II. КВАЛІФІКАЦІЯ ПОВТОРНИХ ЗЛОЧИНІВ

У кримінальному праві повторністю злочинів (ст. 42 КК) називається вчинення особою вдруге злочину, в якому згідно з кримінальним законом передбачена ознака повторності незалежно від того, чи була ця особа притягнута до відповідальності за попередній (перший) злочин. У широкому розумінні повторність означає повторення чого-небудь (вислову, вчинку), зробити щось знову, ще раз те саме, вдруге1.

Практичне значення поняття повторності злочинів полягає в тому, що в одних кримінально-правових нормах одиничний злочин (вчинок) не відрізняється від злочину-діяльності2, а в інших закон значно посилює кримінальну відповідальність за вчинення злочину вдруге, повторно. Статті кримінального закону, що передбачають відповідальність за шпигунство (ст. 57 КК), диверсію (ст. 60 КК), пропаганду війни (ст. 63 КК), бандитизм (ст. 69 КК), контрабанду (ст. 70 КК), тілесні ушкодження (статті 101— 106 КК), ухилення від сплати аліментів на утримання дітей (ст. 114 КК) чи на утримання непрацездатних батьків (ст. 116 КК) та багато інших, встановлюють кримінальну відповідальність за такі діяння, які були вчинені як один, одиничний злочинний акт, так і за множинність — повторність і неодноразовість таких злочинних актів. Кількість злочинних актів не впливає на кваліфікацію діяння і має значення лише для визначення ступеня суспільної небезпечності вчиненого та особи винного.

У багатьох інших кримінально-правових нормах встановлено відповідальність за злочинну діяльність, що проявляється у вигляді повторності або неодноразовості вчинення таких злочинів, вчинення їх систематично чи у вигляді промислу. Такими є ч. 2 ст. 75, ч. 2 ст. 79, ч. 2 ст. 80, ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 82, ч. 2 ст. 83, ч. З ст. 84, п. "з" ст. 93, ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 118, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 143, ч. 2 ст. 144, ч. 2 ст. 168, ч. 2 ст. 169, ч. 2 ст. 170 та деякі ін. Ці кримінально-правові норми не можуть застосовуватися до одиничних злочинів, оскільки їх обов'язковими ознаками згідно з законом є вчинення діяння повторно, неодноразово, систематично чи у вигляді промислу.

Таким чином, кримінально-правові норми або звужують міру кримінальної відповідальності, виключаючи таку ознаку, як кількість одиничних проявів злочинної діяльності, або посилюють відповідальність за повторне (неодноразове, систематичне) вчинення таких злочинів. Це значить, що кримінальне законодавство поділяє норми на такі: а) які можна застосувати лише до одиничних злочинів, і б) які можна застосувати лише до повторних (неодноразових, систематичних) злочинів. Віднесення злочинного діяння до однієї з цих норм становить головну практичну проблему кваліфікації повторних злочинів.

Повторність як кваліфікуюча обставина, що передбачена кримінальним законом, має свої характерні ознаки. Першою з них є вчинення двох або більше злочинів однією особою. Не створює повторності вчинення двох чи кількох відокремлених дій, які є об'єктивною стороною одного злочину. Наприклад, скуповування і продаж товарів при спекуляції (ст. 154 КК), виготовлення, придбання чи зберігання вогнепальної зброї (ст. 222 КК) і т. ін.

Не створюють повторності кілька тотожних епізодів одного злочину (продовжуваного), що охоплені одним умислом (наміром). Продовжуваним називається злочин, що складається з кількох тотожних злочинних актів, які поєднані одним умислом і спрямовані на досягнення однієї загальної мети. Всі злочинні акти продовжуваного злочину мають спільну (одну) суб'єктивну сторону, і тому вони утворюють один злочин. Продовжуваний злочин складається з кількох самостійних відокремлених діянь, кожне з яких може мати, а може й не мати всіх ознак завершеного злочину; всі окремі діяння, що утворюють продовжуваний злочин, об'єднані єдністю умислу, єдністю мети; оскільки продовжуваний злочин має єдину суб'єктивну сторону (умисел) і єдину мету для всіх діянь, що його утворюють, то він є одиничним злочином і кваліфікується за однією статтею Кримінального кодексу, не утворюючи повторності.

Продовжуваним злочином може бути, зокрема, викрадення майна окремими частинами при умислі викрасти ціле (автомобіль, будматеріали, певна сума грошей тощо) або при обмані покупців та деяких інших злочинах. Початком продовжуваного злочину є вчинення першого злочинного акту. Закінчується продовжуваний злочин:

1) вчиненням останнього злочинного акту; або

2) явкою з повинною; або

3) затриманням винного і припиненням його злочинної діяльності.

