могут быть обращены на покрытие задолженности клиента распоряжением Госбанка без особого на то постановления судебных орга-

1 Агарков М.М. Основы банкового права. Курс лекций. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 117-118.

2 Си.: Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 65-66,

3 Еще в дореволюционном праве отмечалось негативное отношение юристов к возможности самостоятельного, без суда, удовлетворения частными банками своих претензий за счет имущества клиентов, находящегося в банке. По этому вопросу Г.Ф. Шершеневич, называя это право банков залогом, в частности, писал: «Главная особенность залога в кредитном установлении состоит в праве этого последнего произвести самостоятельно продажу, без посредства суда. Этим правом пользуются совершенно незаслуженно и частные банки». - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 252.

4 См.: Приложение к циркуляру правления Госбанка от 24.11.1924 г. № 3 // Вестник финансов. 1924. № 22/112.

нов»1. Аналогичные нормы содержались в Правилах Промбанка СССР о специальных текущих счетах, обеспеченных векселями и долговыми обязательствами. Другие банки несколько иначе обеспечивали возврат долгов клиента. Они устанавливали нормы, согласно которым заложенные товары служили обеспечением и по всем иным могущим возникнуть долгам банку (Всекобанк), обеспечением также служило и иное, кроме заложенного, имущество заемщика.

Некоторые авторы, однако, видели как в первом, так и во втором случае именно право удержания и зачета, а не залоговое право. Такой вывод основывался на том, что действовавшее законодательство о залоге (статьи 91 и 92 ГК РСФСР 1922 г.) требовало индивидуализации закладываемого имущества для возникновения залогового права. Поэтому считалось, что дальнейшее расширение залогового права (далее чем «товары в обороте» и «переработке») не имеет оснований, если есть возможность удовлетворить те же практические интересы путем более отвечающего социально-хозяйственной природе данных отношений права удержания2.

Что касается судебной практики относительно права удержания, устанавливаемого правилами и уставами банков, то нельзя считать ее однообразной. Так, по одному делу Верховный Суд РСФСР признал за Госбанком право преимущественного удовлетворения не только из заложенного у него имущества, но также изо всякого другого, находящегося у банка имущества должника, если последним дана специальная подписка3. Как видно, здесь суд склоняется к мнению о необходимости договорного оформления соответствующих правоотношений банка и клиента. Ни одно решение Верховного Суда РСФСР не ставило вопроса о праве удержания с полной определенностью, и решения были достаточ-

1 Здесь, однако, следует отметить, что если договор о целевом кредите будет подписан сторонами с подобной формулировкой, то такое право удержания необходимо рассматривать как договорный способ обеспечения исполнения обязательств, ибо применяться он будет в силу заключенного сторонами договора, а не на основании нормативного акта.

2 См.: Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 67.

3 См.: Финансовая газета. 1925. 22 декабря. 61

но разноречивы1. Еще менее склонны были считаться с банковским правилами об удержании местные суды2. Крайне отрицательную по этому вопросу позицию занял Верховный Суд УССР, который категорически признал соответствующие постановления правил Госбанка противоречащими требованию индивидуализации заложенного имущества (статья 91 ГК РСФСР 1922 г.) и устанавливающими неизвестную советскому законодательству «генеральную ипотеку»3.

Такое неоднозначное отношение судов к банковскому праву удержания не позволяет с определенностью утверждать о существовании в то время особого института удержания в советском банковском законодательстве. Это прекрасно понимали юристы того времени, и, видимо, необходимость в существовании такого особого права для банков подвигла разработчиков Кредитного и Торгового уставов включить в них специальные нормы об удержании имущества.

Проводимая в 30-х годах кодификационная работа в банковском законодательстве привела к созданию нескольких проектов Кредитного устава. Все они содержали нормы, устанавливающие институт банковского удержания. Однако его режим был не одинаков в каждом из этих проектов. Наиболее дискуссионными вопросами являлись проблемы существа права удержания, а именно, должно ли оно предоставлять возможность реализации удерживаемого имущества или носить только дефензивный4 характер;

а также вопрос предоставления преимущественного права удовлетворения требований кредитора, удерживающего вещь.

