Тема 2. У истоков права и государства

Первобытное (догосударственное) право. — Изменения в праве с возникновением государства.

Первобытное (логосуларственное) право

Французский историк Люсьен Февр, один из обновителей со­временного исторического знания, обращал внимание на особую притягательность сегодня начальных периодов социальной истории, которая в конце XX в. вновь, как и во второй половине XIX в., стала объектом повышенного интереса благодаря очередному подъему этнографических исследований. Он, в частности, писал: "Сколько в них тайн, ждущих открытия, сколько забытых истин, жаждущих воскрешения. Это необозримые пустыни, среди кото­рых так и хочется —были бы только силы —-отыскать подземные источники и посредством упорного труда породить, вызвать из не­бытия оазисы новых знаний" (Бои за историю. М., 1991. С. 14).

Начальный пункт в выстраивании дальней ретроспективы со­циальной истории может быть (и часто бывает) самым разнообраз­ным: история семьи, история профессий, история взаимоотноше­ний между властью и знанием и др. Возможны и другие, нетради­ционные ракурсы восприятия опыта прошлого, например опреде­ление того, откуда берется на полотенцах орнамент с изображени­ем солнца или с растительным узором. Возможны и построения лин­гвистической направленности: как соотносятся термины "право" и "правда" в истории русской общественной мысли? когда впервые стали употребляться слова "монархия" и "демократия"?

Тема 2. У истоков права и государства

37

По замечанию американского историка начала века Дж. Виг-мора, история человеческой семьи и брака могла бы уместиться в тексте на одну-две страницы, если ее описать и изобразить схе­матически в основных разновидностях и этапах эволюции, либо она должна занять несколько объемистых томов, если последовательно обобщать опыт разных народов и стран во всех районах обитаемого мира. Точно так же можно подходить к истории права, отдельных его институтов, таких, как кровная месть, дарение, обмен и др.

Эволюция права, согласно Вигмору, напоминает не движение по линии прогресса, а скорее движение (сдвиги и перемены) толь­ко в абстрактных характеристиках правового поведения. Описание правового поведения может включать причинно-следственные объяснения (по схеме: причина и ее последствия), однако, как выясняется в ходе исторического изучения, перемены в описаниях законопослушного поведения состоят в переходе от менее абстракт­ных к более абстрактным описаниям. Такому описанию благопри­ятствует фактор постоянства в законопослушном поведении, кото­рый обнаруживается у самых разных народов на протяжении оп­ределенных эпох и фиксируется различными правовыми школами в тех или иных правовых системах — в системе германского, гре­ческого, европейского, вавилонского, египетского, японского или славянского права.

Согласно обобщению самого Вигмора, эволюция (сдвиги и пе­ремены) права происходит в следующих направлениях: от судей­ского правотворчества к стадии законодательственной деятельно­сти, от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной (Вигмор Дж.Г. Проблемы права. Его прошлое, на­стоящее и будущее. Литлтон, 1988. 1-е изд. — 1920).

Для понимания особенностей правового регулирования в дого-сударственном и на начальной стадии государственно-сплачиваемо­го общества существенны также переход от правового обычая к упорядочивающему и уточняющему письменному закону, от кулач­ного права (права силы) к примирительным и согласованным про­цедурам гражданского права и процесса. Г. Кельзен, известный австрийский правовед, автор "Общей теории права и государства" (1945 г.), различает три разновидности права — догосударственное (первобытное), государственное и надгосударственное (междуна­родное).

В последние десятилетия отечественная и зарубежная лите­ратура по истории культуры обогатилась новыми глубокими обоб­щениями, касающимися первобытного общества, социальной и политической эволюции древних обществ. Значительное место в этих исследованиях занял сравнительно-исторический метод, по­зволяющий обозревать обширнейшую картину развития ранней государственности, моральных и правовых институтов и обычаев

38

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

и т.д. При этом становится возможным выявлять не только чер­ты отличия социальных процессов в разных исторических регио­нах Древнего Востока и Запада, но и не менее существенные для их осмысления черты и элементы сходства и повторяемости.

Характерно, к примеру, что значение греческого слова "те­ория" и древнеиндийского слова, обозначающего ум, можно пе­редать с помощью одного и того же слова "смотрение", а цент­ральным понятием в нескольких религиозно-нравственных филосо­фиях является слово "путь" как обозначение ориентации помыс­лов, побуждений и повседневного образа жизни для религиозно-праведных людей (буддизм, даосизм, христианство, ислам).