Визначення моменту закінченого продовжуваного злочину має значення для:

1) застосування строків давності притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 48 КК);

2) застосування акта амністії (ст. 54 КК);

3) призначення виду і міри покарання (ст. 39 КК). Оскільки продовжуваний злочин — злочин одиничний, то важливо відрізняти його від повторності і навпаки. Продовжуване розкрадання, наприклад, державного майна кваліфікується за ч. 1 ст. 81 КК і карається позбавленням волі на строк до 3 років. А повторне розкрадання такого майна кваліфікується за ч. 2 ст. ст. 81 КК і карається позбавленням волі на строк до 6 років, тобто вдвічі суворіше. Тому дуже важливо в кожній кримінальній справі встановити і довести — вчинене діяння утворює один продовжуваний злочин чи повторність злочинів. У тих випадках, коли у винного після першого злочинного діяння за певних обставин виник новий умисел, вчинений ним злочин не може бути продовжуваним, а значить кваліфікується як повторність.

Відмежування одного продовжуваного злочину від повторності чи відмежування повторного вчинення злочину від продовжуваного злочину є однією з найскладніших проблем кваліфікації злочинів. Пленум Верховного Суду України, враховуючи це, роз'яснив, що продовжуваним злочином визнається неодноразове вчинення тотожних злочинних дій, які мають загальну мету, охоплюються одним єдиним умислом винного і становлять у своїй сукупності один злочин3. Тобто головною ознакою продовжуваного злочину є єдність умислу для всіх вчинених дій. Повторне вчинення злочину, навпаки, характерне тим, що кожен епізод (дія) вчиняються з новим умислом. Відмежування повторності від одного продовжуваного злочину вимагає ретельного дослідження та аналізу умислу винної особи щодо кожного епізоду вчиненого злочину. Практика свідчить, що саме ці ознаки діяння не досліджуються належним чином.

Наприклад, вдруге вчинений насильницький статевий зв'язок не завжди утворює повторність діяння, що підпадає під ознаки ч. 2 ст. 117 КК. Насильницькі статеві акти, що вчинювалися за одним наміром, без тривалої перерви у часі становлять один продовжуваний злочин. Президія Житомирського обласного суду в справі Д. виправила помилку районного суду, який кваліфікував дії Д. за ч. 2 ст. 117 КК як повторне зґвалтування. Суд встановив, що Д. на квартирі П. зґвалтував сплячу Н. і незабаром там же знову вчинив щодо неї такий самий злочин із застосуванням погроз. Президія обласного суду у своїй постанові зазначила, що, кваліфікуючи дії Д. за ч. 2 ст. 117 КК, суд припустився помилки, оскільки виходив з того, що Д. зґвалтував потерпілу Н. повторно, тобто вчинив ще один самостійний злочин. Проте зазначені злочинні дії було вчинено щодо потерпілої без перерви в часі, засуджений мав єдиний умисел, тому їх не можна розглядати як самостійні злочини. Всі ці дії повністю охоплює ч. 1 ст. 117 КК як один продовжуваний злочин4.

У постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини" від 27 березня 1992 р. зазначається, що в тих випадках, коли винний без значної перерви у часі, діючи з єдиним умислом, вчинив два або більше статеві акти з однією і тією ж потерпілою, то його дії не можуть кваліфікуватися як зґвалтування, вчинене повторно5.

Одним продовжуваним злочином є одержання посадовою особою в кілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання обумовлених дій. У таких випадках кваліфікувати діяння як повторне вчинення злочину немає підстав. У постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про хабарництво" від 7 жовтня 1994 р. вказується, що одержання хабара, дача хабара і посередництво в хабарництві слід розглядати як вчинені повторно, коли один і той же злочин особа вчинила два і більше разів і притягується за них до відповідальності6.

Так, судова колегія Верховного Суду України обгрунтовано визнала винним С. у повторному одержанні хабарів. Він працював контролером ВТК дослідного заводу і за безконтрольне визначення якості здаваної продукції брав з робітників заводу хабарі.

Одночасне одержання посадовою особою хабара від кількох осіб кваліфікується як вчинене повторно, якщо хабар передається за вчинення різних дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а посадова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від кількох осіб. Отже повторність (неодноразовість) одержання хабара — це не об'єднане єдиним умислом одержання кількох хабарів від однієї особи чи кількох осіб.

