Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Что изучает история права? — Всеобгцая история права и госу­дарства как наука и предмет преподавания. — Источники права и источники исторических сведений о праве. — Методы изучения права в его истории. — История права в системе юридического об­разования. — Задачи учебного курса и его особенности.

Что изучает история права?

История есть область размышлений человечества о самом себе и результатах своей деятельности, утверждал русский исто­рик П. Г. Виноградов в конце XIX в., названного им также веком становления социальной истории как науки. История права в та­ком случае предстает одновременно областью размышлений о все­возможных конфликтах людей на почве права, а также об их уча­стии в обеспечении общего блага, справедливости и заботах о под­держании мира, согласия и порядка. История права является так­же частью социальной истории, которая изучает не только харак­терное, особенное в правовой жизни разных народов и стран, но и черты сходства, элементы заимствований и подражаний в мо­ральном, культурно-нравственном или хозяйственном общении и регулировании.

В этом смысле история права больше, чем другая юридичес­кая дисциплина, нацелена на сравнение ценностей правового об­щения в разных культурах, причем такое сравнение имеет одно­временно познавательное и практическое значение. История сбли­жает на твердой почве сравнения самые отдаленные на первый взгляд островки смысла юридических терминов (право, правовой обычай, закон, учреждение законодательной власти) или их прак­тической пользы. Проникая сквозь покров, отделяющий невиди­мое, внутреннее назначение юридических институтов и норм от сферы явленного, историк-юрист конкретизирует их глубинный смысл через восприятие их актуального, "сегодняшнего" или же более длительного, одновременно "прошлого" и преемственного с ним "сегодняшнего" смысла, назначения.

Роль сравнения и анализа вполне очевидна в таком восприя­тии — они изображают любую культуру более гибкой и более вое-

Всеобщая история права и государства

приимчивой к внешним влияниям, причем сравнение образует еще один канал взаимосвязи культур, который в то же время состав­ляет важную гарантию того, что смысл правовой культуры будет понят правильно и точно. Задача историка в этом плане сродни задаче переводчика: историк также выполняет функцию умелого проводника по лабиринту образов и смыслов. Подобно тому как поэты и писатели не смущаются существующими языковыми ба­рьерами и берутся за переводы друг друга, так и законодатели, а вслед за ними историки права отваживаются рассуждать о выго­дах заимствований из области права и политических институтов близких и отдаленных культур.

Такая задача значительно облегчается сравнительно неболь­шим числом основных форм права в его устойчивых и фиксирован­ных разновидностях (правовой обычай, закон). То же самое мож­но отнести и к государству с его двумя основными устройствами в виде монархии или республики. Подобные сопоставление и обоб­щение институтов становятся возможными благодаря известному параллелизму (синонимичности) некоторых основополагающих по­нятий, например понятий права и закона в русском языке и в других языках — латинском, английском, французском, немецком и др. (ius et lex, right and law, droit et loi, Recht und Gezetz).

История права призвана хранить и передавать достоверные знания и сведения об историческом опыте народов и стран в обла­сти обеспечения справедливого разрешения конфликтов личного или имущественного характера, об организации и разнообразной деятельности властных учреждений государства, о регламентиро­вании участия граждан и отдельных социальных групп в делах общества и государства.

Правовой опыт соседних народов всегда был объектом повы­шенного внимания не только законодателей и политиков, но и людей "подвижных" сословий —торговцев, дипломатов, военных, моряков, путешественников. В современных условиях насыщенного и интенсивного международного торгового и культурного общения! этот интерес усилился еще больше. Для сегодняшних законодате-' лей и реформаторов уже недостаточно знания одного отечествен-! ного законодательства в его исторической эволюции и преемствен-| ности, поскольку право в основных принципах и институтах лучин всего обозревается в общей картине истории права разных наро-1 дов и государств данного исторического региона (Европа, Азия,' Ближний Восток) или группы регионов.

Человек, будучи по своей природе существом политическим ("мой адрес не дом и не улица, мой адрес — Советский Союз", как небезосновательно утверждалось в популярной песне не столь уж далекого от нас периода наибольшей политизации российской об­щественной жизни) и правовым (добра и справедливости ради

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства                                                                                                                                                       3

живущим), вместе с тем является существом историческим, т.е. пребывающим хронологически также в роли семьянина, профес­сионала или заинтересованного и активного политически гражда­нина в конкретный период истории своей страны, общества и со­циальной группы. Подобно другим своим соотечественникам, он может впадать в иллюзии относительно состояния общественного и политического устройства своей страны и может заблуждаться относительно своеобразия переживаемого исторического момента или направленности исторического процесса.

"Существует две истории, — писал классик французской ре­алистической прозы О. Бальзак, — история официальная, которую преподают в школе, и история скрытая, в которой скрыты истин­ные причины событий".

История права и государства предстает сегодня как самый вместительный исторический раздел современного правоведения — российского, иностранного и всеобщего правоведения и государ-ствоведения. Она частично включает анализ особенностей склады­вающихся или обновляющихся политических режимов властвова­ния, их эволюции и основных перемен.

Всеобщая история права и государства как наука и предмет преподавания

Вся история права может быть представлена двумя основны­ми различающимися периодами (между ними, однако, существу­ет преемственная связь) — правом в догосударственном обществен­ном состоянии и правом в государственно сплоченном обществе. В догосударственном состоянии это первобытное право, зарожда­ющееся в родо-общинном сообществе людей, живущих родами и семьями, а также племенами и союзами племен. Первобытное пра­во как совокупность правил разрешения личных и групповых кон­фликтов на основе обычаев и связанных с ними ритуалов (напри­мер, в родственных, поземельных или договорных отношениях) можно считать догосударственным правом. Возникновение государ­ства сопровождается усилением роли законов как велений государ­ственной власти, и это состояние можно назвать периодом суще­ствования права в государственно организованном и государствен­но сплоченном обществе.

История права может быть также представлена как история права отдельной страны (например, история права России) и не­скольких или всех стран мира. Тогда мы будем иметь дело с ис­торией права и государства отдельного региона (Западная Евро­па, Арабский Восток, Латинская Америка) или же с всемирной историей права. Всемирная история предполагает изучение исто-

Всеобщая история права и государства

рии права каждого народа и каждой страны, что представляет собой задачу весьма трудную и вряд ли реализуемую в рамках го­дичного учебного цикла.

Долгое время дисциплина существовала под названием "все­общая история права" (с первой половины XIX в.) и "история права" (учебник Капустина М. Н. История права. 1872 г.). В со­ветский период появилось название "история государства и права зарубежных стран", а также сохранялось название "всеобщая история государства и права". Название "история государства и права зарубежных стран" при буквальном его восприятии доста­вит столь же много хлопот в процессе учебного истолкования и изучения, как и "всемирная история права", поскольку россий­ское зарубежье не является стабильным и меняется значитель­ным образом на протяжении не только столетия, но даже не­скольких десятков лет.

В современных условиях назрела потребность в освещении истории права стран ближнего зарубежья — от Финляндии до Турции и Китая. История права России является такой же состав­ной частью всеобщей истории права, как и история права стран ближнего и дальнего зарубежья. С учетом сказанного можно счи­тать "историю права и государства зарубежных стран" в какой-то мере оправданным, но не вполне точным названием для одного из разделов всеобщей истории права. Еще одним назревшим уточне­нием следует считать то обстоятельство, что право является бо­лее древним институтом, нежели государство, и потому общее название дисциплины должно получить такой вид — всеобщая история права и государства.

В качестве рабочего определения можно предложить следу­ющее: всеобщая история права и государства (история права и государства зарубежных стран) изучает в избранных образцах возникновение, оформление и функционирование правовых обы­чаев и законов, а также их последующие изменения у разных народов мира в отдельные периоды от древности и средних ве­ков до современной эпохи. Это обособленное направление изуче­ния и преподавания, имеющее свой предмет — историю правовых правил и процедур в их взаимосвязи с властными учреждениями государства, общества или цивилизационной культуры (язык, об­ряды, мировосприятие, а также одежда, жилище, технические знания и умения, произведения искусства).

История права — это хранительница и проводник правовой культуры. Она более всего содействует пониманию истоков право­вого миросозерцания и опыта, она же является связующим звеном между другими историческими и теоретическими дисциплинами, изучающими общество, государство, нравы и тенденции соци­альных перемен (теория права, уголовное и гражданское право и

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства                                                                                                                                                      5

судебное разбирательство, а также право конституционное, адми­нистративное и др.).

История права вместе с тем тесно взаимосвязана с историей культуры и цивилизации. Право и государство являются постоян­ным компонентом, а в некоторых обществах (в восточной теокра­тии или христианизированной Европе) — своеобразным ядром ци­вилизационной культуры. Однако их соотношение в каждой отдель­но исторической цивилизации не всегда остается полностью про­ясненным.

Культура и цивилизация — это то, что поддерживает воспро­изводство и распределение материальных и духовных благ в об­ществе при помощи власти, традиции (привычки) или реформатор­ских усилий правящего класса. Культуру образуют ценностные убеждения и ориентации (мир, согласие, справедливость, равно-законие), а цивилизацию — то, что дает средства существования или потребления (пища, одежда, жилище, способы передвижения, производящая техника и др.).

Для культурного роста и развития весьма важным благопри­ятным условием является не только экономическое благосостояние общества и взаимовыгодный торговый обмен, но и наличие средо­точий обмена идеями и мыслями (раньше ими были по преимуще­ству храмы, затем города, а также центры просвещения и распро­странения культуры). Для здорового политического и социального организма весьма существенно также индивидуальное или коллек­тивное пользование правом на свободное и творческое высказы­вание и распространение новых идей и культурных новшеств. Так было во времена Сократа и Иисуса, так продолжалось во време­на Махатмы Ганди и Андрея Сахарова.

Цивилизация, по одному из разъяснений А. Тойнби, есть не­которая "умопостигаемая область изучения, сравнений, сопостав­лений и т.д.", такая, например, как "некое общее основание, объе­диняющее соответствующие области человеческого существова­ния, как поведение некоторого числа различных людей" (Пости­жение истории. Лондон, 1977. С. 46, англ. изд.).

