Глава 3. Теоретико-правовой анализ регулирования военно-служебных отношений

3.1. Возникновение военно-служебных отношений

Военная служба, с одной стороны, является обязанностью граждан Российской Федерации, привлекаемых к ней по призыву, являющейся одной из форм конституционной обязанности по защите Отечества, а с другой - правом поступать на нее в добровольном порядке, тем самым реализуя свой конституционный долг по защите Отечества. Однако не каждое лицо может быть привлечено к военной службе или поступить на нее и, следовательно, не у каждого лица могут возникнуть военно-служебные отношения, поскольку для этого необходимы определенные условия.

А.Ф. Ноздрачев под условиями поступления на государственную службу имеет в виду фактические обстоятельства, имеющие юридическое значение, исключительно при наличии которых и могут возникнуть государственно-служебные отношения*(342). А.Т. Вахидов под условиями поступления граждан на военную службу по контракту предлагает понимать предусмотренные действующим законодательством обстоятельства, при которых такое поступление становится возможным*(343). Таким образом, наличие необходимых условий является предпосылкой возникновения государственно-служебных или военно-служебных отношений. Само же отношение возникает при наступлении юридического факта, с которым связывается начало военной службы. Однако кроме соблюдения условий привлечения или поступления на военную службу необходимо наличие оснований возникновения военно-служебных отношений, которые также юридические факты бывают двоякого рода:

1) события, например достижение призывного возраста;

2) волевые действия лица, имеющего право требовать заключения с ним контракта о прохождении военной службы.

Наличие предусмотренных законом оснований возникновения военно-служебных отношений является важной юридической гарантией, с одной стороны, реализации конституционного права на труд при поступлении на военную службу в добровольном порядке, а с другой - юридической обязанности граждан по привлечению на военную службу по призыву.

Следовательно, возникновение военно-служебных отношений правомерно лишь в том случае, если одновременно есть следующие три обстоятельства его возникновения:

1) есть указанные в законе основания;

2) соблюден нормативно установленный порядок;

3) есть юридический акт, с которым связывается возникновение военно-служебного правоотношения.

С одной стороны, основания возникновения военно-служебных отношений выступают конкретными юридическими обстоятельствами, с которыми законодатель связывает наступление юридических последствий в виде юридические обстоятельства, выступающие в роли предпосылок возникновения военно-служебных отношений. Привлечение или поступление на военную службу представляет собой сложный юридический состав, систему юридических фактов, необходимых для наступления правовых последствий - возникновения военно-служебных отношений. Для граждан, привлекаемых на военную службу по призыву и поступающих на нее в добровольном порядке, фактические составы различны.

Для призыва граждан на военную службу необходимо наличие российского гражданства, достижение установленного в законе возраста, наличие необходимого состояния здоровья, отсутствие установленного законом основания освобождения от военной службы или отсрочки от нее. По нашему мнению, не совсем точен В.Б. Исаков, который считает, что совокупность указанных фактических обстоятельств (плюс сам акт призыва) порождает для гражданина комплекс прав и обязанностей, связанных с прохождением военной службы*(344), поскольку для возникновения военно-служебных отношений у призывника необходимо наступление юридического факта, связанного с началом военной службы (например, убытие из военного комиссариата субъекта Российской Федерации*(345)), а также включением его в списки личного состава конкретной воинской части (учреждения, организации).

При поступлении граждан на военную службу в добровольном порядке кроме наличия российского гражданства, достижения установленного в законе возраста, наличия необходимого состояния здоровья и других условий для возникновения военно-служебных отношений, необходимо наступление юридического факта, связанного с началом военной службы, - вступление в силу контракта о прохождении военной службы.

Таким образом, под условиями возникновения военно-служебных отношений, по нашему мнению, следует понимать юридические требования, предъявляемые к личности привлекаемого или поступающего на военную службу. Такими условиями являются гражданство; достижение определенного возраста; годность по состоянию здоровья, профессионально-психологические качества; уровень образования, профессиональной и физической подготовки.

Перечисленные условия, за исключением уровня образования, профессиональной и физической подготовки, являются общими, как для поступающих на военную службу по контракту, так и для привлекаемых на нее по призыву, однако имеют и существенные отличия, на которых остановимся более подробно.

Гражданство как обязательное условие для прохождения военной службы существовало не всегда и не во всех армиях.

1. Гражданство как обязательное условие для прохождения военной службы существовало не всегда и не во всех армиях. В Римском государстве в императорский период армия наряду с римскими гражданами комплектовалась иностранцами. Во Франции в XI в. существовали наемные дружины, укомплектованные швейцарцами, шотландцами и лицами других национальностей. Наем иностранцев был развит в средние века в Италии*(346).

При Петре I и в более поздние времена в России широко применялась служба в армии иностранцев, но постепенно нужда в них отпала, и с 1890 г. иностранцы перестали допускаться на военную службу*(347). Окончательно военная служба была вменена в обязанность "каждого русского подданного" ст.1 Устава о воинской повинности 1874 г.*(348), действовавшего вплоть до революции 1917 года. В то же время в отдельных случаях допускалось принятие на военную службу иностранцев*(349). "В случае желания иностранцев поступить на военную службу нижними чинами, начальники дивизий и лица равной власти, по получении прошений, не разрешая сами зачисления на службу обязаны входить с представлением в главный штаб, прилагая подлинные документы о происхождении и образовании просящихся на службу"*(350). Иностранным офицерам разрешалось поступать на военную службу по особому Высочайшему разрешению*(351). Таким образом, по дореволюционному российскому законодательству военная служба иностранцев разрешалась в виде исключения. Исследуя вопросы гражданства, В.М. Гессен пришел к правильному выводу, что "воинская повинность - там, где она существует, - является, по общему правилу, обязанностью граждан"*(352). А.М. Добровольский писал: "Совершенно иной характер отношений к государству иностранцев: связь их с государством чисто фактическая и по общему правилу они никакими политическим правами, а в том числе и правом на службу государственную, не пользуются. Освобождение от воинской повинности людей, не связанных с государством никакими кровными национальными узами, является не только понятным, но и разумно необходимым"*(353).

В период Гражданской войны 1918-1922 гг. на службу в Вооруженные Силы по желанию допускались иностранцы-трудящиеся. Первоначально это регулировалось приказами Реввоенсовета Республики, а впоследствии было закреплено в Законе об обязательной военной службе 1922 г., в котором говорилось: "Добровольцами могут приниматься также и иностранные граждане, выразившие желание служить в русских войсках и принимать участие в защите завоеваний русской революции"*(354). В соответствии с Приказом Реввоенсовета Республики 1922 г. N 940 в качестве добровольцев на советскую военную службу принимались в то время лишь солидарные с советской властью иностранцы-трудящиеся, представившие политические рекомендации от партийных организаций или ответственных партийных работников. С переходом на мирное положение иностранцы фактически уже не принимались в Советскую Армию*(355).

Имеют ли возможность нести военную службу иностранные граждане в современной России? В настоящее время ст.62 Конституции РФ закрепляет, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором.

В соответствии со ст.32 Конституции РФ равный доступ к государственной службе имеют только граждане Российской Федерации. Ст.59 Конституции РФ, ст.1 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" обязанность по защите Отечества, воинская обязанность, в том числе обязанность прохождения военной службы по призыву, и право добровольного исполнения конституционной обязанности по защите Отечества предусмотрены исключительно на граждан Российской Федерации. В то же время Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе" 1998 г. не устанавливает прямого запрета на военную службу иностранцев в отличие от ст.35 Закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" от 11 февраля 1993 г., согласно которой лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не могло проходить военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, органах внешней разведки и федеральных органах государственной безопасности. Из этого следовало, что иностранцы и лица без гражданства, пусть даже и постоянно проживающие на территории Российской Федерации, не только не могли быть призваны на военную службу, но и добровольное их поступление на военную службу также не допускалось. Таким образом, действующее законодательство заняло не вполне определенную позицию по вопросу военной службы иностранных граждан, граждан с двойным гражданством, лиц без гражданства, что является не совсем оправданным, поскольку, будучи производной от гражданства, обязанность по защите государства является неотъемлемой частью понятия гражданства*(356).