Повторне одержання хабара не потребує додаткової кваліфікації ще й за ч. 1 ст. 168 КК, адже ч. 2 ст. 168 КК охоплює як перший, так і наступні злочини. У тому разі, якщо один з цих злочинів був закінчений, а інший — незакінчений або якщо особа вчинила один злочин як виконавець, а інші — як організатор чи пособник, то її дії кваліфікуються в першому випадку за ч. 1 ст. 168, ст. 17 та ч. 2 ст. 168 КК, а в другому — за ч. 1 ст. 168, ст. 19 та ч. 2 ст. 168 КК як закінчене одержання хабара та замах на повторне одержання хабара чи співучасть у повторному одержанні хабара.

Таким чином, повторність злочинів за суб'єктивними ознаками істотно відрізняється від продовжуваних злочинів.

Цікавий  приклад  продовжуваного  злочину  навів В.П. Малков. Одна жінка випадково побачила в магазині гарні жіночі туфлі, які їй дуже сподобались. Вона вирішила їх викрасти. Але продавці видавали для примірки лише одну туфлю. Злодійка попросила для примірки туфлю на ліву ногу і викрала її. На другий день вона знову прийшла до магазину і попросила для примірки туфлю на праву ногу і теж викрала її. Районний суд засудив цю жінку за повторне дрібне викрадення державного майна. В.П.Малков переконливо довів помилку суду, оскільки вона вчинила один продовжуваний злочин, умисел якого у неї виник одного разу тоді, коли вона вперше побачила ці туфлі і вирішила їх (обидва) викрасти7.

Продовжуваний злочин виключає повторність, а повторність виключає продовжуваний злочин. Тому не можна визнати обгрунтованим твердження про те, що продовжуване викрадення може і повинно розглядатися водночас і як систематичне, неодноразове, повторне, а іноді і вчинюване у вигляді промислу8. Одиничне (продовжуваний злочин) не може бути множиною (повторність, неодноразовість), а множина не може бути водночас і одниною9. Крім того, таке розуміння повторності виключає можливість відмежувати її від одного продовжуваного злочину, а отже руйнує теоретичні та практичні основи кваліфікації таких злочинів.

При кваліфікації повторності (неодноразовості, систематичності) не враховують злочини:

1) за якими минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності (ст. 48 КК) або строки давності виконання обвинувального вироку (ст. 49 КК);

2) за якими знято чи погашено судимість (ст. 55 КК);

3) за якими особа була звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 10, ст. 50, ч. 2 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 2 ст. 170, ч. 2 ст. 222 та ст. 22910 КК.

Пленум Верховного Суду України у своїх постановах не раз відзначав, що злочин не може кваліфікуватися як повторний, якщо судимість за раніше вчинений такий злочин знято чи погашено у встановленому законом порядку або на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до відповідальності за раніше вчинений злочин, а також у випадках, якщо винну особу у встановленому законом порядку звільнено від кримінальної відповідальності10.

Що стосується кваліфікації нового злочину, вчиненого особою, яку було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 51 КК, то з цього приводу є різні міркування. Деякі автори вважають, що звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею матеріалів справи до товариського суду (п. 2 ч. 1 ст. 51 КК) повністю і назавжди виключає кримінальну відповідальність за злочин11. Тому вчинений цією особою наступний злочин не може кваліфікуватися як повторний. Здається, що такий висновок необгрунтований. Вчинення нового злочину особою, до якої було виявлено довіру і міру покарання було замінено мірою громадського впливу, свідчить про її злісну неповагу до закону. Ця особа заслуговує на суворішу оцінку її поведінки. Отже немає ніяких підстав вважати новий злочин як такий, що його вчинено вперше12.

Так само і злочин, вчинений особою, яку було передано на поруки, повинен вважатися повторним, якщо він був вчинений у межах строків поручительства, тобто протягом 2 років з дня передачі цієї особи на поруки (п. 12 ст. 41 КК). По-перше, Пленум Верховного Суду України в наведених постановах не вказує на пункти 2 і 4 ст. 51 КК як підстави безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. По-друге, згідно із законом (ч. 5 ст. 51 КК) особа, яку передано на поруки, звільняється від кримінальної відповідальності умовно, тобто її можна притягнути до кримінальної відповідальності, якщо протягом одного року ця особа не виправдала довіри трудового колективу і він відмовився від поручительства. Отже, вчинення нового злочину особою, яку передано на поруки, є підставою для відмови від поручительства, для притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за вчинення попереднього злочину (у зв'язку з вчиненням якого її було передано на поруки) і для кваліфікації нового злочину як вчиненого повторно.