Проект, подготовленный Кодификационной комиссией Института экономических исследований, следуя установившейся банковской практике, резервировал за банками право реализовать удержанные ценности в том же порядке, в котором банки реали-

1 См.: Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 68.

2 См.: Торговые известия. 1925. 1 декабря.

3 См.: Вестник Советской Юстиции. 1925. № 17. С. 680-683.

4 Деление права удержания на две формы в зависимости от возможности удовлетворения требований ретентора за счет удерживаемого имущества (экзекутивное) или отсутствия таковой (дефензивное) было введено в научный оборот А.В Бенедиктовым. - См.: Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов. 1926. № 3. 62

зуют заложенное им имущество. То есть здесь режим права удержания, не ограничиваясь дефензивным характером, приближается к законному залоговому праву. Причем реализация имущества предполагалась во внесудебном порядке. В отношении преимуществ банка по удовлетворению своих требований из удерживаемого имущества в случае несостоятельности клиента Комиссия заняла отрицательную позицию, не предоставив банкам каких-либо преимуществ перед другими кредиторами.

Разработанный Валютным Управлением альтернативный проект придерживался иной позиции, не наделяя банки правом реализации удержанного имущества должника. Однако этот проект предусматривал возможность выдвижения банком против третьих лиц тех же возражений, какие он имеет против своего клиента, и допускал досрочное применение права удержания при приостановке клиентом платежей или ликвидации его дел. В этом случае проект Валютного Управления резервировал за банками преимущественное удовлетворение из удержанного имущества.

Как видно, указанные проекты не отличаются единообразием в урегулировании режима права удержания1

1 Критикуя положения проектов, А.В. Венедиктов, в частности, писал:

«Проект Валютного Управления совершенно не упоминает о праве банков на внесудебную экзекуцию удержанного имущества. Это умолчание вряд ли случайно. Оно стоит, по-видимому в связи с стремлением авторов проекта придать праву удержания исключительно дефензивный характер. Поскольку, однако, проект Валютного Управления наделяет банк правом противопоставлять третьим лицам, требующим выдачи удерживаемого имущества, те же возражения, которые банк может противопоставить самому клиенту, поскольку проект, с другой стороны, дает банку право - в случае приостановки клиентом платежей или ликвидации его дел - осуществить право удержания в обеспечение досрочных требований, он в конечном результате также резервирует банкам преимущественное удовлетворение из удержанного имущества. Но в таком случае целесообразнее - хотя бы в интересах той же ликвидности банковских активов... сделать дальнейшие выводы и признать за банком, осуществляющим право удержания, также и право на реализацию его на общих основаниях с реализацией заложенного имущества». В отношении проекта Института экономических исследований тот же автор отмечал: «Предоставляя банкам право на внесудебную реализацию удержанного имущества в порядке, установленном для реализации банковских залогов, он (проект. - С.С.) оставил, однако, открытым вопрос, вправе

По мнению А.В. Венедиктова, более умеренный характер носили соответствующие положения в проекте, подготовленном Совещанием юрисконсультов Промбанка1, согласно которому все ценности клиента, находящиеся в обладании банка, являются обеспечением требований банка по его претензиям. Эти требования удовлетворяются по правилам, установленным для реализации заложенного имущества. Как указывал А.В. Венедиктов, это предложение сводилось к замене неопределенного - в рамках действующего советского законодательства - права удержания более определенным залоговым правом и являлось наиболее удачным. Однако при введении данного права в Кредитный устав правильно конструировать его именно как право удержания, а не как право залога, чтобы не колебать - без крайней необходимости в том - принцип «индивидуализации» залога. Необходимо лишь при этом по возможности точно и полно определить как порядок его осуществления, так и его место в ряду других претензий к неисправному должнику банка2. Таким образом, как видим, позиция А.В. Бенедиктова, сформулированная им еще в 30-х годах, близка существующему в действующем ГК РФ режиму права удержания, с той лишь только разницей, что современное право удержания является общегражданским, а не исключительно банковским правомочием кредитора.

