Тема 32. Основные изменения в отраслях права в послевоенный период

Изменения в источниках права, отраслях законодательства, на­циональных системах права. — Гражданское и торговое законо­дательство. Антимонопольное законодательство. — Каратель­ное законодательство. Новый карательный кодекс Франции 1994 г. — Трудовое и социальное законодательство. —Админист­ративное право (регулирование государственной службы). — За­конодательство о судоустройстве и судопроизводстве. Суд при­сяжных: история и современность.

Изменения в источниках права, отраслях законодательства, национальных системах права

Новейший период истории права отмечен значительным рос­том законодательной активности, затронувшей помимо традицион­ных фундаментальных отраслей — гражданского и уголовного права — также область конституционного права и секторы обыч­ного и традиционного права в развивающихся национальных пра­вовых системах. Определенное воздействие на эти перемены ока­зали глобальные сдвиги и процессы, связанные с возникновением, а затем и распадом стран социалистического лагеря, возникнове­нием зоны национально-освободительных движений в Азии, Афри-^ ке и Латинской Америке, и др. Торговый оборот между развиты-Г ми и развивающимися странами только после 60-х гг. вырос в де| сятки раз.

Отдельные транснациональные корпорации имеют в этот пе-| риод торговые и финансовые сношения с половиной стран мира Американская "Телефон энд телеграф компани" имеет свои фили­алы в 90 странах мира, а нефтяная транснациональная компания "Стандард ойл" перевозит свои грузы под флагами 100 стран. Эко­номическая мощь потребовала чрезвычайных полномочий прави­тельства в экономических и социальных отношениях. Ряд новых моментов появился в способах регулирования торговли между шта­тами, в обозначении общего благоденствия как общенациональной цели. Эта работа была продолжена и после 1945 г.: совершенство­валось государственное регулирование экономики, был налажен

более тщательный контроль государства за регулированием трудо­вых отношений (Закон Тафта—Хартли 1947 г.).

Основные перемены в области структуры отраслей нацио­нальных правовых систем можно рассматривать по крайней мере с двух разных позиций — с точки зрения новаций в области клас­сических приемов фиксации источников права (обычай, закон, кодекс, прецедент) либо новаций в самой структуре отрасли зако­нодательства (изменения в дефинициях, содержательных характе­ристиках отдельного правового института: договора, обязатель­ства, процедурного принципа и т. д.). Ко второй категории новаций можно отнести и явления дифференциации отраслей законодатель­ства либо их интеграции.

Резкое увеличение массы нормативного, в том числе кодифи­цированного, материала значительно усложняет работу судебных учреждений, не говоря уже о трудностях ориентации в этой массе материала для обывателя. Так, во Франции правительство Четвер­той республики за 1951—1956 гг. ввело в действие 19 своеобраз­ных кодексов, среди которых обращают на себя внимание трудо­вой кодекс, аграрный, избирательный, пенсионный, публичного здравоохранения, лесной, урбанический (городского права) и др. ] В США каждые пять лет переиздается федеральный Свод законов, ' вбирающий в себя отчасти действующее законодательство — не­кодифицированное (статутное), отчасти кодифицированное право, отчасти унифицированное на базе модельных кодексов (уголовного, торгового, семейного и др.).

В Англии широкое распространение получила практика со­ставления консолидированных законов, которые включают пред­шествующее законодательство с внесенными в него изменениями и дополнениями. Так возникли консолидированные законы: Акт об уголовном праве 1967 г., Акт о подлогах и фальшивомонетниче­стве 1981 г. и др.

Судебное (прецедентное) правотворчество сохраняется в ос­новном в странах англосаксонского семейства права. Однако и здесь вносятся коррективы. В 1966 г. Палата лордов приняла решение о том, что отныне она не считает себя связанной вынесенными ею судебными решениями и постановлениями (прецедентами) и остав­ляет за собой право решать вопросы по своему усмотрению.

Для структуры национальных систем права характерны адап­тация к явлениям государственного вмешательства во многие сферы общественной жизни (не только экономической) и вызван­ное таким вмешательством дробление традиционных отраслей, а также возникновение новых, например таких, как патентное и авторское право, банковское, природоохранное, детское право, космическое и др. Потребности в регулировании сложных и взаи­мосвязанных областей социальной жизни и правового общения

672

Часть II Современная история

вызвали появление таких комплексных отраслей права, как дело­вое право (business law) в США, хозяйственное право в Германии и Австрии, экономическое право в Бельгии и Франции, и т. д. Кроме того, характерно выделение следующих отраслей регули­рования: антитрестовского (антимонопольного, преимущественно торгового,) законодательства и права юридических лиц в США.

Наконец, особое значение стали иметь образцы международ­ного универсального права (международные договоры, конвенции, пакты и т. д.) и международного регионального права (европейское право, панамериканское право и др.).

Гражланское и торговое законодательство. Антимонопольное законодательство

Гражданское право, как и другие фундаментальные юриди­ческие отрасли законодательного регулирования правовых отноше­ний, может быть охарактеризовано в двух основных аспектах — в плане общеотраслевом (источники, предмет, субъекты права, охват нормативным регулированием, подверженность дифферен­циации и интеграции) и с точки зрения эволюции общенациональ­ной системы права в ее соотношении с фундаментальными право­выми семействами права — прецедентного, а также кодифициро­ванного, традиционного права и т. д.

В области источников права здесь наблюдается рост коди­фицированного массива законодательства и уменьшения судебно­го правотворчества, хотя сохраняется значение учено-догматичес­ких толкований и влияние региональных и международных норма­тивно-правовых источников.

Проблема ревизии Кодекса Наполеона вызревала в течение всего XIX в., но в 1904 г. от нее отказались. В 1945 г. вновь создали Комиссию по реформе ГК, однако она работала очень медленно и была по-настоящему оживлена через 18 лет, но уже в обстановке всеобщего равнодушия к этой реформе. Время и заботы реформато­ров ушли на новую систематизацию и на создание новых кодексов, среди которых наиболее важными стали новый Кодекс уголовного процесса (Code d'instruction criminelle, 1958) и новый Наказательный (уголовный, карательный) кодекс (Code penal, 1994).

