2.3.1. Использование результатов ОРД в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела

Проблема реализации данного направления, как было показано выше, никогда не стояла столь же остро, сколь вопрос о доказательственном использовании оперативно-розыскной информации. В первом варианте Закона об ОРД об этом направлении и вовсе забыли. Причины подобной забывчивости кроются, вероятно, в том, что на практике данная форма применения результатов ОРД не встретила непреодолимых трудностей. Косвенно это подтверждается и тематикой научных дискуссий: она в большинстве своем не затрагивает практических вопросов, а вращается вокруг теоретико-правовых нюансов.

Немало ученых занимало и занимает позицию, согласно которой оперативно-розыскная информация вполне может быть реализована через систему поводов, имеющихся в действующем уголовно-процессуальном законе. В частности, через такой повод, как непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания41. Вместе с тем, допуская подобную реализацию, они не отрицают (а некоторые и подчеркивают), что имеется объективная необходимость выделения результатов ОРД в отдельный повод для возбуждения уголовного дела42.

Полемика велась (и ведется) и вокруг других правовых аспектов. Один из вопросов, который сегодня решают правоведы, - являются ли легитимными (с точки зрения уголовно-процессуального закона) указания ФЗ об ОРД о том, что результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. По мнению В.В. Кальницкого и Ю.А. Николаева, указанная норма является уголовно-процессуальной и не должна размещаться в ФЗ об ОРД. Положения указанного закона (в интересующей нас части), по их заключению, являются декларативными и служат лишь для того, чтобы скорректировать правосознание практических работников43. В подобном же духе рассуждает и А.В. Земскова: не признавая за исследуемой формулировкой ФЗ об ОРД уголовно-процессуальной директивности, она замечает, что записанное в оперативно-розыскном законе правило всего лишь "служит ориентиром для оперативных работников, нацеливает их на то, чтобы они видели перспективу реализации подготовленных ими материалов в качестве юридических фактов, порождающих уголовно-процессуальную деятельность"44.

Таким образом, большинство ученых сходятся в том, что указания ст. 11 ФЗ об ОРД на то, что результаты ОРД могут использоваться в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела - носят скорее идеологический характер, из чего опять же вытекают предложения о закреплении анализируемого повода в новом УПК России. Следует заметить, что в проекте УПК, принятом в первом чтении, этот повод отсутствовал, однако, он периодически появлялся в других неофициальных вариантах проекта, в частности, в виде формулировки: "данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий".

Каково же было удивление автора, когда в проекте УПК РФ, принятом во втором чтении, он не встретил и намека на это. Следует заметить, что в новом проекте УПК РФ в отношении поводов вообще совершена маленькая революция. В последней его редакции система источников информации о признаках преступления выглядит весьма компактно: "1) заявление о преступлении, 2) явка с повинной; 3) информация о совершенном или готовящемся преступлении из иных источников" (ст. 140).

С одной стороны, это вполне логичный шаг. Жизнь многообразна и уложить обилие ситуаций в жесткую систему поводов практически невозможно. Поэтому наличие в системе информационных сигналов о преступлении "свободного повода" необходимо приветствовать.

Однако у подобной конструкции есть и обратная сторона. Законодатель, видимо, не напрасно избегает сведения системы поводов к одному элементу. Дело в том, что дифференциация поводов к возбуждению уголовного дела связана, кроме прочего, со спецификой процессуального режима извлечения из них информации. Представляется, что результат ОРД как повод к возбуждению уголовного дела тоже весьма специфичен, в связи с чем к нему должен применяться особый режим. На сегодняшний день этот режим описан в ведомственных нормативных актах, в частности, в приказе МВД РФ № 334 от 20 июня 1996 г. "Об утверждении инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений". Однако указанный документ регулирует отношения лишь в рамках одного ведомства и не касается, например, взаимодействия оперативного аппарата и следователей прокуратуры. Индивидуализация же в законодательном перечне поводов анализируемого информационного сигнала позволит упорядочить уголовно-процессуальные отношения между названными субъектами, независимо от их ведомственной принадлежности.

Обращаясь вновь к тексту ст. 11 ФЗ об ОРД, заметим, что в литературе встречались и резко критические отклики по поводу того, "что результаты ОРД могут быть поводом и основанием ...". Громов Н.А., Гущин А.Н., Франциферов Ю.В. заметили: "... один и тот же массив информации не может быть одновременно причиной (т.е. поводом), и следствием (т.е. основанием) возникновения определенного явления (в нашем случае - возбуждения дела)". И далее, "закрепление в ином, кроме УПК, законе дополнительного повода к возбуждению уголовного дела вряд ли целесообразно, т.к. данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности при их использовании в качестве повода требуют процессуальной интерпретации (выделено мной - М.П.). В этом же случае они потеряют самостоятельное значение и будут сведены к одному из поводов, указанных в ст. 108 УПК"45.

Приведенная цитата содержит целый ряд справедливых замечаний, однако, отдельные мысли ее авторов нуждаются в критической оценке. Так, автору не совсем понятно их возмущение по поводу одновременного упоминания в ФЗ об ОРД поводов и оснований. Представляется также, что повод и основание, применительно к уголовно-процессуальному контексту все же соотносятся не как причина и следствие (на что делают упор указанные авторы), а как форма и содержание. Думается, что подобное заблуждение является следствием восприятия результата ОРД с сугубо информационных позиций: они конечно же важны, но не единственны. Такой (моноаспектный) подход пригоден лишь для того, чтобы вскрыть сущность результатов ОРД как оснований к возбуждению уголовного дела. Однако для уяснения их "поводной" сути необходимо вовлечь в сферу исследовательского внимания не только гносеологические, но и онтологические аспекты понятия названных результатов (см. главу 3).