С момента появления государства история права предстает историей национального законодательства в его взаимосвязи и взаимозависимости с управляющей и регулирующей деятельнос­тью государства — его административными и судебными учреж­дениями, а также с организацией и деятельностью армии, по­лиции, тюремных учреждений и т.д. Изучение истории права со­действует более четкому уяснению наиболее типичных и, сле­довательно, наиболее общих для многих народов обстоятельств и факторов возникновения и эволюции правовых и политических идей и институтов, позволяющих им жить мирно и плодотвор­но, избегая произвола и обеспечивая закон и порядок путем доб-

Всеобщая история права и государства

ровольного и устойчивого подчинения своим законам и обычаям. Всеобщая история права сохраняет и поддерживает этот понят­ный интерес организованных в государство индивидов и соци­альных групп к самобытным, особенным чертам своей политичес­кой и правовой культуры и одновременно к сходным (всеобщим) чертам культуры, которые делают возможным взаимопонимание и взаимоотношения между разными народами и странами на почве торгового и культурного обмена и иных форм сотрудни­чества.

Еще одно важное направление исторического анализа права и государства сосредоточено сегодня на изучении законченных цик­лов их возникновения, расцвета и последующего упадка в хроноло-& гических и культурологических рамках отдельных цивилизаций^ например египетской, вавилонской и др. В анализе и обобщении истории права в пределах длительных исторических периодов, ис­торических эпох или отдельных исторических цивилизаций и реги­онов мира определенный интерес представляют обобщения относи­тельно особенностей заимствований и подражаний, выявление эле­ментов преемственности и новизны в становлении и последующей эволюции отдельных национальных правовых систем, конкретных отраслевых юридических институтов, процедурных принципов и норм. При таком подходе правовая культура воспринимается как часть, неотъемлемый компонент цивилизации, цивилизационной культуры. В этом смысле правовая культура разделяет историчес-i кую судьбу культуры цивилизационной: поскольку сохраняет свор главные элементы цивилизационная культура (язык, письменность этические нормы и т.д.), постольку сохраняет свое значение и пра­вовая культура. Однако последняя может испытывать сильное вли­яние заимствований (рецепции права) или подражаний. В современ-' ных условиях так складывается культурный контекст во многих странах Азии и Африки, испытывающих различную степень вли­яния западной цивилизации и глобальных социально-культурных перемен. Некоторые страны и народы этих регионов, прежде все­го Китай и Индия, сохранили многие элементы своих древних ци-вилизационных культур. По обобщению К. Ясперса, "Индия и Ки­тай всегда продолжали в своей жизни свое прошлое".

Общественные союзы возникли еще в глубокой древности — родовые, племенные, а с появлением земледелия — территориаль­ные (община, государство). Все эти союзы на протяжении тысяче­летий наделялись совокупностью общих признаков: определенны­ми интересами, наличием объединяющего общественного начала (ему подчинены личные интересы), неких норм, указывающих приемы и средства поддержания внутреннего порядка в рамках общественного союза, и, наконец, наличием власти, которая при­меняет эти нормы и средства. И хотя государство представляет со-

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства                                                                                                                                                      7

бой общественное явление, оно в то же время включает три не­обходимейших элемента — власть, территорию и население. По­скольку политика государства в той или иной степени руководству­ется общественным мнением страны, последнее становится также представителем или выразителем единства и индивидуальности народа, населяющего данную территорию.

Древнегреческий философ Платон, обобщавший практику со­временных ему городов-государств, подметил несколько важных объединительных задач государственной власти- "Законодателю следует позаботиться о браках, о рождении и воспитании детей... надзирая за всеми их скорбями, наслаждениями, страстями и стремлениями... о всех состояниях, которые бывают с людьми во время болезней, войны, бедности... стоять на страже достояния граждан и их расходов" (Законы, 631Е—632В).

Государственная власть простирается в пределах территории данного государства, а также в отношении некоторых лиц, пользу­ющихся в иностранном государстве правом экстерриториальности (посольства, военные отряды и др.). Вместе с тем государственная власть в отличие от власти семейной или общинной, а также цер­ковной чаще всего опирается на принуждение, включающее силу, волю и принуждение. Государственная власть в отличие от простых властей в семье или общине действует постоянно даже в случае смены лиц, ее осуществляющих. Кроме того, государственная власть является неотчуждаемой — ее нельзя, к примеру, продать или заложить. Известная безответственность государственной вла­сти фиксируется в понятии суверенитета власти (монархический, народный, национальный и др.).

"Новое государство нужно всячески скрепить, не упуская, по возможности, ни великого, ни малого из того, что называет­ся законами, обычаями или обыкновениями" (Ялатон. Законы, 793С).

История права относится к разряду фундаментальных обще­образовательных дисциплин в юридическом обучении и просвеще­нии, она содействует правильному юридическому мышлению и выработке профессионального кругозора.

Источники права и источники исторических сведений о праве

Право, закон и правовой обычай (обычное право). Право ис­торически предстает в нескольких разновидностях своей внешней фиксации (источники права) или областей регулирования (отрасли 'права). Источник Права в данном случае следует понимать и как

8

Всеобщая история права и государства

способ возникновения (формообразования) права (из обычая, из установлений верховного правителя), и как совокупность требо­ваний правового характера, обнаруживаемых в текстах законов или в правилах и процедурах, отвечающих требованиям давней об­щепризнанной традиции.

Право в его реальном, практическом проявлении предстает прежде всего как определенное требование или правило полез­ного и справедливого разрешения конфликта двух или больше­го числа заинтересованных в его разрешении сторон. Право вклю­чает в качестве требований или правил определенную меру свобо­ды в мирном или состязательном, конфликтном поведении сто­рон — поведении добровольном, доверительном или основанном на взаимном согласии. Оно включает также взаимное осознание пользы (общей или частной) и справедливости в процессе удовлет­ворения правовых ожиданий участников правового общения.

Закон в отличие от права есть письменно фиксируемое фор­мальное предписание (правило, приказ) верховной власти в госу­дарстве, которое применимо лишь в пределах этого государства и подвластных ему территорий. Все лица (подданные, граждане) государства, подпадающие под формальные и абстрактные требо­вания закона, становятся связанными его требованиями. Государ­ственный аппарат власти и управления располагает возможностями для принудительного исполнения требований закона, если одного убеждения становится недостаточно.

Однако сам закон может быть справедливым или несправед­ливым, что тем не менее не является формальным препятствием для его исполнения. Его исправление или отмена традиционно является делом самого законодателя (монарха, парламента) или, в иных и более редких случаях, полномочием высшей (конститу­ционной) судебно-надзорной инстанции.

Обычное право (правовые обычаи) — это основанные на ча­стом употреблении широко известные правила правового назна­чения, регулирующие в догосударственном (родо-племенном) об­ществе такие типичные отношения, как бракосочетание, обязан­ности мужчины и женщины, стариков и детей, главы рода и жре­цов, права и обязанности родственников по линии мужа и жены, а также кары за обиды и причиненный вред. На ранних стадиях первобытное (родо-племенное) право предстает болыпесемейным правом, основанным на реальном или предполагаемом родстве и семейных преданиях относительно способов разрешения тех или иных конфликтов между родственниками.

Первобытное право характеризуется следующими особеннос­тями существования и употребления: оно казуистично (опирает­ся на былые сходные случаи конфликтов и способов их урегули­рования), оно требует соблюдения ритуалов, иногда с использо-

Тема 1 Введение в изучение всеобщей истории права и государства                                                                                                                                                      9

ванием элементов игры с определенными социальными ролями. Судебное разбирательство носит обвинительно-состязательный характер, когда участвующие стороны равны перед требованиями справедливого и мудрого обычая, существующего с незапамятных времен. Судебное рассмотрение конфликта проходит с участием судей-посредников, которые также имеют определенные обязан­ности по исполнению обычая восстановления справедливости, во имя примирения сторон и общего блага конкретного семейства, рода или племени.

Таким образом, история права содержит сведения не только о возникновении и эволюции индивидуального и группового (со­словного) права, кодифицированного законодательства, так или иначе взаимодействующего с правовыми обычаями, но и о взаи­модействии такого сводного состава правовых норм и институтов с другими социальными институтами и областями жизнедеятель­ности — экономикой, политикой, идеологией, техникой, искусст­вом, письменным и устным речевым общением.

Источники права — это способы возникновения и фикса­ции правил и требований правового назначения. Самыми распро­страненными и типичными среди них были и остаются правовые обычаи и законы, принятые и поддерживаемые государственной властью. Гораздо реже и не у всех народов правовые требования и принципы входят в священные религиозные тексты, такие, как Веды, Библия и Коран. Чаще всего, особенно на первых стадиях общественного коллективизма, мифы и предания включали эти требования. Позднее таковым вместилищем сделались ученые ком­ментарии к священным текстам и преданиям, а также соответству­ющие разъяснения и комментарии к сборникам законов. Русский ученый Л. И. Петражицкий в своем капитальном труде под назва­нием "Теория права и государства в их связи с нравственностью" (2-е изд., 1910) насчитал 15 разновидностей источников права, включив в их число пословицы и поговорки на темы законов и правосудия.

Кроме того, знание о праве можно получить из юридических документов, сообщающих о правовой, главным образом судебной, практике (решение дел, размеры взысканий, мера наказания и др.). Из всей многовековой истории Древнего Египта не сохранилось полностью ни одного сборника законов, однако имеются разрознен­ные и многочисленные свидетельства о судебной и административ­ной практике в отдельные исторические периоды правления неко­торых из тридцати с лишним династий, правивших страной на протяжении почти трех тысячелетий.

В средние века наряду со сборниками обычного (народного) права, которое передавалось от поколения к поколению в устной форме, появляются письменные документы королевского или по-

10

Всеобщая история права и государства

местного назначения (дарственные надписи с пожалованиями име­ний или должностей, судебные частные имущественно-правовые акты или же общие установления — королевские ордонансы, хар­тии, ассизы, указы, статуты).

