2.3.1. Результаты ОРД при подготовке и осуществлении следственных и судебных действий

Анализ проблемности этого направления использования результатов ОРД целесообразно проводить отдельно для каждой категории поименованных действий. Для начала рассмотрим трудности, возникающие при оперативно-розыскном обеспечении следственных действий.

Как было замечено выше, данное направление также не считается особо проблемным с практической точки зрения. Однако в сфере уголовно-процессуальной теории оно всегда вызывало острые дискуссии (см. выше), которые не прекратились и по сей день. Основным вопросом, который сегодня остается предметом спора, является вопрос о том, могут ли оперативно-розыскные данные быть положены в основу решений о производстве следственных действий. Так, по мнению В.А. Азарова, редакция ст. 11 ФЗ об ОРД "оставляет возможность использования оперативных материалов лишь в качестве дополнительной факультативной информации, например, для подготовки плана проведения обыска, определения и тактики плана задержания, допроса подозреваемого и т.д. Однако из содержания ... статьи не вытекает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основанием для производства обыска, задержания подозреваемого в совершении преступления и т.п."52.

А.В. Земскова, напротив, считает, что "не следует недооценивать нормативное значение правил ч.1 ст. 11 ФЗ об ОРД, как достаточно четко указывающих на правомерность производства следственных действий на основе оперативно-розыскных данных"53.

Вместе с тем, большинство авторов склоняются к тому, что вывод о допустимости применения оперативно-розыскной информации в качестве основания для производства того или иного следственного действия можно сделать, лишь полагаясь на анализ соответствующих этим действиям статей УПК. Однако на этом единодушие ученых и заканчивается. По поводу круга оперативно инициируемых следственных действий консенсуса на сегодняшний день не наблюдается.

По мнению Н.М. Попова, "действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает возможность использования оперативной информации при принятии решения о производстве следственных действий, направленных на собирание доказательств, а также для производства иных процессуальных действий"54. Из приведенной цитаты следует, что автор склонен распространить оперативно-розыскной режим мотивировки на весь круг следственных действий.

Подобная широкая трактовка не нашла особой поддержки со стороны научного сообщества. Процессуалисты по-прежнему предпочитают подходить к рассматриваемому вопросу дифференцировано. Так, почти единогласно признается, что результаты ОРД могут быть положены в основу решений о производстве следственных действий, направленных на обнаружение и закрепление доказательств. Это такие действия, как осмотры, допрос свидетеля и потерпевшего, выемка, обыск, освидетельствование, задержание55.

А вот следственные действия, цель которых состоит главным образом в проверке собранных доказательств (очная ставка, следственный эксперимент56, предъявление для опознания) могут иметь в качестве оснований производства только данные, полученные процессуальным путем. К этим следственным действиям предлагается отнести и производство экспертизы57.

Думается, что для преодоления научной разноголосицы необходимо корректировать уголовно-процессуальное законодательство. В этой связи заслуживают поддержки предложения В.И. Зажицкого. Он, в частности, предлагает рассматривать возможность производства следственных действий на основе оперативно-розыскной информации - как общее условие предварительного расследования. В новом УПК РФ указанный автор желает видеть такую норму: "Следственные действия должны быть законными и обоснованными. Основаниями могут служить фактические данные, свидетельствующие о необходимости и возможности производства следственных действий в целях собирания и проверки доказательств. Такие фактические данные могут быть получены как уголовно-процессуальным путем, так и в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий"58.

В.И. Зажицкий также предлагает в новом УПК записать, что самостоятельным основанием задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, могут служить данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим, следует рекомендация о дополнении статьи, регламентирующей уголовно-процессуальное задержание следующим фрагментом: "При наличии достаточно проверенных данных, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий и содержащихся в оперативно-служебных материалах, приобщенных к уголовному делу, если это лицо покушалось на побег или когда оно не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена личность подозреваемого"59.

Предложение по допущению проведения задержания на основании оперативно-розыскной информации автор, конечно же, разделяет. Однако едва ли можно согласиться с предлагаемыми В.И. Зажицким ограничениями (покушение на побег и т.д.). Их присутствие, по сути, полностью нейтрализует новизну предложения de lege ferenda. Представляется, что в совокупности с подобной факультативной мотивацией оперативно-розыскные данные могут использоваться и в рамках действующего законодательства. В связи с этим в тексте нового УПК оперативно-розыскное основание для задержания следует разместить в части первой соответствующей статьи. В проекте, принятом во втором чтении это статья 9160.

Помимо использования для следственных действий, результаты ОРД, по мысли законодателя, могут быть применены и для подготовки судебных действий. Судьи, привлеченные автором в качестве экспертов61, толкуют это положение в контексте широкого понимания судебных действий, включающего в перечень последних, в частности, санкционирование следственных действий, существенно ущемляющих конституционные права граждан, а также грядущее судебное санкционирование арестов. Что касается судебных действий, направленных на исследование доказательств в судебном разбирательстве, то эксперты не смогли привести (и даже смоделировать) ни одного примера. По мнению В.И. Зажицкого, возможность использования результатов ОРД для подготовки и осуществления судебных действий, направленных на исследование доказательств, из закона не вытекает. "Результатами оперативно-розыскной деятельности должны пользоваться только те участники уголовного процесса, которые осуществляют функцию уголовного преследования. Использование таких материалов для ориентировки судей недопустимо по вполне понятным причинам"62.