Несколько иной точки зрения придерживался М.М. Агарков, который, рассматривая этот институт, считал необходимым указать основные начала, которые могут послужить основанием для построения права удержания. Такими началами признавались:

объекты права удержания, сущность его, условия осуществления кредитором и правомочия последнего в отношении третьих лиц.

К объектам права удержания предлагалось отнести любое имущество должника, которое поступило в кредитное учреждение по каким то ни было основаниям. Однако удержание не должно

ли банк применить тот же порядок экзекуции удержанного имущества в случае несостоятельности клиента и каким преимуществом он пользуется при удовлетворении претензий из стоимости этого имущества перед другими кредиторами несостоятельного должника». - Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 69 и 71.

1 См.: Совещание юрисконсультов. М.: Издание Промбанка, 1925. С. 55,84.

2 См.: Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 71. 64

было применяться в отношении имущества, поступившего в банк без согласия должника, а также ценностей, хранящихся в сейфах или переданных клиентом на хранение в запечатанных помещениях и конвертах. Изъятие из объектов права удержания имущества, поступившего в банк помимо согласия клиента, объяснялось тем, что в противном случае банк получил бы «случайное преимущество, которое может оказаться, а может и не оказаться» и поэтому нет оснований распространять право удержания за пределы того имущества, которое находится в банке с согласия клиента и на которое банк вправе рассчитывать, как на обеспечение своих претензий.

Что касается сущности права удержания, то М.М. Агарков, видел в нем лишь правомочие кредитора по удержанию имущества должника впредь до погашения его требований. При этом досрочное осуществление права удержания допускалось, если клиент приостановил свои платежи или приступил к ликвидации своих дел. В отношении третьих лиц признавалось возможным применение таких же возражений, которые кредитор имеет против должника1. Итак, изложенная позиция, как видно, придавала праву удержания практически исключительно дефензивный характер, не допуская реализацию предмета удержания.

В дальнейшем, однако, в советском банковском (и в общегражданском) законодательстве возобладало иное положение и право удержания не было введено в качестве общего способа обеспечения исполнения обязательств. Для банков, как отмечалось в литературе, полностью исключалось применение права удержания и вообще какие-либо привилегии по обеспечению обязательств за рамками способов, указанных в Гражданском кодексе. На товары и иное имущество хозоргана, не заложенное в банке, взыскание последним могло быть обращено только в общем порядке, установленном законом, то есть банк мог производить взыскание только через судебного исполнителя, получив предварительно исполнительную надпись на срочном обязательстве хозоргана2

1 См.: Агарков М.М. Проблемы законодательного регулирования банковых операций. (К вопросу о Кредитном уставе СССР) // Вестник финансов. 1925.№П-12.С.79.

2 См.: Курс советского хозяйственного права. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. М.Н. Доценко. М., 1935. С. 191.

Право удержания в железнодорожном и морском праве

Несмотря на то, что институт права удержания был исключен из действующего гражданского законодательства, все же некоторые его элементы можно было усмотреть в таких отраслях законодательства, как железнодорожное, морское, а также внутреннее водное. Конечно, право удержания, о котором идет речь, не выступает в качестве общегражданского способа обеспечения, и соответствующие особые правомочия не могли применяться к каким-либо другим отношениям. Более того, и к праву удержания данные правовые конструкции можно отнести лишь с большой долей условности с точки зрения официального, а не доктринального толкования.

Тем не менее необходимо хотя бы обозначить соответствующие фрагменты исследуемого института в железнодорожном и морском праве.