В этих установлениях содержались нормы, принципы и тре­бования, регулировавшие отдельные стороны государственной и частной жизни: налоги, содержание войска, вопросы престолонас­ледия, обязанности уважать и обеспечивать права и вольности от­дельных общин или сословий — знатных и простолюдинов, рыца­рей и горожан, купцов и ремесленников, лиц духовного звания (епископы, капитулы, монахи).

В современную историческую эпоху особое значение приобре­тают акты, в которых фиксируются важные принципы обществен­ного и государственного строя, обладающие характерными при­знаками конституций, т.е. основных общеустроительных законов, и потому часто не изменяемые или изменяемые только при опре­деленных и, как правило, перечисляемых условиях. Таковыми по замыслу были и некоторые средневековые акты — Великая хар­тия вольностей Англии 1215 г., Семь партид в Испании и др. В Новое время документами такого рода стали Конституция США 1789 г., Конституция королевства Франции 1791 г. или несколько ранее Билль о правах 1689 г. в Англии.

В Новое время все основные отрасли права, такие, как уго­ловное (карательное), гражданское, а также судебное право, под­верглись кодификациям — собиранию в отдельные книги, более удобные в обращении, чем разрозненные законы. Это значитель­но облегчило не только пользование ими, но и научное их изу­чение и комментирование.

Историк, в отличие от практикующего юриста, работает с го­раздо большим кругом исторических источников сведений о пра­ве, чем традиционные для практика обычай, закон и комментарии к ним. Поскольку право, бесспорно, входит в область культуры на­рода и нации (государства), постольку оно оказывается практичес­ки взаимосвязанным со всеми составными элементами культуры и, что важно для историка, с множеством свидетельств о культуре прошлых эпох. Поэтому в аналитическом обзоре историка почетное место занимают не только сборники законов и судебных прецеден­тов, но и исторические хроники, мифы и легенды, литературные произведения, данные языкознания или особенности календаря об­рядов.

В оценке исторических сведений юридического характера, сообщаемых различными источниками, историка права интересу­ют прежде всего два обстоятельства — восприятие этих фактов и событий глазами участников и очевидцев, например восприятие процедуры передачи земельного надела на правах рыцарского

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства         11

держания, и восприятие этого же события и факта в пределах бо­лее широкого исторического процесса, который уже не подвлас­тен ни взгляду, ни воображению участников этого события. Напри­мер, это событие и факт может обсуждаться в рамках общей темы об эволюции поземельной собственности в античном и средневеко­вом европейском обществе на протяжении определенного истори­ческого времени уже с современной точки зрения, с учетом совре­менных данных исторического и сравнительного изучения этих пе­ремен в какой-либо конкретной стране — Англии, Франции, Ис­пании, Италии или Греции.

При этом важно соблюсти историческую дистанцию и извест­ную объективность — не приписывать давним участникам право­вого события и общения современных мыслей и переживаний, не ошибиться в его оценке в силу посторонних влияний и не перепу­тать век и час происходившего, т.е. Реформацию с Ренессансом, держание с собственностью, собственность с владением, револю­цию с реформой, реформу с обещанием реформы и т.д.

В истории государственного устройства существенное значе­ние имеют свидетельства эволюции или радикальной смены фор­мы правления (изменение способов организации и распределения правительственной власти в центре и на местах, связь чиновного состава властных учреждений с социальной структурой правящей элиты и остальной части населения и т.п.). Подобные сведения мож­но найти, во-первых, в официальных документах — программных заявлениях политических партий и движений, в документах учре­дительных собраний или текстах новых конституционных законов и т.д., во-вторых, в воспоминаниях участников событий. Особым измерением политического режима может стать документация о роли партий и заинтересованных групп в выработке отдельных за­конов и законодательной политики в области обороны, охраны правопорядка, свободной конкуренции, социального страхования, образования, науки и проч.

Методы изучения права в его истории

Право как сложный комплекс правил, принципов и устойчи­вых межличностных отношений, а также взаимоотношений лиц и учреждений изучается многими путями (методами), но самыми употребительными являются приемы практического и познаватель­ного назначения. То же самое можно сказать и об области изуче­ния истории институтов государственной власти, ее устройства, Функционирования и перемен. Здесь наиболее употребительными являются познавательные методы социально-структурного и струк-

12

Всеобщая история права и государства

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

13

турно-функционального анализа, т.е. анализа в статике или пере­менах, динамике.

В прошлом веке методы научного исследования права, напри­мер в англосаксонском правоведении, представлялись в двух ос­новных разновидностях: в методе дедуктивного и методе индук­тивного анализа. Метод дедуктивного анализа основывался на базе абстракций (отвлеченных понятий), почерпнутых из современного состояния идей и правил. Метод индуктивного обобщения базиро­вался на основе исторических и этнографических наблюдений. В области индуктивной юриспруденции право представало одним из проявлений социальной истории, а история бралась в широком смысле всего знания о социальной эволюции человечества. По­скольку каждой науке присуще стремление к обнаружению тен-денций и даже законов (закономерностей), которые в правоведе­нии имеют вид общих принципов, управляющих определенными со­бытиями, исторический метод юриспруденции является по необхо­димости сопоставляющим и сравнивающим. Так трактовал особен­ности английской юриспруденции конца XIX в. и ее методологии в работах основателя сравнительного правоведения английского ис­торика права Г.С. Мэна русский историк права П.Г. Виноградов (1901 г.). Сегодня представления о методах сильно изменились, хотя между старыми и новыми имеется определенная преемствен­ная связь.

Формально-юридический метод. В центре правоведения как исторического, теоретического и практического изучения права традиционно был и остается формально-юридический анализ со­бытий и фактов, имеющих правовое значение и подлежащих истолкованию при помощи юридических терминов, конструкций и логики. Например, все основные стадии взросления человека и соответствующие события его личной жизни так или иначе попа­дают в сеть юридических дозволений, запретов и требований — рождение, взросление, вступление в брачный союз, обзаведение домашним имуществом, приобретение профессии.

Совокупность приемов узнавания и исследования юридических фактов, их оценка и истолкование по определенной схеме и с использованием специальных терминов, определений и конструк­ций (юридических фикций, принципов) называют также юридичес­кой догматикой. Эта манера изучения и обобщения предполагает умение выстроить с помощью специальных терминов или конструк­ций особую логику восприятия событий и фактов, а также их опи­сания или классификации, их конкретного социального проявле­ния, имеющего юридические последствия.

Такой прием предполагает выработку умения пользоваться юридическими терминами и конструкциями (например, термины "фиктивный брак", "договорные обязательства юридического

лица" и др.), выстраивать с их помощью логическую цепочку до­водов и выводов из отдельных положений законов, из формулиро­вок договорных обязательств и т.д.

философ И. Кант заметил по поводу этой "юриспруденции оп­ределений", что задача юриста-догматика заключается и в том, чтобы рассуждать о самом законодательстве, и в том, чтобы ис­полнять предписания действующего закона.

Этот метод изучения и толкования права (главным образом юридических фактов или юридических текстов) назывался в рус­ском правоведении конца XIX в. формально-догматическим, по­скольку он в значительной мере обусловлен пониманием того, что есть правовой закон (предписание, требование) и как он возник, как используется или прекращает свое действие. В современной зарубежной юриспруденции такой метод именуют аналитическим (ГЛ. Харт) или юристическим (К. Ллевелин).

Формально-юридический метод есть по сути дела техника об­ращения с законодательными предписаниями и требованиями, с источниками правил правового назначения в широком смысле. На практике он предстает совокупностью приемов исследования юридических фактов (событий, документов, вещественных и иных доказательств) с их оценкой и истолкованием по определенной схе­ме, в определенной логической последовательности и с использова­нием специальных терминов и конструкций — юридических правил и принципов, юридических фикций ("юридическое лицо") и акси­ом. Среди последних можно назвать следующие: воздавать каждому должное (причитающееся ему по праву); договоры должны соблю­даться; один свидетель не свидетель. Аксиомы всегда четко и не­двусмысленно сформулированы во избежание возможных недора­зумений. Причиной недоразумений может стать даже несоблюдение правил грамматики, как это имело место в легендарной резолюции древнекитайского императора из трех слов "казнить нельзя поми­ловать", где не проставлен знак препинания.

"Задача юриста-догматика подобна задаче анатома или задаче ботаника, ставящего себе конкретную цель описания флоры дан­ной страны — так представлял этот вид изучения права Н.Н. Алек­сеев. — Различие заключается только в том, что перед юристом стоят не физические предметы, не мускулы и кости, не растения, а юридические нормы, институты и правоотношения. Описание их заключается в описании их смысла" (Основы философии права. Прага, 1924. С. 2).

Еще более разительное сходство такая классификационная и оценочная работа имеет с работой врача, ставящего диагноз паци­енту на основании собственных знаний либо справочных сведений. Точно так же юрисконсульт проделывает классификационную ра-

14

Всеобщая история права и государства

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

15

боту по определению того, в какой мере поведение его клиента подпадает под нормативное регулирование законопослушного или отклоняющегося поведения и как следует квалифицировать его правонарушающее действие согласно предписанию законов, суще­ствующему обособлению (специализации) отраслей законодатель­ства или способам судебного разбирательства и вынесения обще­обязательных оценок и решений.

Например, в случае изучения совершенного преступления юрист делается похожим на врача еще и потому, что он помимо классификации данного события имеет заинтересованное отноше­ние к результатам отклоняющегося поведения (можно даже ска­зать — к социальной болезни клиента), к его протеканию и про­гнозированию (диагностированию) результатов. Недаром римляне называли юристов своего рода жрецами права, имея в виду, и, по всей видимости, небезосновательно, эту прогностическую функцию знатоков права.

Таким образом, характерной особенностью формально-юриди­ческого метода является совокупность приемов, нацеленных на изучение обязательных требований, которые включены в право­вые обычаи и законы. Этот метод помогает выработать умение от­личать юридические факты и события от всех иных, а также на­вык законно (законопослушно) использовать правовые дозволения и запреты на практике. В Законах вавилонского царя Хаммурапи, жившего 36 веков назад, есть положение, которое не утратило своего формального значения и сегодня: "если человек возьмет жену и не заключит письменного договора, то эта женщина — не жена" (§ 128). Этот же метод помогает отличать юридические за­коны от других законов и правил (природных, моральных, техни­ческих, спортивных, ритуальных и т.д.).