Другою характерною ознакою повторних злочинів є те, що вони однорідні або становлять один і той же склад злочину. Наприклад, у примітці до ст. 81 КК зазначається, що викрадення чужого майна буде повторним, якщо винна особа раніше вже вчинила такий самий злочин або один із злочинів, передбачених статтями 69, 86, 86', 140—144, 223, 2283, 2292, 22917 та 22914 КК.

У багатьох статтях Кримінального кодексу України передбачається підвищена кримінальна відповідальність за повторне вчинення таких самих злочинів:

— недозволений перехід державного кордону (ч. 2 ст. 75);

— розкрадання державного або колективного майна (ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 82, ч. 2 ст. 83, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 86 та ч. 2 ст. 8б2);

— викрадення чужого індивідуального майна (ч. 2 ст. 140,' ч. 2 ст. 141 та ч. 2 ст. 143);

— неодноразове вчинення спекуляції (ч. 2 ст. 154), неодноразове одержання хабара (ч. 2 ст. 168);

— незаконна порубка лісу (ч. 1 ст. 160) та інші.

Злочин кваліфікується повторно незалежно від того, чи був цей другий злочин (як і попередній) закінченим, чи це був лише замах на вчинення злочину, а також незалежно від тієї ролі, яку виконував винний при вчиненні злочину — чи був він виконавцем, організатором, підмовником чи пособником злочину. Повторна спроба вчинити один і той же злочин (вбити, зґвалтувати, викрасти, одержати чи дати хабар тощо) без перерви в часі не утворює повторності як кваліфікуючої ознаки злочину.

У разі вчинення особою кількох злочинів, одні з яких були закінчені, а інші — ні, незакінчені злочини кваліфікуються окремо з посиланням на відповідну частину ст. 17 КК13. Повторне вчинення одного і того ж виду посягання на чуже майно, передбаченого статтями 81—84, 86—862 та 140—144 КК, кваліфікується лише за ч. 2 цих статей. Додатково кваліфікувати перший злочин ще й за ч. 1 даної статті не потрібно. Але якщо особа вчинила кілька посягань на чужу власність різними способами (таємно і відкрито, з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, чи з насильством, що є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого тощо), то перший злочин кваліфікується окремо за ч. 1 відповідної статті, а інші, як вчинені повторно, — за ч. 2 цієї самої статті КК14.

За загальним правилом, вчинення особою двох злочинів, передбачених різними частинами однієї статті КК, кваліфікується лише за тією частиною цієї статті, яка передбачає більш тяжкий злочин і суворіше покарання. При цьому, як зазначив Пленум Верховного Суду України, всі кваліфікуючі ознаки мають бути вказані в постанові про притягнення особи як обвинуваченого, в обвинувальному висновку і в мотивувальній частині вироку15. Така кваліфікація злочинів грунтується на тих підставах, що кримінальний закон, встановлюючи відповідальність за повторний злочин, враховує цю кваліфікуючу ознаку, що значно обтяжує вчинення злочину і відповідальність та суттєво підвищує міру покарання за нього. Наприклад, крадіжка державного майна, вчинена вперше (ч. 1 ст. 81 КК), карається позбавленням волі на строк до 3 років, а вчинена вдруге, повторно (ч. 2 ст. 81 КК) — на строк до 6 років, тобто вдвічі суворіше; крадіжка індивідуального майна, вчинена вперше (ч. 1 ст. 140 КК), карається позбавленням волі на строк до 3 років, а вчинена вдруге (ч. 2 ст. 140 КК), — на строк до 7 років.

З цього загального правила Пленум Верховного Суду України передбачив два винятки. У постанові Пленуму "Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини" від 27 березня 1992 р. зазначається, що при вчиненні двох і більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 117 КК, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в цьому злочині, а в іншому — закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів. Крім того, Пленум визнав, що зґвалтування потерпілої без обтяжуючих ознак, а потім повторне зґвалтування за наявності ознак, передбачених ч. З або ч. 4 ст. 117 КК, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за ч. 1 ст. 117 КК і відповідно ч. З або ч. 4 цієї статті. В таких випадках кваліфікувати дії винного за ч. 2 ст. 117 КК не потрібно (п. 12)16. На чому ж грунтується кваліфікація двох випадків зґвалтування за ч. 1 ст. 117 і за ч. 2 ст. 117 КК? Адже і ч. 2 ст. 117 КК значно підвищує покарання за зґвалтування, вчинене вдруге (від 5 до 10 років позбавлення волі проти від 3 до 8 років позбавлення волі у ч. 1 ст. 117 КК). Крім того, такого обгрунтування немає і в законі — у ч. 1 ст. 42 КК встановлено, що окремо кваліфікуються діяння, передбачені різними статтями кримінального закону. У цій статті зовсім не йдеться про сукупну кваліфікацію (і призначення покарання) злочинів, передбачених різними частинами однієї і тієї ж статті кримінального закону. Таким чином, кваліфікація двох випадків зґвалтування за ч. 1 ст. 117 і за ч. 2 ст. 117 КК не узгоджується з позицією законодавця.

