1.6. Финитизация проблемы

      "Что делать нам с Лисой! Житья от рыжей нет!

      -Словами этими Индюк          открыл совет (...)

      Тут кто-то с места внес такое предложенье:

      "Чтоб слышать издали лисицы приближенье, -

      повесить ей на шею бубенец..." (...)

      Идея хороша! ... Как в этом не признаться!

      Но кто из нас ее осуществит?!"

      - "Ну, это уж технический вопрос!" -

      Ответил тот, кто предложенье внес".

      С.В. Михалков "Смелое предложение"

Финитизацией проблемы называют описание ожидаемого результата, плода решения проблемы. По идее, прогнозируемый итог должен быть закодирован непосредственно в центральном вопросе проблемы. Таким образом, применительно к нашей проблеме, желаемый результат должен означать - оптимальное (эффективное) использование результатов ОРД для обеспечения социальной справедливости. Однако подобная формулировка, вполне пригодная для общих рассуждений о проблеме, не совсем годится для нацеливания на технологические решения. Иными словами, для инженерии "оперативно лояльной" модели уголовного судопроизводства данный ориентир представляет не очень большую конструкторскую ценность.

Для того, чтобы перейти на уровень разработки конкретных технологических предложений - финитизация проблемы как раз и предполагает подготовку условий для создания адекватной процедуры (правовой и практической) - нам необходимо попытаться представить проблемную ситуацию на техническом уровне, что позволит применить для ее разрешения (или хотя бы для конкретизации) методы, которые используют творцы-изобретатели.

Методология решения изобретательских задач неразрывно связана с именем Г.С. Альтшуллера (Г. Альтова). Указанный ученый, мечтая превратить процесс изобретения в точную науку, заложил основы теории решения изобретательских задач (ТРИЗ), на базе которой были разработаны соответствующие алгоритмы (АРИЗ)1, а также алгоритмы решения проблемных ситуаций (АРПС). В настоящее время ТРИЗ обрела множество последователей: в развитие этой теории написано немало книг2, огромное количество публикаций по ТРИЗ содержится в Интернете3.

Несмотря на то, что ТРИЗ задумывалась, как подспорье для решения технических проблем, предлагаемые ей методики вполне могут быть использованы для решения более широкого круга творческих задач4. Г.В. Кизевич, например, на базе ТРИЗ разработал алгоритм изобретения шуток и анекдотов. Однако он же заметил, что в отличие от других средств организации и стимулирования творческого процесса ТРИЗ не претендует на роль универсального психологического допинга; ее миссия иная - стимулировать создание изобретений, используя законы развития систем, а не только приемы психологии5.

Автор обращается к ТРИЗ в надежде обнаружить намек на идеальное решение проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД, ибо одна из программных установок ТРИЗ требует поиска не просто лучшего на данный момент решения, а решения идеального. Следует заметить, что представить себе образ такого решения - задача, лишь внешне кажущаяся легкой.

Для применения методик, разработанных на основе ТРИЗ, к проблеме уголовно-процессуального использования результатов ОРД, на наш взгляд, имеются объективные предпосылки: системность, присущая уголовному процессу и ОРД как индивидуально, так и в совокупности (в рамках информационного взаимодействия), делает проблему (проблемы), возникающую в зоне пересечения названных видов деятельности, вполне доступной для методологии решения изобретательских задач.

Устремление на использование элементов ТРИЗ обусловлено, кроме прочего, и магической притягательность метода (что свидетельствует о таинственной силе всякой технологии). В связи с этим, автор должен признаться, что обращение к ТРИЗ было продиктовано и стремлением непосредственно ощутить продуктивность предлагаемых алгоритмов. А лучшего способа понять новую методику, чем попытаться практически применить ее к объекту многолетнего научного интереса (проблеме уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД) вряд ли можно придумать.