Для него характерно употребление специальных терминов и особой логики рассуждений, применяемой по отношению к тем или иным фактам возникновения, нарушения личных или имуществен­ных прав, а также законов об общественном порядке и спокой­ствии. Такой навык изучения и применения права приобретается долговременными упражнениями. Большими мастерами в пользо­вании этими приемами были римские юристы, которых отличала "последовательность умозаключений из данных исходных принци­пов" (Гегель). История права также предоставляет возможность для совершенствования этого навыка.

Для формально-юридического метода характерно мышление дефинициями (определениями) и юридическими конструкциями (физические лица, юридические лица, наследование по закону или по завещанию), владение юридической логикой, для того что­бы уметь толковать и исполнять (применять) законы. А это умение предполагает овладение такими приемами логических умозаклю-

чений, как индукция и дедукция, а также рассуждение по ана­логии.

Этот метод весьма практичен и употребляется не только юри­стами-профессионалами, но и всеми заинтересованными в пра­вильном понимании юридических текстов людьми — от историков до политиков-практиков или участников судебного разбиратель­ства, от истца и ответчика до свидетелей и зрителей. Умение от­личать житейские события от юридических и обычную логику от юридической весьма существенно в делах не только лично-семей­ных (цепочка: человек родился — родился наследник с такой-то законной долей и т.д.), но и в договорных лично-имущественных, лично-властных, добрососедских и иных.

Таким образом, формально-юридический метод помогает уяс­нить, как тем или иным правом пользовались при разрешении вне­запных споров и затяжных конфликтов, какие принципы (исход­ные начала) имели при этом наивысший авторитет и получали свое применение в ходе изучения и толкования требований, установ­ленных законами государства, или требований неписаных законов (требований обычая, обычного права).

Из толкований и выяснения внутренних смыслов законов в их взаимной логической взаимосвязи возникает то, что называют дог­мой права или догматической юриспруденцией. В области истори­ческого или теоретического изучения догматическая юриспруден­ция имеет целью выявить единичные, но повторяющиеся юриди­ческие факты, их сходства и различия, их описания и классифи­кации по отдельным родовым признакам и т.д. Так изучается рим­ское право, английское прецедентное право, американское консти­туционное право и др. "В описании цельной системы данного права разрозненный исторический материал становится логически проду­манным, целым и в котором логические и иные связи установле­ны, противоречия вскрыты и объяснены, общие принципы найде­ны и из них извлечены частные требования к их применению" (Я.Я. Алексеев). Кроме того, из правил, которые созданы для кри­тики и интерпретации закона, образовалась со временем наука, названная юридической герменевтикой, которая сосуществует с историей и теорией права и с формально-логическим приемом ана­лиза.

И все же формально-юридический метод не является исчер­пывающим в силу своей специализированности и ограниченнос­ти логикой юридического анализа и обобщений. Именно эту осо­бенность юридического мышления юристов подразумевал наш знаменитый историк В.О. Ключевский, когда писал: "Историки-юристы, не принимая в расчет совокупность условий жизни, вращаются в своей замкнутой клетке, решая уравнения с тремя неизвестными". Они, добавлял историк, замечают только след-

16

Всеобщая история права и государства

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

17

ствия, не видя причины (Ключевский В.О. Письма. Дневники, Афоризмы и мысли об истории. М., 1968. С. 305, 357). Вероятно, эту же особенность юридического мышления в масштабах всего общества имел в виду американский просветитель Б. Франклин, заметивший, что в этом мире можно быть уверенным только в смерти и налогах.

Современные критики известной узости формально-юридичес­ких выводов и обобщений утверждают, что правовая доктрина и связанная с ней законодательная политика могут стать предметом такого манипулирования, что окажутся в состоянии оправдать едва ли не бесконечный спектр юридического законодательствования и регулирования. При этом в оправдание подобной практики могут быть извлечены аргументы из самых общеупотребительных юриди­ческих конструкций и категорий. Этот взгляд на использование пра­вовой доктрины и формально-юридического метода анализа находит свое отражение в некоторых социологических и прагматических кон­цепциях авторитетных ученых или практиков. В этом плане выде­ляется суждение американского юриста, судьи Верховного суда О.В. Холмса, который парадоксальным образом развел юридическую логику и жизненный опыт: "Жизнь права никогда не была жизнью логики, а была жизнью опыта" (Holmes O.W. Common Law. 1881).

Структурно-аналитический и системный методы. Структур­но-аналитический подход к изучению права предполагает уяснение структурных элементов и особенностей институтов права или госу­дарства, а в некоторых случаях — своеобразия политических си­стем в их синхронном либо диахронном измерениях (например, правовые и социально-политические основы проведения крестьян­ской реформы в России и Японии в 60-е годы XIX в.). Поскольку право может быть представлено особой совокупностью установив­шихся социальных институтов, постольку приемы структурного анализа (структурно-функциональный, структурно-типологиче­ский, структурно-системный) применимы и в историческом анализе организации, типологии и функционирования правовых институ­тов, отраслей права, учреждений государственной власти, режи­мов правления и т.д.

Например, структурно-функциональной характеристике мо­жет быть подвергнут режим абсолютной монархии времен Рише­лье и Кольбера. Этот режим можно сопоставить с режимом якобин­ской диктатуры времен Французской революции. Такая характери­стика способна выявить дополнительные свойства и черты этих исторических способов организации и осуществления государствен­ной власти в ее определенной взаимосвязи с использованием пра­вовых принципов и законодательных установлений.

Возникший в социологии структурно-функциональный метод содействует более реалистичному восприятию права и его инсти-

тутов в их практическом повседневном употреблении. Он, таким образом, изучает живое право (право в действии) в отличие от права книжного, т.е. права в текстах законов, которые могут и не действовать, ибо, согласно афоризму, есть законы, которые "гла­сят", и есть законы, которые "не гласят".

Подобно другим методам, структурно-функциональный не яв­ляется всеобъемлющим, хотя его часто используют как достаточ­ный и исчерпывающий. Дело в том, что в изучении права или го­сударства вполне очевидна сильная целевая (телеологическая) на­правленность этого метода, помогающего досконально уяснить, как функционирует тот или другой институт, но не отвечающего на вопрос, зачем он нужен или каково его происхождение. Неко­торые критики считают, что этот метод настолько суживает ана­лиз, что ведет к своего рода слепоте по отношению к очевиднос-тям. Анализируя функции государства, исследователь не всегда осознает, что любое государство существует рядом с другими и многие его функции так или иначе отражают это сосуществова­ние нескольких государств с разными интересами и политически­ми ориентациями. Здесь существенна также взаимоувязка резуль­татов анализа при помощи других методов анализа и синтеза, вы­являющих природу государства как некой совокупности институ­тов политической власти, обладающих монополией на легитимное применение принуждения по отношению к согражданам либо рас­сматривающих государство как машину и орудие господствующего класса (марксистский подход) или как "конденсат равновесных властей" (Н. Пуланцас) и т.д.

В зависимости от конкретных (частных) целей исследования структурно-функциональный анализ может сочетаться со струк­турно-генетическим (выстраивание родословной понятия или тер­мина, института или юридической его конструкции), а также со структурно-органическим (системным) и структурно-типологичес­ким анализом. Достаточно вспомнить, к примеру, что слово "де­мократия" и связанная с ним лексика, обозначающая институты власти и управления, употребляется уже свыше 25 веков, одна­ко в каждую историческую эпоху само слово "демократия" и со­ответствующая политическая практика имеют свои особенности, и эти особенности так или иначе передаются во фразеологии и сло­воупотреблении.

Можно упомянуть и другие методы, более привычные для нашей повседневной практики рассуждений и выводов: анализ, син­тез, метод конструирования типичных характеристик и классифи­каций (конструирование понятий, терминов, моделей) и т.д. Упомя­нем лишь об одном — о так называемом междисциплинарном под­ходе, который состоит в учете результатов, полученных в смежных и отдаленных областях человеческого знания (философия, полит-

18

Всеобщая история права и государства

Тема 1- Введение в изучение всеобщей истории права и государства

19

экономия, социология, психология, этнография, языкознание). По­добный учет результатов может состоять и в прямом заимствова­нии — в виде заимствования терминов (структура, функции, роли) или объяснительных схем и теорий (модернизация, революция и др.).

Таким образом, структурно-аналитический метод наря­ду с уяснением социальной структуры общества и иерархии его социальных и политических институтов содействует изучению норм права, отдельных его институтов в их фун­кционировании, изменениях и взаимодействии с моральными, политическими, экономическими и другими учреждениями, нормами, крупными системами мировосприятия и социаль­ной активности (религия, государство, гражданское общество с его группами и классами, политические партии и др.).

Культурологическое изучение права предполагает различе­ние права и закона (см. об этом: Нерсесянц B.C. Право и закон: Из истории правовых учений. М., 1983) и обособленное рассмотре­ние и восприятие права как необходимого элемента социального общения и регулирования высокой результативности и пользы на­ряду с моралью, религиозными заповедями, этическими требова­ниями профессионального долга или ремесла и т.д. Марксистская традиция рассматривает право как элемент политической над­стройки в ее детерминированной зависимости от базиса (способа организации производительных сил и производственных отноше­ний). Историко-цивилизационный подход (Гегель, Данилевский, Шпенглер, Тойнби) фиксирует каузальную связь между цивилиза­цией и правом в таких характеристиках, которые вызывают сомне­ние, особенно в тех вариантах истолкования такой связи, которые объявляют эту связь необходимой и закономерной.