В то же время в отдельных случаях государство может допускать возможность военной службы иностранных граждан. Так, некоторые страны - участницы Содружества Независимых Государств до формирования национальных военных кадров допускали возможность комплектования своих вооруженных сил военнослужащими, являющимися гражданами Российской Федерации*(357).

В настоящее время в развитых государствах сложилось следующее положение. В ФРГ на основании Закона от 13 июня 1986 г. призыву на действительную военную службу подлежат граждане немецкой национальности, имеющие гражданство ФРГ, постоянно проживающие на ее территории*(358). В вооруженные силы США могут быть зачислены как граждане США, так и иностранцы, получившие официальное разрешение на проживание в этой стране*(359).

Военнослужащие по требованиям гражданства не приравниваются к государственным служащим. В соответствии со ст.3 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации"*(360) государственным служащим является гражданин Российской Федерации. Аналогичная норма содержится в ст.7 Положения о федеральной государственной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2267*(361), согласно которой федеральный государственный служащий является гражданином Российской Федерации. Необходимо обратить внимание на то, что в России вопросы гражданства в отношении гражданских государственных служащих исторически решались более жестко, иностранным гражданам воспрещалось поступать на гражданскую государственную службу*(362).

Согласно ст.62 Конституции РФ и ст.3 Закона РФ "О гражданстве"*(363) за лицом, состоящим в гражданстве РФ, не признается принадлежность к гражданству другого государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Гражданину РФ может быть разрешено по его ходатайству иметь одновременно гражданство другого государства, с которым имеется соответствующий договор Российской Федерации. Особое значение имеет указание на то, что граждане РФ, имеющие также иное гражданство, не могут на этом основании быть ограничены в правах, уклоняться от выполнения обязанностей или освобождаться от ответственности, вытекающих из гражданства Российской Федерации. Следовательно, граждане Российской Федерации, имеющие двойное гражданство, должны исполнять возложенную на них обязанность по защите Отечества, в том числе и в форме воинской обязанности, наравне со всеми другими гражданами России. А.Т. Вахидов делает правильный вывод, что за такими гражданами следует признать их право на общих с другими гражданами Российской Федерации основаниях поступить на военную службу в добровольном порядке по контракту*(364).

Таким образом, вопросы исполнения военной службы только гражданами своей страны решаются каждым государством самостоятельно, что зависит от его политического и социально-экономического положения в конкретный исторический период.

Вопросы гражданства тесно связаны с реализацией общего принципа государственной службы - равного доступа к государственной службе. Указанный принцип не допускает при поступлении на государственную службу, в том числе военную, а также при ее прохождении установления каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений или преимуществ граждан в зависимости от пола, языка, расы, национальности, происхождения, имущественного или должностного положения, места жительства, наличия или отсутствия гражданства субъектов Российской Федерации, убеждений, отношения к религии, принадлежности к зарегистрированным в установленном порядке общественным объединениям или религиозным организациям. Однако равный доступ к военной службе не означает, что каждый гражданин имеет субъективное право на военную службу, а государственный орган обязан реализовать это право гражданина, поскольку требуется соблюдение ряда условий, которые будут рассмотрены далее.

2. Достижение определенного возраста является фактическим обстоятельством (событием), на котором основывается право государства требовать от граждан совершения действий, направленных на исполнение воинской обязанности в форме исполнения военной службы по призыву. В то же время достижение такого возраста при наличии прочих условий предоставляет гражданину право поступить на военную службу в добровольном порядке, в том числе и тогда, когда он уже отслужил обязательные установленные сроки. Можно согласиться с А.Т. Вахидовым, который отмечает, что "правильнее было бы говорить не о достижении гражданином определенного возраста, а о нахождении гражданина в определенном возрастном промежутке, когда он обязан пройти военную службу или вправе поступить на нее"*(365). В случае если гражданин не достиг установленного возраста или уже превысил его, он не может быть ни призван на военную службу по инициативе государства, ни поступить на нее в добровольном порядке.

Требование о достижении определенного возраста для призыва и поступления на военную службу связано со значительными физическими и психологическими нагрузками, подчас с необходимостью применения специальных знаний и навыков. А. Редигер писал: "...необходимо, чтобы развитие организма было закончено, так как в противном случае он не будет в состоянии вынести трудов и лишений военной службы; соответственно этому последнему условию должен быть определен призывной возраст"*(366), т.е. определение призывного возраста относится к компетенции медицинской науки. А.М. Добровольский указывал, что "путем научных исследований и наблюдений, большинство врачей пришло в настоящее время к убеждению, что нормальным призывным возрастом должен считаться возраст от 22 до 25 лет"*(367). Однако от указанной нормы призывной возраст отличается установлением пониженной возрастной планки, что, по мнению А.М. Добровольского, объясняется следующими обстоятельствами: 1) стремлением государств к возможно скорейшему разрешению для военнообязанных вопроса о принятии или не приеме на службу, что для них является чрезвычайно важным в смысле устройства их хозяйственных и семейных дел; 2) желанием в целях экономических и нравственных по возможности уменьшить число военнообязанных, поступающих на службу женатыми; 3) стремлением иметь в составе вооруженных сил возможно большее количество сравнительно молодых элементов населения, способных к перенесению тягостей военной службы; повышение призывного возраста имело бы необходимым последствием сокращение времени состояния военнообязанных в резерве, что отразилось бы весьма невыгодно на численности армии в военное время*(368).

Согласно ст.11 Устава о воинской повинности 1874 г.*(369) на военную службу призывались молодые люди, которым к 1 января того года, когда производится призыв, исполнилось 20 лет. Согласно ст.193 того же Устава в качестве вольноопределяющихся или "охотников" можно было поступить на военную службу в 17-летнем возрасте. Несение же воинской обязанности фактически начиналось с 15-летнего возраста, поскольку уже в это время государство устанавливало ограничения на выход из гражданства (ст.1 Устава).

В послереволюционной России призывной возраст изменялся не один раз. С момента введения воинской повинности в России Декретом ВЦИК от 29 мая 1918 г. "О принудительном наборе в Рабоче-Крестьянскую Красную Армию"*(370) и окончательного законодательного закрепления ее V съездом Советов в июле 1918 г.*(371) призывной возраст был установлен от 18 до 40 лет. Согласно Декрету ВЦИК "Об обязательной воинской повинности граждан РСФСР" от 28 сентября 1922 г.*(372) на действительную военную службу призывались граждане, которым к 1 января года призыва исполнилось 20 лет. Декрет ЦИК и СНК СССР от 21 марта 1924 г.*(373) повысил возраст для призываемых в армию до 21 г. на 1 июля года призыва. Закон СССР "Об обязательной военной службе" от 18 сентября 1925 г.*(374), в том числе и в редакции 1928 года*(375), оставил призывной возраст на уровне 21 года.

Закон СССР "Об обязательной военной службе" 1930 г. установил, что к несению воинской обязанности граждане СССР привлекаются по достижении ими 19 лет. Вначале они проходили допризывную подготовку, а по достижении 21 года к 1 января года призыва подлежали зачислению на действительную военную службу. В добровольном порядке на военную службу можно было поступить в 18, а в военные школы в 17 лет. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 11 августа 1936 г.*(376) призывной возраст на действительную военную службу был понижен с 21 года до 19 лет на 1 января года призыва.