Важную роль в уяснении происхождения права и государства выполняет современная наука о религиозно-мифологических воз­зрениях и социальных функциях мифа в первобытном обществе. Миф обычно излагает сакральную историю, повествует о событи­ях, происшедших в достопамятные времена "начала всех начал", о деяниях сверхъестественных существ и проявлениях их сверх­могущества, которые становятся образцом для подражания в лю­бом значительном проявлении человеческой активности. "Миф рас­сказывает, каким образом реальность благодаря подвигам сверхъ­естественных существ достигла своего воплощения и осуществле­ния, будь то всеобъемлющая реальность, космос, или только ее фрагмент: остров, растительный мир, человеческое поведение или государственное установление" (Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1995. С. 15—16).

П.А. Сорокин, русский социолог, один из крупных знатоков истории культуры, утверждает, что каждая культура имеет некий ряд деления человеческих поступков и событий в оппозиционных категориях, таких, как "правый и неправый", "рекомендуемый и запрещаемый", "святой и дьявольский", "моральный и немораль­ный", "законный и незаконный".

Это деление прослеживается еще в примитивных обществах, затем в греко-римской и западной культуре и далее до наших дней. Оппозиционные компоненты могут принимать градации меры или степени, например правильный — более правильный — са­мый правильный. В оценках неправильных поступков также име­ется своя градация: преступление — проступок — нарушение (во французском и русском дореволюционном праве), фелония — мис-диминор (в англосаксонском праве). Правильные и неправильные поступки могут принять и более усложненный классифицирован­ный вид. Например, поступок может характеризоваться как геро­ический, праведный, священный или дурной, святотатственный (Сорокин Я. Социальная и культурная динамики. Т. 2. Нью-Йорк, 1962. С. 524, англ. изд.).

Тема 2. У истоков права и государства

39

Право — один из важных структурных элементов первобыт­ной социальной культуры, куда помимо права входят язык, род­ственные связи, социальная организация, магия, религия и искус­ство (Леви-Строс Кл. Структурная антропология. 1951).

Общие черты первобытного права. Для права, действовав­шего в первобытном обществе, характерны две особенности, ко­торые частично будут унаследованы и на стадии перехода от правового обычая к законоустановлениям государственной влас­ти. Это, во-первых, казуистичность права, или регулирование по принципу "если — то — иначе", и, во-вторых, объективизм, или стремление к точному уяснению того, что произошло, с по­мощью вещественных доказательств и словесных подтверждений. Эволюция (изменение) права совершает движение в следующих направлениях и в следующих формах правового регулирования и контроля: от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной и моногамной, от судейского посредни­ческого миротворчества к стадии законодательной и судебной ак­тивности государственной власти или правителей племен и про-тогосударственных властных образований. Преемственными эле­ментами в переходе от обычного права к закону можно считать нацеленность того и другого на поддержание мирного социаль­ного общежития, порядка и справедливое разрешение возника­ющих конфликтов личного или имущественного характера, на­казание за нарушение запретов различного назначения — быто­вого, обрядового и т.д.

Обычное право поначалу — это орудие поддержания порядка без участия государственно-властного администрирования.

К основным мерам и санкциям в первобытном обществе можно отнести осуждение со стороны общественного мнения рода-племе­ни в лице соплеменников. В случае измены человек превращался в изгоя, в "вольную птицу" (Fogelfrei), однако в человека "без роду, без племени", и потому его можно было убить, как дико­го зверя, по собственной воле и безнаказанно. Существовали так­же месть и примирительные процедуры и, наконец, штрафы ("тариф поранений").

Одна из наиболее мощных потребностей в правовом регулиро­вании возникла в процессе совместного общинного землепользова­ния — коллективного, соседско-семейного и т.д. С ростом производ­ства продуктов потребления и продуктообмена надлежащее регу­лирование получает также имущественный статус и другие лич­ные права членов семьи (в том числе жен и детей), имуществен­ное и священно-начальственное положение носителей обществен­ных функций — организационных, распределительных, военных, судебных, священнических и др.

40

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Если правила поземельного пользования или внутрисемейно­го разделения труда и его продуктов составляют древнейшие пра­вила — регуляторы правового общения на основе традиции и обы­чая, то в области наказания за преступления их образует, по всей видимости, принцип равного возмездия, или возмещения причи­ненного личного и имущественного вреда (талион).

Вначале этот принцип признавал взаимные права на месть, которые затем трансформировались в обычай принимать денежное вознаграждение (выкуп), во многом зависевшее от воли обеих сторон и не связанное с каким-либо принуждени­ем. В некоторых случаях право личной мести трансформирова­лось в религиозно-культовый обычай обязательной мести по образу и подобию обычая жителей Древней Палестины "мстить за кровь".