По мнению немецкого философа К. Ясперса, у Гегеля, Мар­кса и Шпенглера подобное истолкование закономерного и необхо­димого отмечено стремлением соблазнить нас обманчивым знани­ем, используя слова и термины широкого общественного употреб­ления. "Очевидный обман заключается в том, что постижимые связи ошибочно понимают как каузальную необходимость. Но они суть только идеально-типические конструкции, относительно ко­торых всегда следует спрашивать, насколько отвечает действи­тельность этим в себе очевидным понятностям. Допускающие вы­явление исторические причинные связи всегда частны, многооб­разны и никогда не определяют необходимость события в целом. Забывают случайность в событии, не допускающем ни предвиде­ния, ни последующего постижения. Нельзя больше рассматривать с безответным удивлением скачкообразные творения нового в ис­тории... Всего этого не понять через необходимость, и здесь всегда! остается надежда на будущее" (пер. А.С. Богомолова).

В мирообъяснительных религиозных и философско-религиоз­ных системах, таких, как христианство или буддизм, человечес­кое законотворчество всецело подчинено предопределенному по­рядку вещей и благодаря посредничеству носителей и передатчи­ков божественного разума становится приобщенным и доброволь­но подчиненным велениям божественного закона, воплощенного в природе вещей и в природе человеческого общения. В христиан­стве, а до него в римском правоведении и космологии такому ми­ровосприятию соответствует различение права божественного и человеческого, при котором право божественное не зависит от человеческих интересов и желаний. В буддизме это соотношение представлено в концепции космического разума, с которым стре­мятся слиться его почитатели и последователи. В даосизме роль верховного (божественного ранга) закона выполняет дао (Путь) — первооснова всех вещей; познав ее законы, человек становится со­вершенным.

В конфуцианстве — светской религии Китая на протяжении двух с лишним тысячелетий — почитание божественного веления завуалировано приверженностью традиции (ритуалу) как преем­ственно сохраняемому элементу от времен золотого века. Ритуал властвует не только в обществе, но и в природе. "Почтительность без ритуала приводит к суете. Осмотрительность без ритуала пре­вращается в боязнь. Смелость без ритуала выглядит грубостью". Личное право или закон в европейском смысле не имеют в тра­диционном Китае такого назначения — там право (справедливость) целиком ориентировано не на разрешение конфликта враждующих или соперничающих сторон, а на восстановление нарушенной гар­монии человеческих отношений. Отсюда непреходящее уважение к неизменной, освященной веками и авторитетом уважаемых деяте­лей традиции ("Излагаю, но не создаю. С любовью отношусь к древности") и лояльное отношение только к богам племенным и локальным ("Богов я почитаю, но держусь'от них подальше"). И все же авторитет верховной власти государства в лице прави-теля-вана недвусмысленно и сильно подкреплен божественным ав­торитетом: начиная с шань-инского периода (сер. 11-го тысячеле­тия до н.э.) китайские верховные правители стали получать бла­гословение на правление от имени Неба — небесный мандат.

Наиболее изученной в области истории права является хрис­тианская культурологическая ориентация, представленная в кано­ническом праве католиков и церковном праве православных хри­стиан. Многовековые традиции существуют также в изучении древ­нееврейского права (талмудическая традиция), мусульманского права (четыре школы исламского законоведения, оформившиеся к х в.). Наиболее важными составными частями религиозной доктри-

20

ны права являются истолкование права божественного и челове­ческого, концепции праведного правителя, соотношение права и морали и др. В христианской традиции соотношение права и мо­рали наиболее удачно определил Августин Блаженный, епископ Гиппонский (нач. V в.), который говорил: "Мораль просит того, чего

закон требует".

К разновидности культурологического изучения права следу­ет отнести также социально-философский (этический) подход к ис­тории права как воплощению одновременно разумных и справедли­вых правил и требований к разрешению лично-имущественных и социально-групповых конфликтов, нацеленных в итоге на достиже­ние общего блага (или, по Аристотелю, "благой и счастливой жиз­ни"). Таковыми были по своему назначению примиряющие право­вые обычаи и обыкновения в первобытном обществе, таковыми ста­ли правовые обычаи и законы в государственном сплоченном обще­стве древности, средних веков и длящейся современности.

Для надлежащего восприятия роли и значения (ценности) правовых обычаев и законов весьма существенна сложившаяся или складывающаяся иерархия ценностей, которые характеризуют не только содержание самого права, но и характер взаимосвязей ценностей с человеком. Согласно более поздним классификациям философов (М. Шелер, Н.О. Лосский), иерархия ценностей начина­ется с чувственных ценностей (ценности "приятного—неприятного" выражаются чувствами боли и удовольствия), над ними возвыша­ются жизненные (витальные) ценности типа "благородного прошло­го" данного человека, рода и племени. Над ними возвышаются духовные ценности, в которые входят эстетические ("прекрасное— безобразное"), гносеологические ("истинное—ложное знание"), и сюда же относятся морально-правовые ценности ("справедливое— несправедливое", "правомерное—неправомерное"). Высшими при­знаются ценности святости, которые именуются также религиоз­ными ("праведный—грешный").

Сравнительно-исторический юридический метод анализа и обобщения. Сравнительный метод изучения истории права более всего содействует упорядочению наших знаний и представлений о наиболее общих или наиболее характерных особенностях возник­новения, функционирования или последующих изменений права в его взаимосвязи с деятельностью учреждений государства. Данный метод используется для изучения опыта естественного (стихийного) или искусственного создания и применения общеобязательных го­сударственных установлений (законов) и правовых обыкновений у разных народов в разные исторические эпохи. Наиболее характер­но его применение в анализе правовых институтов (устойчивых разновидностей пользования правами и правового общения, напри­мер, права дарения и завещания), существующих одновременно в

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства                                                                                                                                21

разных странах (синхронный анализ) либо существовавших в двух или нескольких исторических эпохах в одной стране или группе стран (диахронный анализ).

Кроме того, сравнительный метод может быть использован при сопоставлении характеристики или действия какого-либо одного правового института (например, усыновления) у разных народов в разные исторические периоды (микросравнение) либо при сопостав­лении целых отраслей права (гражданского, уголовного) нескольких стран, что следует уже относить к разряду макросравнения.

К этому разряду, по всей видимости, следует отнести свод­ную историю правовых институтов, норм и идей в одном регионе мира, например в Европе. Как отмечается в учебнике Э. Аннерса "История европейского права" (М., 1994), правотворчество в Ев­ропе — в географическом плане всего лишь небольшом участке евразийской территории — оказало "значительное влияние на мотивацию создания правовых норм, их формы и содержание по­чти во всем мире. Как правило, это влияние имело решающее значение для каждой страны. За этим процессом цивилизованно­го развития лежат тысячелетние усилия людей, которые разра­батывали законы в канцеляриях, залах суда и в рабочих кабине­тах ученых" (Введение. С. 4).

Макросравнение может иметь еще одну методологическую ориентацию — на выявление родословной (происхождение) и пос­ледующих видоизменений отдельных правовых институтов и норм. Кроме того, один и тот же факт юридической жизни может ока­заться рассмотренным в нескольких макросоциальных или макро-исторических ситуациях (контекстах). Представляет интерес мне­ние на этот счет известного арабиста и знатока истории мусуль­манской культуры Г.Э. Грюнебаума. Изучая мусульманскую куль­туру в сопоставлении с другими близкими ей культурами, Грюне-баум определил свой методологический подход в таких словах: "Строго говоря, для того, чтобы выявить в полной мере значение каждого отдельного факта, необходимо установить его место по отношению к всемирной или даже к вселенской истории. Однако присущее ученому чувство меры заставляет его по чисто практи­ческим соображениям ограничить рамки исследования только не­посредственно наблюдаемыми отношениями (с учетом доминирую­щих интересов своего времени). Так, он может ограничить иссле­дование пределами той культуры, к которой принадлежит изуча­емое явление. Искусственность подобного самоограничения можно с успехом компенсировать включением наблюдений в контекст сравнительного обществоведения и религиеведения. Оборотная сто­рона этого метода (равно и необходимости дополнить его) состоит в том, что исследователь должен стремиться извлечь из каждого отдельного факта указание на то, с какими контекстами он орга-

22

Всеобщая история права и государства

нически связан" (Грюнебаум Г.Э. Основные черты арабо-мусуль-манской культуры. М., 1981. С. 7).

Можно выделить следующие направления использования сравнительно-исторического метода:

•                                   изучение общего и особенного в истории правовой культуры отдельных народов и стран в прошлом и настоящем — в правовых понятиях, нормах и принципах, в способах организации или регу­лирования деятельности государственных учреждений; содействие пониманию других правовых культур — древних и новых;

•                                     изучение родословной отдельных правовых принципов (на­пример: "нельзя быть судьей в собственном деле", "договореннос­ти должны соблюдаться") либо отдельных правовых институтов (личных прав, вещных прав и др.) и учреждений государства (ми­нистерская власть, организация гражданской службы). Эту разно­видность сравнительного метода можно назвать методом сравни­тельно-генетическим. "Среди цивилизации XIX века, — отмечал в том же XIX в. русский историк А.Н. Стоянов, — задержалось в области права и нравственности гораздо более остатков из перво­бытной эпохи, чем представляется это многим мудрецам" (Стоя­ков А.Н. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых за­конодательств с древним миром. Харьков, 1883. С. 18);

•                                              комплексное изучение истории правовой культуры соб­ственной страны в сопоставлении с опытом других стран и народов (сравнительно-типологический метод анализа и обобщений);

•                                    изучение опыта других народов и стран с целью выявления достоинств и несовершенств их правовых и политических институ­тов, особенно необходимого в случаях частичного и полного заим­ствования этих институтов (разновидность сравнительного струк­турно-функционального исследования права);

•                                          более целостное и упорядоченное освоение основных дис­циплин в системе юридического образования — теории права, те­ории государства, теории и истории отраслей права и отдельных институтов;

•                                  уяснение элементов преемственности и новизны в развитии отдельных правовых институтов, принципов и доктрин, улучшен­ное понимание связей между прошлым и нынешним состоянием общества, государства правовой системы. "Историческое изучение данного учреждения в течение всей его долговременной эволюции всегда может разъяснить очень многое и в юридическом строе, и в социальном значении ныне действующего правового института" (Стоянов А.Н. Там же. С. 2).