О том, что возможность использования результатов ОРД на стадии судебного следствия весьма ограничена, говорит и А.Ю. Шумилов. "Прямого представления в суд информации, полученной в результате ОРД, - указывает он, - практике не известно" 63.

По мнению некоторых комментаторов ФЗ об ОРД, УПК РСФСР допускает дачу судом оперативно-розыскным органам поручений лишь в двух случаях и то, только через органы дознания. Во-первых, суд при производстве по уголовному делу о преступлении, за которое может быть предусмотрено наказание в виде конфискации имущества, обязан принять все меры обеспечения против сокрытия имущества подсудимого. Второй случай связан с необходимостью принудительного привода лиц, уклоняющихся от явки в суд64. Непосредственно же материалы оперативно-розыскной деятельности в суд не могут поступать ни при каких обстоятельствах.

Однако в последнее время стали появляться публикации, в которых предлагается расширить зону соприкосновения судебной и оперативно-розыскной деятельности. По мнению А. Чуркина, целесообразно наделить суд правом в случае необходимости давать оперативно-розыскным органам поручения о производстве сыскных мероприятий, направленных на добывание дополнительной информации, необходимой для проверки фактических данных, полученных в ходе судебного следствия65.

Таким образом, можно заключить, что законодательное указание на возможность использования результатов ОРД для подготовки судебных действий - это "узелок", напоминающий о перспективах расширения уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

1 Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. - 1993. - № 3. - С. 6.

2 Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Советская юстиция. - 1993. - № 5. - С. 20.

3 Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об ОРД // Государство и право. - 1994. - № 1. - С. 99-100.

4 Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 233.

5 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. - С. 272-273.

6 Стецовский Ю.И. Указ. работа. - С. 14.

7 Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" / Отв. ред. А.Ю. Шумилов. - М., 1997. - С. 116-117.

8 Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен // Государство и право. -1995. - № 12. - С. 51.

9 Доля Е.А. Закон об ОРД // Российская юстиция. - 1996. - № 2. - С.36.

10 Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. - 1997. - № 10. - С. 48.

11 Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). - М., 1996. - С. 78.

12 Басков В.И. Оперативно-розыскная деятельность. - М., 1997. - С. 128.

13 Зажицкий В.И. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Проблемы формирования уголовно-розыскного права. Вып. 3. - М., 2000. - С. 60.

14 Там же. - С. 61.

15 Дорохов В.Я. Понятие доказательств в советском уголовном процессе // Советское государство и право. - 1964. - № 9. - С. 114-115.

16 Рузавин Г.И. Указ. работа. - С. 121-122.

17 Подробно этот вопрос рассматривается в следующей главе.

18 Зажицкий В.И. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - С. 59.

19 Там же. - С. 65.

20 Доля Е.А. Использование доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - М., 1996. - С. 70.

21 Критический разбор указанной позиции см. в гл. 3 настоящей работы.

22 Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. - 1993. - № 8. - С. 7.

23 Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. - 1995. - № 5. - С. 43.

24 Черновол В. Использование результатов ОРД при расследовании авторских и смежных прав // Законность. - 2001. - № 3. - С. 35-39.

25 Устинов В.С. Проблема соотношения целей и средств в борьбе с преступностью и иными правонарушениями // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. - С. 31

26 Зажицкий В.И. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - С. 66.

27 Ограничения установлены лишь для отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих права человека и гражданина (ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД).

28 Зажицкий В.И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство // Российская юстиция. - 2001. - № 3. - С. 47.

29 Пресс-конференция в агентстве "Аргументы и факты-Новости" (25 мая 2001). Информация размещена на официальном сайте Е.Б. Мизулиной.

30 Приводимый Указ также был снабжен грифом "имеет силу закона".

31 Юридическая газета (Республика Казахстан). - 1995. - № 15. - С. 14.

32 Джусупов А., Биятов Т. О допустимости оперативно-розыскных данных в качестве доказательств // Юридическая газета (Республика Казахстан). - 1995. - № 15. - С. 14.

33 Там же. - С. 14.

34 Похожие предложения можно встретить и в отечественной литературе. Так, В.И. Басков для процессуального оформления результатов ОРД предлагает обращаться к "заключению эксперта или мнению специалиста о достоверности, научном уровне и итогах проведенных мероприятий". См.: Басков. В.И. Указ. работа. - С. 129.

35 В апреле 2001 г. редакция указанной статьи стала более революционной. См. послесловие к настоящей работе.