Професор А.Ф. Зелінський намагався обгрунтувати таку кваліфікацію тим, що вона підкреслює особливість особи серед об'єктів кримінально-правової охорони17. Професор В.П. Малков вважає, що кваліфікація повторного зґвалтування лише за однією ч. 2 ст. 117 КК не охоплює всього скоєного18. Але чого не охоплює в цьому разі ч. 2 ст. 117 КК В.П. Малков не вказує. У своїй праці він не пояснює, а чи охоплює ч. 2 ст. 81 КК (або ч. 2 ст. 140 КК, як і будь-яка інша норма, що передбачає відповідальність за повторне вчинення злочину) злочин, що був вчинений першим? Аргументація А.Ф. Зелінського і В.П. Малкова, на нашу думку, не є переконливою. У більшості випадків норми про відповідальність за повторне вчинення злочину викладені словами: "ті ж дії, вчинені повторно" (ч. 2 ст. 62, ч. 2 ст. 75, ч. 2 ст. 1472, ч. 2 ст. 1473, ч. 2 ст. 1552, ч. 2 ст. 168, ч. 2 ст. 2062, ч. 2 ст. 227' та ч. 2 ст. 229' КК) або "те саме діяння, вчинене повторно" (ч. 2 ст. 118, ч. 2 ст. 206', ч. 2 ст. 223, ч. 2 ст. 227' та ч. 2 ст. 228 КК), тобто закон однозначно і безпосередньо вказує на врахування діяння, передбаченого ч. 1 відповідних статей. Отже, норми кримінального закону про відповідальність за повторне вчинення злочину враховують (охоплюють) вчинення першого (попереднього) злочину, і тому ці злочини не можна кваліфікувати за сукупністю різних частин однієї і тієї ж статті закону. Академік В.М. Кудрявцев обгрунтовано стверджує, що у випадках вчинення особою спочатку злочину, передбаченого ч. 1 певної статті КК, а потім повторного вчинення злочину, передбаченого ч. 2 тієї самої статті, все скоєне потрібно кваліфікувати лише за ч. 2 цієї статті КК19. Насправді немає ніяких підстав кваліфікувати повторне вчинення злочину подвійно (за ч. 1 і ч. 2 відповідних статей), оскільки прагнення охопити кваліфікацією вчинення першого і другого злочинів залишається марним при скоєнні третього, четвертого,... десятого злочину. Такі випадки кваліфікації повторних злочинів підпадають під дію загального правила: кваліфікований вид складу злочину має пріоритет (переваги) над простим (головним) складом злочину20.

Третьою характерною ознакою повторності є вчинення злочинів, що її утворюють, у різний час, послідовно, а не одночасно. Ця особливість повторності визначається законом. У багатьох статтях кримінального закону повторність визначена словами: "вчинення злочину особою, яка раніше вчинила такий злочин" (п. "з" ст. 93, ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 2291, ч. 2 ст. 2293, ч. 2 ст. 2296, ч. 2 ст. 22913, ч. 2 ст. 22915, ч. 2 ст. 22916 та ч. 2 ст. 22917 КК). Тобто між злочинами, що утворюють повторність, є якась певна перерва в часі. Ще більшою є перерва в часі між злочинами, повторність яких у законі визначається словами: "вчинення злочину особою, раніше судимою за такий же злочин" (ч. 2 ст. 79, ч. 2 ст. 80, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. З ст. 168, ч. 2 ст. 170 та ч. 2 ст. 206 КК).

Нарешті четверта характерна ознака повторності — вчинення злочину вдруге лише у випадках, передбачених законом. Тобто повторність як кваліфікуюча ознака злочину утворюється вчиненням злочину вдруге не взагалі, не в будь-якому випадку, але лише тоді, коли повторність безпосередньо вказана у диспозиції кримінально-правової норми. Зокрема шахрайство, вчинене після розбою, є повторним (ч. 2 ст. 83 і 143 КК), а розбій, вчинений після шахрайства, повторним не буде; зґвалтування, вчинене після зґвалтування, є повторним (ч. 2 ст. 117 КК), а заподіяння тілесних ушкоджень, вчинене після заподіяння тілесних ушкоджень, не є повторним, оскільки така повторність законом не передбачена (статті 101—106 КК).