Новая роль и новые модификации юридических лиц. Среди участников гражданских лично-имущественных правовых отноше­ний неизмеримо возросло число и значение лиц не физических, а юридических, что обусловлено ростом и значительным распро­странением акционерных обществ. Законодательство об акционер­ных обществах — наиболее изменчивая и часто совершенствуемая область законодательного регулирования.

Тема 32 Основные изменения в отраслях права

673

Так, во Франции законы об акционерных торговых товарище­ствах были приняты в 1930, 1940, 1965, 1985 гг. В Англии была принята аналогичная серия законов о компаниях — в 1929, 1948 и 1985 гг. В США акционерные общества (корпорации) являются обществами с ограниченной ответственностью (ответственность определяется количеством имеющихся у владельцев акций). Они подразделяются на корпорации и фирмы. Фирмы представляют собой общества с полной ответственностью за долги, поскольку имущество фирмы считается общей собственностью. До этого су­ществовали еще и тресты, которые были фактически запрещены по Закону Шермана (1890 г.) и Закону Клейтона (1914 г.). После­дний, в частности, запретил торговой корпорации приобретать прямо или косвенно акции другой корпорации, если результатом будет ослабление конкуренции и ограничение торговли в какой-либо части страны. Свободная торговля на основе конкуренции есть главная гарантия и двигатель прогресса.

Согласно одному из определений 1819 г. корпорация являет­ся "искусственным созданием, невидимым, неосязаемым, суще­ствующим только в предположении правил закона, она обладает теми возможностями, которые или ясно предоставляют ей учре­дительный устав или которые свойственны самому ее существова­нию". Корпорация предстает в правовом общении неким "неопознан­ным субъектно-структурным элементом", и в этом состоит ее от­личие от участников — физических лиц. Еще одним важным от­личием корпорации от физических лиц является ее "бессмерт­ность". По остроумному замечанию Уильяма Блакстона, "корпора­ции — это юридические лица, которые наделены юридическим бессмертием". Согласно определению судебного прецедента Верхов­ного суда США "Дартмут колледж против Вудворда" корпорация есть юридическое лицо, которое "обладает личностью и существо­ванием, отдельным от его участников, наделено способностью непрерывного правопреемства независимо от изменений, происхЪ-дящих в составе его членов, на определенный срок или бессроч­ных, и действует как организация или отдельное лицо по делам, которые относятся к общей цели ассоциации, в пределах власти и полномочий, возлагаемых на таких лиц законом".

Американская правовая доктрина не принимает широкой трактовки корпорации как группы лиц, объединившихся для дости жения общих целей и действующих под общим именем. Данно определение на практике может быть распространено на такиц ассоциации, как партнерство, товарищество, профсоюзы, городс­кие общины, религиозные организации и даже государство. С позиций американской правовой традиции (Батлер У., Гаши-Бат-лер М.), наиболее адекватной является характеристика корпора­ции как "самостоятельного образования, которое выпускает акции

674

Часть II Современная история

с тем, чтобы сформировать свой уставный фонд" (Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. М., 1997. С. 16). До недав­него времени американской корпорации были присущи согласно правовой доктрине следующие пять "критериев", статус юридичес­кого лица, ограниченная ответственность, бессрочность существо­вания, свободная передача акций, централизованное управление корпорацией. С января 1997 г. этот перечень был уточнен постанов­лением Налоговой службы США.

Специализированное законодательство о корпорациях как юридических лицах облегчает возможности создания или перерас­пределения каналов для инициативных и имеющих необходимые ресурсы предпринимателей в виде организации компаний с огра­ниченной ответственностью, держательских компаний и др. При этом в расчет принимаются степень финансового риска, фискаль­ные соображения и др. Все эти моменты учитываются в законода­тельстве многих современных стран Европы, США (законодатель­ство о корпорациях) и Японии.

Новейшие законы предусматривают возможности для более гибкого использования механизмов выпуска акций и ценных бумаг в интересах руководителей компаний и владельцев контрольных пакетов. Важным элементом управленческой структуры современ­ных корпораций и других акционерных компаний стали професси­оналы-менеджеры, которые, не являясь собственниками-совла­дельцами акционерного капитала, заняли ключевые позиции в управленческих структурах и предстают держателями власти и собственности одновременно. Это явление получило название "ре­волюция управляющих (менеджеров)".

Антимонопольное (антитрестовское торговое) законода­тельство в послевоенный период. Для послевоенной истории акци­онерного законодательства стало характерным регулирование де­ятельности суперобъединений предпринимателей, акционерных обществ и промышленных корпораций, которые получили особое распространение после Второй мировой войны в Германии под названием картелей и концернов, во Франции под именем синди­катов, в англии и США под именем холдинговых (держательских) компаний. С помощью рычагов финансового и административного контроля эти суперорганизации становятся монополистами в обла­сти не только производства, но также сбыта, и не только отдель­ных предприятий монотоварного производства, но и предприятий многопрофильных (конгломераты).

Монополии-производители стремятся также к монополии в области сбыта товаров и предоставления услуг. На этот счет в ряде стран принято специализированное законодательство, нацеленное на обеспечение честной конкуренции в сфере торговли и пресече­ние всевозможных нарушений или откровенных мошеннических

Тема 32 Основные изменения в отраслях права

675

проделок. Этой задаче были посвящены уже упоминавшиеся ранее Закон Шермана 1894 г. и Закон Клейтона 1914 г. Они объединяются обычно под названием антитрестовского законодательства и нацелены против создания таких трестовых (трастовых) объедине­ний с доверенной собственностью и выгодоприобретателями, кото­рые извлекают прибыль и доходы при помощи создания монополий и других стеснений в торговле между штатами или в торговых сношениях с иностранными государствами. Были установлены сан­кции в виде денежных штрафов и тюремного заключения, одна­ко эти меры оказались малоэффективными. Кроме всего прочего, такие законы стали применяться помимо трестов также к тем из профсоюзов, которые пытались наладить координацию усилий с профсоюзами других штатов.