Переход от мести к композиции (букв, возмещение, т.е. выкуп) как альтернативе кровной мести произошел не без помо­щи публичной власти. Вот как его объясняет Максим Ковалев­ский. В древности месть грозила личности и имуществу обидчи­ка. Когда обидчик скрывался, мститель ограничивался тем, что захватывал его имущество. Со временем вместо фактического захвата имущества стало практиковаться добровольное согласие об уступке мстителю части имущества обидчика. Затем в какой-то период государственно-организованного быта представители власти начинают считать необходимым и желательным ограни­чить право обязательного участия в мести и в композиции (воз­мещение ущерба выкупом). Не решаясь сразу отменить стародав­ний обычай, в силу которого родственники считают себя соли­дарными с обиженным, они делают из обязательной мести и за­меняющей ее платы месть необязательную, по выбору самих родственников (Ковалевский М. Первобытное право. М., 1880. Вып. 1. С. 80). Возникает для расчетов в таких случаях целый "тариф поранений" (Р. Дарест). Он сосуществует с разновидно­стями расчетов, которые были у древних кельтов-ирландцев, — "цена крови", "покупка жен" и др.

Согласно ст. 5 академического списка Русской Правды, если кто повредит руку и она отпадет или усохнет, то плата составит 40 гривен, а если будет повреждена нога и она начнет хромать, то дело примирения, происходящего между детьми виновного и детьми потерпевшего (на них лежит обязанность мести) предостав­лялось друзьям ("тогда чада смирять"). По обычному праву бре-тонов, а также по законам англосаксов в правление Этельберта, если сломят бедро, то платят 12 шиллингов, а "если хромать начнет, то друзья решат" (см.: Черри К. Развитие карательной власти в древних общинах / Пер. с англ, и примеч. П.И. Люблин­ского. СПб., 1907).

Тема 2. У истоков права и государства

41

История происхождения наказаний. Наказания в первобыт­ном обществе носят скорее моральный, чем правовой, характер и тесно взаимосвязаны с религиозными дозволениями и запретами, а также общественным контролем за их соблюдением. По обобще­нию немецких историков Штейнмеца и Оппенгеймера, наказания эти имели следующую градацию по мере их тяжести и опасности (степени страха, который они вызывают у соплеменников): изме­на, чародейство, святотатство и другие преступления против ре­лигии, преступления против половой нравственности, отравления и родственные преступления, нарушения охотничьих правил.

Измена воспринималась как самое опасное преступление, ко­торое грозит гибелью для общины, и потому вызывала единодушное всеобщее негодование. По сообщению Тацита об обычаях древних германцев, "изменников и перебежчиков вешают на деревьях, ма­лодушных, не участвующих в битве и позорных телом (а болезнен­ное тело считалось вместилищем нечисти), топят в болоте, наложив сверху хворост". Даже по римским понятиям гражданин, учинивший измену, терял право гражданства и рассматривался как внешний враг, которого можно убить при встрече без посредства суда.

Чародейство, вероятно, самое первое по времени и самое распространенное из всех первобытных преступлений (Оппенгей-мер Г. Историческое исследование о происхождении наказания // Новые идеи в правоведении. Сб. 3: Эволюция преступлений и на­казаний. СПб., 1914. С. 1—84). Наказания вызывались страхом пе­ред тайными силами, которые колдуны могут вызвать и затем не в состоянии остановить или направить. За причинение осознанно­го вреда чародейными средствами колдуну полагалась кровная месть или наказание смертной казнью. Даже за предсказание смерти у индейцев племени куна тоже полагалась смерть. Колду­нов также обвиняли и наказывали за простое заболевание (сгла­зил, навлек дурную чару), за причинение эпидемии, но его же могли благодарить за отсрочку дождя и другие аналогичные бла­годеяния в нужный момент.

В римскую древность, по свидетельству юриста Павла, "зна­комые с тайным искусством подвергались казни посредством остав­ления на растерзание зверей или распятия на кресте. Сами же маги сжигались живьем. Никто не мог иметь у себя магических книг" (книги подлежали конфискации и сожжению, а сам человек ссылался на остров, людей низшего звания казнили). "Не только осуществление этой профессии, но даже знакомство с нею было воспрещено".

Святотатство подразумевало убийство и употребление в пищу мяса священного животного, в котором воплощалось племен­ное божество. Аналогично воспринимались разбитие камня-фети­ша, загрязнение колодца, в котором обитает дух, повреждение де-

42

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

рева, служащего ему жилищем, разрушение могилы, вокруг ко­торой витает душа, и др. Иногда наказанию подвергали тех, кто нарушал запрет вкушать определенную пищу.

Самыми распространенными преступлениями против половой нравственности были кровосмешение и прелюбодеяние. Кровосме­шение, по существующим поверьям, оскорбляет духов и навле­кает бедствия на всю страну, если в этом повинен царь, либо оскверняет всю деревню. Оно является причиной появления уро­дов, которые воспринимались носителями и накопителями вре­доносной магической энергии. Алеуты считали кровосмешение причиной неурожая.