Таким чином, повторністю називається вчинення особою двох або більше таких же однорідних злочинів у випадках, передбачених кримінальним законом.

Чинне кримінальне законодавство України передбачає 2 види повторності:

1) повторність як обставина, що обтяжує відповідальність (п. 1 ст. 41 КК);

2) повторність як кваліфікуюча ознака злочину, що передбачена статтями Особливої частини КК.

Повторність як обставина, що обтяжує кримінальну відповідальність, не впливає на кваліфікацію діяння. Її враховує суд лише при призначенні міри покарання за злочин, вчинений вдруге (втретє і більше). Ця повторність має загальний характер — вона поширюється на всі без винятку випадки вчинення двох чи більше злочинів. У постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини" від 29 червня 1994 р. (п. 3) судам вказується, що відповідно до п. 1 ст. 41 КК "вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, є обставиною, що обтяжує відповідальність, У зв'язку з цим необхідно враховувати її при призначенні підсудному покарання... Для визнання злочину повторним не має значення, чи було особу раніше засуджено за вчинення злочину. Вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, може відповідно до закону розглядатися як кваліфікуюча обставина або обставина, що обтяжує відповідальність, лише за умови, коли винність у раніше вчиненому злочині встановлена вироком і судимість за нього не знята або не погашена, або коли судом встановлено, що раніше вчинений злочин обгрунтовано поставлено особі за вину в даній справі"21.

Згідно із законом суд має право не визнати повторне вчинення злочину обставиною, що обтяжує відповідальність. Це може бути тоді, коли один із вчинених злочинів був необережним або коли вчинені злочини занадто відрізняються тяжкістю заподіяної шкоди (наприклад, при заподіянні смерті після умисного заподіяння легкого тілесного ушкодження).

Повторність як кваліфікуюча ознака злочину, що встановлена у багатьох статтях Особливої частини КК, має значення головним чином для кваліфікації діяння. Певний злочин може кваліфікуватися за відповідною кримінально-правовою нормою як повторний лише у таких випадках:

1) якщо особа вчинила два і більше злочинів, передбачених цією кримінально-правовою нормою;

2) якщо ця норма містить ознаку повторності вчинення цього злочину;

3) якщо не минули строки притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за перший (попередній) злочин, або якщо особу не було звільнено на законних підставах від кримінальної відповідальності за перший злочин, або якщо судимість за перший злочин ще не було знято чи погашено.

Наявність у чинному законодавстві двох видів повторності призводить до їх конкуренції. Вирішується вона на користь повторності як кваліфікуючої ознаки. Пленум Верховного Суду України вказав щодо цієї конкуренції, що враховувати додатково при призначенні покарання пом'якшуючі чи обтяжуючі обставини, які містяться в диспозиції статті Особливої частини кримінального закону, як ознаки злочину, недопустимо22. Таке рішення зумовлене тим, що у випадках повторності як кваліфікуючої ознаки злочину підвищену суспільну небезпечність і тяжкість злочину вже врахо-. вано у статті Особливої частини КК, а тому немає потреби ще раз брати їх до уваги при призначенні покарання.

Взагалі треба зазначити, що наявність у кримінальному законодавстві України двох видів повторності не є достатньо обгрунтованим. Крім того, законодавче визначення і застосування повторності як ознаки, що обтяжує кримінальну відповідальність і посилює покарання, є невдалим. По-перше, як відзначають дослідники, в кримінальній справі майже ніколи не буває зрозуміло, чи врахував суд повторне вчинення злочину чи ні, оскільки в кримінальній справі це ніяким чином не позначається23. По-друге, за таким законодавчим визначенням повторності вона в одній кримінальній справі може бути врахована двічі, а в іншій — жодного разу. Ні перевірити, ні довести, ні спростувати цього не можна, оскільки в справі, як правило, ніяких позначок про врахування повторності немає. Пленум Верховного Суду України не раз відзначав, що суди не завжди забезпечують суворе виконання вимог закону про врахування характеру ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винного та обставин справи, які пом'якшують відповідальність24, що недопустимо подвійно враховувати при призначенні покарання пом'якшуючі чи обтяжуючі обставини вчинення злочину25. Доцільно було б мати у загальній частині кримінального закону одну загальну норму про посилення покарання за повторне вчинення злочину. Ця норма могла б мати таку редакцію:

"У разі вчинення особою злочину вдруге (повторно) покарання їй призначається у подвійному розмірі. Враховуючи обставини вчинення злочинів, суд може зменшити призначене покарання, але не більше як на чверть".