Впоследствии возрастной ценз снизился в результате принятия Закона СССР "О всеобщей воинской обязанности" 1939 г.*(377) Установленный им призывной возраст - 19 лет (для окончивших среднюю школу-18 лет) исчислялся теперь не с 1 января года призыва, а в течение всего года призыва, т.е. с 1 января по 31 декабря.

Закон СССР "О всеобщей воинской обязанности" от 12 октября 1967 г. установил единый призывной возраст-18 лет, исполнившихся ко дню призыва. Лица, не призванные по различным основаниям до достижения ими 27 лет, не подлежали призыву на военную службу. Граждане, изъявившие желание учиться в военно-учебных заведениях, могли быть приняты в эти учебные заведения в год, когда им исполняется 17 лет. На граждан возлагалась также обязанность приписаться к призывным участкам в январе-марте года, в котором им исполняется 17 лет.

С учетом естественных особенностей для женщин, имеющих медицинскую или другую специальную подготовку, устанавливалась более высокая возрастная планка - 19 лет. Именно с этого времени они могли быть взяты на воинский учет, привлечены на учебные сборы, а также приняты в добровольном порядке на действительную военную службу.

Современное зарубежное законодательство регулирует эти вопросы следующим образом. По Закону о воинской повинности ФРГ от 13 июня 1986 г. призыву на действительную военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 28 лет (в исключительных случаях - до 32 лет)*(378).

В США по Закону о воинской повинности 1948 г. призывной возраст определялся от 18,5 до 26 лет. После отмены в 1980 году воинской повинности на военную службу принимаются граждане мужского и женского пола в возрасте от 17 до 35 лет, причем в зависимости от вида вооруженных сил и рода войск имеется градация: сухопутные войска - от 17 до 34 лет, военно-воздушные силы - от 17 до 27 лет, военно-морские силы - от 17 до 35 лет, морская пехота - от 17 до 28 лет. Лица в возрасте до 18 лет поступают на военную службу с письменного разрешения родителей или опекунов*(379).

Вооруженные силы Великобритании комплектуются добровольцами в возрасте от 17,5 до 30 лет. В части и подразделения территориальных войск принимаются граждане в возрасте от 17 до 46 лет, а достигшие 50 лет из этих войск увольняются*(380).

Во Франции военнообязанными являются лица мужского пола в возрасте от 18 до 50 лет. В качестве добровольцев на службу принимаются граждане в возрасте 18-32 лет, а в унтер-офицерские школы и на учебу для получения специальностей-с 17 лет*(381).

Призывной возраст в Греции установлен в 19 лет*(382), в Португалии - от 20 до 38 лет*(383).

В силы самообороны Японии на военную службу на добровольных началах принимаются лица мужского пола от 18 до 25 лет*(384).

В южноамериканских государствах установлены следующие призывные возрасты: Боливия, Венесуэла - 19 лет, Бразилия, Колумбия, Парагвай, Перу, Уругвай, Чили - 18 лет*(385).

В Дании на службу по контракту принимаются военнообязанные в возрасте 17-26 лет, не прошедшие военную службу, а также лица до 30 лет, служившие ранее в войсках*(386).

В соответствии с Законом КНР "О воинской службе", принятым в мае 1984 г., призыву на действительную военную службу подлежат лица мужского пола, которым в год призыва исполняется 18 лет. При предоставлении отсрочки военнообязанные подлежат призыву до 22-летнего возраста. На военную службу могут также призываться или поступать по собственному желанию лица женского пола от 18 до 22 лет*(387).

В Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" призывной возраст граждан мужского пола установлен от 18 до 27 лет (ст.22 Закона). При этом специально подчеркнуто, что решение о призыве гражданина на военную службу может быть принято только после достижения им 18-летнего возраста. Ст.30 указанного Закона устанавливает, что первый контракт о прохождении военной службы вправе заключить граждане мужского пола в возрасте от 18 до 40 лет и граждане женского пола в возрасте от 20 до 40 лет. В то же время для поступающих в военные образовательные учреждения профессионального образования установлен иной порядок. В соответствии со ст.35 Закона гражданин, не проходивший военную службу, имеет право в них поступать в возрасте от 16 до 22 лет (в отличие от возрастов, установленных Законом РФ "О воинской обязанности и военной службе" 1993 г., согласно которому гражданин мог поступать с того года, когда ему исполнится 17 лет, и до года, в котором ему исполняется 21 год, включительно). Гражданин, проходящий или прошедший военную службу, имеет право поступления в указанные образовательные учреждения до того года, когда ему исполнится 24 года, включительно.

Таким образом, возраст граждан является необходимой предпосылкой возникновения военно-служебных отношений. При установлении возраста пребывания на военной службе учитываются интересы государства в сфере обороны и безопасности, создаваемых им органов и организаций, решающих задачи в указанных сферах, а также граждан, являющихся основными исполнителями указанных задач.

Другим условием поступления на военную службу является достижение определенного возраста, которое, как уже было отмечено ранее, является фактическим обстоятельством (событием), на котором основывается право государства требовать от граждан совершения действий, направленных на исполнение воинской обязанности в форме исполнения военной службы по призыву.

Таким образом, возраст граждан является необходимой предпосылкой возникновения военно-служебных отношений. При установлении возраста пребывания на военной службе учитываются интересы государства в сфере обороны и безопасности, создаваемых им органов и организаций, решающих задачи в указанных сферах, а также граждан, являющихся основными исполнителями указанных задач.

3. В тесной связи с вопросом о возрасте военнослужащих находится вопрос о годности к военной службе по состоянию здоровья или физической годности. В качестве обязательного условия привлечения как на военную службу по призыву, так и поступления на нее в добровольном порядке оно содержится в законодательстве всех без исключения государств. Указанное требование имеет цель набирать в армию здоровых и боеспособных людей. "Армия требует людей сильных и здоровых. Это положение по своей очевидности и неоспоримости не требует никаких доказательств. Люди больные и слабые не только не нужны армии, но, наоборот, являются для нее бременем. Принятие таких военнообязанных в ряды армии, кроме того, идет вразрез и с интересами населения; потеряв силы и здоровье от непосильной работы на службе, они могут сделаться тягостным бременем и для самого общества, требуя от него поддержки для своего существования, между тем как эти же элементы, оставаясь жить при прежней обстановке и при прежних обычных занятиях, могут сохранить все качества полезных членов общества. Недопущение к выполнению воинской повинности лиц, физически не способных к военной службе, таким образом, вполне соответствует как интересам государства, так и интересам армии"*(388).

Требования по состоянию здоровья к лицам, поступающим или призываемым на военную службу, зависят как от состояния здоровья населения, так и от той внешнеполитической ситуации, которая складывалась на разных этапах исторического развития государства*(389).

Так, в нашей стране, несмотря на достаточно высокие требования к годности, с 1928 по 1938 гг. количество годных к строевой службе увеличилось с 50,4% до 84,9%. В тот же период процент годных к нестроевой службе снизился с 21,9 до 6,9, процент лиц, которым предоставлены отсрочки по болезни снизился с 14,2 до 5,0, процент негодных к службе по состоянию здоровья снизился с 13,5 до 3,2*(390).

С началом Великой Отечественной войны, ввиду острой нужды в пополнении армии, единственным основанием для освобождения от военной службы являлось решение призывной комиссии о безусловной негодности призываемого гражданина к военной службе по состоянию здоровья или физическим недостаткам*(391).

В настоящее время в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" (ст.16) одним из основных мероприятий комиссии по постановке граждан на воинский учет является организация медицинского освидетельствования граждан и определение их годности к военной службе. Ст.11 указанного Закона в качестве обязательной подготовки граждан к военной службе предусматривает медицинские обследования и освидетельствования, а при необходимости и с согласия гражданина - лечебно-оздоровительные мероприятия.