Прелюбодеяние не везде считалось предосудительным, если оно добровольное (добровольная проституция девушек и женщин, храмовая проституция). Один из юридических терми­нов, которым его охарактеризовали древние римляне, звучит как кража пользования (furtum usus). Соблазнение девушки вос­принимали как уменьшение рыночной стоимости ее при вступ­лении в брак (за это деяние полагалась месть либо денежное возмещение отцу). Любопытный обычай, связанный с умыкани­ем невесты, существовал у древних славян. Девушку можно было похитить, если она в момент похищения находилась у воды: вода считалась священным местом и делала этот просту­пок дозволенным.

Отравление было разновидностью действий, связанных с осу­ществлением первобытной магии, и также подлежало наказанию. Нарушение охотничьих правил вело к отлучению от племени. Если кто-то спугнул животных до начала охоты, это считалось свято­татством.

Поскольку первобытное право выступает преимущественно в роли правил по примирению конфликтующих родов и семей, су­дейские функции в таких конфликтах чаще всего выполняли су­дьи из числа посредников, которых выбирали сами конфликтую­щие стороны. В описании обязанностей и процедуры суда посред­ников у горцев Кавказа (сванов) М. Ковалевский выделил следую­щие черты. Посредники-примирители (медиаторы) приносили клят­ву в том, что они отнесутся к делу как к своему собственному. Эта клятва давалась в ответ на вопрошание родственника потерпевше­го: "Клянетесь рассмотреть дело по справедливости, не отвлека­ясь родством, не искажая смысла фактов, точь-в-точь, как если бы оно было вашим собственным? В случае же нарушения вами этой клятвы пусть род ваш будет несчастным до светопреставле­ния и идет затем в ад". Затем выслушивалась присяга сторон уже в ответ на требование судей: "Мы заставляем вас принять прися­гу в том, что наше решение будет исполнено вами: если вы не подчинитесь ему и не выполните его в точности, пусть падет на

Тема 2. У истоков права и государства

43

вас ответственность за нарушение присяги, как за себя, так и за нас". Приговор посредников был окончательным и обжалованию или пересмотру не подлежал.

Ковалевский обратил также внимание на еще одну характер­ную особенность обычного права горцев — множественность куль­турных влияний, которые получили отражение в обычном праве. Он перечисляет восемь различных семейств религиозных и куль­турных влияний, среди которых упоминает древнеиранское вли­яние, греческие и римско-византийские влияния, "влияние хри­стианства, канонического и Моисеева права", влияние арабов и принесенного ими шариата, а также — из наиболее поздних — русское влияние (Закон и обычай на Кавказе. Т. II. М., 1890).

В истории права различают иногда две основные стадии, две социально-культурные эпохи развития — дозаконного и законоус-тановленного права. Первую эпоху называют эпохой кулачного права (Faustrecht), вторую — эпохой цивилизованного частного и публичного права.

Законы, как и правовой обычай, служат преградой (ср. огра­да закона) для произвола держателей власти и соотечественников в их взаимных правовых притязаниях и необходимом общении. Они являются также средством защиты слабых (вдов, сирот) против сильных, соплеменников (сограждан) против чужеземцев и т.д. В то же время законы как орудие контроля и регулирования с самого начала были средством закрепления социально-группового неравен­ства и господства правящего меньшинства над остальным большин­ством.

Вместе с тем законы со временем стали выполнять следую­щие необходимые социально полезные функции:

поддержание и охрана порядка, защита сограждан от физи­ческого насилия, воровства и грабежей;

регламентация пользования и передачи собственности; опре­деление разновидностей преступления и наказания, а также от­ветственности за нарушение договоренностей;

упорядочение организации и деятельности судов, министер­ской власти, полномочий законодательных учреждений и отдель­ных носителей государственной власти.

Изменения в праве с возникновением государства

Право и государство возникают не одновременно и не оди­наково во всех районах обитания человека, поэтому история права вынуждена следовать тому течению событий и перемен в пользо­вании правом или аппаратом власти, которое имело место в ис­тории древней и отчасти средневековой.

44        Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Шесть тысяч лет до н.э. на Земле проживало всего 5— 6 млн человек и не могло проживать более 10 млн: это число определяли охота и собирательство Если бы население было большим, это привело бы к истощению источников жизнеобес­печения. Лишь с переходом к агрикультуре эти источники уве­личились и начался бурный рост населения. К I в. н.э. население достигло уже 250 млн, а в первой половине XIX в. оно возрос­ло до 1 млрд человек. По некоторым подсчетам, благоприятные условия для разделения и профессионализации труда, для воз­никновения цивилизации и государства как ее атрибута сложи­лись к 5-му тысячелетию, когда уже научились мореплаванию, изобрели колесо, металлургию, горшечное производство и появи­лись зачатки письма (Тойнби А. Человечество и Мать-Земля. Лондон, 1978. С. 589—591, англ. изд.).