Итак, обратимся к алгоритму решения проблемных ситуаций (АРПС). Основным источником, из которого автор черпал познания о нем (и о ТРИЗ), выступает практическое пособие, подготовленное Марой Иоселивичем Мееровичем и Ларисой Иосифовной Шрагиной "Технология творческого мышления". Поэтому, если не оговорено иное, то первоисточник использованных в настоящем параграфе методик следует искать именно в этой книге6.

1.6.1. Апробация алгоритма решения проблемных ситуаций

В качестве опытного образца возьмем вариант наиболее острого проявления проблемы. Таковой, по мнению автора, можно рассматривать классическую модель выявления и расследования преступления, совершенного организованной преступной группой, когда основным источником сведений о преступлении выступает секретная оперативно-розыскная информация.

Первый шаг. Описание проблемы (задачи).

Система для выявления и расследования преступлений, совершенных организованными преступными группами, путем добывания, переработки и использования информации, прямо или косвенно указывающей на обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу, состоит из: оперативно розыскных мероприятий (1), следственных действий (2), информационных правил (правил о допустимости значимой информации) (3).

В процессе расследования возникает нежелательный эффект (НЭ1) - невозможность использования секретной оперативно-розыскной информации в качестве доказательств, ввиду несоответствия указанной информации требованиям известности ее происхождения.

Поясним, почему автор останавливается только на генетической составляющей правил о допустимости, тогда как указанные правила включают в себя, по меньшей мере, еще два обязательных момента - законность способа и субъекта получения информации7. По нашему мнению, последние требования не являются препятствием для использования результатов ОРД в качестве доказательств.

Законность оперативно-розыскного метода производства информации, равно как и легитимность органа, ее производящего, согласуются с позицией ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР: согласно указанным нормам, не имеют юридической силы лишь доказательства, полученные с нарушением закона (в нашем понимании - закона вообще). Положения Пленума Верховного суда № 8 от 31.10.95 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия", предписывающие получать доказательства только способами, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством, по нашему мнению, не могут конкурировать с указанными нормами8. Таким образом, процесс вовлечения оперативно-розыскной информации в уголовный процесс в качестве доказательств упирается лишь в одно препятствие - требование о предъявлении генезиса фактических данных.

Но вернемся к описанию проблемы (задачи). Для того чтобы устранить нежелательный эффект (НЭ1) можно использовать следующие средства его устранения (СУ):

СУ1 - можно раскрыть источник следователю, а в последствии и суду. Однако при этом возникает второй нежелательный эффект (НЭ2) - "обнародование" первоисточника ставит под угрозу успех дальнейшей оперативно-розыскной деятельности по данному делу и приводит к опасным последствиям для информатора, вплоть до гибели последнего.

СУ2 - можно отказаться от результатов оперативно-розыскных мероприятий. Однако при этом возникает третий неблагоприятный эффект (НЭ3) - система лишается ценного, подчас единственного источника информации. Достижение цели уголовно процесса по данному делу становится невозможным; принцип неотвратимости ответственности за преступление не реализуется.

СУ3 - можно изменить правила о допустимости значимой (доказательственной) информации, исключив из них установку на генезис (правило о непременной известности всего пути происхождения информации). Но при этом возникает еще один нежелательный эффект (НЭ4) - появляются сомнения в достоверности информации.

Из рассмотренных средств устранения нежелательных эффектов безоговорочно откажемся от СУ2. Это обусловлено общей направленностью работы. Хотя практика зачастую обращается именно к этому средству. Бывший Генеральный прокурор России Ю.И. Скуратов, вероятно, это имел в виду, когда писал: "к сожалению, часто оперативники добывают добротный материал по части "сильных мира сего" и их грехов, но эти материалы запрещают использовать, они стареют, что называется, уходят в песок"9.