Антитрестовский характер текущего законодательства следу ет понимать и в более узком смысле — в смысле запрета некото рых видов договоров, которые ведут к неправомерной дискрими нации и ослаблению свободной торговли: когда договоры "связыва ют" или "стесняют" конкуренцию. В 1936 г. в США был введен запн рет на контракты, предусматривающие поддержку единой схемы) цен на товары и на продажу товаров по демпинговым (неразумно низким) ценам. К антимонопольному законодательству непосред­ственно примыкает законодательство о защите прав потребите­лей, в частности, о защите мер по поддержанию "качества" кон­куренции или против "нечестных методов" конкуренции (ложная реклама, продажа товара без должной маркировки, продажа не­качественных товаров и многие другие способы). В США это зако­нодательство ведет свое начало с 1914 г., в ФРГ — с середины XX в.

Законы о национализации и реприватизации. Еще одной па­мятной страницей гражданского законодательства стали законы о "национализации" частной собственности. В послевоенный период были/приняты законы лейбористского правительства в Англии, аналогичные законы социалистических правительств во Франции, на базе которых пытались провести ряд антикризисных реформ путем огосударствления предприятий убыточных отраслей про­мышленности (угольной, сталеплавильной, иногда предприятий автодорожного транспорта) и государственного вмешательства в экономику. Однако довольно скоро начались реприватизация и разгосударствление национализированных отраслей в силу их убы­точного и неэффективного функционирования.

Обязательственное право. В области обязательственного пра­ва в ряде стран получило поддержку распространение новой прак­тики заключения договоров — так называемых договоров присоеди­нения, заключаемых с явным неравенством сторон. Суть их в том, что крупные корпорации сами заранее обозначают необходимые уело-

676

Часть II. Современная история

вия для вступления в договорные отношения и предлагают потенци­альным контрагентам вступать с ними в эти отношения именно на означенных условиях. Они заранее готовят текст договора и рассы­лают по адресам возможных контрагентов. Последние практически лишены возможности повлиять на выработку условий заключения договора: они вынуждены либо принять договор таким, какой он есть, либо отказаться от него. Эти навязываемые договоры иногда на­зывают формулярным правом, подчеркивая тем самым их типовой и одновременно ограничивающий свободу контрагента характер.

Наступление на принципы свободы и равенства при заключении договора произошло и под влиянием кризисных ситуаций, вызван­ных войнами либо иными обстоятельствами. При этом была исполь­зована средневековая юридическая формула о "непредвиденных обстоятельствах" (clausula rebus sic stantibus). Согласно этому прин­ципу содержание некоторых договоров, особенно долгосрочных, могло пересматриваться по просьбе одной из сторон со ссылкой на изменившиеся обстоятельства. Французский парламент узаконил эту практику, когда в 1918 г. принял специальный закон, допускающий расторжение заключенных до первой мировой войны договоров, если его исполнение повлекло бы для одной из сторон такой ущерб, который невозможно было предвидеть в свое время. В те же годы доктрина "непредвиденных (изменившихся) обстоятельств" была признана в судебной практике Англии (1918' г.) и США (1929 г.). Она получила широкое распространение и после Второй мировой войны.

Свобода договорных отношений подверглась своеобразной пе­реоценке и с других позиций. Согласно ст. 1134 Кодекса Наполео­на, "соглашения, законно заключенные, занимают место закона". На практике это не только означало сближение силы договорен­ностей с силой законных требований, но одновременно давало ос­нование полагать, что для составителей кодекса была очевидной следующая истина: "все, что оформлено договором по обоюдному согласию, является справедливым". Эта истина приходит в явное противоречие с практикой заключения договоренностей об исполь­зовании детского труда или включения в договор найма только фиксированных условий для возмещения ущерба, вызванных несча­стным случаем, т. е. без надлежащего учета обстоятельств, приво­дящих к несчастному случаю, степени вины потерпевшего и т. д.

Семейное право. Послевоенный период отмечен некоторыми подвижками в такой консервативной области правового общения, как семья и лично-имущественные отношения в семье. Во Франции признание полной правоспособности замужней женщины произош­ло в первой трети текущего столетия, хотя семейное право потре­бовало здесь еще одной систематизации в 1970 г. С этого периода жена уравнивалась с мужем в праве выбора места жительства, фамилии, профессии и работы, в правах по воспитанию детей, г

Семейное право было систематизировано в Англии в 1964—1969 гг. В США Модельный кодекс законов о браке и разводе 1970 г. содей­ствовал унификации семейного законодательства в штатах. В ряде стран признается законной гражданская церковная регистрация брака (Англия, Италия) либо только религиозная (исламские госу­дарства, Израиль и др.). В США в 1960—1970-х гг. признаны некон­ституционными законодательные запреты межрасовых браков и абортов. Однако долгое время обсуждавшаяся XXVII поправка о признании равноправия мужчины и женщины так и осталась одной из непринятых поправок к 200-летней Конституции.

Наиболее трудным по-прежнему является вопрос о регулиро­вании имущественных отношений супругов. Французский кодекс закрепил режим общности имущества обоих, в послевоенный период аналогичное закрепление было осуществлено в Австрии (1970 г.) и Италии (1975 г.). Режим раздельности имущества супругов сохра­няется в странах общего права. Смешанная система распростране­на в Скандинавских странах. Во время брака имущество каждого из супругов имеет обособленный статус, и только в случае разво­да все семейное имущество и денежные накопления объединяют­ся и делятся поровну. Такой режим именуется режимом пользова­ния условной, или отложенной, общности (deferred community).