Бесспорными знатоками и умельцами в области сравнительно­го изучения опыта разных народов были многие древние философы и политики. Так, в Древней Греции, начиная с Пифагора с его прин­ципом "все есть число" (т.е. все имеет структуру с элементами либо i

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

ритм и т.д.), и многих историков, начиная с Геродота и его классифи-1 кации форм правления (монархия, олигархия, аристократия) на материале соседней Персии, установилась прочная традиция срав-| нительно-сопоставительного анализа политических и правовых яв­лений. Вершинными достижениями в этой области стали труды Пла­тона и Аристотеля, которых следует считать бесспорными классиками на все времена, поскольку многие их философские обобщения и ти­пологии правовых и политических явлений имеют важное познаватель­ное значение вплоть до наших дней. Известно, что Аристотель со своими учениками изучил исторический опыт государственного уст­ройства 158 древних государств; до нас дошла только одна такая ра­бота, получившая в русском переводе название "Афинская полития"; в других переводах она именуется "Афинская конституция" (англ, пер. 1896 г.) либо "Афинская политейа" (англ. пер. 1987 г. с комм.).

Весьма содержательной остается также его классификация форм правления: три правильные, где правители не забывают о благе сограждан, — монархия, аристократия и полития, и три неправильные, где правители больше озабочены собственными интересами и страстями, — тирания, олигархия и демократия.

Сравнивая научные заслуги Аристотеля с вкладом своих совре­менников, русский историк Ф. Тарановский писал в конце XIX в.: "За тридцать три века до Фримэна (английский правовед. — В.Г.) этот великий мыслитель классического мира читал лекции по срав­нительной политике. Но, к сожалению, почти две тысячи лет оста­вался он в этом направлении одиноким, без подражателей и продол­жателей. Средние века не давали сравнительному правоведению никакого простора. Средневековая юриспруденция знала право римское и каноническое, видела в них нечто совершенное, даже откровенное свыше и никакого сравнения их с варварскими зако­нами на началах равноправности не допускала" (Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. М., 1900. С. 9).

Сам Тарановский классифицировал существующие варианты пользования сравнительным методом в такой последовательности: 1) использование его в целях фактического заимствования или произвольной (неполной) рецепции права; 2) признание в этом ме­тоде анализа и обобщения обособленной и вполне самостоятельной отрасли юридической догматики (отрасли все той же формально-догматической юриспруденции); 3) признание сравнительного пра­воведения единственной формой положительной науки о праве (уже как части социологии) (Тарановский Ф.В. Там же. С. 21). Од­нако в дроблении функций сравнительного метода при его первой ориентации — на практическое рецепирование — ученый видел лишь смешение теоретического изучения с вопросами практичес­кой политики и потому считал его с методологической точки зре­ния малополезным. Две другие ориентации взаимодополняют друг

24

Всеобщая история права и государства

друга и в своей совокупности разъясняют истинное положение дела (т.е. работают в духе социологического изучения и обобщения конкретных фактов). Тарановский допускал также существование сравнительного метода и как метода, и как науки (Тарановс-кийФ.В. Там }ке. С. 21). В настоящее время сравнительно-истори­ческое изучение правовых институтов или форм правления, их эволюции, смены и обновлений предстает как основной прием по­знания в рамках всеобщей истории права и государства — позна­ния наиболее общих черт и характерных особенностей их возник­новения и последующих изменений, а также как способ обсужде­ния особенностей технических и культурных основ национальных правовых систем в их сосуществовании друг с другом и во взаим­ных влияниях в рамках отдельных исторических регионов (Ближ­ний Восток, Европа, Азия, Латинская Америка и др.).

Сравнительно-исторический юридический метод более всего содействует восприятию истории права как истории многоединой (универсальной) и в то же самое время несущей в себе черты пре­емственности и новизны во все периоды своего становления и эво­люции, в каждом своем конкретно-историческом состоянии, вклю­чая и современное.

Для того или иного варианта использования всех ранее пере­численных методов весьма существенное значение имеет тип пра-вопонимания — философский (право как мера свободы, как спра­ведливое правило), позитивистский нормистский (право как сово­купность норм, принятых или одобренных высшей властью), соци­ологический (драво как средство социального контроля и регули­рования). Такям образом, история права пребывает в тесной свя­зи и зависимости с теорией права. И это характерно не только для правоведения. "Без истории предмета нет теории предмета, но и без теории предмета нет даже мнения о его истории, потому что нет понятия о предмете, его значении и границах" (Чернышев­ский Н.Г. Поли- собр. соч. Т. 2. М., 1949. С. 265—266, 313). Беспомощ­ная теория беспомощна и перед историей, которая, к большому удивлению некоторых теоретиков, входит в современную обще­ственную практику, а следовательно, и в предмет науки об обще­стве, или государстве, или праве.

История права в системе юридического образования

До своего обособления в отдельную дисциплину история пра­ва, равно как и история государства, изучалась в рамках общей истории, представлявшей собой повествование (греческая история) о памятных событиях и участниках. Здесь родоначальником следует

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

25

считать Геродота (V в. до н.э.), являющегося автором первой клас­сификации форм, обсужденной им на примере Персии (монархия, олигархия). Авторство термина "всеобщая история" принадлежит греку Полибию, который назвал так историю Рима и покоренных им народов в пределах Римской империи. Всеобщая история пра­ва возникает как отрасль правоведения в европейских университе­тах в XVII в. в результате отпочкования от всеобщей истории, которая со временем стала всемирной историей, а не только ис­торией греко-римского и варварского (восточного), а затем и хри­стианского миров.

В университетском преподавании история вначале входила в состав энциклопедии законоведения, у истоков которой стоит не­мецкий философ Готфрид Вильгельм Лейбниц (1646—1716), сочи­нивший в самом начале своего научного пути трактат "Новый метод изучения и обучения юриспруденции" (1668), в котором он провел деление юридических наук на главные и вспомогательные (по аналогии с богословскими дисциплинами). К главным наукам он отнес догматику и полемику, а к вспомогательным — историю и эк­зегетику (искусство толкования законов). После издания труда Лейбница и под влиянием его классификации в Германии проис­ходит значительное расширение законоведческих дисциплин. Из числа положительных законодательств помимо римских, лан-гобардских, ленных и церковных законов, охватываемых общим термином "немецкие законы", сделались предметом специального изучения следующие дисциплины: философия законодательства (или так называемое естественное право), законы государственные (право публичное), законы гражданские (право частное), законы уголовные и право народное (право народов, общенародное пра­во, ставшее впоследствии международным правом),

В 1748 г. французский философ, литератор и знаток законов Ш.Л. Монтескье в трактате "О духе законов" вслед за Аристотелем и более близкими ему по времени авторами обобщил исторический опыт разных народов в сравнительном обозрении и привлек внима­ние к взаимосвязи форм правления и законодательства не только с духом и нравами народов, с военным устройством и политической свободой, с торговлей, религией и численностью жителей, но и с географическим положением территории государства, с климатом и свойствами почвы и с уровнем просвещенности. После общего рас­смотрения законов как некоего целого, согласного со всеми своими частями, он приложил открытые им общие начала к частным слу­чаям, в том числе к римским законам о наследстве, к гражданским законам франков и к законам ленным, регулирующим владельчес­кие права держателей феодальных наделов (ленов).

В 1757 г. Стефан Пюттер дал вводной науке законоведения название "энциклопедия законоведения". Оно было в то время

26

Всеобщая история права и государства

весьма распространенным и типическим для сочинений, излагав­ших общие сведения из области известной науки или круга наук (существовали и преподавались энциклопедии наук богословских). Они обычно ограничивались обозначением предмета изучения, составных частей (отдельных наук) и метода (методы), т.е. спо­соба изучения и преподавания. В 1761 г. Неттельблатт, профес­сор из Галле, внес в энциклопедию законоведения историческое обозрение источников законодательства (впоследствии эту часть станут называть историей права). Рейтемейер, профессор из Геттингена, стал с 1785 г. излагать историческое обозрение со­вместно с характеристикой внутреннего содержания законов (так называемую внутреннюю историю права). В 1848 г. Карл Пют-тер в работе "Введение в науку о праве, или Юридическая энциклопедия и методология" впервые включил "всеобщую историю права" в курс энциклопедии.

Всеобщая история права преподавалась в России под различ­ными названиями: вначале — "права знатнейших древних и ны­нешних народов" (по Университетскому уставу 1805 г.), затем по отдельным правовым "семействам" (К.А. Неволин) — славянское право, мусульманское право и др.

Впервые всеобщая история права стала преподаваться с 1842 г. в Киевском университете, и преподавание это велось по фунда­ментальному труду КА. Неволина "Энциклопедия законоведения" (1839 г.), в котором всеобщая история законоведения составляла "особенную часть" энциклопедии. Сама всеобщая история законов и законоведения подразделялась на древнюю и новую, к которым, по мнению Неволина, можно было присовокупить и историю бу­дущего времени. В частности, он имел в виду то обстоятельство, что поскольку славянские народы позже выступили на поприще истории и позже начали образовываться, чем германские народы (второе вместе со славянами "семейство народов... особенно дей­ствующих в новой истории"), постольку нельзя с такой же яснос­тью определить характер эпохи истории славянских народов, а по­тому, может быть, "их назначение простирается за пределы но­вой истории".

Первая кафедра всеобщей истории права была организована в 1872 г. в Демидовском юридическом лицее г. Ярославля, который был приравнен к статусу университетского учебного заведения. Здесь же в 1872 г. вышла первая учебная книга по этому курсу под названием "История права", принадлежащая перу ректора лицея М.Н. Капустина (1848-—1894).