Таким образом, нам остается решить две задачи. Авторы АРПС рекомендуют начинать поиск решения с мини-задачи, т.е. с той, что требует изменения меньшего числа элементов, входящих в систему. Таковой, на первый взгляд, представляется задача с раскрытием первоисточника, поскольку, решить ее можно, практически не изменяя существующих правил оперирования оперативно-розыскной информацией. Главное, получить согласие конфидента, а дальше, как говорится, дело техники. Правда, здесь возникает вопрос: а достаточно ли этой самой техники у правоохранительных органов, и в состоянии ли они выполнить взятые на себя обязательства. Думается, что далеко не всегда10. Тем не менее, данный вариант решения задачи сегодня активно изучается11.

Следовательно, нам достается третий вариант задачи, где средством устранения нежелательного эффекта предлагается отказ от генезисного подхода к оценке информации (в его классическом варианте), в частности, к результатам ОРД.

Прежде чем начать поиск вариантов решения указанной проблемы (задачи), необходимо записать ее схематично, по возможности избегая специальной терминологии, поскольку последняя чревата стереотипными установками (психологической инерцией).

Схема нашей задачи будет выглядеть следующим образом.

Основная функция системы - выявление и расследование преступлений (организованной преступности), привлечение к ответственности виновных.

Принцип действия - производство достоверной информации о преступлении по правилам, установленным уголовно-процессуальным и оперативно-розыскным законом, а также ведомственными нормативными актами.

НЭ1 - невозможность использования оперативно-розыскной информации в качестве доказательств по уголовному делу по причине недопустимости раскрытия первоисточника оперативно-розыскной информации.

СУ - отменить правило об обязательном указании первоисточника оперативно-розыскной информации.

НЭ2 - сомнения в достоверности информации.

Необходимо рассмотреть варианты противоречий по возможности в их крайних состояниях.

ТП1: СУ ? НЭ1 ? НЭ2

Если отменить правило об обязательном указании первоисточника оперативно-розыскной информации, то такая информация может быть легко использована в качестве доказательств, но появятся сомнения в достоверности этой информации. Таким образом, будет информация, но не будет достоверности.

ТП2: СУ ? НЭ2 ? НЭ1

Если правила о допустимости доказательств не изменять, то появиться уверенность в достоверности оперативно-розыскной информации, но будет отсутствовать сама эта информация. Таким образом, будет достоверность, но не будет информации.

Второй шаг - формулирование изобретательской задачи.

СУ ? НЭ2 + НЭ1

Постановка изобретательской задачи заключается в отыскании такого Х-элемента, который, сохраняя способность отсутствующего СУ не создавать НЭ2, устранил бы НЭ1.

Изобретательская задача применительно к нашей ситуации выглядит следующим образом: Не отменяя правил об указании первоисточника информации (и прочих условий допустимости), чтобы не создавать сомнений в достоверности информации, допустить использование результатов ОРД в качестве доказательств.

Третий шаг - определение оперативной зоны, где происходит конфликт. В состав оперативной зоны обязательно должны войти объект, который подвергается вредному воздействию, и объект, который воздействует.

На первый взгляд, может показаться, что оперативной зоной конфликта является практика информационного взаимодействия ОРД и УСП. Это действительно так, однако, корни конфликта кроются не только в сфере практической. Там, по нашему мнению, конфликт проявляет себя в меньшей степени. Проведенный нами опрос сотрудников оперативно-следственных подразделений показал, что 96 % опрошенных выступают за то, чтобы включить результаты ОРД в перечень источников доказательств12. Отдельные респонденты предложили упростить использование результатов ОРД в УСП в законодательном порядке (следователь), устранить волокиту (сотрудник ОБЭП)13.

Поэтому оперативной зоной конфликта в широком смысле следует считать не только практику борьбы с организованной преступностью, но и теорию уголовного процесса с ее стереотипным восприятием оперативно-розыскной информации. Именно от теории зависят законодательные перемены и, как следствие, изменения в практической сфере.

Однако для решения конкретной проблемной ситуации такое расширение оперативной зоны вряд ли окажется полезным. Поэтому необходимо определить зону локализации обострения конфликта. Эта зона, по нашим оценкам, не должна целиком совпадать со стадией предварительного расследования: было бы неверным считать, что информационное взаимодействие между ОРД и УСП, осуществляемое в процессе расследования, есть сплошной конфликт. Проблемы начинаются лишь в точке применения правил о допустимости доказательств. Следовательно, суть конфликта, или оперативная зона, - в содержании правил о допустимости оперативно-розыскной информации.