В литературе уже было отмечено, что правомочие перевозчика, заключающееся в возможности не выдавать груз, зачастую называемое законным залоговым правом, по сути является или крайне близко примыкает к праву удержания из-за отсутствия так называемого права «следования». В связи с этим А.В. Карасе писал, что «возникающее в силу закона залоговое право железных дорог на перевозимый груз лишено этого момента «следования» за предметом залога и приближается, в силу этого, к праву удержания»1.

Еще дореволюционное железнодорожное право предусматривало возможность задержки в выдаче груза железной дорогой. Так, железной дороге как перевозчику ввиду обеспечения требований, вытекающих из договора перевозки, принадлежало залоговое право на «транспортируемую кладь». Право это возникало с момента поступления груза к перевозчику и продолжалось до его передачи по назначению. Здесь и проявляется отсутствие права «следования», так как после передачи груза «по назначению» это залоговое право железной дороги прекращалось. При этом зало-

1 См.: Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий; Карасе А.В. Залог. М., 1930; Перетерский И.С. Способы обеспечения обязательств (задаток, неустойка, поручительство). М., 1930. С. 9. 66

говое право железной дороги служило обеспечением для требований не только о провозной плате, но и о различных других, дополнительных платежей. Реализация груза осуществлялась посредством его публичной продажи в установленном законом порядке1. Однако и в дореволюционной литературе это право именовалось законным залоговым правом2.

Советское законодательство 30-х годов по железнодорожным перевозкам также предусматривало аналогичное правомочие перевозчика, избегая, однако, юридической квалификации этого обеспечения и не давая ответа на вопрос о характере и свойствах его. Юридическая литература также зачастую ограничивалась крайне скупым описанием соответствующих норм закона3, называя груз обеспечением платежей4.

В силу статьи 87 действовавшего в то время Устава железных дорог СССР5 перевозимый груз служит для железных дорог обеспечением всех причитающихся им по перевозке платежей и возмещения причиненных им грузом убытков (статьи 68 и 71). Означенные требования железной дороги подлежат удовлетворению и обеспечению преимущественно перед всеми другими взысканиями, обращенными на груз. Груз служит обеспечением до тех пор, пока он не вышел из ведения железной дороги или другого учреждения, предприятия или лица, хранящего груз по поручению дороги или с ее разрешения, независимо от того, хранится ли он за счет и риск дороги или грузохозяина6.

1 См.: Нерсесов Н.И. Торговое право. М., 1896. С. 189.

2 «В обеспечение требований, принадлежащих железной дороге по договору перевозки, ей предоставлено законное право залога на груз. Обеспечение это имеет силу до тех пор, пока груз находится в ведении железной дороги». -Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С.219.

3 См.: Данилова Е.Н. Советское торговое право. Л.;М., 1925. С. 178.

4 См.: Удинцев В.А. Русское торгово-промышленное право. Баку, 1923. С.259.

5 См.: Собрание законодательства СССР. 1927. № 30. Ст. 308.

6 См. также по этому вопросу: Постановление СНК от 25.09.1925 г. «О порядке осмотра и задержания грузов, багажа и ручной клади, перевозок но железным и водным путям сообщения» // Собрание законодательства. 1925. № 66. Ст. 497; 1929. № 1. Ст. 3.