В соответствии со ст.16 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" гражданин при первоначальной постановке на воинский учет подлежит медицинскому освидетельствованию врачами-специалистами: хирургом, терапевтом, невропатологом, психиатром, окулистом, оториноларингологом, стоматологом, а в случае необходимости врачами других специальностей (по сравнению с аналогичным Законом РФ 1993 г. добавился психиатр, что объясняется большим количеством психических расстройств, в том числе граждан призывных возрастов). В случае невозможности на месте получить медицинское заключение о годности гражданина к военной службе комиссия по постановке граждан на воинский учет может направить его на амбулаторное или стационарное медицинское обследование в медицинское учреждение в регионе его проживания.

По сравнению с Законом РФ "О воинской обязанности и военной службе" 1993 г. (ст.10) Закон 1998 г. возможность проведения в отношении гражданина лечебно-оздоровительных мероприятий не обусловливает необходимостью получения согласия гражданина на их проведение. Таким образом, уклонение гражданина от проведения указанных мероприятий будет являться уклонением от выполнения мероприятий по воинской обязанности.

Указанное изменение в законодательстве появилось своевременно, поскольку статистика свидетельствует об отрицательной динамике состояния здоровья юношей при призыве на военную службу. Показатель годности граждан к военной службе с 1989 г. по 1993 г. по России уменьшился на 18% (в 1989 г. - 91,7%, в 1993 г. - 73,6%), в 1999-2000 гг. указанный показатель снизился до 67%. Количество негодных к военной службе только за один год от первоначальной постановки на учет в 1992 г. до призыва на военную службу в 1993 г. увеличилось с 132 тыс. до 362 тыс. человек*(392). Одной из причин такого положения дел, как справедливо отмечает А.Т. Вахидов, является непроведение лечебно-оздоровительных мероприятий*(393). В 1993 г. по сравнению с 1992 г. число тех, кто признан негодным к воинской службе по медицинским показаниям, увеличилось на 9%*(394), в 1999 г. по сравнению с 1998 г. - на 1,3%*(395).

Аналогичные трудности испытывают и зарубежные государства. В ФРГ в 1993 г. 22% призывников получили освобождение от военной службы по состоянию здоровья. В связи с этим в парламент ФРГ было внесено предложение о снижении медицинских требований к годности к строевой службе. В то же время бундесвер не заинтересован в том, чтобы брать на службу молодежь с отклонениями в здоровье, чтобы не выплачивать впоследствии крупную компенсацию по решению суда, если во время службы произойдет осложнение хронической болезни*(396).

В целом же в зарубежных армиях отбору кандидатов на военную службу по состоянию здоровья, особенно при поступлении в добровольном порядке, уделяется большое внимание. Так, в армии США все кандидаты подвергаются медицинскому обследованию, по результатам которого они подразделяются на три категории. К категории "А" относятся кандидаты, годные к военной службе без ограничений, категории "В" - с незначительными ограничениями, категории "С" - ограниченно годные. В мирное время в качестве добровольцев на военную службу принимаются только лица, относящиеся к категориям "А" и "В". Лица категории "С" на военную службу могут быть призваны только в период мобилизации*(397).

По нашему мнению, Россия не должна пойти по пути смягчения требований годности к военной службе по состоянию здоровья, а должна принять все меры к тому, чтобы улучшить состояние здоровья населения, особенно молодежи. Видимо, следует в какой-то мере вернуться к опыту правового регулирования и практических действий по подготовке юношей к службе в армии, накопленному с конца 60-х до середины 80-х годов прошедшего столетия, когда, хотя и не без недостатков, удавалось обеспечить Вооруженные Силы личным составом необходимой численности и качества. Поэтому правы были авторы, предлагавшие отнести показанные с медицинской точки зрения лечебно-оздоровительные мероприятия к обязательной подготовке граждан к военной службе независимо от их согласия*(398), что нашло отражение в действующем законодательстве*(399).

Граждане, подлежащие призыву на военную службу и поступающие на военную службу по контракту, проходят медицинское освидетельствование.

Важно отметить, что годность к военной службе по состоянию здоровья имеет значение не только при привлечении граждан на военную службу, но и при ее исполнении. Ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" устанавливает, что военнослужащий, признанный военно-врачебной комиссией не годным к военной службе, а также военнослужащий, проходящий службу по контракту на должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшего прапорщика или старшего мичмана включительно (по Закону РФ 1993 г. - до старшина или главного корабельного старшины включительно), или проходящий военную службу по призыву, подлежит досрочному увольнению с военной службы, т.е. требования по состоянию здоровья ужесточены. Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту на других должностях, признанный по заключению военно-врачебной комиссии ограниченно годным к военной службе, имеет право на досрочное увольнение с военной службы.

Согласно ч.4 ст.33 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" лица, поступающие на военную службу по контракту, кроме требований по состоянию здоровья должны соответствовать требованиям по уровню физической подготовки, который проверяется сдачей установленных нормативов. Так, конкретные нормативы физической пригодности граждан к военной службе по контракту в Вооруженных Силах РФ определены в приложении к Инструкции по отбору граждан, поступающих на военную службу по контракту*(400).

Нормативы предусматривают выполнение физических упражнений на силу, быстроту и выносливость, причем кандидат имеет право выбора упражнения из предусмотренных нормативами для проверки каждого качества. Результаты выполнения нормативов оцениваются в очках. Наибольшие требования предъявляются к кандидатам на поступление в Воздушно-десантные войска, разведывательные части и подразделения, морскую пехоту - 205 очков, наименьшие - для частей и подразделений обеспечения, ремонта и обслуживания видов Вооруженных Сил и родов войск - 180 очков. Кандидат считается физически непригодным к военной службе по контракту, если он не выполнил минимальный норматив в одном из упражнений или не набрал минимальную сумму очков за все упражнения.

Поскольку по контракту должны комплектоваться, как правило, должности, определяющие боеспособность воинских подразделений, постольку установление к поступающим на военную службу в добровольном порядке лицам повышенных требований вполне обоснованно.

4. Граждане призываемые или поступающие на военную службу, должны соответствовать определенным морально-психологическим качествам, что должно обеспечить комплектование Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, в которых предусматривается военная служба, лицами, которым можно доверить оружие, готовыми сознательно исполнять конституционную обязанность по защите Родины. А.М. Добровольский считал нравственное достоинство, т.е. неопороченность военнообязанного актом публичной власти, одним из существенных условий возникновения обязанностей выполнения воинской повинности*(401).

В соответствии со ст.13 Устава о воинской повинности 1874 г.*(402) не допускались к жребию для призыва и не принимались в добровольном порядке на военную службу лица, лишенные всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию присвоенных. В то же время, как следует из текста Устава, военнообязанные, лишенные по суду некоторых особенных прав и преимуществ, а также наказанные без лишения прав, отбывали воинскую повинность на общем основании.

Значительно более серьезные требования в отношении нравственных качеств определены Уставом 1874 г. для лиц, поступающих на военную службу в добровольном порядке. Так, в соответствии со ст.194 к поступлению на службу в качестве вольноопределяющихся не допускались лица: состоящие под уголовным судом или следствием; привлеченные к дознаниям по ряду статей Устава уголовного судопроизводства; состоящие под гласным полицейским надзором; подвергшиеся по судебному приговору наказанию, сопряженному с лишением права поступать на государственную службу; а также признанные судом виновными в краже или в мошенничестве.