На кваліфікацію злочинів суттєво впливає наявність окремих видів повторності. Чинне кримінальне законодавство України виділяє кілька таких видів: неодноразовість вчинення злочину (ч. 2 ст. 1472, ч. 2 ст. 1473, ч. 2 ст. 154 та ч. 2 ст. 1552 КК), систематичність (ч. 2 ст. 160 і ч. 2 ст. 162 КК) та вчинення злочину у вигляді промислу (ч. 4 ст. 213 КК). Ці види повторності характеризуються кількістю вчинених злочинів та взаємопоєднаністю.

Неодноразовість — вчинення злочину два і більше разів26, більше як два рази. Діяння кваліфікується за ознакою неодноразового його вчинення у випадках вчинення одного й того ж злочину більше як 2 рази, якщо ця ознака зазначена у диспозиції певної статті кримінального закону. Деякі дослідники намагаються знайти відмінність неодноразовості від повторності вчинення злочину. Професор В.П. Малков свої пошуки завершив не дуже вдалими висновком: "Під неодноразовістю злочинів слід розуміти вчинення особою двох і більше тотожних діянь, за які вона ще не була засуджена"27. Але ж і повторна крадіжка (ч. 2 ст. 81 і ч. 2 ст. 140 КК) підпадає під таке визначення, хоч вона і не називається неодноразовою.

Але такі пошуки — марнування часу. І повторність, і неодноразовість відрізняються лише від одиниці — вчинення чогось один раз. А зроблене щось вдруге є вже повторенням, вчиненим більше як один раз, тобто двічі. Отже, будь-яка повторена, вчинена вдруге дія є повторною, вчиненою не один раз (неодноразово). Тому повторність і неодноразовість законодавці вживають як юридичні синоніми для визначення злочину, вчиненого вдруге, втретє і т. ін., тобто більше як один раз. Наприклад, кваліфіковані види одержання (ч. 2 ст. 168 КК) і давання (ч. 2 ст. 170 КК) хабара останнім часом уже кілька разів змінювалися з повторності на неодноразовість і навпаки. Юридична сутність такої кваліфікуючої ознаки цих злочинів ніяким чином не змінювалася. Тому кваліфікація повторних злочинів і злочинів, вчинених неодноразово, нічим не відрізняється.

Систематичне вчинення злочину характеризується не тільки певною кількістю вчинених злочинів, а й деякою їх взаємопоєднаністю, взаємопов'язаністю. Сукупність цих злочинів поєднується метою і мотивами вчинення їх. Систематичне вчинення злочинів — така злочинна діяльність, яка має минуле і майбутнє — вже вчинено кілька злочинів (не менше як три — інакше це буде неодноразовість вчинення злочинів) і ще припускається вчинення не меншої кількості, бо не буде системи.

За ознакою систематичного вчинення кваліфікують не тільки злочини, об'єктивні ознаки яких визначаються терміном "систематично" (ч. 2 ст. 160 і ч. 2 ст. 162 КК), а й багато інших, які тільки й можуть вчинюватися систематично. Такими є, наприклад, держання дому для вживання або виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 2294 КК), організація або держання дому для вживання одурманюючих засобів (ст. 229" КК) та деякі інші.

Можуть бути вчинені систематично і ті злочини, що мають адміністративну преюдицію, — випуск або реалізація недоброякісної продукції (ст. 147 КК), порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю (ст. 1483 КК), порушення правил адміністративного нагляду (ст. 196' КК) та деякі інші.

Вчинення злочину у вигляді промислу (злочинний промисел) є вчинення злочину з корисливих мотивів, систематично, з метою отримати істотний прибуток як засіб до існування. Злочинний промисел є кваліфікуючою ознакою ч. 4 ст. 213 КК — заздалегідь не обіцяного збуту або придбання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом. Хоч треба зазначити, що злочинний промисел, передбачений ч. 4 ст. 213 КК, майже неможливий, бо така діяльність раніше стане співучастю, ніж промислом. Адже вона дає злочинцеві, який здобуває майно за рахунок вчинення злочинів, обгрунтовані підстави розраховувати на таке сприяння йому в реалізації здобутого. Придбання здобутого злочинами як промисел може бути лише тоді, коли набувач майна матиме зв'язок з багатьма (різними) злочинцями, що трапляється дуже рідко. Вивчаючи практику застосування ст. 213 КК я знайшов лише один такий випадок у м. Одесі28.