Таким образом, предоставленное железной дороге правомочие не имеет такого существенного признака института залога, как право следования. Это обстоятельство было отмечено в советской юридической литературе: «При таких условиях, - писал А. Г. Гусаков, - предоставленное дороге обеспечение может принять и форму права удержания, и форму более реальной гарантии в виде залогового права». Однако автор все же склонялся к тому, что данное правомочие является залоговым правом, а не удержанием, имея в виду сделанную в русской литературе Г.Ф. Шерешеневичем попытку, истолковать право железной дороги на перевозимый груз, как право удержания (поскольку, оно возникает независимо от договора об его установлении и без отношения к тому, кто является собственником груза). А. Г. Гусаков же считал, что для повторения этой попытки нет никаких оснований. Причиной такого вывода является то, что право удержания представляет собой институт итало-германского происхождения, который имеет свои особые предпосылки - неопределенность и неопределимость объекта обеспечения и обеспечиваемых требований. Между тем в отношении дороги и ее контрагентов по договору перевозки эти предпосылки отсутствуют (сверх того при действии Гражданского кодекса РСФСР утратили убедительность и те оправдания для конструкции права дороги, как права удержания, которые выводились из пробелов дореволюционного законодательства, не допускавшего установления залога по закону)1. Автором также указывалось на то, что, хотя железная дорога имеет право задержать выдачу получателю груза до уплаты причитающихся ей платежей, цель и назначение залога заключается не в праве удержания предмета обеспечения, а в реализации его путем продажи для удовлетворения требований кредитора из ценности заложенного имущества2.

Не со всеми приведенными доводами можно согласиться. Во-первых, спорно то, что институт права удержания имеет итало-германское происхождение. Как уже указывалось выше, истоки этого института берут свое начало еще в римском праве, и, кроме того, право удержания формировалось в России под влия-

1 См.: Гусаков А.Г. Железнодорожное право по законодательству СССР. М., 1929. С.190.

2 См. там же. С. 193.

нием не только иностранных законодательств, но также и собственного обычного права. Более того, ссылка на иностранное происхождение какой-либо юридической конструкции сама по себе вообще представляется малоубедительной для юридической квалификации того или иного института. Что касается неопределенности и неопределимости объекта обеспечения, то эта особенность, по нашему мнению, наоборот, служит одним из самых серьезных оснований для введения права удержания, ибо позволяет сохранить традиционные представления об обязательной индивидуализации предмета залога путем введения специального института обеспечения для таких случаев. Относительно цели обеспечения опять-таки нельзя согласиться с высказанной выше позицией. Имеется в виду, будто, поскольку целью залогового права является удовлетворение требований кредитора из ценности имущества, удержание неприменимо. Между тем конструкция права удержания позволяет достичь и этой цели, если указанное правомочие не ограничивается лишь дефензивной функцией. Исходя из отмеченного, вряд ли можно согласиться с просматривающейся в этой работе мыслью о нецелесообразности установления права удержания в правомочиях железной дороги. Тем более, что автор сам указывал на то, что, например, в Англии железные дороги наделены именно правом удержания (lien), а не залогом1.

На наш взгляд, в этой ситуации мы имеем дело все же с правом удержания, а не с залогом, ибо трудно представить себе конструкцию залога без права следования. Хотя другим правопорядкам и известен этот институт2, на наш взгляд, такое положение дел приводит к существованию некоего неполноценного залогового права, которое, по сути, более близко к праву удержания. Вряд ли можно признать целесообразным изменение стройности традиционной конструкции залогового права, тогда как можно

1 См.: Гусаков А.Г. Цит. соч. С. 193.

2 Германская юридическая литература установила для такого рода ограниченного залогового права (без «права следования за вещью») специальный термин - «Besitzpfandrecht» - залоговое право, зависящее от владения. Более подробно об этом см., напр.: Muller-Erzbach. Deutsches Handelsrecht. Ш. Lief, S. 409.

воспользоваться более подходящей для данных правоотношений конструкцией права удержания.

Определенной спецификой, как может показаться, обладает морское право. Действовавшее в 40-х годах советское законодательство, как уже упоминалось, содержало и в этой области некоторые элементы института права удержания. Так, в соответствии со статьей 112 Кодекса торгового мореплавания 1929 г. перевозчик был вправе не выдавать груза до уплаты фрахта и всех других причитающихся ему в силу договора морской перевозки платежей1. Статья 113 того же Кодекса предусматривала возможность реализации груза с публичного торга.