Законы человеческого существования непознаваемы, считал Капустин в противоположность модным социологическим веяни­ям своего времени, "все попытки отыскать законы, которым под-

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

27

чиняется история права и которые управляют судьбами народов, не имеют строгого научного обоснования". Право он толковал вслед за представителями исторической школы права как выра­жение творчества человеческой личности, а следовательно, ис­тория права есть часть истории человеческого сознания. Само право есть сила консервативная и примирительная. Наука всеоб­щей истории "дает смысл жизни, предохраняет от мечтательно­сти и односторонности, воспитывает уважение к непреложным явлениям общественного порядка и к их постепенному измене­нию". Вместе с тем эта наука раскрывает элемент постепеннос­ти в праве, снимает с права налет "произвольного и случайно­го явления", укрепляет связь между прошедшим и настоящим в юридической жизни народа и предостерегает законодателя от увлечения отвлеченными началами и от разрыва с тем, что со­здано долгою историей и потому "не может быть уничтожено мгновенно, без тяжких потрясений всего общественного организ­ма" (История права. Ч. 1. С. 4).

Другой позиции придерживался профессор А.Н. Стоянов из Харьковского университета (1830—1907), который считал прило-жимым к истории права общее учение о прогрессе в истории. Эмбрионы права, по его толкованию, можно усматривать в част­ной (кровной) мести и самосуде. Кроме того, не в античности, а на Востоке сокрыты "корни всемирной цивилизации и зародыши мно­гих из тех учреждений, которые мы привыкли считать делом но­вого времени". Право есть прежде всего продукт цивилизации. Оно же является средством выработки национального самосознания и культуры.

В истории права действуют следующие эмпирические законы:

•                                    возникновение частной собственности на землю из коллек­тивной, общей поземельной собственности, а также установление права собственности на движимые вещи;

•                                     происхождение государственных учреждений арийских на­родов из институтов первобытного общинного быта;

« обычай как источник положительного права предшествовал закону, причем усиление законодательной деятельности способ­ствовало укреплению государственной власти и ослаблению влас­ти общины;

•                                   вещное (имущественное) право и некоторые другие отрасли обусловили (вплоть "до подчиненности") право брачно-семейное;

•                                    в древних кодификациях нормы уголовного права преобла­дают над нормами гражданского права;

•                                    нормы гражданского права больше зависят от нравствен­ных, экономических и социальных причин, нежели от причин по­литических (Научное значение всеобщей истории права // Юри­дический вестник. 1879. Кн. X. С. 633—634).

28

Всеобщая история права и государства

В советский и постсоветский периоды (вплоть до настоящего времени) учебники и учебные пособия существуют и издаются под двумя названиями — "Всеобщая история государства и права" (труды С.Ф. Кечекьяна, И.С. Перетерского, З.М. Черниловского, К.И. Батыра, Э.В. Лисневского, О.А. Омельченко и др.) и "История государства и права зарубежных стран" (труды П.Н. Галанзы, B.C. Громакова, О.А. Жидкова, Н.А. Крашенинниковой и др.).

С учетом внесенных недавно уточнений и дополнений в пред­мет теоретического правоведения и признания за аксиому положе­ний о том, что право гораздо старше государства и государствен­ных законов и что право не есть только одномерно детерминиро­ванное проявление базиса и "воли господствующего класса, воз­веденной в закон", историю права следует называть всеобщей ис­торией права и государства и считать ее именно всеобщей, т.е. уни­версальной (многоединой), без искусственного и неоправданного обособления России и пограничных с нею стран (стран ближнего и дальнего зарубежья). Это новое, уточненное название становится особенно логичным и оправданным, если принять во внимание, что рубежи России-государства значительно отличались от нынеш­них не только 20, но и 200 и особенно 1000 лет назад.

Этой позиции в историческом и теоретическом правоведении придерживался в свое время историк и социолог права П.А. Соро­кин. Он объявил, в частности, о явной "ошибочности мнения, гла­сящего, что право обязано своим существованием государству, что оно появляется только с возникновением государства, что правом являются только нормы, изданные государством, и т.д. ...Подобные теории ставят дело вверх ногами" (Сорокин П.А. Эле­ментарный учебник по общей теории права в связи с теорией го­сударства. Ярославль, 1919. С. 130—131).

В узком значении всеобщая история права — это сравнитель­ная история законодательств (Я.М. Коркунов). Однако с учетом того обстоятельства, что право, как язык, искусство и даже нравы на­рода, составляющие индивидуальность его культуры, представляет собой "продукт бесчисленных воздействий и заимствований" (Новго­родцев П.И. Из лекций по общей теории права. Часть методологичес­кая. М., 1904. С. 46), всеобщая история права предстает также исто­рией правовых обычаев и законов в их взаимосвязи и взаимозависи­мости с управляющей и регулирующей деятельностью властных уч­реждений государства, с общественными нравами, моралью и т.д. Ее можно назвать в этом случае историей права и социально-полити­ческих институтов и традиций, что не вполне точно передается выражением "всеобщая история права и государства".

Периодизация истории. Периодизация истории права в боль­шинстве учебных изданий все еще строится в соответствии с мар­ксистской традицией в обществоведении: рабовладельческое госу-

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

29

дарство и право, феодальное государство и право, социалистичес­кое государство и право с добавлением разделов о постсоциали­стическом праве и государстве. Заслуга К. Маркса в области изу­чения истории общества связывается с введением понятия обще­ственно-экономической формации как совокупности данных произ­водственных отношений, воспринимаемых в качестве фундамен­тальных, базисных отношений, которые детерминируют все дру­гие области социальной жизни, в том числе государство, право, законы. Марксистское учение о смене и функционировании фор­маций как естественно-историческом процессе по сути дела состав­ляет учение о единой общечеловеческой цивилизации с присущими ей вполне определенными закономерностями возникновения и из­менения.

В марксистской социологии, т.е. в учении об общих закономер­ностях возникновения и развития социальных институтов, струк­тур и коллективных форм существования, включая государство и общество, одним из основополагающих постулатов стало утверж­дение, что право не имеет своей истории, что оно пассивно сле­дует за изменениями способа производства и политической над­стройки, частью которой оно, собственно, и является.

Однако такая позиция не учитывает элементов преемственно­сти в использовании правовых институтов и конструкций у отдель­ных народов или в опыте нескольких государств на протяжении нескольких исторических эпох. Так, например, римское право до сих пор в своих основных конструкциях и определениях входит в понятийный аппарат таких отраслей, как современное гражданс­кое право, а также конституционное право, и в некоторые кон­струкции и определения канонического права.

Существуют попытки принять во внимание периодизацию истории мировых цивилизаций А. Тойнби и других историков, но на этом пути встречается немало трудностей, поскольку одних цивилизаций необходимо учесть около трех десятков. Однако в отличие от марксистской традиции, ориентированной на истолко­вание закономерностей истории как смены общественно-экономи­ческих формаций и на обнаружение черт сходства в политическом и правовом опыте разных народов и государств, цивилизационная версия исторического процесса в большей мере способствует вы­явлению специфических и характерных черт в этом опыте. Одна­ко и здесь не учитывается в должной степени, что право, подобно многим образцам художественного, архитектурного или словесного творчества, может распространяться в территориальном простран­стве в процессе культурных, торговых и иных контактов в виде частичного или полного заимствования, "в случае же военных столкновений и соперничеств эти заимствования могут быть не только добровольными, но и принудительными. Вот почему одина-

30

Всеобщая история права и государства

ковые юридические институты и конструкции встречаются у древ­них вавилонян и евреев, у римлян — народов весьма непохожих, имеющих разный религиозный опыт и уровень хозяйственного раз­вития.

К. Ясперс в отличие от Тойнби предпочел воспринимать исто­рию как историю культуры, обозреваемую на протяжении около 5 тыс. лет. От истории земли и истории жизни на земле (в после­днем случае около полумиллиона лет) история духовная отлича­ется тем, что это всегда ясное для человека прошлое: когда есть осознание истории, когда есть традиция, есть документы, есть осознание своих корней и традиций.

Цивилизация, согласно определению американского истори­ка С. Хантингтона, есть некая культурная общность наивысшего ранга и одновременно самый широкий масштаб или уровень куль­турной самоидентификации людей. Обращаясь к современному представлению о цивилизациях, он пишет: "Люди разных цивили­заций по-разному смотрят на отношения между Богом и человеком, индивидом и группой, гражданином и государством, родителями и детьми, мужем и женой, имеют разные представления о соотно­сительной значимости прав и обязанностей, свободы и принужде­ния, равенства и иерархии. Они не исчезнут в обозримом будущем. Они более фундаментальны, чем различие между политическими идеологиями и политическими режимами".

И Тойнби, и Хантингтон, а также отчасти и Ясперс верно фиксируют главную характерную черту цивилизаций прошлых и современных — тип религиозного мировосприятия. Единая история человечества, таким образом, распадается на множество отдель­ных и замкнутых цивилизаций. В таком восприятии истории оче­виден отказ от линейного (прогрессистского) истолкования истори­ческого развития как движения однонаправленного и детермини­рованного прогрессом разума, производства или технических средств. Этот же подход противоположен в ряде существенных черт и другой версии истории — о трех основных стадиях: аграр­ном (традиционном), индустриальном (современном) и постиндус­триальном (информационном, технотронном и в какой-то мере постсовременном) обществах. Однако эти характеристики не вклю­чают в достаточно полной мере опыт политических новаций XX в. с его двумя мировыми войнами, с разделом мира на два противоборствующих лагеря — социалистический и капитали­стический и возникновением движения за искоренение всех форм колониальной и неоколониальной зависимости слаборазвитых стран.

По этой версии Запад является создателем индустриальной цивилизации (т. е. современного общества и современной секуляри­зованной цивилизации), тогда как Восток (прежде всего Азия и

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

31

Африка) смог создать только относительно развитое аграрное общество и соответствующие религиозные и политические инсти­туты. По этой логике Запад универсален не в силу своей религи­озности, а в силу индустриальной цивилизации с ее формально-юридической и политической (административной) рациональностью и более эффективной организацией производства и товарного об­мена. Последним словом этого истолкования истории стало утвер­ждение американского футуролога Ф. Фукуямы о том, что запад­ная (либеральная) демократия является последней и окончательной формой правления, на которой призвано успокоиться человечество в своих поисках и экспериментах. Такое обобщение было сделано после развала мировой социалистической системы и окончания "холодной войны" между США и СССР в начале 90-х годов.