Следует обратить внимание на то, что признание равнопра вия мужчины и женщины в правовом, в том числе политико-пра вовом, общении было закреплено в послевоенных конституция как бы в две волны: сразу после окончания войны — Франци (1946 г.), Италия (1947 г.), Япония (1947 г.), ФРГ (1949 г., в 1957 i принят специальный Закон о равноправии мужа и жены) — и за тем в 70-е гг. Португалия записала в своей Конституции 1976 г. положение о равной гражданской и политической правоспособно­сти супругов и о равных обязанностях в отношении содержания и воспитания детей (ст. 36), Испания в Конституции 1978 г. зафик­сировала положение о юридическом равноправии сторон, пребы­вающих в браке. Таким образом, к концу 70-х гг. дискриминация женщин в ряде европейских стран имела уже не формально-юри­дический, а социальный характер. Так, в Англии, которая тоже приняла специальный Закон о равноправии в 1990 г., женщина получала в 1977 г. в среднем в два раза меньше, чем мужчина.

Карательное законодательство. Новый карательный колене Франции 1994 г.

Основные изменения в карательной политике и праве на за­конное возмездие связаны с новациями в системе наказаний, пе­ресмотром степени тяжести отдельных преступлений, практикой

678

Часть II. Современная история

составления модельных кодексов там, где преобладает прецедент­ная система (опыты США), и с принятием новых кодексов (Фран­цузский карательный кодекс 1994 г.). Изменения в системе квали­фикации преступлений и выборе наказаний демонстрируют сегодня самые консервативные национальные правовые системы, к кото­рым в первую очередь следует отнести страны англосаксонского правового семейства. В Акте об уголовном праве 1967 г. традици­онная триада в классификации разновидностей преступлений: тризн (измена) — фелония (тяжкое преступление) — мисдиминор (проступок) — заменена на более упрощенное деление наказуемых деяний. В Законе говорится, что "все (существовавшие прежде) различия между фелонией и мисдиминором настоящим актом от­менены", и с этого момента все наказуемые деяния именуются мисдиминорами. Все аресты (задержания) по противоправным де­яниям с перспективой заключения в тюрьму сроком до пяти лет именуются "арестными преступлениями".

Американский раздел 18 Свода законов, именуемый также Федеральным криминальным кодексом и регуляциями (1986 г.), в главе первой сохраняет традиционное положение о фелонии и мисдиминоре. Фелония представляет собой "любое посягательство, карающееся смертной казнью или тюремным заключением сроком более 5 лет" (§ 1). Мисдиминором в этом случае признается "лю­бое другое посягательство". Малозначительное посягательство считается таковым, если оно наказуется заключением до 6 ме­сяцев. Карательный кодекс штата Нью-Йорк для таких посяга­тельств использует французскую терминологию. Нарушения, кара-емые заключением на срок до 15 дней, он именует инфракциями (infractions).

Эволюция французского карательного права в послевоенный период отмечена дальнейшим усложнением и увеличением круга источников права. Помимо Уголовного кодекса 1810 г. преступле­ния определялись также Кодексом военной юстиции (воинские преступления), Аграрным кодексом (преступления в области зем­лепользования), Кодексом публичного здравоохранения (преступ­ления в области медицинского обслуживания). Велика роль Уголов­но-процессуального кодекса (обновленного после 1811 г. только в 1958 г.), где перечислены типичные цели наказания, определены взаимосвязь и соотношение между размером штрафа, заменяюще­го тюремное заключение, и самим заключением. Здесь регулиру­ются также вопросы условного осуждения и условного освобож­дения.

Новый Уголовный кодекс Франции 1994 г. Принятый в 1992 г. и вступивший в силу через два года Кодекс сохраняет триаду на­казуемых деяний из Кодекса 1810 г.: преступление, проступок и нарушение. Вместе с тем Кодекс дает уточненное основание для

Тема 32. Основные изменения в отраслях права

679

подобного различения — степень тяжести преступления, которая в свою очередь определяется как "причинение или угроза при­чинить ущерб общественным ценностям". Полицейские наруше­ния теперь толкуются как нарушения дисциплины общественной жизни. Они признаются таковыми вне зависимости от наличия умысла.

Уголовное право согласно франкоязычной терминологии — это право карательное, точнее исправительно-наказательное. Ка­рательное право (именно право, а не карательное законодатель­ство, собранное в книгу: Кодекс имеет в виду выражение droit penal) также предстает отраслью права, которое выявляет факты нарушения законов или уклонения от признанных и согласованных требований и устанавливает санкции, применяемые к каждому из выявленных нарушений.

Известной новацией следует считать комплексное и целост­ное истолкование в Кодексе и комментариях к нему понятия за­конности в области квалификации преступлений и наказанш Это истолкование принимает в конце XX столетия следующм вид: никто не может быть наказан за совершенное деяние, т упомянутое в законе или правительственном постановлении Никто не может быть наказан без учета требований закона Закон подлежит строгому толкованию. Закон обратной силы н имеет. Закон действует во времени, пространстве и в определен ном круге лиц.

Столь же значительную инновацию претерпевает толкование смягчающих и освобождающих от ответственности обстоятельств:

•                                    действие влияния силы или преступления, которому лицо не могло (не в состоянии было) противостоять;

•                                    если имела место ошибка в отношении права и правомер­ности действия;

•                                     если действия разрешены или предписаны законом;

•                                     если лицо выполняло приказ законного органа власти, за исключением случаев, когда приказание носило незаконный харак­тер;

•                                     если лицо действовало в состоянии правомерной самооборо­ны и если не было допущено несоответствия мер осуществленной защиты (лица, собственности) тяжести посягательства;

•                                     если лицо действовало в условиях наступившей или неми­нуемой опасности, угрожающей ему самому или другому лицу, а также собственности, и если это лицо действовало с соблюдени­ем требования о соответствии между используемыми средствами защиты и тяжестью угрозы.

Таков вариант современного переформулирования принципа равновозмездности, восходящего к библейскому "око за око» зуб за зуб".