Четвертый шаг - определение оперативного времени.

Оперативное время (Т) состоит из времени выполнения основной функции ТЗ, предконфликтоного времени Т2 и времени конфликта Т3. Таким образом, Т = Т1 + Т2 + Т3.

Применительно к нашей задаче оперативное время - это время расследования, т.е. все время выполнения основной функции. Время конфликта возникает на определенном этапе выполнения основной функции - на этапе использования результатов ОРД в качестве аргументов (фактоустанавливающей информации). Для продолжения выполнения основной функции система вынуждена ждать, пока этот конфликт завершиться.

Пятый шаг. Формулируем противоречие на макроуровне.

Содержание правил о допустимости оперативно-розыскной информации во время производства расследования должно обеспечивать использование ее в качестве доказательств, сохраняя при этом все необходимые атрибуты этой информации, в т.ч. и сокрытие первоисточника ее получения.

Шестой шаг. Формулируем противоречие на микроуровне.

В содержании правил уголовно-процессуального использования результатов ОРД, в частности, в качестве доказательств, должны появиться положения (методики), которые позволят выполнить требования допустимости доказательств, не соблюдая при этом требования о необходимости предъявления первоисточника (т.е. фактически нарушая эти требования). Таким образом, первоисточник оперативно-розыскной информации должен быть известным, оставаясь при этом неизвестным.

Седьмой шаг. Формулируем идеальный конечный результат.

Система уголовно-процессуального использования результатов ОРД в качестве доказательств должна содержать положения, позволяющие устанавливать достоверность оперативно-розыскной информации, не прибегая к генезисному подходу (выяснению всей цепочки происхождения информации), и таким образом, использовать результаты ОРД непосредственно в качестве доказательств по уголовному делу, не настаивая на обнародовании их первоисточника.

Восьмой шаг. Формулирование условий, которым должны будут удовлетворять эти положения.

Эти "волшебные" положения должны обеспечивать достоверность оперативно-розыскной информации, но не допускать разглашения государственной и служебной тайны, защищать источник информации. Для этого они должны быть и оперативно-розыскными и уголовно-процессуальными одновременно.

Девятый шаг. Необходимо проанализировать состав системы и выявить имеются ли в ней элементы, обеспечивающие свойства, сформулированные в восьмом шаге. Представляется, что таким элементом является сама оперативно-розыскная деятельность. Названной технологии, на наш взгляд, под силу производить достоверный информационный продукт. Поскольку ОРД является обязательным элементом системы, противостоящей организованной преступности, то и правила о допустимости оперативно-розыскной информации должны быть внутрисистемными. Общие же положения о допустимости, формулировались как фильтр информации, поступающей из-за пределов системы.

Внутрисистемные правила допустимости должны быть иными. Точнее не так: сохраняя все атрибутивные свойства допустимости - источник, способ, субъект - необходимо переоценить содержание элементов. Кроме того, можно доверить тест на допустимость всем участникам, движущим процесс, а не только, например, следователю. Исходя из этого, можно рекомендовать применение правил о допустимости результатов ОРД в уголовный процесс не на начальном этапе вхождения оперативно-розыскной информации в "тело" расследования, а на последней стадии изготовления информационного продукта под названием результат ОРД. Иными словами, правила о допустимости результатов ОРД должны быть соблюдены уже в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий. А это возможно лишь в случае принятия идеи, что ОРД - есть технология по производству достоверного информационного продукта. При подобном подходе проверка источника оперативно-розыскной информации может быть заменена диалогом следователя и оперативного работника.

Сказанное вовсе не означает, что результаты ОРД должны восприниматься следователем на веру. Речь идет лишь о том, что они не должны "отфутболиваться" лишь по одним формальным соображением. Оцениваться они должны тоже по внутреннему убеждению следователя, правда, игнорирование должно быть мотивировано.