Наиболее предпочтительной в этой ситуации была и остается периодизация, принятая в науке всеобщей истории: древность, средние века и современность (период новой и новейшей истории). Именно этой периодизации мы и будем придерживаться в дальней­шем изложении. Разумеется, в тех случаях, когда существующая ( историография и сведения об эволюции права позволяют предста-1 вить право и государство как культурно-функциональные един-1 ства (культурно-исторические типы), в анализе этих явлений и! тенденций перемен вполне уместным будет использование резуль-[ татов исторической социологии в лице таких ее выдающихся пред-1 ставителей, как П.А. Сорокин, К. Ясперс, А. Тойнби и др. Культуры! (цивилизационные культуры) представляют собой более сложные! типы взаимодействий и взаимосвязей, чем общественные форма-! ции. Так, по толкованию Сорокина, внутри культурных систем! можно выделить три взаимосвязанных уровня, представленных! идеологическими, поведенческими и материальными системами/ Каждая из этих уровневых систем распадается на отдельные куль-1 турные системы — языка, искусства, этики, политики, экономики! и, разумеется, системы права, которые в совокупности создают в! процессе взаимодействия единую идеологию надсистемы (суперси-1 стемы), последняя же в свою очередь формулирует предельные и| всеобщие ценности, истины и доктрины.

Задачи учебного курса и его особенности

Своеобразие истолкования правовой истории во второй поло-| вине XX в. во многом обусловлено политическим опытом стран со-1 циализма и тех европейских стран, которые пережили кризис! либерально-демократического режима правления и в которых де-| мократический режим уступил место тоталитарному режиму (на-| Цистскому, фашистскому и фалангистскому). Последний в свою оче-1

32

Всеобщая история права и государства

редь обнаружил значительное сходство с режимом властвования древних деспотий с их завоевательными и поработительскими ус­тремлениями в отношении ближних и дальних народов и стран, а также собственного народа. Этот опыт, а также опыт социалисти­ческого переустройства позволяет по-новому взглянуть на ход истории и на ее объяснение с точки зрения исторического про­гресса.

Кроме того, известная автономность и неизменность неко­торых употребительных юридических конструкций или принци­пов государственного устройства и регулирования позволяет представить все основные исторические периоды и даже эпо­хи не как замкнутые и завершенные (эти акценты можно об­наружить в цивилизационном и формационном подходах), а, напротив, как отмеченные нередкими воспоминаниями о про­шлом и "забеганиями в будущее". Каждая эпоха и крупный ис­торический период обязательно включают и прошлое, и намет­ки на будущее и тем самым предстают в виде некоего непрек­ращающегося исторического процесса с элементами преемствен­ности и новизны. Все это дает возможность по-иному взглянуть на рубежные периоды истории права — первобытное догосудар-ственное право, право первых городов-государств, право фе­одального общества и право современного индустриального об­щества.

При этом дальнейший рост и увеличение исторического зна­ния во многом продолжает оставаться зависимым от знания, ему предшествующего, с которым он скреплен нитями понятийных, логических и фактических конструкций и сведений. Кроме того, историю права можно считать историческим введением в такие учебные дисциплины, как теория и философия права, конститу­ционное, гражданское и уголовное право, социальное законода­тельство, законодательство о государственной службе.

Беспомощная в своих объяснительных возможностях теория беспомощна и перед историческими тенденциями, которые, к ча­стому неудовольствию теоретиков, пронизывают современную практику и тем самым усложняют истолкование предмета науки о праве, теории права и т.д. История права — это также часть ис­тории общества, истории политической организации и способов вла­ствования, она участвует в выстраивании "родословной" многих со­временных понятий, институтов и правовых требований.

Предлагаемый курс лекций имеет целью содействовать при­обретению более глубоких, чем в школе, и упорядоченных знаний в области всеобщей истории права и государства, изучающей опыт зарубежных стран как основополагающую дисциплину в системе современного юридического образования. Главное внимание будет уделено изучению наиболее общих черт истории права и одновре-

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства                                                                                                                               33

менно характерных особенностей возникновения, функционирова­ния и последующих изменений правовых обычаев и законов от­дельных народов и стран в их взаимосвязи с властной деятельно­стью государства. Поскольку право древнее государства, это об­стоятельство подчеркнуто и в самом названии дисциплины, кото­рая именуется всеобщей историей права и государства, т.е. исто­рией права и государства стран мира, за исключением России; материалы из истории России будут привлекаться по мере необ­ходимости в качестве иллюстрации общих или характерных осо­бенностей становления правовых и государственных институтов и норм.

Другую важную задачу курса составляет ознакомление с луч­шими образцами законодательного искусства и творчеством выда­ющихся реформаторов и законодателей. Часть материала из этого наследия станет предметом семинарских обсуждений и самостоя­тельного изучения студентами. Самой общей задачей курса мож­но считать также оказание помощи студентам в выработке навыка восприятия права как неотъемлемого элемента культуры социаль­ного общения и относительно мирного и справедливого разреше­ния конфликтов, возникающих на лично-имущественной почве, с причинением вреда здоровью, имуществу, общественной нрав­ственности и т.д.

Наряду с приобщением к историческому опыту народов и государств и выработкой умения понимать складывающиеся тен­денции в правовых и государственно-властных отношениях боль­шое внимание уделено также способам обнаружения элементов сходства в историческом опыте отдельных народов и государств, в том числе тех, которые складываются под воздействием гло­бальных тенденций и перемен, таких, как социальное законода­тельство, защита прав человека, становление регионального международного права (история европейского права и институ­тов) и др.

Всеобщая история права исключает опасность чрезмерной спе­циализации, а также не позволяет игнорировать внешние условия возникновения и эволюции институтов права и государства. Она помогает выработке ориентации в окружающем мире народов и наций, проходящих в разное время те или иные стадии коллек­тивной общественной жизни — родо-племенной, государственной, Цивилизационной и др. Вот почему и сегодня можно согласиться с мнением русского историка середины XIX в. Т.Н. Грановского о том, что "образованность (в том числе, добавим от себя, правовая образованность. — В.Г.) сделалась необходимым условием могуще­ства для государств и созидательно-нравственной жизни для от­дельных лиц" (Грановский Т.Н. Полн. собр. соч.: В 2 т. Т. 1. СПб., 1905. С. 398). .

34

Всеобщая история права и государства

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

35

История права и современность. Освоение исторического опыта пользования основными правовыми конструкциями (лично-имущественные права и обязанности, преступление и наказание, право на участие в делах общества и государства), а также по­литическими и правовыми идеями (верховенство власти законов, а не людей) нередко производится в его мысленном сопоставле­нии с опытом современным. Это сравнение и сопоставление воз­можны с учетом трех позиций. Во-первых, сегодняшнее состояние и функционирование любого правового института есть лишь ча­стичный результат всей его предшествующей эволюции. Во-вто­рых, всякий институт представляет собой известный продукт од­ной или нескольких цивилизационных правовых культур, совре­менное состояние которых также является лишь частичным ито­гом предшествующей эволюции. Наконец, некоторые разновидно­сти правового опыта могут быть унаследованы современными пра­вовыми культурами от прошлого в той или иной степени преем­ственности или обновления, например опыт кодификации, наве­янный опытом времен Юстиниана, Наполеона или "нового курса" в США.

Овладение навыками предметного и методологического обсуж­дения истории права гарантирует от вольного или невольного впа­дения в две крайности постижения истории — в позитивистскую (следует изучать факты, одни только факты ушедшего периода и не поддаваться какому-либо влиянию современности) и в крайность презентизма (история есть-всего лишь современность, перенесен­ная в прошлое). Того и другого труднее всего избежать в обще­ственных науках, поскольку здесь в отличие от ботаники или хи­мии объект и субъект изучения до известной степени совпадают. В итоге общественная наука становится иной раз невольной "автоби­ографией общества", а соблюдать объективность в составлении та­кой автобиографии — трудноразрешимая задача. И хотя всякое новое знание многими нитями связано с предшествующим знанием об обществе, государстве и праве, сходство прошлых и современ­ных ситуаций лишь в крайне редких случаях имеет одинаковые причины и следствия. Таковыми скорее будут не политические и законодательные ситуации с выработкой и принятием решения, не ситуации выбора между законным и незаконным или между закон­ным и целесообразным (они более вариативны и случайны), а мо­ральный выбор между добром и злом. Вместе с тем следует счи­тать, что историческая память, включающая память о прошлом правовом опыте, формирует вместе с моралью тот нравственный климат, в котором живет данный народ, данная нация или, что более характерно для современной эпохи, народы данного истори­ческого региона (Европа, Ближний Восток, Дальний Восток, Ла­тинская Америка и др.).

Контрольные вопросы

Что изучает история права?

Какие методы используются при изучении истории права и государства?

Кого следует считать классиками науки истории права и го­сударства?

Что такое цивилизационная культура и какое отношение к ней имеет исторически сложившаяся правовая и политическая культура?

Какие задачи ставятся перед студентами и преподавателями курса истории права?

Литература

Полибий. Всеобщая история. Кн. 1. Разделение истории. Польза всеобщей истории // Всеобщая история: В 3 т. Т. 1. СПб., 1994. — Тойнби А. Постижение истории (Введение. Сравнительн. Исследо­вание цивилизаций). М., 1992. — Сорокин П.А. Человек. Цивилиза­ция. Общество / Пер. с англ. М., 1992. (Мыслители XX века). — Ясиерс К. Смысл и назначение истории / Пер. с нем. М., 1991. (Мыслители XX века). — Анкере Э. История европейского права / Пер. со шведск. М., 1994. — Потестарность: генезис и эволюция. СПб., 1997 (Гл. 2. Потестарность как архаическое лидерство (стар­шинство, предводительство, вождество). — Неволин К.А. Разделе­ние истории законов и законоведения по времени // Энциклопе­дия законоведения /1839/. СПб., 1997. С. 107 и ел. —Емельяно­ва И.А. Всеобщая история права в русском дореволюционном пра­воведении. XIX век. Казань, 1981.

Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

Раздел первый. Право и государство в древности