В юридической литературе того времени соответствующее правомочие перевозчика в одних случаях не называлось ни правом удержания, ни залоговым правом и все сводилось лишь к указанию на возможность невыдачи груза до уплаты фрахта и иных причитающихся по договору перевозки платежей2 или его задержанием3. В других предусматривалось, что морскому перевозчику предоставлено право залога на груз в случае, когда за перевозку и издержки платит получатель, а не отправитель груза, то есть перевозчик может не выдавать груз до уплаты всех платежей или предоставления надлежащего обеспечения. По истечении же срока хранения, в случае невнесения получателем всех платежей и сборов, груз рассматривается как невостребованный и реализуется по указанию перевозчика4. Полномочия морского перевозчика, как видно, совпадают с полномочиями железнодорожного перевозчика и имеют ту же природу. Из норм закона нельзя сделать вывод о том, что перевозчику принадлежит и право следования за вещью, служащей обеспечением. Следовательно, все отмеченное относительно железнодорожной перевозки можно отнести и к морской перевозке. Надо сказать, что и действующий сейчас Кодекс торгового мореплавания СССР содержит норму (часть тре-

1 См.: Кодекс торгового мореплавания Союза ССР. М., 1934. С. 48.

2 См.: Курс советского хозяйственного права. Т. 2 / Под ред. М.Н. Доценко. С. 371.

3 См.: Договоры в социалистическом хозяйстве / Отв. ред. О.С. Иоффе. М., 1964. С. 427.

4 См.: Советское морское право: Учебник / Под ред. В.Ф. Мещеры. М., 1985. С. 141; Кешин А.Д. Советское морское право. М., 1954. С. 197. 70

тья статьи 154), в соответствии с которой перевозчик может не выдавать груза до уплаты сумм фрахта, платы за простой, необходимых расходов, произведенных перевозчиком за счет груза, а также сумм аварийного взноса. До введения Гражданского кодекса 1994 г. признавалось, что данная норма предоставляет перевозчику право залога на груз1. В современной литературе это право уже называется удержанием2.

Особый интерес представляет собой та часть указанной нормы, которая имеет в виду возможность прекращения права удержания путем предоставления обеспечения. Видимо, в этом случае необходимо говорить о заключении обеспечительного договора в обязательном порядке (статья 445 ГК РФ). Иными словами, ретентор обязан заключить обеспечительный договор с должником. Данный вывод можно сделать на том основании, что Кодекс торгового мореплавания СССР действует в части, не противоречащей Гражданскому кодексу, до тех пор, пока не будет принят соответствующий российский закон. В то же время Кодекс предусматривает возможность установления законом случаев обязательного заключения договора. Таким образом, удержание в морском праве имеет свои особенности, предусматривающие прекращение удержания при заключении специального обеспечительного договора или сделки. Закон не делает ограничений в способе обеспечения, однако, очевидно, по смыслу ими могут быть лишь залог, поручительство или банковская гарантия.

Элементы права удержания в договорах хранения и комиссии

Завершая рассмотрение истории права удержания в советском гражданском праве 30-40-х годов, необходимо кратко остановиться на рассмотрении вопроса применения права удержания в таких договорах, как поклажа (хранение) и комиссия.

Что касается договора поклажи, то в литературе встречались различные точки зрения на вопрос о возможности придания иму-

1 См.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания СССР / Под ред. к.ю.н. А.Л. Маковского. М.: Транспорт, 1973.

2 См.: Гражданское право: Учебник. Часть 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 386.