680

Часть II. Современная история

Новыми направлениями в наказательно-исправительной поли­тике французских законодателей можно считать следующие:

•                                    более полная индивидуализация ответственности законопре­ступника и выносимого ему наказания Эта тенденция имеет дав­нюю историю. Она включает в себя следующие вехи и новации: учет смягчающих обстоятельств (1832 г.); учет рецидивности пре­ступления, предоставление простой отсрочки наказания (1886 г.), условное освобождение (1891 г.), разрешение временно покидать исправительные учреждения во время отбывания срока наказания (1958 г.); предоставление каждому осужденному возможности иметь специальный, более мягкий ("полусвободный") режим отбы­вания наказания (1970 г.); введение практики отсрочки вынесения наказания (1975 г.);

•                                    гуманизация наказания. Здесь основные изменения датиру­ются следующим образом: отмена членовредительских наказаний (1832 г.); отмена каторги (1946 г.); отмена смертной казни (1981 г.); к тюремному заключению и штрафу добавили наказание в виде об­щественно полезного труда (1983 г.);

•                                    включение новых разновидностей составов преступлений с увеличением ответственности. Среди них — торговля наркотиками, крупный бандитизм и терроризм, общественно опасные транспорт­ные преступления, посягательства на окружающую среду, пре­ступления в области информатики и компьютерной технологии;

•                                   очищение кодекса от устарелых (недействующих) норм за деяния религиозного и нравственного характера (святотатство, адюльтер).

В 1992 г. были представлены четыре книги нового Кодекса, но это не все части, которые предполагалось ввести в действие. До­полнительно задумывалась подготовка книг о преступлениях и наказаниях в области экономики, труда, здравоохранения, финан­сов, окружающей среды.

В Германии действует Уголовный кодекс 1871 г. (в ред. от 1 ян­варя 1975 г.), причем в процессе его обновления полностью изменена Общая часть, ряд изменений претерпела и Особенная часть. Харак­терно, что за период с 1909 по 1962 г. было предпринято 10 попы­ток обновить Кодекс. Реформы уголовного законодательства 60— 70-х гг. декриминализируют сексуальные преступления, особое вни­мание уделяют борьбе с терроризмом, вводится ответственность за недоносительство — пять лет. С 1972 г. установлен запрет на профес­сиональную деятельность учителям и некоторым другим работникам по политическим основаниям (это законодательство встретило не­однозначную ответную реакцию общественности, а его инициаторы получили прозвище "врачеватели конституции"). За четыре года на учете по признаку принадлежности к числу лиц с запретом на про­фессиональную деятельность значилось 2 млн граждан.

Тема 32. Основные изменения в отраслях права

681

В 1976 г. принят Закон о хозяйственном карательном праве, где были зафиксированы состав преступления, связанный с "обма­ном при выдаче пособий" (§ 264), и ответственность за обман в сфере кредита (§ 265).

Система источников германского карательного законодатель­ства выглядит сложной и довольно насыщенной: помимо Кодекса действует 30 главных дополнительных законов и еще около 1000 неглавных дополнительных законов. Комментаторы отмечают чрез­вычайную репрессивность предписанных способов и мер по обес­печению безопасности, неопределенность многих составов (включая так называемые социально-этические признаки деяний, например, "добропорядочность", "соответствие народному правосознанию").

Труловое и социальное законодательство

Трудовое законодательство сегодня выражает совокупность требований, относящихся к субординированному (совместному и подвластному) труду, к общению между нанимателем и его плат­ными работниками. Оно включает в себя требования и правила трудового договора, коллективного соглашения, а также перечень условий и способы осуществления права на создание профсоюза, на проведение забастовки и др.

Долгое время в нашей литературе под социальным законода­тельством понимался круг законодательного регулирования, свя­занный с социальным обеспечением — пенсиями, пособиями, ох­раной здоровья, иногда школьным бесплатным образованием. В корпусе социального законодательства существует один из элемен­тов, который нередко заслоняет другие, — это трудовое законо­дательство. Вот почему трудовое законодательство нередко ставит­ся в качестве главного опознавательного знака всего социально­го законодательства.

Со временем социальное законодательство сильно раздвину­ло свои рамки и охватывает сегодня не только сферу труда и помощи в беде и нужде, но также сферу отдыха, пользование культурными, материальными и духовными ценностями, а в кон­це XX в. еще и пользование пригодной для жизни окружающей средой — воздухом, водой, пищей.

Современное социальное законодательство, таким образом, предстает разновидностью защиты и обеспечения пользования пра­вом на жизнь, на достойное человека существование, обеспечива­емые и самим человеком, и различными человеческими общностя­ми (семья, трудовой коллектив, благотворительные фонды и т. д.), включая государство. Государство делает это с помощью органи­зованного сбора различных средств и распределения их в виде тех

682

Часть II. Современная история

или иных благ, а также законодательного регулирования сферы труда, отдыха, образования, культуры, медицинского обслужива­ния и охраны окружающей среды. Частными проявлениями этой богатой своими возможностями регулирующей деятельности мож­но считать альтернативную службу в армии, компенсации жерт­вам войны, массового террора или техногенных катастроф. Не следует забывать и о жертвах стихийных бедствий, жертвах об­мана торговых или финансовых мошенников, жертвах терроризма новых религиозных сект, а также жертвах незаконных медицин­ских и психиатрических экспериментов. Особая проблема, род­ственная предыдущим, встает в связи с необходимостью ресоциа-лизации отбывших наказание сограждан и дальнейшей гуманиза­ции исправительно-наказательной системы.

Правильнее было бы считать трудовое и пенсионное, а так­же школьно-дошкольное материальное обеспечение частью соци­ального законодательства, предметом которого в современных условиях следовало бы считать регулирование и обеспечение до­стойного человека существования во всех областях его жизнеде­ятельности. Одним из важных направлений является общественное призрение — забота о людях, живущих вне нормальной и при­вычной обстановки, занимающихся бродяжничеством, попрошай­ничеством, выбитых из привычной жизненной колеи.