Вместе с общественным разделением труда возникло деление населения на различные классы, профессии, а также различие в образе жизни. Среди этих разделений самым важным оказалось разделение на "правящее меньшинство и производящее большин­ство" (Тойнби А. Постижение истории. Лондон, 1977. С. 26, англ, изд.). Тойнби считает подобное разделение первым результатом организованного труда, который в свою очередь стал первым ша­гом на пути к возникновению цивилизации. Более последователен историк Р. Редфилд, автор работы "Примитивное общество и его трансформация" (1953 г.), приравнивающий возникновение циви­лизации к возникновению городов-государств, в которых сложились "административная элита", "грамотное духовенство" и "професси­оналы искусств".

Вся история социальных общностей (коллективностей) рас­падается на два больших периода — период племенной жизни и период национальных государств. Соответственно и право, ко­торое сосуществовало с родо-племенным или государственным устроением, может быть представлено, как мы в этом убежда­емся, в двух разновидностях — как первобытное право и ко­дифицированное право государственно-организованного обще­ства.

Уже на стадии родо-общинных отношений большое значение придавалось первоначалам (истокам) обычаев, ритуалов и других коллективных человеческих установлений. По мнению современных антропологов, изучающих эти процессы и явления, концепция сверхъестественной власти и связанные с ней правила этикета выполняли функцию санкционирования власти и освящения проис­ходящего социального расслоения первобытного общества. Этой же, цели содействовали первичные обязательные правила поведения, в которых еще не дифференцированы различные заповеди соци­ального регулирования, такие, как правовые, нравственные, мо-

Тема 2. У истоков права и государства

45

ральные, религиозно-культовые, процедурные и иные нормы и правила. Таковы, например, некоторые нормы Свода законов Хаммурапи о морально-предосудительных и общественно опасных преступлениях, направленных против нравственности и нормаль­ного проведения судебного разбирательства (нормы о наказаниях за лжесвидетельства).

С возникновением крупных надплеменных общностей и затем государства отношения кровного родства ослабевают, однако и в этих условиях миф об общем происхождении длительное время удерживается, особенно в небольших и замкнутых городах-госу­дарствах. С упрочением государственной власти, с новым упорядо­чением отношений зависимости и подчинения в расслаивающемся родо-племенном сообществе (расслоение на знать и незнатных со­племенников, разделение функций вождя на периоды мира и вой­ны, обособление функций жреца-целителя от функций пророка-ми­стика и др.) происходит интенсивная разработка правил распреде­ления и пользования землей и продуктами совместного либо раз­дельно-группового труда (собиратели, охотники, скотоводы, зем­ледельцы).

Надлежащее регулирование получает имущественное положе­ние членов семьи, в особенности женщин и детей, а также иму­щественный и сакрально-начальственный статус носителей обще­ственных обязанностей — организационных, распределительных, воинских, судебных, культово-обрядных. Видоизменяются или уточняются санкции за отклонение от требований обычая, закона, административного распоряжения чиновного представителя госу­дарственной власти.

Изменяется система принуждения. В родо-общинных коллек­тивах оно опиралось на моральные санкции, поддержанные обы­чаем и ритуалом (высмеивание, предостережение, угроза сверхъ­естественной карой, общественное осуждение и нередко изгнание из племени). Роль физического наказания повысилась позднее, с появлением специального аппарата насилия и потребности в уве­личенном наборе приемов и средств принуждения. Большое значе­ние имело также возвеличение сакрального авторитета общинного и надобщинного лидера (старейшины, вождя), которое стало бла­гоприятным сопутствующим фактором в переходе от родо-общин­ных связей к административно-территориальным и в переработке традиционных социальных и моральных норм в духе новых, над­племенных религиозно-этических доктрин, которые оправдывали приспособление старых норм к новой социально-политической об­становке.

Преобладание традиционных, опирающихся на обычай и ав­торитет давности социальных, моральных и правовых норм вело к устойчивой солидарности участников родо-общинной жизни

46        Часть I. История права и государства в древности и в средние века

'даже в конфликтных ситуациях. Сакральное возвеличение прави­теля позволяло искусственно возвысить его авторитет в одном или сразу нескольких племенах, усилить его посреднические воз­можности при разрешении конфликтов, поскольку его слово и ре­шение преподносились как непосредственное выражение высшей воли, которую уже нельзя было оспорить (подробно об этом см.: Васильев Л.С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983. С. 52 и ел.).