ществу, отданному на хранение, обеспечительного для поклажепринимателя свойства. Если обратиться к русскому дореволюционному законодательству, то можно обнаружить отрицательное отношение юристов к такой возможности. Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что приемщик «не вправе задерживать вещи под предлогом неплатежа ему условленного вознаграждения, потому что требование возвращения основывается не только на обязательственном праве, но и на вещном праве покладчика1. Подобное задержание влечет за собой все последствия, соединенные с отказом возвращения»2. Вместе с тем товарные склады имели определенные права по отношению к складированному товару. В соответствии с Уставом торговым (статья 784) требования склада в отношении платы за хранение и другие операции обеспечивались ценностью товара3. Хранящиеся на складе товары зачастую служили обеспечением для получения кредита, и в случаях, когда по требованию залогодержателя товар продавался, то прежде всего из вырученной суммы удовлетворялись претензии склада4. При этом склад имел преимущественное перед другими кредиторами право на удовлетворение своих претензий5 Из анализа всей совокупности статей Устава торгового, включая положения статьи 783, согласно которой товарный склад выдает принятый им для хранения товар не иначе, как по внесении в склад платы, причитающейся ему за хранение и другие операции, можно прийти к выводу о наличии некоторых элементов права удержания, предоставленного товарному складу. В то же время некоторая неясность этого положения содействовала тому, что Комиссия по составлению Гражданского уложения предоставила это право хра-

1 Здесь необходимо отметить неубедительность данного довода, ибо удержание, как правило, применяется против владельца вещи, а значит, выступает и против вещного права владельца вещи.

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 385.

3 См.: Устав торговый с разъяснениями по решениям 4-го Судебного, Гражданского Кассационного Департаментов и Общих собраний Правительствующего Сената / Составил присяжный поверенный Я.М. Гессен. СПб., 1914. С. 475.

4 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 234.

5 См.: Удинцев В.А. Русское торгово-промышленное право. С. 251. 72

нителю1. В отличие от этого в советской юридической литературе высказывалось мнение, что товарный склад обладает именно законным залоговым правом, причем лишенным права следования2

В заключении необходимо вкратце коснуться правомочий комиссионера в договоре комиссии. Отчасти этот вопрос уже рассматривался выше. Здесь же еще раз следует отметить, что еще в дореволюционной юридической литературе указывалось, что на основании статей 54 , 54 Торгового устава комиссионер в обеспечение сумм, причитающихся с комитента по исполнению поручения, имеет право удержания на находящиеся в его руках товары и деньги комитента, имея при этом преимущественное право удовлетворения перед другими кредиторами. Однако это право преимущественного удовлетворения далеко не равносильно праву удержания, и оно отступает перед правами других кредиторов, имеющих также право преимущественного удовлетворения, то есть правами залогодержателя-3. Что же касается удержания денежных средств, то здесь может скорее иметь место зачет. Некоторыми исследователями также подчеркивалось, что указанное выше правомочие принадлежит комиссионеру и по торговому обычаю, что подтверждается судебной практикой дореволюционных судов4.

С принятием ГК РСФСР 1922 г. (а вернее, с принятием дополнений к нему5) вопрос о правомочии комиссионера был разрешен законодательством. Так, в соответствии со статьей 275-р6 комиссионер, в обеспечение сумм, причитающихся ему с комитента по исполнению всех данных ему поручений, а равно выданных им в связи с исполнением поручения авансов, векселей или принятых на себя перед третьими лицами иных обязательств,

1См.: Журналы редакционной комиссии... С. 46.

2 См.: Карасе А.В. Цит. соч. С. 9.

3 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 211.

«В обеспечение всех своих требований комиссионер по торговому обычаю может удержать как самый товар, так и полученные за него деньги». - Удинцев В.А. Конспект лекций по торговому праву. Киев, 1900. С. 97. 1 См.: Постановление ВЦИК и СНК от 6 сентября 1926 г. // Собрание узаконении. 1926. № 59. Ст. 451.