36В последние годы фонд юридической литературы пополнился десятками открытых работ, касающихся проблемы информационного взаимодействия ОРД и УСП. К цитируемым выше можно добавить: Чувилев А.А. Использование следователем оперативно-розыскной информации. - М., 1992; Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. - М., 2001. - С. 54-77; Левченко О.В. Доказывание в уголовном процессе. - Астрахань, 2000. - С. 42-56. Кроме книг, опубликовано большое количество статей, защищено немало диссертаций (см. библиографию).

37 Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. - 1997. - № 9. - С. 59-60. См. также его: Законность способа получения предметов и документов как фактор их допустимости // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. - Ростов-на-Дону, 2000. - С. 43 -44.

38 Если длинно - см.: Поляков М.П., Попов А.П., Попов Н.М. Указ. работа. - С. 53-54.

39 За идею повышенной степени ответственности профессионалов (в случае их намеренных преступных злоупотреблений) высказываются и другие ученые. См., например: Бабурин В.В., Баранов А.М. Проблемы профессионального риска в уголовном судопроизводстве // Актуальные проблемы правовой науки. - Омск, 1995. - С. 152.

40 Давлетов А.А., Камышин В.А. "Свободное" доказательство в уголовном процессе // Вестник Удмуртского университета. Правоведение. - 1998. - № 1. - С. 91. См. также: Камышин В.А. Иные документы как "свободное" доказательство в уголовном процессе. Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. - Ижевск, 1998.

41 Григорьев В.Н. Обнаружение признаков преступления органами внутренних дел. Ташкент, 1986. - С.56-59; Попов А.П. Непосредственное обнаружение признаков преступления как повод к возбуждению уголовного дела. - Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1999. - С.19-20; Селезнев М. Эксперимент или провокация (к вопросу о борьбе с коррупцией) // Российская юстиция. - 1996. - № 5. - С. 50.

42 Попов А.П. Указ. работа. - С. 8.

43 Кальницкий В.В., Николаев Ю.А. Возбуждение уголовного дела в системе уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности // Вопросы применения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". - Омск:, 1998. - С. 29.

44 Земскова А.В. Правовые проблемы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании. - Волгоград, 2000. - С. 62-63.

45 Гущин А.Н., Франциферов Ю.В., Громов Н.А. Использование оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании // Российский следователь. - 2000. - № 4. - С. 15.

46 На это обращают внимание и другие исследователи. См., например: Кальницкий В.В., Николаев Ю.А. Указ. работа. - С. 32.

47 Земскова А.В. Указ. работа. - С. 78.

48 Зажицкий В.И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство. - С. 46.

49 Там же. - С. 46

50 Автор полагает, что принцип публичности столь же присущ ОРД, как и уголовному процессу. Естественно, что в оперативно-розыскной сфере указанный принцип реализуется в специфическом порядке. Но тем не менее реализуется.

51 Подробнее об этом действии см.: Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция. - М., 1998.

52 Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства выполнения задачи раскрытия преступлений // Вопросы применения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". - Омск, 1998. - С. 8-9.

53 Земскова А.В. Указ. работа. - С. 81.

54 Попов Н.М. Оперативное обеспечение досудебной подготовки в уголовном судопроизводстве России. - Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1997. - С. 22.

55 См., например: Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Тактика следственных действий. - М., 1997. - С.81, 101.

56 По поводу следственного эксперимента высказано и иное мнение. См., например: Чувилев А.А. Использование следователем оперативно-розыскной информации. - М., 1992. - С. 30-42; Глазырин Ф.В., Кругликов А.П. Следственный эксперимент. -Волгоград, 1981. - С. 16.

57 Зажицкий В.И. Правовые предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве оснований для производства следственных действий // Проблемы формирования уголовно-розыскного права. Вып. 1. - М, 1998. - С. 39-40; Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. - М., 1999. - С. 378-381.

58 Зажицкий В.И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство. - С. 46.

59 Там же. - С. 47.

60 Стоит отметить, что статья о задержании, пожалуй, самая реформоустойчивая. Даже в последнем варианте проекта УПК РФ в ней легко разглядеть почти буквальное сходство ст. 257 Устава УСП (1864 г.), ст. 100 УПК (1923 г.) и ст. 122 УПК РСФСР (1960 г.).

61 В качестве экспертов к исследованию были привлечены судьи Нижегородского областного суда и районных судов г. Нижнего Новгорода.

62 Зажицкий В.И. Правовые предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве оснований для производства следственных действий. - С. 41.

63 Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности"./ Авт. сост. А.Ю. Шумилов. - М., 1999. - С. 108.

Представляется, однако, что подобная категоричность вряд ли имеет под собой эмпирические основания. Судебный допрос оперативного работника об обстоятельствах получения результатов ОРД (действие пусть нечастое, но, однако, и не экстраординарное), посредствам которого судья, по сути, непосредственно воспринимает оперативно-розыскную информацию, - вполне достаточное тому подтверждение.

64 Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" / Под ред. А.Ю. Шумилова. - С. 116.

65 Чуркин А. Оперативно-розыскные мероприятия в судебном следствии // Российская юстиция. - 1999. - № 4. - С. 21.