Вооруженные Силы Советской России в течение двух первых десятилетий комплектовались по классовому принципу, что первоначально может показаться политическим критерием. В настоящем исследовании мы относим его к морально-психологическим условиям ввиду того, что, по нашему мнению, глубинной причиной такого подхода являлась не просто принадлежность граждан к нетрудовым классам, а уверенность стоявшего у власти рабочего класса в том, что представители нетрудовых классов в силу своих убеждений не будут сознательно исполнять задачи, возлагавшиеся на вооруженные силы того времени, а, скорее, наоборот - будут чинить в этом всяческие препятствия. Справедливость таких опасений, особенно в первое время существования советской власти, подтверждается сравнительно небольшим числом старых военных специалистов, которые добросовестно исполняли свой долг по защите Отечества в новых вооруженных силах, и той поддержкой, которую оказывали имущие классы противникам новой власти*(403). Безусловно, схожие опасения как в до-, так и в послереволюционный период служили причиной недопущения на военную службу лиц, совершивших преступления, поскольку от них можно было ожидать совершения новых преступлений, но уже с оружием в руках. Таким образом, основной причиной исключения граждан указанных категорий из числа обязанных проходить военную службу являлась та же ненадежность с точки зрения государства, которая может быть отнесена к морально-психологическому критерию в широком смысле слова. Начало этому было положено еще при формировании Красной Гвардии, куда зачислялись только хорошо зарекомендовавшие себя рабочие заводов, фабрик и предприятий и лишь как исключение в отдельных городах служащие (г.Самара), демобилизованные солдаты из числа рабочих и крестьян (г.Москва), а позже - и крестьяне-бедняки*(404).

Открыто классовый принцип комплектования вооруженных сил был провозглашен Декретом СНК РСФСР "Об организации Рабоче-Крестьянской Красной Армии" от 28 января 1918 г.*(405) В соответствии с ним РККА создавалась из наиболее сознательных и организованных элементов трудящихся классов. Для вступления в ряды Красной Армии требовались рекомендации войсковых комитетов или общественных демократических организаций, стоящих на платформе советской власти, партийных и профессиональных организаций, или, по крайней мере, двух членов этих организаций. При вступлении целыми частями требовалась круговая порука всех и поименное голосование.

Принятие 29 мая 1918 г. Декрета ВЦИК "О принудительном наборе в РККА"*(406) и изданное 14 июля 1918 г. Народным комиссариатом по военным делам в его развитие Положение о порядке приема на военную службу рабочих и крестьян*(407) расширило классовую основу вооруженных сил, установив, что обязательному призыву на военную службу подлежали все рабочие и не эксплуатировавшие чужого труда крестьяне.

Декрет ВЦИК и СНК "Об обязательной воинской повинности граждан РСФСР мужского пола" от 28 сентября 1922 г.*(408) предусматривал, что к защите Отечества с оружием в руках допускаются только трудящиеся. В силу этого нетрудовые и лишенные политических прав элементы в армию не допускались и отбывали службу в особом порядке, регулируемом особым законодательством*(409).

Закон СССР "Об обязательной военной службе" 1925 г. и явившийся итогом военной реформы 1924-1928 гг. одноименный Закон СССР 1928 г.*(410) устанавливали, что граждане, лишенные избирательных прав как нетрудовые и враждебные советской власти элементы, пораженные в правах по суду, а равно высланные и сосланные в административном порядке, подлежали зачислению в тыловое ополчение, в котором они состояли с 21 года до 40 лет. Освобождение от военной службы предусматривалось и по религиозным убеждениям.

Ст.1 Закона СССР "Об обязательной военной службе" 1930 г.*(411) также устанавливала, что оборона СССР с оружием в руках осуществляется только трудящимися. На "нетрудовые элементы" возлагалось выполнение иных военных обязанностей: проведение различного рода окопных, строительных, дорожных и других работ. Не допускались к военной службе и также зачислялись в тыловое ополчение лица, осужденные за совершение тяжких преступлений.

Закон СССР "О всеобщей воинской обязанности" 1939 г.,*(412) принятый в соответствии с Конституцией 1936 г., отменил все ограничения в области несения военной службы по признакам социального положения и происхождения. Согласно ст.30 Закона в Вооруженные Силы не призывались лишь лица арестованные, сосланные и выселенные, а также лишенные избирательных прав по суду (причем только во время отбывания наказания).

В годы Великой Отечественной войны потребность армии и флота в пополнении личным составом резко возросла, поэтому критерии отбора на военную службу по морально-психологическому фактору, как и по другим, были значительно пересмотрены.

Так, Государственным Комитетом Обороны были приняты постановления, разрешавшие призывать в армию лиц, высланных, сосланных и лишенных свободы или избирательных прав за некоторые преступления, совершенные до начала войны, осужденных к исправительно-трудовым работам. Применялась отсрочка отбывания наказания в виде лишения свободы до окончания военных действий с направлением осужденного в действующую армию (примечание 2 к ст.28 УК РСФСР)*(413).

Закон СССР "О всеобщей воинской обязанности" 1967 г. подтвердил всеобщий характер воинской службы как почетной конституционной обязанности граждан СССР, установив, что все мужчины, независимо от происхождения, социального и имущественного положения, обязаны проходить военную службу (ст.3). Ст.26 Закона было установлено единственное ограничение для привлечения на военную службу по морально-психологическому фактору: призыву на военную службу не подлежали лица, отбывающие уголовное наказание, а также лица, в отношении которых ведется дознание либо следствие или уголовное дело рассматривается судом. Такое же ограничение содержалось и в нормативных актах, регулирующих прохождение службы отдельными категориями военнослужащих: офицеров, прапорщиков и мичманов, военнослужащих сверхсрочной службы, женщин. Следовательно, несмотря на то, что прямое указание в Законе отсутствовало, но согласно указанным подзаконным актам не допускалось поступление на военную службу в добровольном порядке лиц, не соответствовавших предъявляемым требованиям по своим морально-психологическим характеристикам*(414).

Такая конструкция нормы не препятствовала привлечению на военную службу лиц, условно осужденных к наказанию в виде лишения свободы или исправительных работ (ст.44 УК РСФСР), либо осужденных к лишению свободы с отсрочкой исполнения приговора (ст.46-1 УК РСФР), поскольку в тексте названных статей УК РСФСР прямо указано, что в случае такого осуждения лицо не считается отбывающим наказание, если при определенных обстоятельствах не будет вынесено решение о реальном применении к нему наказания.

Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе" достаточно подробно регламентирует вопросы изъятий от привлечения граждан на военную службу по морально-психологическим качествам. Так, в ст.8 Закона в числе лиц, не обязанных состоять на воинском учете, указаны граждане, отбывающие уголовное наказание в виде лишения свободы. Документы воинского учета должны в обязательном порядке содержать сведения о наличии (отсутствии) у гражданина судимости и возбуждении (прекращении) в отношении его уголовного дела. В то же время эти документы не должны содержать сведений о национальности, вероисповедании, политических взглядах и принадлежности к политическим партиям, другим общественным объединениям и движениям, а также других сведений, которые могут стать причиной дискриминации гражданина, за исключением тех случаев, когда гражданин сам настаивает на включении таких сведений в документы воинского учета.

Гражданину, в отношении которого возбуждено уголовное дело, предоставляется отсрочка от призыва на военную службу (ст.24 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"), действие которой прекращается после разрешения уголовного дела в установленном порядке.

В соответствии со ст.23 указанного Закона не может быть призван на военную службу гражданин, имеющий неснятую или непогашенную судимость. По аналогичному Закону РФ 1993 г. не призывался на военную службу гражданин, имеющий неснятую или непогашенную судимость за совершение тяжкого преступления (ст.20), к категории которых отнесены все преступления, перечисленные в ч.2 ст.71 УК РФ. Следовательно, если гражданин имел неснятую или непогашенную судимость за преступления, не относящиеся к тяжким, т.е. не указанным в ч.2 ст.71 УК РФ, он мог быть призван на военную службу даже в том случае, если еще отбывал наказание, за исключением реального лишения свободы. Действующее законодательство пошло по пути ужесточения отбора призываемых контингентов, исключив из них также граждан, отбывающих наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы и ареста.