Промежуточным итогом подобных изменений становится организация, названная чифдом, или вождество (от англ, chief-dom) — территориальное объединение родов и племен под на­чалом одного правителя, в котором различные общины иерархи­чески соподчинялись этому правителю и группировались вокруг некоего центра, поначалу бывшего, как правило, и местом осу­ществления общих религиозно-обрядовых действий. Здесь же вокруг храмового комплекса проживало основное население про-тогосударства, с помощью которого правитель подчинял себе пе­риферийные поселения и устанавливал в ходе завоевательных походов вассально-зависимые отношения с соседними протогосу-дарствами.

Создание государственно-властных учреждений (законода­тельных, административных, судебных, военных, налоговых, ка­рательных), равно как и централизованное административно-ко­мандное регулирование лично-имущественных и политических прав сограждан при помощи законов и незапрещаемых и неотме­няемых обычаев, следует отнести, по всей видимости, к разряду социальных изобретений длительного действия. Лишь в Новое вре­мя возникла задача преобразования государства административно-командной законности в правовое государство — государство обо­собленных и равновесных ветвей власти и гарантий в пользовании правами человека и гражданина.

Мысль о законе как своеобразном изобретении дошла до нас от древних греков в формулировке софистов. Следует иметь в виду, что именно в Греции зародилось представление о том, что все право, которым мы пользуемся, можно подраз­делить на естественное и искусственное и что закон прави­теля или народного собрания также подлежит проверке на его соответствие природным или разумным человеческим законам, а потому законодательство предстает делом творческим и обя­зывающим его творцов к соблюдению определенных требований и правил.

Согласно новейшим историческим воззрениям на происхож­дение государства, оформление государственной властной орга­низации на базе родо-племенной не создает само по себе ради­кального обновления ни в системе общественно-властного уп

Тема 2. У истоков права и государства

47

I

равления, ни в процессе социально-группового и профессиональ­ного расслоения. Дело в том, что феномен социального рассло­ения и иерархического соподчинения известен и примитивному общественному устройству, как в этом можно убедиться с уче­том ранее обсуждавшихся фактов и обобщений. Первобытное об­щество может выглядеть не только эгалитарным, но и в опре­деленной степени иерархизированным (взрослые — молодежь, вождь племени — старейшины — народное собрание), специали­зированным (охотники и их семьи, остающиеся в месте оседло­го проживания).

Обобщая социальную историю права в его связи с истори­ей государства, П.А. Сорокин отмечает, что право возникло вме­сте с человеческим обществом, но задолго до возникновения государства и что еще до возникновения государства появились "основные правовые явления — закон, власть, суд и регулировка всех важнейших взаимоотношений членов общества". И далее он заключает: "Государство, как определенная форма общежития, важно для истории права тем, что в эпоху государственной жизни право сделало огромные шаги в своем развитии; за этот период отдельные виды права весьма отчетливо отдифференци-ровались, правовые институты приобрели отчетливые формы, официальное право и государство и технически и по содержа­нию прогрессировало" (Сорокин П.А. Элементарный учебник об­щей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 131).

В современных дискуссиях относительно достоинств и несо­вершенств эволюционной трактовки социальной истории (Л. Мор­ган, Г. Спенсер) утверждается, что мнение о роли разделения тру­да как движущей силе перемен не более истинное, чем другие со­ображения, например о роли социальной солидарности (О. Конт, Э. Дюркгейм, П. Кропоткин), о способах регулирования власти и чувства эксплуатации (К. Маркс, М. Вебер), о легитимации влас­ти или о социальной активности и взаимодействии. Заслуживает самого пристального внимания также ряд аспектов жизнедеятель­ности государства в период его становления, таких, как учрежде­ния по сбору ресурсов и способ их последующего распределения между различными социальными группами, зависимость этих про­цессов от сложившегося разделения труда, характерного для дан­ной общности. Не менее существен также вопрос о способах вы­явления элит, которые сформировались в определенный момент и осуществляют определенную организацию, и различении интере­сов основных групп, возникающих под воздействием разделения труда. Наконец, весьма большое значение имеет происхождение коллективных представлений и общего миропонимания, опять же

48

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

формирующихся теми элитами, которые ведают ориентациями и "кодексами" социального поведения.

С учетом сказанного было бы неоправданным упрощением сводить процесс возникновения государства только к структур­ной дифференциации политических функций, или к символичес­кой дифференциации космоса, или к автоматической взаимоза­висимости между видоизменениями общественного разделения труда и формами функциональной деятельности властвующих группировок.

Сложность взаимоотношений между общими целями госу­дарства и задачами правящего слоя была хорошо известна древним философам. Так, Платон замечает в этой связи, что "если обозначить одним именем способность того искусства, которое правит всеми прочими и печется как о законах, так и вообще о всех делах государства, правильно сплетая все во­едино, то мы по справедливости назовем его политическим" (Политик, 305е).