Гарантирование права на достойное человека существование вырастает из гарантий социальной защиты, включая социальное обеспечение и систему социального страхования, которые в кон­це XX в. разрастаются во всесторонние системы социального обес­печения и в комплексную политику социальной защиты. Правосу­дие и само регулирование прав и свобод в деле социальной защи­ты также составляют важную разновидность обеспечения соци­альных прав.

Гарантом социальной защиты выступает государство в целом, и в этой связи современное государство нередко именуется coifu-алъным. В таком государстве провозглашается забота об общем благе для всего общества и отдельного гражданина, причем госу­дарство выступает одновременно социальным работником, разра­ботчиком экономических планов, распределителем национальных ресурсов, инвестором, организатором просвещения, устроителем летнего отдыха.

Особый ареал социальных и личных прав образуют: право на труд, право на проживание, право потребления, право на здоро­вую (пригодную для обитания) окружающую среду, а также пра­во на возмещение ущерба от несчастного случая и новое, более широкое истолкование права жертвы преступного посягательства.

С недавних пор европейцы стали все более склонными счи­тать шум одной из глобальных экологических проблем. По оценкам

683

экспертов, около 80 млн граждан 400-миллионного Европейского Союза живут в постоянном грохоте городских улиц или промыш­ленных предприятий и еще 170 млн проживают в так называемых серых зонах, где шум умолкает только ночью. Европейский Союз уже осуществил ряд мер, установив предельно допустимые нор­мы шума для отдельных видов транспорта. Европейская комиссия в связи с этим решила разработать всеобщую программу Союза в этой области. Предполагается установить новые нормы для автомо­бильного, железнодорожного и воздушного транспорта. Для про­мышленного оборудования планируется ввести обязательную мар­кировку с указанием максимально допустимого уровня шума. Не­которые страны Европы (Германия, Франция) уже приняли зако­ны, регулирующие подобные аспекты контроля и дисциплиниро-вания всевозможных загрязнений среды обитания.

Административное право (регулирование государственной службы)

Роль государственных служащих в современной управленчес­кой и правоприменительной практике столь велика, что некоторые ученые стали предсказывать смену всех общественных устройств и всех эволюционирующих формаций единой формацией — бюро­кратической. М. Вебер, знаменитый историк и социолог, предрекал в начале века, что не капитализм сменится социализмом, а тот и другой заменит единая бюрократическая формация, в которой всем будет заправлять просвещенная и деловая управленческая прослой­ка бюрократов.

Созданная в 70-е гг. прошлого века гражданская служба в Англии претерпела типичные изменения: численный рост, монопо­лизацию высшего эшелона выпускниками двух университетов — Оксфорда и Кембриджа, за что последние были иронически про­званы "оксбриджами". Чиновники по-прежнему отбираются по конкурсу, однако в отличие от депутатов их положение более прочное и нередко более обеспеченное, поскольку чиновники яв­ляются несменяемым звеном всей бюрократической и политической ' иерархии. Еще одной новацией уже в послевоенные годы стало использование на государственной службе персонала, подготовлен­ного специализированными школами профессиональных менедже­ров (Англия и др.).

Введение конкурсных экзаменов для чиновников в США в 1883 г. (Закон Пэндлтона) существенного значения для внутренней административной практики не имел, так как он распространял­ся только на 12% государственных должностей. В то же время слишком сильна оказалась традиция "политического дележа добы-

^ш

684

Часть II Современная история

чи": победившая на выборах в конгресс партия меняла в государ­ственном аппарате значительную часть чиновников, особенно на важных участках государственного управления — финансовом, дипломатическом, оборонном, в аппарате президента и др.

При всех достоинствах квалифицированного и компетентного аппарата, комплектуемого на конкурсной экзаменационной основе, ему присущи все недостатки централизованного и посреднического варианта управления — волокита, групповой эгоизм, расточитель­ство, подверженность коррупции и др. Расточительство, вероятно, \ является наиболее привычной темой для критики тех или иных отрядов государственных бюрократов. В Америке хорошо известен случай (1984 г.), когда Пентагон платил по 91 долл. за один шуруп, которому в любой скобяной лавке красная цена — всего 3 цента.

Государственные служащие современного государства — это особая привилегированная группа управленцев-чиновников, кото­рым гарантируется повышенная оплата труда, продолжительный отдых, пенсия по выслуге лет и т. д. Первые конституционные положения о таком статусе можно встретить в германских обще­имперских и земских конституциях прошлого века — во Франк­фуртском проекте, в Прусской конституционной хартии, в Консти­туции германской империи 1871 г. и др. Помимо конституционных текстов существует довольно обширное специальное законодатель­ство о статусе чиновников. Таков, в частности, французский За­кон об общем статусе чиновников от 19 октября 1946 г.

В этом Законе регулируется правовое положение лиц, кото­рые назначены на постоянные должности, произведены в один из чинов иерархии госаппарата и принадлежат к центральной адми­нистрации государства, находясь в зависимости от внешних служб центральной администрации или от публичных учреждений госу­дарства.

В число чиновников центральной администрации не включа­ются чиновники (магистраты) судебного корпуса, военный персо­нал, администрация центральных учреждений государства, име­ющих "промышленный и торговый характер" (ст. 1). За чиновника­ми признаются профсоюзные права, но всем им запрещается "приносящая доход частная практика независимо от ее характе­ра..." (ст. 9). В Законе четко проводится мысль о том, что чинов­нику запрещается самому или через третьих лиц иметь какие-либо "интересы, могущие по своей природе нанести ущерб его незави­симости". Ответственность чиновника "за всякое нарушение при отправлении должности" может иметь дисциплинарный либо уго­ловный характер. Вместе с тем чиновник имеет признаваемое За­коном "право на защиту от угроз, оскорблений, нападок или кле­веты". Личное дело, которое заводится на каждого чиновника, должно содержать все материалы, характеризующие его админи-

Тема 32 Основные изменения в отраслях права

685

стративный статус. В этих материалах не должно быть "никаких упоминаний о политических, философских или религиозных убеж­дениях данного лица" (ст. 16)"

Вознаграждение чиновнику составляют жалованье, надбавки (семейным людям), квартирные деньги. Сюда же отнесены законом премии за результаты работы, а также разрешение на работу по совместительству (ст. 31).