Актуальность введенных ограничений подтверждается опубликованными сведениями о судимости несовершеннолетних, т.е. той возрастной категории граждан, которой предстояла служба в Вооруженных Силах. За первое полугодие 1994 г. по сравнению с тем же периодом 1993 г. общее число осужденных несовершеннолетних увеличилось с 50,7 до 58,6 тыс., или на 15,8%. При сохраняющемся в структуре судимости подростков явном преобладании преступлений корыстной направленности резко возросло число осужденных за преступления насильственного характера - с 15,6 до 19,5 тыс., или на 25,5%. С 562 до 687 человек, или на 22,2%, увеличилось число осужденных за преступления, связанные с наркотиками. Продолжала увеличиваться большими темпами доля подростков, не учащихся и не работающих, - с 33,8 до 37,8%. Следствием этих и других негативных изменений в структуре судимости и составе осужденных несовершеннолетних стало расширение применения судами в отношении их лишения свободы - с 25,9% до 30,7%*(415). Осенью 1996 г. среди призванного контингента было 5% ранее судимых, 8% - состоявших на учете в милиции, 12 % - алкоголики*(416). Весной 2000 года в войска было призвано 12% юношей, имевших снятую или погашенную судимость, 4% употреблявших наркотики, 1% - состоящих на учете в наркологических диспансерах*(417).

Основанием для отказа в заключении контракта о прохождении военной службы является наличие у гражданина неснятой или непогашенной судимости (ст.30). Таким образом, для лиц, добровольно поступающих на военную службу, законодатель установил по рассматриваемому критерию более жесткие требования, что вполне естественно и соответствует мировой практике. По контракту на военную службу не принимаются не только граждане, у которых есть неснятая или непогашенная судимость, но и ряд других граждан, "опороченных актами публичной власти", что также является оправданной новеллой в новом военном законодательстве, препятствующем проникновению на военную службу лиц, имеющих криминальные отклонения.

До принятия Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" несогласие Министерства обороны РФ с криминализацией военнослужащих официально нашло отражение в Организационно-методических указаниях о порядке комплектования должностей солдат, матросов, сержантов и старшин Вооруженных Сил РФ военнослужащими по контракту*(418): "Не допускается прием на военную службу по контракту граждан, имеющих неснятые или непогашенные судимости, а также привлекавшихся к административной ответственности или осужденных к мерам наказания, не связанным с лишением свободы (условное осуждение, исправительные работы, лишение права занимать определенные должности, возложение обязанности возместить причиненный ущерб и другие наказания, в том числе связанные с злоупотреблением спиртными напитками, употреблением и распространением наркотиков)". Частично указанная позиция Министерства оборона РФ была учтена при подготовке нового Закона. Однако согласно процитированному акту нельзя принимать на военную службу по контракту для замещения должностей солдат, матросов, сержантов и старшин не только лиц, имеющих неснятые или непогашенные судимости, но и лиц, вообще когда-либо осуждавшихся к перечисленным мерам наказания, не связанным с лишением свободы, а также когда-либо привлекавшихся к любой административной ответственности. Прав А.Т. Вахидов, который указывает, что подзаконные акты не могут накладывать на граждан ограничения, не предусмотренные Законом*(419), в том числе и в военно-служебной сфере.

В то же время снятие (по решению суда) или погашение (в связи с истечением определенного срока - ст.57 УК РФ) судимости дает гражданину возможность поступить на военную службу в добровольном порядке при его соответствии другим требованиям.

5. Гражданин, поступающий на военную службу по контракту, должен соответствовать профессионально-психологическим требованиям (п.1 ст.33 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). Это обусловлено вооружением войск сложной боевой техникой, требующей особых способностей к управлению ею, а также психологической предрасположенности к этому конкретного лица.

Мероприятия по профессиональному психологическому отбору проводятся специалистами по профессиональному психологическому отбору. При проведении профессионального психологического отбора оцениваются уровень интеллектуального развития, психологическая готовность к прохождению военной службы, быстрота мышления, коммуникабельность и другие профессионально важные для военной службы качества обследуемых граждан. Профессиональная пригодность определяется относительно конкретной воинской должности, на замещение которой планируется гражданин.

При проведении профессионального психологического отбора оцениваются уровень интеллектуального развития, психологическая готовность к прохождению военной службы, быстрота мышления, коммуникабельность и другие профессионально важные для военной службы качества обследуемых граждан. Профессиональная пригодность определяется относительно конкретной воинской должности, на замещение которой планируется гражданин.

Профессиональный психологический отбор проводится с использованием методов социально-психологического изучения, психологического и психофизического обследования. Результаты профессионального психологического отбора отражаются в карте профессионального психологического отбора по установленной форме. По результатам профессионального психологического отбора выносится одно из следующих заключений о профессиональной пригодности гражданина или военнослужащего для подготовки (обучения) и военной службы на конкретных воинских должностях:

а) рекомендуется в первую очередь - первая категория профессиональной пригодности (полностью соответствует требованиям воинских должностей);

б) рекомендуется - вторая категория профессиональной пригодности (в основном соответствует требованиям воинских должностей);

в) рекомендуется условно - третья категория профессиональной пригодности (минимально соответствует требованиям воинских должностей, допускается к обучению или профессиональной деятельности при недостатке кандидатов);

г) не рекомендуется - четвертая категория профессиональной пригодности (не соответствует требованиям воинских должностей).

Заключения о профессиональной пригодности учитываются при первоначальной постановке граждан на воинский учет, поступлении на военную службу, а также отборе кандидатов для подготовки по военно-учетным специальностям в РОСТО, других общественных организациях, осуществляющих подготовку граждан на военную службу, и образовательных учреждениях профессионального образования, для обучения в военно-учебных заведениях, а также при назначении на воинские должности.

На военную службу по контракту не может быть принят гражданин, отнесенный по результатам профессионального психологического отбора к четвертой категории профессиональной пригодности, т.е. непригодных к военной службе.

6. Следующими взаимосвязанными условиями возникновения военно-служебных отношений являются соответствие общеобразовательному цензу и уровню профессиональной подготовки.

Указанные требования предъявляются лишь к тем гражданам, которые желают поступить на военную службу по контракту, о чем имеется прямое указание в ст.33 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Каких-либо условий по образовательному цензу или уровню профессиональной подготовки для лиц, привлекаемых на военную службу по призыву, действующее законодательство не содержит, поскольку, согласно ч.3 ст.43 Конституции РФ, основное общее образование является обязательным, т.е. считается, что практически все молодые люди призывного возраста должны иметь общее среднее (полное) или среднее профессиональное образование, что позволит им в установленные сроки овладеть военной специальностью.

Между тем, по данным ГОМУ ГШ, в 1988 г. 93% призывников имели среднее и среднетехническое образование, а в 1993 г. - лишь 76%*(420). По данным Новосибирского облвоенкомата, 25% явившихся на призывные пункты весной 1995 г. не имели среднего образования, аналогичная картина и в Красноярском крае*(421). Из приведенных фактов следует вывод, что уровень образования молодежи неуклонно падает. Более того, среди молодежи ощущается падение интереса к получению образования. Доля нигде не работавших и не обучавшихся среди призываемых в войска в 1988 г. составляла 6%, а в 1993 г. - уже 13%*(422), в 1996 г. - 39%*(423), в 1998 г. - 49,9%, в 1999 г. - 48,6 %*(424).