Существенна в таких взаимоотношениях действенность (дей­ствительность) права, правовых установлений и требований. И дело не сводится только к тому, что некто из власть имеющих в опре­деленное время и в определенном месте устанавливает норму за­кона. Более существенной является норма, которую Г. Кельзен на­звал "молчаливой". В данном случае имеется в виду согласие, ко­торое дается согражданами на то, что, собственно, должно испол­няться (законы, 10 заповедей, заповеди Христа о любви к ближ­нему и к врагам своим и т.д.). Эту норму Кельзен отнес к разряду высших и назвал ее "основной" как общий источник действеннос­ти и действительности всех норм, принадлежащих к одному поряд­ку, их общего основания действительности (Келъзен Г. Чистое уче­ние О праве Ганса Кельзена: Сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 67— 70, 102).

Еще одной разновидностью новых истолкований ранних эта­пов социальной и политической истории можно считать крити­ку европоцентризма в истории права и государственности. Име­ется в виду традиция, утверждающая, что все великие евро­пейские монархии являются наследницами городов-республик Греции и Рима. Именно эта традиция впервые в лице Аристо­теля противопоставила западные режимы восточным, как демок­ратические и либеральные — деспотическим. Однако современ­ные исторические исследования демонстрируют, что и восточ­ные государства имеют в ряде случаев договорный и автоном­но-обособленный характер, даже пребывая в рамках больших империй. Полисное общество по сути дела существовало задолго до Греции и создало традиции, из которых мог развиваться и сам классический полис. Что касается средневековых европейс-

Тема 2. У истоков права и государства

49

ких государств, то социальное и правовое общение здесь в зна­чительно меньшей степени было продуктом античной договорной традиции, чем местного обычного права, основанного на имму-нитетных привилегиях, полученных от королевской власти.

Традиция возводить начало свободы и равноправия только к торговой по происхождению практике греческих городов стала се­годня оспариваемой, поскольку аналогичная практика и аналогич­ное начало обнаруживаются в опыте древних городов-государств Месопотамии. Наследие последних четко прослеживается в ислам­ских и левантийских обществах и лишь изредка в европейских юридических традициях (например, в римском праве, выросшем в земледельческом обществе).

Само слово "свобода" впервые зафиксировано, по свидетель­ству С. Крамера, автора книги "История начинается в Шумере", в городе Лагаш в 3-м тысячелетии до н.э. Именно сравнительное изучение общественных и правовых институтов нескольких исто­рических регионов позволяет выйти за рамки региональных и ло­кальных цивилизаций и культур "во имя больших синтезов", если употребить для такого случая выражение исследователя полити* ческой истории народов мира Г. Моска. В результате цивилизаци-онные культуры и отдельные учреждения будут рассматривать­ся не как случайные сочетания учреждений, правил, техниче­ских достижений и результатов усилий творческого меньшинства, а как весьма устойчивые способы социальной организации и пра­вового общения, которые появляются в определенный историче­ский момент — с ростом городов, появлением письменности и но­выми трансформациями в организации средств и орудий произвол-, ства и т.д.

В ходе становления и оформления науки всеобщей истории в прошлом веке ее создатели видели одну из главных ее задач в содействии более основательному пониманию существующих обще­ственных учреждений и отношений, прежде всего семейных, об­щинных и государственно-властных. Для этого и пришлось заново изучать происхождение и обстоятельства перемен тех правовых и политических учреждений, которые составляли и продолжают со­ставлять структурные элементы общества и цивилизационной культуры. Самым очевидным и бесспорным примером такой много­вековой культуры долгое время считалась европейская цивилиза­ция и культура. Однако богатство и многосторонность влияний древних цивилизаций так называемого Востока — египетской, ме-сопотамской — на европейскую склоняло многих исследователей к рассмотрению исторического опыта человека в более широких гео­графических и цивилизационных характеристиках и в границах всего обитаемого мира.

50

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Большую помощь в воссоздании средствами науки картины учреждений и нравов первобытной и последующих эпох в прошлом веке оказывали достижения исторической и юридической этногра­фии, а также данные археологии, языкознания; можно добавить еще и смело заявившую о себе на рубеже веков генетическую (историческую) социологию, вобравшую основные результаты пе­речисленных выше социальных наук. Основательность выводов и обобщений юридико-этнографических исследований Г. Спенсера, Р. Маурера, М. Ковалевского, А. Поста оказалась настолько впе­чатляющей, что была поставлена задача "уяснения высших зако­нов и условий для всей прошедшей и для всей настоящей жизни целого человечества" (Стоянов А.Н. Исторические аналогии и точ­ки соприкосновения новых законодательств с древним миром. Харь­ков, 1883. С. 2).