Систематично можуть вчинюватися й інші злочини, які не мають такої кваліфікуючої ознаки, але мають корисливу мотивацію і припускають певну систему вчинків, спрямованих на досягнення однієї спільної (загальної) мети — наживи: виготовлення підроблених грошей (ст. 79 КК), виготовлення спиртних напоїв і торгівля ними (ст. 149 КК), спекуляція (ст. 154 КК), обман покупців (ст. 155 КК) і замовників (ст. 155' КК), підроблення документів (ст. 194 КК), держання домів розпусти і звідництво (ст. 210 КК) та деякі інші.

Отже, головним у кваліфікації повторних злочинів є відмежування повторних від одиничних злочинів. Одиничний, або один, злочин (на відміну від множини злочинів) — поняття власне юридичне, а не кількісне за рахунком дій, наслідків, що настали, вчинених епізодів тощо. Одиничним називається злочин, передбачений однією кримінально-правовою нормою, яка містить лише один склад злочину. Одиничний злочин характеризується єдністю всіх його елементів: а) має один і той же безпосередній об'єкт посягання і злочинні наслідки, зокрема заподіяні тілесні ушкодження; б) вчинюється однією або кількома тотожними діями — нанесення кількох ударів, кілька епізодів розкрадання чужого майна; в) вчинюється за одним видом вини — умисно чи необережно.

Визначення ознак одного, одиничного злочину має вирішальне значення для кваліфікації повторних злочинів, оскільки дає можливість відмежувати їх. Відмінність одиничного злочину від повторних злочинів полягає в тому, що одиничний злочин має одиничність у всіх своїх елементах — в об'єкті, об'єктивній стороні (дії та наслідки) та в злочинному намірі. Повторність, навпаки, становлять дві чи багато злочинних дій, які не мають спільних об'єктивних і суб'єктивних ознак, крім того, що їх вчинила Одна особа. Повторність — вчинення особою двох або більше злочинів, відповідальність за які передбачена однією або різними кримінально-правовими нормами. Повторність може бути передбачена й однією статтею закону, наприклад самовільне зайняття земельної ділянки (ч. 1 ст. 199 КК) і самовільне будівництво (ч. 2 ст. 199 КК). Повторність можуть утворювати всі діяння, які є: а) готуванням до вчинення злочину, б) замахом на вчинення злочину, а також діяння, виконані безпосередньо виконавцем злочину та вчинені у співучасті, тобто дії організатора, підмовника і пособника.

Таким чином, повторність від одиничного злочину відрізняється вчиненням однією особою двох або більше злочинів, передбачених однією і тією ж кримінально-правовою нормою або різними кримінально-правовими нормами, кожний з яких становить окремий вид злочину та є підставою кримінальної відповідальності.

Велика вада чинного КК України полягає в тому, що він не визнає повторними злочини, передбачені статтями 58, 59, 69, 70, 78, 100, 101, 102, 109, 110, 119, 120, 156, 159, 176', 1764, 1833-184, 1872—1875, 188—1895, 190— 1901, 198, 207—2082, 211—212, 215 та 228—229, і за повторне (неодноразове, систематичне) вчинення їх не посилює відповідальності. Такі законодавчі недоліки призводять до того, що зґвалтування двох (чи більше) потерпілих кваліфікується як вчинення двох злочинів і карається згідно зі ст. 42 КК за сукупністю вчинених злочинів, а заподіяння, наприклад, тяжких тілесних ушкоджень двом (або більше) потерпілим кваліфікується і карається як один злочин. Якби навіть злочинець заподіяв тяжкі тілесні ушкодження (ст. 101 КК) десятьом або двадцятьом потерпілим одночасно чи в різний час, то і тоді його діяння кваліфікуватимуться і каратимуться як один злочин, тобто як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Згідно зі ст. 42 КК України сукупність злочинів характеризується такими ознаками:

1) вчинення однією особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або частинами статей кримінального закону (різними кримінально-правовими нормами);

2) вчинення однією особою злочинів, що мають різні юридичні ознаки, тобто передбачені різними статтями кримінального закону;

3) за вчинені злочини особа ще не притягалася до кримінальної відповідальності і не була за них покарана.

Зазначені у ст. 42 КК України ознаки сукупності злочинів мають значення і для кваліфікації злочинів, які становлять сукупність. При цьому треба мати на увазі, що кваліфікація злочину здійснюється не за статтею кримінального закону, а за кримінально-правовою нормою, оскільки переважна більшість статей чинного КК України містить не одну, а кілька кримінально-правових норм.