В XIX веке в России Уставом о воинской повинности 1874 г.*(425) (ст.193) для вольноопределяющихся, т.е. поступающих на военную службу по собственному желанию, предусматривалась необходимость иметь надлежащее удостоверение (диплом, аттестат или свидетельство) об окончании курса одного из перечисленных в Уставе учебных заведений первого разряда, или об окончании курса шести классов среднего учебного заведения либо второго класса духовной семинарии, или же о выдержании соответствующего одному из этих курсов испытания.

Кандидаты на воинские должности, для которых штатом предусмотрены воинские звания офицеров, должны иметь высшее профессиональное образование, полученное в гражданских высших учебных заведениях, родственное избранной военной специальности, высшее или среднее профессиональное образование, полученное в военно-учебных заведениях, или иметь воинское звание офицера запаса, преимущественно с опытом работы по избранной военной или родственной ей гражданской специальности*(426).

Кандидатам на воинские должности, для которых штатом предусмотрены воинские звания прапорщиков и мичманов, необходимо иметь высшее или среднее профессиональное образование, полученное в гражданских высших или средних специальных учебных заведениях, родственное избранной военной специальности, среднее или начальное профессиональное образование, полученное в школах техников или в школах прапорщиков и мичманов.

По контрактам воинские должности, для которых штатом предусмотрены воинские звания солдат, матросов, сержантов и старшин, укомплектовываются лицами, имеющими высшее, среднее или начальное профессиональное образование, либо среднее (полное) общее образование. Лица, не получившие среднего (полного) общего образования и профессиональной подготовки, но имеющие высокий уровень интеллектуального развития, могут быть приняты на военную службу по контракту в индивидуальном порядке на должности солдат или матросов, не требующие длительной специальной подготовки. Обязательным условием назначения на должности сержантов и старшин является наличие у кандидатов среднего (полного) образования.

В армии зарубежных стран, комплектуемые на добровольной основе (США, Великобритания и др.), предпочитают набирать лиц, в основном имеющих среднее образование, а к сержантскому и офицерскому составу предъявляются повышенные требования. Так, в армии США при оценке качества новобранцев используются два критерия: доля имеющих среднее образование и доля тех, кто по интеллектуальному уровню попал в первые три группы (всего пять) при проведении специального квалификационного теста. Проверке подвергаются все кандидаты: лица из 4-й группы принимаются ограниченно и только на определенные должности, из 5-й группы в вооруженные силы не принимаются. При поступлении на военную службу кандидаты сдают квалификационные испытания в целях выявления их общеобразовательного уровня, наклонностей и способностей, возможности и целесообразности использования по избранной ими специальности. По результатам квалификационных испытаний (по 100-балльной системе) кандидаты подразделяются на пять категорий. К 1-й категории относятся кандидаты, набравшие 100-93 балла, ко 2-й - набравшие 92-65 баллов, к 3-й - 64-31 балл, к 4-й - 30-10 баллов, 5-й - 9-0 баллов. Для поступления на военную службу кандидат должен набрать минимально допустимое число баллов, установленное для каждой военно-учетной специальности. Добровольцу, не набравшему необходимого количества баллов по избранной им специальности, но прошедшему квалификационные испытания с положительным результатом, может быть предложена другая специальность*(427). Уровень образованности новобранцев имеет большое значение, так как потери в течение первого срока службы новобранцев со средним образованием в 2 раза ниже, чем в остальных группах. В связи с этим конгресс принял закон о том, что как минимум 65% новобранцев-мужчин должны быть с дипломами о среднем образовании.

В Великобритании для получения звания "капрал" требуется сдать зачеты по общеобразовательной подготовке на свидетельство 3-го класса, на получение звания "сержант" - на свидетельство 2-го класса, "штаб-сержант" и выше - 1-го класса.

Таким образом, перечисленные требования к гражданам, призываемым или поступающим на военную службу в добровольном порядке, являются необходимыми предпосылками возникновения военно-служебных отношений. Однако, как уже было отмечено ранее, для их возникновения необходимо наступление ряда юридических фактов, представляющих собой сложный фактический состав, который различен для граждан призываемых на военную службу и поступающих на нее в добровольном порядке. Следовательно, существенное значение имеет вопрос об основаниях возникновения военно-служебных отношений.

Возникновение военно-служебных отношений вследствие реализации воинской обязанности граждан возникает в силу одностороннего акта государства. В дореволюционной России оно возникало в результате подданнической обязанности лиц, имеющих российское подданство. Над всеми лицами, находящимися на территории государства, последнее имеет суверенную власть. Как уже было отмечено ранее, государство заинтересовано в сохранении своего суверенитета, неприкосновенности и целостности. Реализацию указанных интересов обеспечивает особый вид государственной служебной деятельности, которая может осуществляться как добровольно, так и принудительно. Для осуществления этой деятельности, как правило, необходимо значительное количество населения государства, организуемого в его вооруженную силу. Следовательно, исполнение военной службы в результате воинской повинности или воинской обязанности является реалиями сегодняшнего времени для большинства государств, имеющих самое различное социально-экономическое развитие.

Точное определение момента возникновения военно-служебных отношений является чрезвычайно важным вопросом, поскольку этот момент фиксирует переход гражданина из общегражданского статуса в военно-служебный и создает для него ряд новых отношений к государству*(428).

Призыв граждан, не пребывающих в запасе, осуществляется на основании указа Президента Российской Федерации*(429), который является публичным правовым актом, определяющим необходимость исполнения воинской обязанности в форме прохождения военной службы по призыву для лиц, достигших призывного возраста. В то же время сам указ не порождает возникновения военно-служебных отношений, он играет роль юридического факта, который в совокупности с требованиями, предъявляемыми к гражданам, привлекаемым на военную службу, и рядом других юридических фактов приводит к возникновению военно-служебных отношений, т.е. указ о призыве играет роль юридического основания для его возникновения.

По дореволюционному законодательству России для возникновения военно-служебных отношений имели значение два момента: принятие и поступление на службу. Моментом принятия на службу признавалось прочтение списка принятых на службу новобранцев и приведение их к присяге; моментом поступления на службу считалась явка новобранцев на сборный пункт*(430). А.М. Добровольский считал, что для возникновения военно-служебных отношений имеет значение первый момент, поскольку на сборный пункт новобранцы являются уже принятыми на службу, а второй момент имеет второстепенное значение, сборный пункт имеет значение только передаточной инстанции*(431). Такая позиция вполне оправданна, так как лица, принятые в результате прочтения списка на службу, приводились тут же к присяге.

Возникновение военно-служебных отношений по законодательству Российской Федерации связывается с началом военной службы, которое для военнослужащих Российской Федерации установлено п.10 ст.38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". С момента начала течения срока военной службы гражданин становится военнослужащим с присущим ему особым правовым статусом, т.е. он приобретает определенные права и обязанности и на него возлагается ответственность.

В отличие от гражданского законодательства (ст.191 ГК РФ), которым установлено, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий после наступления календарной даты или соответствующего события день, течение срока военной службы начинается в день наступления соответствующего события (например, день убытия к месту прохождения военной службы и др.).

Началом течения срока военной службы по призыву и, следовательно, возникновения военно-служебного отношения считается для граждан, призванных на военную службу, не пребывавших в запасе, день убытия из военного комиссариата субъекта Российской Федерации к месту прохождения военной службы.

Военно-служебные отношения в результате призыва на военную службу возникает также и для ряда других категорий граждан. Для офицеров, призванных на военную службу из числа окончивших государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования (далее - образовательное учреждение высшего профессионального образования) и зачисленных в запас с присвоением воинского звания офицера, возникновение военно-служебных отношений связывается с днем убытия к месту прохождения военной службы, который указывается в предписании военного комиссариата, а для граждан, призванных на военную службу непосредственно после окончания образовательных учреждений высшего профессионального образования, которым присвоено воинское звание офицера, - день убытия в отпуск, предоставляемый военным комиссариатом по окончании указанных образовательных учреждений.