См., практический комментарий Гражданского кодекса РСФСР / Под ред. Ф.М. Нахимсона. М., 1931. С. 451. 73

имеет залоговое право на товары, ценные бумаги и иное имущество комитента, состоящее согласно договору комиссии в распоряжении комиссионера. Поэтому с практической точки зрения этот вопрос можно было считать решенным. Однако в литературе отмечалась особенность данного залогового права. В частности, указывалось, что право залога комиссионера сохраняется за ним до продажи его третьему лицу и поэтому право залога существует лишь пока товар, переданный комитентом комиссионеру, состоит во владении последнего. При этом за комиссионером, покупающим товар по поручению комитента, признавалось право удержания как средство понуждения комитента к уплате причитающихся с него комиссионеру получении и как средство обеспечения требований последнего. В последнем отношении право удержания могло иметь значение при том условии, если комитент выразит желание принять товар. В противном случае комиссионер может или оставить товар за собой и взыскивать причиненные убытки, или требовать принятия товара и взыскивать свои требования с этого же товара1.

Другие авторы, также отмечая отсутствие права «следования» по залоговому праву у комиссионера, указывали на то, что это правомочие комиссионера более относится к праву удержания, нежели законному праву залога2. Эта двойственность правомочий комиссионера отмечалась в литературе путем указания на то, что правовые системы устанавливают два способа обеспечения требований комиссионера - удержание и залог, причем и тот и другой находят свое основание не в договоре, а в законе3.

Итак, рассмотренная выше история института права удержания в России позволяет сделать однозначный вывод о том, что данная конструкция была достаточно хорошо известна россий-

1 См.: Краснокутский З.А. Договор комиссии. М., 1925. С. 36-37.

2 Один из немногих советских юристов В.И. Шретер, рассматривая в своей работе институт права удержания, в частности, писал: «Наш закон знает право удержания пока лишь для обеспечения претензий комиссионера к комитенту». - Шретер В. Советское хозяйственное право. М.;Л., 1928. С.254-255.

3 См.: Бахчисарайцев Хр., Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней торговле. М., 1925. С. 227. 74

ской доктрине гражданского права. Появление этого института имеет несколько «корней»: во-первых, это римское право с институтом jus retentionis; во-вторых, обычное право (как крестьянское, так и торговое), в-третьих, заимствование из других правопорядков (Германия, Швейцария) и, в-четвертых, законодательство «присоединенных» губерний (Финляндии и в особенности Прибалтики).

Еще со времен составления Свода законов Российской Империи институт права удержания, стараниями кодификаторов, пытался проникнуть в действующее российское законодательство. Однако впоследствии он так и остается действующим лишь в отдельных местностях или в отдельных институтах гражданского законодательства, да и то в крайне ограниченных и иногда не четких границах. Кульминацией развития института права удержания могло бы стать Гражданское уложение Российской Империи, если бы оно было принято. Попытки внедрения права удержания в кодифицированные акты (Торговый свод СССР, Кредитный устав СССР) так и не имели успеха. Отдельные разрозненные элементы права удержания, содержащиеся в советском гражданском законодательстве постепенно были сведены на нет, а к институту удержания советское право относилось крайне отрицательно1.

В настоящее время, как известно, право удержания имущества должника закреплено в действующем новом Гражданском кодексе. В связи с этим перед наукой встают непростые задачи доктринального толкования, выработки практических навыков применения этого института и решения тех многочисленных проблем, которые безусловно возникнут в реальной жизни в связи с действием этого достаточно специфического института.

1 Рассматривая правомочия наймодателя по удержанию вещей нанимателя в случае неоплаты наемной платы, И.С. Перетерский, в частности, писал: «Само собой разумеется, что Гражданский кодекс подобных полномочий наймодателям не представляет, и претензии, вытекающие, из невзноса наемной платы, не занимают привилегированного положения, а удержание наймодателем, для обеспечения внесения наемной платы, имущества нанимателя должно быть признано неправомерным и самоуправным действием». -Данилова Е.Н., Перетерский И.О., Раевич С.И. Советское хозяйственное право. М.;Л., 1926. С. 34. 75

«все книги «к разделу «содержание Глав: 14 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Сарбаш С.В. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