Стоит также сказать, что указание в ФЗ об ОРД на применимость оперативно-розыскной информации в качестве основания для возбуждения дела не противоречит ч. 2 ст. 108 УПК РСФСР, а развивает его46.

Естественно, автор не может пройти и мимо момента, связанного с употреблением далеко не безразличного ему термина "интерпретация". Полагаем, что в критикуемом фрагменте из данного понятия выводятся не совсем верные следствия. На наш взгляд, идея содержащаяся в понятии "уголовно-процессуальной интерпретации", подчеркивает необходимость отказа от распространенного ныне подхода - трансформации оперативно-розыскной информации: оперативно-розыскную информацию нужно использовать с наименьшим количеством переделок. Поэтому интерпретация информации, содержащейся в таком поводе, как результат ОРД, по мнению автора, не должна приводить к "растворению" указанного повода в прочих сигнальных источниках.

Значительное внимание в литературе сегодня уделяется порядку представления результатов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, а также форме этих материалов. Так, почти единодушно признается, что для начала уголовно-процессуальной деятельности вполне достаточно рапорта оперативного сотрудника (естественно, соответствующего содержательного качества)47.

Судя по тексту проекта УПК РФ, принятого во втором чтении, слово "рапорт" скоро получит нормативный статус. Ст. 143 проекта так и называется "Рапорт об обнаружении преступления". Согласно ей "сообщение о преступлении, полученное из иных источников информации, кроме предусмотренных статьями 141-142 настоящего Кодекса, принимается и отражается лицом, получившим данное сообщение, в рапорте об обнаружении преступления".

Отрадно заметить, что кроме общих рассуждений в юридической литературе стали появляться конкретные предложения по процедурному урегулированию использования результатов ОРД на стадии возбуждения уголовного дела. И здесь опять стоит выделить В.И. Зажицкого, предлагающего закрепить в УПК следующее положение: "Поводами к возбуждению уголовного дела являются данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и содержащиеся в представленных органу дознания, следователю или прокурору оперативно-розыскных материалах. Эти данные должны указывать на признаки состава преступления, а также служить достаточными предпосылками для успешного расследования уголовного дела"48.

В.И. Зажицкий поднимает еще одну важную проблему, которая имеет непосредственное отношение к специфике результатов ОРД как поводов и основания к возбуждению уголовного дела. Условно ее можно назвать проблемой отсрочки реализации принципа публичности. Хотя, вероятно, правильнее вести речь не об отсрочке, а о специфике реализации указанного принципа по отдельным категориям уголовных дел.

Особенности некоторых преступлений, в частности, организованной преступности предполагают тщательное сокрытие от представителей криминала начатой кримкогнитивной государственной деятельности. Если действовать в точном соответствии с буквой ст. 3 УПК РСФСР, то обнаружение признаков преступления должно влечь немедленное принятие решения о возбуждении уголовного дела. Однако строгое следование букве уголовно-процессуального закона может поставить крест на дальнейшей оперативно-розыскной деятельности, направленной на установление всего преступного сообщества. Очевидно, что общая схема реализации принципа публичности к подобного рода ситуациям применена быть не может.

Для устранения противоречий между предписаниями УПК и потребностями борьбы с организованной преступностью В.И. Зажицкий предлагает ввести в новый УПК норму, согласно которой: "Орган дознания в случае обнаружения достаточных данных, указывающих на признаки состава преступления, вправе не возбуждать немедленно уголовное дело, если остается настоятельная необходимость продолжить оперативно-розыскную деятельность в целях выявления всей преступной деятельности, совершенной организованной группой, а также установления всех ее организаторов и исполнителей. Разрешение на продолжение оперативно-розыскной деятельности вместо немедленного возбуждения уголовного дела дает прокурор в пределах своей компетенции"49.

Не останавливаясь на отдельных процедурных шероховатостях предложенной правовой нормы, отметим, что В.И. Зажицкий верно уловил идею специфики инициации уголовных дел по фактам преступлений, совершенных организованными преступными группами. Однако вряд ли подобное положение следует помещать в текст уголовно-процессуального закона. По сути, речь идет о моменте реализации материалов ОРД. Этот момент в общих чертах описан в ведомственных нормативных актах. Думается, что подобный способ нормативного урегулирования оперативно-розыскного варианта реализации принципа публичности вполне приемлем50.

Проблема, на которую обратил внимание В.И. Зажицкий, естественно, не нова. Автор тоже серьезно задумывался над ней при разработке вопросов, связанных с уголовно-процессуальным статусом таможни. Десять лет назад Таможенный кодекс СССР наряду с наделением таможни правами органов дознания закрепил положение о контролируемой поставке (ст. 102 ТК СССР, впоследствии ст. 227 ТК РФ)51. Указанное действие, по мнению автора, тоже шло вразрез с принципом публичности.

Сегодня же автор полагает, что спецификация применения принципа публичности по делам, связанным с организованной преступностью, не противоречит сути этого принципа. В основе публичности лежит не частный, а государственный интерес. Представляется, что идея серьезного урона организованной преступности находится в русле этого интереса.

Думается также, что идея спецификации должна получить логическое продолжение и в других стадиях и институтах уголовного процесса (по делам об организованной преступности), в том числе (а может быть в первую очередь) и в сфере доказывания.