Таким образом, совершенствование элемента системы (ОРД) в нашем случае предполагает, наряду с технологической модернизацией указанной деятельности проведение широкой работы по разрушению стереотипного восприятия ОРД и ее результатов.

Понятно, что подобный переворот подхода к результатам ОРД требует соответствующей подготовки - идеологической, методологической теоретической. Ломка стереотипов не может случиться в одночасье. Новому подходу должно предшествовать концептуальное переосмысление идеи уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Для ускорения и облегчения этого процесса автор предлагает свою концепцию - концепцию уголовно-процессуальной интерпретации.

В качестве следующего шага к ее формированию будет ревизия теоретических положений, составляющих основу общей теории уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Анализ теоретико-правовых представлений позволит приблизиться к ответу на один из вопросов, поставленный в развитие центрального вопроса проблемы: какой должна быть (как вариант - не должна быть) теория применения результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.

1 См.: Альтшулер Г.С. Творчество как точная наука. - М., 1979; Он же. Найти идею: введение в теорию решения изобретательских задач. - Новосибирск, 1991.

2 См., например: Петрович П.Т., Цуриков В.М. Путь к изобретению. - М., 1986; Саламатов Ю.П. Как стать изобретателем: 50 часов творчества. - М., 1990.

3 Для того чтобы убедиться в этом, достаточно ввести аббревиатуру "ТРИЗ" в строку поиска.

4 О широком применении ТРИЗ см., например: Фурманова О.В. Логическое и интуитивное в творческом процессе // Вопросы философии. - 1984. - № 7. - С. 46.

5 Кизевич Г.В. Принципы выживания, или теория творчества на каждый день. - М., 2000. - С. 124, 215.

6 Подобная техника работы с первоисточником избирается нами по двум причинам: первая - сэкономить подстрочное пространство; вторая - учитывая доступность названной книги, направить заинтригованного читателя непосредственно к ней: Меерович М.И., Шрагина Л.И. Технология творческого мышления: Практическое пособие. - Минск: Харвест, М.: АСТ, 2000. - 432 с.

7Подробнее о допустимости см.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М.: Юрист, 1995; Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решения о недопустимости доказательств // Российская юстиция. - 1994. - № 11. - С. 2-5.; Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. - М., 2000. - С. 168-206.

8 Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - № 1. - С. 6.

9 Скуратов Ю.И. Вариант дракона. - М., 2000. - С. 110.

10 Подробнее по этому поводу см.: Поляков М.П., Попов Н.М. Проблемы защиты лиц, содействующих правосудию: оперативно-розыскной и нравственный аспекты // Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России. / Вестник Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского. - Н. Новгород, 1997. - С. 88-93.

11 См., например: Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. - М., 1999; Щерба С.П., Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. - М., 1996; Юнусов А.А. Обережение участников уголовного процесса и их ближних. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1998; Епихин А.Ю. Концепция безопасности личности в уголовном судопроизводстве. - Сыктывкар, 2000; Поляков М.П. О защите обвиняемого и "защите от обвиняемого" // Государство и право. - 1998. - № 4. - С. 94-98.

12 Против выступило лишь 6 человек из 150 опрошенных. Опрос проводился на факультете заочного обучения Нижегородской академии МВД России. 48 % опрошенных имели стаж работы более пяти лет.

13 Среди вопросов анкеты был один полностью открытый: "Будьте добры, сформулируйте Ваши пожелания по поводу повышения эффективности использования результатов ОРД в уголовном процессе. Не экономьте на словах и эмоциях". Следует правда, признать, что далеко не все опрошенные откликнулись на наш призыв. Вместе с тем, отсутствие пожеланий автор не склонен толковать, как отсутствие практических трудностей реализации результатов ОРД. Дело скорее всего заключается в том, что открытые вопросы не в чести у практиков, чья профессия базируется на тайнах и конспирации.