Все вопросы, связанные с комплектованием персонала, атте­стациями, повышением по службе, назначениями на должность, решаются специальными административными комиссиями, кото­рые создаются на паритетных началах из представителей данной администрации (службы) и представителей персонала (самих чинов­ников), избираемых тайным голосованием и по принципу пропор­ционального представительства (ст. 21).

Все чиновники подлежат социал! ному страхованию, в частно­сти страхованию на случай заболеваний, материнства, инвалидно­сти, смерти. Размер пенсии за выслугу лет ''ни в коем случае не может быть ниже прожиточного минимума..."

Бюрократическое управление стало видимой чертой всех со­временных обществ — демократических и недемократических (Дж. Уилсон, американский историк). В этой связи наряду с со­знательно поддерживаемым чувством "высокой миссии" бюрокра тии встает проблема сдерживания бюрократической власти. Та кого рода деятельность начинается с момента изготовления пра вил найма и увольнения гражданских служащих. Но есть в на стоящее время и многие другие установления. Так, в" американ ском обиходе возникли правила и инструкции, которые такж следует отнести к разряду контрольных по отношению к бюр| кратической власти.

Закон о свободе информации предоставляет гражданам пра-, во знакомиться с делами архивов ведомств. Многие законы требуют тщательного учета всех расходов, в особенности в денежном вы­ражении. Законы и установления обязывают агентства по найму обеспечивать равные возможности меньшинствам и женщинам. До начала строительства определенных крупных объектов должны быть обобщены материалы, связанные с охраной окружающей среды (Уилсон Дж. Американское правительство. М., 1995. С. 378). Особую проблему создает широкое распространение корруп­ции на всех этажах бюрократической иерархии, включая выборных глав государства и одновременно руководителей министерств и ведомств. Это настолько распространенное явление, что трудно отыскать страну или государство, гд'е этот порок числится в раз­ряде изжитых.

Помимо законодательных приемов борьбы с коррупцией от­дельные страны пошли по пути создания своеобразных этических

686

Часть II Современная история

кодексов для государственных служащих. Некоторые из них при­бегают к богатому опыту прошлых исторических эпох (в Китае), другие вносят уточнения и добавления в этические требования современного происхождения (США).

Законодательство о судоустройстве и судопроизводстве. Суд присяжных: история и современность

Для истории судебной организации новейшего периода харак­терны специализация судебной деятельности и новое разделение труда между судебными инстанциями разного уровня и компетен­ции. Меньшим переменам подверглась иерархия судов: все они так или иначе подразделяются на высшие и низшие (в сложно устро­енном государстве — еще на федеральные и земские суды).

Наиболее сложную и дифференцированную структуру пред­ставляет собой судебная система в Германии. Здесь высшие суды имеют следующую специализацию и разделение труда: Верховный федеральный суд, Верховный финансовый суд, Верховный суд по трудовым делам, Федеральный суд по социальным вопросам. Име­ется также Конституционный суд, который принимает к своему производству заявления и иски по важнейшим политическим воп­росам и выносит решения, обязательные для всей федерации и для каждой из 16 ее земель.

На нижнем этаже судебной иерархии наиболее часто встреча­ется деление на уголовные и гражданские суды, а также на суды общей юрисдикции (и уголовной и гражданской), суды специальной и ограниченной юрисдикции. В последнем случае имеются в виду суды по делам несовершеннолетних, административные суды для чинов­ников. Судопроизводство по делам несовершеннолетних обычно про­изводится единоличным судьей с приглашением по мере надобное- | ти в качестве компетентных участников педагогов, врачей, психоло­гов и т. д., при этом действует особый режим общения с прессой, а также со взрослыми подследственными и подсудимыми лицами.

Административное правосудие, существующее пока еще в незначительном числе стран, есть особая сфера административно­го, или, точнее, публичного, права; оно противодействует попыт­кам подчинить публичное (включая конституционное) право иде­ям административной целесообразности и бюрократического бла­горазумия. "Независимая судебная власть здесь, как и в случае с уголовными и гражданскими правосудными задачами, одинаково чужда бюрократической централизации и местному самодурству. Она выступает посредником и авторитетом при разрешении адми­нистративных споров" (Виноградов П. Г. Исторические основы ан­глийского административного права. Пг., 1917).

Тема 32 Основные изменения в отраслях права

687

Как и в других судебных ведомствах, законность может стал­киваться с "силой соображений справедливости" и уступать после­дней. Здесь же коренится начало общей и конкретной ответ­ственности местных или областных учреждений власти за злоупот­ребления и ошибки подчиненных им лиц. Именно здесь интересы общества соотносятся с министерскими актами и обязательными постановлениями. Особый род деятельности связан с приспособле­нием испытанного аппарата судебной автономии к новой задаче контроля над многообразными полуадминистративными-полусудеб-ными учреждениями в системе государственного управления, кон­троля с позиций требований и принципов публичного права, в котором административное право является составной частью, осо­бой подотраслью.

Помимо надлежащего разрешения конфликтов, являющего­ся одним из воплощений правила о "надлежащей правовой проце­дуре", процессуальные стадии и принципы несут дополнительную нагрузку в виде осуществления конституционных и иных гарантий прав конфликтующих сторон, в особенности прав человека и граж­данина, прав дискриминируемых меньшинств и т. д. Для реализа­ции этих задач в кодексы и законы включаются специальные про­цессуальные требования, например рассмотрение дел несовершен­нолетних в особом процессуальном порядке, либо принятие судом профилактических мер по отношению к малолетним, либо отло­жение срока введения приговора в действие, приказы о замене тяжелых наказаний общественно полезными работами, пробация (исправительный срок) и наблюдение, вынесение приговора с от­ложенным сроком. Разумеется, что формальные требования не должны противоречить здравому смыслу, они должны учитывать добрые нравы и служить делу защиты не только свободы и иму­щества, но также и достоинства личности (ее чести и совести).