Изучая быт и нравы горцев Кавказа в конце XIX столетия, М. Ковалевский обратил внимание на родственность их правовых обычаев и начальных политических форм с другими весьма отда­ленными народами. Так, например, сваны жили в то время рода­ми и нераздельными семьями в так называемой Вольной Сванетии под началом избираемых старейшин. В другой части населенной сванами территории, именуемой Княжеской Сванетией, они пре­бывали еще под началом князя. Главный доход князя составляли штрафы с преступников (за убийство — 300 руб., за воровство — 200 и за ранение — 100 руб.), а также приношения с поминок, с празднеств и угощения крестьян.

Преступления влекли за собой двоякого рода последствия — частное вознаграждение и публичную пеню. "Невольно перено­сишься мыслью в ту отдаленную эпоху, — замечает в этой свя­зи исследователь, — когда одинаково в Германии, Англии и Франции сверх виры взимался еще так называемый fredus... или когда в России, согласно Русской Правде, годовщина, или воз­награждение роду убитого, не устраняла "виры", или "прода­жи", в пользу князя" (Закон и обычай на Кавказе. Т. П. М., 1890. С. 20).

Самыми значительными результатами в создании всемирной истории общественных, политических и правовых учреждений стали исторические теории О. Конта, К. Маркса, Г. Спенсера, Н. Данилевского, а в следующем столетии — концепции О. Шпенглера, А. Тойнби, П. Сорокина и К. Ясперса. Среди пра­воведов можно назвать исторические концепции Г.С. Мэна, М. Ковалевского, П. Виноградова, которые обозревали право и государство от возникновения до современного их состояния и тенденций перемен.

О связи первых стадий первобытной истории человечества с современностью удачно высказался К. Ясперс в предисловии

Тема 2. У истоков права и государства

51

1948 г. к работе "Истоки истории и ее цель": "Между в сотни раз более длительной доисторией и неизмеримостью будущего лежат 5000 лет известной нам жизни, ничтожный отрезок необозримого существования человечества. Эта история открыта и в прошлое и в будущее. Ее нельзя ограничить ни с той, ни с другой стороны, чтобы обрести тем самым замкнутую картину, полный самодовле­ющий ее образ. В этой истории находимся мы и наше время. Оно становится бессмысленным, если его заключают в узкие рамки се­годняшнего дня, сводят к настоящему. Цель моей книги — содей­ствовать углублению нашего осознания современности".

Первобытное право, изначальное право догосударственного общения было переплетением правил и требований социалъно-об-щежителъного (обрядового, культового) назначения с требовани­ями биологического (кровнородственного, половозрастного и т.д.), а также космического и природно-климатического назначения, и в этом своем качестве оно унаследовано государственно-органи­зованным обществом позднейших исторических периодов и эпох, где подвергается не только необходимой рецепции и перетолко­ваниям, но также новой адаптации к меняющимся потребностям и обстоятельствам управленческой и нормоустановительной дея­тельности.

Право на этой стадии включает некое древнее правило, от­меряющее границу дозволяемого и запрещаемого, а также проце­дуру его осуществления и предстает неким общепризнанным воп­лощением справедливости, даже если эта справедливость несет на себе родимые пятна нравов семейных, родовых и местных терри­ториальных. Право это может быть при этом правом сильного, но и оно предстает в некоем балансе уравновешенности с правилами обряда, обычая, которые всегда нацелены на успешное выжива­ние рода и общины со всеми его участниками — сильными и сла­быми, взрослыми и детьми и т.д.

Следующей исторически возникающей формой правового об­щения становится общение на основе индивидуализируемых по сословному или по профессиональному принципу прав и привиле­гий. Таков по преимуществу быт древних и средневековых госу­дарств. На смену ему приходит политическое и правовое общение в условиях провозглашенного всесословного равенства и верховен­ства власти народа. В этом общении все граждане равны перед за­коном. Здесь за каждым индивидом признается определенный набор прирожденных и неотчуждаемых прав, которые и задают новый исторический контур пониманию и обеспечению правовой .(законной) справедливости и свободы. Это справедливость, кото­рая в процессе своей реализации так или иначе соотносится с Цравнозаконием, свободой и заботами по достижению и обеспече-|нию общего блага.

52        Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Контрольные вопросы

Что такое первобытное право?

Что происходит с первобытным правом после возникновения

государства?

Какие обычаи правового назначения являются наиболее жи­вучими на протяжении ряда исторических эпох?

Литература

Ковалевский ММ. Первобытное право. Вып. 1—2. М., 1886. —• Васильев Л.С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983' (Гл. 1). —Аннерс Э. История европейского права / Пер. со шведск. М., 1994 (Гл. 1. Примирительное право родового строя). — Обыч­ное право и правовой плюрализм / Отв. ред. Н.И. Новикова, В.А. Тишков. М., 1999. — Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999 (Гл. 1. Традиционная юридическая система).