Одно из примечательных явлений в ориентациях участников судебного конфликта — это не только опора на возможности и средства, предоставляемые адвокатом, но и — в силу дороговизны услуг профессиональных юристов — стремление к использованию возможностей для самозащиты. В Америке стали популярны спра­вочники по типичным судебным делам и сведениям о стадиях и требованиях судебного делопроизводства, которые воодушевляют многих сограждан на самостоятельное ведение дел в суде. Тради­ционной высокой целью судей является стремление обеспечить оперативную, компетентную и честную судебную защиту, ибо, как говорили еще древние, "право там, где есть защита" (ibi jus ibi remechum).

Суд присяжных. Для современного понимания роли суда при­сяжных весьма полезно обратиться к истории этого института, уходящей корнями и в Древнюю Грецию, к афинским гелиастам,

688

Часть И. Современная история

и к английскому большому и малому жюри, и, как иногда добав­ляют, ко временам правления франкского императора Людовика Благочестивого, при котором в 829 г. суды присяжных возникли во Франции. Суд присяжных появился в обстановке упадка средневе­ковых форм суда с ордалиями — испытанием водой и каленым же­лезом, с поединками и пари, а также судами инквизиции, и окон­чательно сложился к XV в. как независимый и непредвзятый в суждениях и решениях состав суда, выявляющий фактическую сторону дела.

В английской практике очень важным оказался прецедент, в соответствии с которым присяжного заседателя не должны были штрафовать и сажать в тюрьму за судебное оправдание обвиняе­мого, и это обыкновение окончательно установилось к 1670 г., когда суд присяжных окончательно превратился в орган, незави­симый от воли короля и королевских судей. К началу XVIII в. ха­рактерным для суда присяжных становится вынесение решения по судебному делу исключительно на основании предъявленных на процессе доказательств, относящихся только к рассматриваемому делу. Затем сложились специфические требования к полномочиям этих судов при разбирательстве уголовных и гражданских дел (на­пример, в США суд присяжных рассматривает только "иски по закону" и не обязан рассматривать тяжбы по праву справедли­вости).

Современная практика внесла некоторые изменения в класси­ческий состав судебного заседания — судья и 12 заседателей. Во французском суде заседателей может быть девять, кроме того, решение не во всех случаях должно быть единогласным и т. д.

Современные суды присяжных рассматривают около 3% всех судебных дел и нередко становятся объектом критики за свою дороговизну, неэффективность и другие элементы, сопос­тавляемые с элементами и общей процедурой судов общей юрис­дикции. Критика судов присяжных в основном идет по двум па­раметрам:

•                                    расходы и неэффективность суда присяжных (длительность процедуры разбирательства и выработки решения, затраты на компенсации за отрыв заседателей от основных занятий и др.);

•                                    сомнения в способности присяжных выносить решения. Со­гласно социологическим опросам Калвена и Цейселя, проведенным в США в 1966 г., судьи согласны с вердиктами присяжных на 78% в уголовных делах, в 19% дел присяжные вынесли оправдатель­ный вердикт, в то время как судьи — обвинительный, и еще в 3% дел присяжные вынесли обвинительный вердикт, тогда как судьи оправдали бы обвиненного. В последние годы в связи с присужде­нием неоправданно больших сумм истцам по делам о нанесении личного ущерба адвокаты и страховые компании еще раз поста-

Тема 32 Основные изменения в отраслях права

689

вили вопрос о способности судов присяжных принимать коррект­ные решения. Это стало причиной решительной отмены суда при­сяжных по гражданским делам в Англии.

И тем не менее суды присяжных продолжают функциониро­вать в большинстве стран либерально-демократической ориента­ции, в оправдание тому приводятся аргументы и исторического, и конституционно-правового характера. Суд присяжных, будучи независимым, обеспечивает не только баланс властей, но и пре­пятствует всяческому произволу и несправедливости. По одному из определений Верховного суда США (1962 г.), обеспечение обвиня­емому права быть судимым судом присяжных делает возможным "надежную защиту против коррумпированных или излишне рья­ных обвинителей и против податливых, необъективных или не­предсказуемых судей". Суд присяжных вместе с тем является пре­красной школой приобщения к национальной правовой культуре, к согласованным групповым действиям и решениям во имя обеспе­чения защиты от узурпации власти, защиты духа свободы и лич­ного достоинства граждан в суде и за его пределами. Наконец, деловое сотрудничество заседателей с председательствующим су­дьей позволяет лучше оценить достоинства профессиональных знаний и голоса совести, пребывающих в состоянии солидарного взаимодействия.

Клятва-присяга участника коллегии присяжных в США вклю­чает в себя такие слова: "Торжественно клянусь, что буду осуще­ствлять правосудие невзирая на лица и предоставлять равное право бедному и богатому; что буду искренне и беспристрастно исполнять все возложенные на меня обязанности наилучшим об-| разом, насколько позволяют мои способности и знания, в согласии | с Конституцией и законами Соединенных Штатов".

В качестве последнего — по счету, но не по значению — I аргумента в пользу сохранения суда присяжных обычно приводит­ся следующий: нельзя экономить на правосудии. Разделение забот о проведении надлежащей судебной процедуры разбирательства и [ забот о справедливости чревато возвышением привычного зла — криминогенности в обществе и коррумпированности в среде госу­дарственной бюрократии, и уровень достигнутого благосостояния здесь большой роли не играет.

Контрольные вопросы

Чем вызваны основные изменения в источниках права и отрас­лях законодательства в послевоенный период?

Какие изменения характерны для гражданского законодатель­ства?

690

Часть И. Современная история

Меняется ли карательное законодательство?

В чем состоит специфика современного социального законода­тельства?

Как регулируется современная гражданская служба в отличие от прошлых исторических эпох?

Что такое административная юстиция и как она возникла?

Как меняется законодательство о суде и судоустройстве?