Следовательно, начало возникновения военно-служебных отношений определяется моментом возложения на граждан общих обязанностей и приобретения ими общих прав военнослужащих. В полном объеме военно-служебные отношения, содержанием которого являются права и обязанности военнослужащих, возникают с зачислением в списки воинской части, принятием Военной присяги и назначением на воинскую должность.

Другим основанием возникновения военно-служебных отношений по законодательству Российской Федерации является свободное соглашение, т.е. контракт о прохождении военной службы. Некоторые из юристов конца XIX - начала XX в. считали невозможным свободу волеизъявления между государством и служащим для возникновения служебных отношений, рассматривая назначение на службу как односторонний акт главы государства, облекаемый в форму административного распоряжения, приказа и т.п. Эта теория обосновывалась тем, что, во-первых, к установлению между государством и частным лицом юридических отношений понятие договора совершенно неприменимо, так как стороны в данном случае не обладают равными правами и, во-вторых, передача государством своих суверенных прав служащим путем договора невозможна.

Как справедливо отмечал немецкий юрист Лабанд, первый из этих аргументов базируется на одностороннем, частноправовом ограничении понятия договора*(432). Действительно, в мирное время государство не ставит принудительно на государственную службу своих граждан. Следовательно, одностороннего волеизъявления государства в этом вопросе недостаточно. Для принятия на службу требуется согласие обеих сторон, т.е. имеет место договор, но договор особого характера, относящийся к области публичного права*(433). Права и обязанности по такому договору не могут быть изменены соглашением сторон, поскольку они устанавливаются законом. Однако указанное соглашение является договором, так как для его заключения требуется свободная воля сторон. Содержание же основанного на этом соглашении договора, как правило, является неизменным.

Второй аргумент не состоятелен, так как поступление на военную службу и назначение на должность не являются однородными понятиями, в отличие от гражданской государственной службы по российскому законодательству, которое определяет государственную службу через государственную должность государственной службы. Лицо может находиться на военной службе, но не иметь должности (например, лицо, освобожденное от должности или находящееся в распоряжении). Назначение на должность действительно, осуществляется от имени государства соответствующим должностным лицом. Но акт о назначении на должность военнослужащего по общему правилу не порождает возникновения отношений военной службы, он предполагает уже его существование. Иногда он может совпадать с моментом вступления в силу акта, но, как правило, следует за ним.

Таким образом, добровольное поступление на военную службу является следствием публично-правового договора. Однако военно-служебные отношения возникают не с момента соглашения о таком договоре, а с момента вступления в силу акта о поступлении на военную службу, которым является указ Президента РФ, приказ руководителя федерального органа исполнительной власти или иного соответствующего должностного лица.

В то же время государство может устанавливать особенности возникновения военно-служебных отношений в добровольном порядке в зависимости от воинских должностей, подлежащих замещению теми или иными составами военнослужащих.

Дореволюционное законодательство России различало возникновение военно-служебных отношений офицеров и сверхсрочнослужащих нижних чинов. Военная служба офицеров считалась службой по призванию, а следовательно, профессиональной и добровольной. Такая служба возникала в силу публично-правового договора. Лица, которые получали образование за государственный счет, обязаны были прослужить определенное число лет в войсках, т.е. они добровольно принимали на себя это обязательство при поступлении в военно-учебные заведения.

Таким образом, возникновение военно-служебных отношений у офицеров, исполняющих военную службу по призванию, оформлялось административными актами, фиксирующими их добровольное поступление на нее. При этом формально-юридического оформления такого добровольного соглашения составлением и подписанием какого-либо письменного документа не производилось.

Началом возникновения военно-служебных отношений для сверхсрочнослужащих считался момент отдачи приказа по части об оставлении на сверхсрочной службе или принятии на сверхсрочную службу. Для вольноопределяющихся, которыми являлись молодые лица допризывного возраста, имеющие образование, служба начиналась со дня их приема на военную службу, который по общему правилу производился с 15 августа по 31 декабря каждого года, а если лицо, желающее поступить вольноопределяющимся, поступало на военную службу в иное время года, тогда срок службы исчислялся со следующего 15 августа, т.е. с этих моментов возникало военно-служебное отношение. В русскую армию на военную службу принимались также охотники, т.е. лица призывного возраста, но не призванные на военную службу или перешедшие призывной возраст*(434), военно-служебные отношения которых также возникали с изданием приказа о приеме на военную службу.

В письменной форме оформление военно-служебных отношений в начале века производилось в Германии. Сверхсрочнослужащие там именовались капитулянтами, так как подписывали капитуляцию - письменный договор между военным начальством и лицом, способным к военной службе, в силу которого последний обязывался после отбытия воинской повинности добровольно исполнять обязанности действительной военной службы еще некоторое время, подобно тому, как он выполнял воинскую повинность. Во Франции унтер-офицеры, поступавшие на сверхсрочную службу из резерва, заключали особый договор о сверхсрочной службе, который подписывался двумя сторонами и двумя свидетелями. В этом договоре обозначались срок службы и время ее начала*(435). Следовательно, в европейских государствах военно-служебные отношения срочного характера иногда оформлялись с соблюдением письменной юридической формы, поскольку военная служба указанных лиц не носила характера службы по призванию и требовала с обеих сторон гарантий соблюдения прав и обязанностей при исполнении военной службы.

В советский период истории нашего государства в целом традиции оформления возникновения военно-служебных отношений в добровольном порядке сохранились. Комплектование отрядов Красной гвардии после победы революции 1917 г. происходило исключительно на добровольных началах. В отдельных городах красногвардейцы избирались на общих собраниях рабочих из числа лучших представителей рабочего класса, но при условии, что избранный собранием кандидат согласится добровольно оправдать оказанное ему рабочими доверие с оружием в руках защищать дело пролетарской революции*(436). Также на добровольных началах осуществлялось комплектование рабочими и трудящимися крестьянами Рабоче-Крестьянской Красной Армии и Рабоче-Крестьянского Красного Флота в первый период их существования на основании декретов СНК РСФСР соответственно от 28 января 1918 г. и 14 февраля 1918 г.*(437) Поступающий на военную службу подписывал обязательство, в котором оговаривался срок службы. Таким образом, в указанный период возникновение военно-служебных отношений подчас было связано с добровольным принятием в публичной форме обязанностей, возлагаемых на военнослужащих.

В последующем добровольная форма возникновения военно-служебных отношений была значительно сокращена в связи с принятием Конституции РСФСР 1918 года, в которой провозглашалась всеобщая воинская обязанность граждан, а также декрета ВЦИК "Об обязательной воинской повинности граждан РСФСР" от 28 сентября 1922 г.*(438), законов СССР "Об обязательной военной службе" от 18 сентября 1925 г., от 1928 г., от 1930 г.*(439). В то же время наряду с привлечением на военную службу по призыву законодательство того периода предусматривало в качестве дополнительного добровольный способ комплектования, который применялся, во-первых, при приеме на военную службу трудящихся, не достигших призывного возраста (по дореволюционному законодательству - вольноопределяющиеся), а также военнослужащих переменного состава территориальных частей или проходивших службу вневойсковым порядком; во-вторых, при оставлении на сверхсрочной службе или приеме на сверхсрочную службу из долгосрочного отпуска или запаса лиц рядового состава, окончивших непрерывную службу,-на срок не менее одного года*(440).

В добровольном порядке лица принимались только в кадровый состав частей и в военно-учебные заведения. На должности рядового состава кадров РККА в добровольном порядке принимались трудящиеся, не достигшие призывного возраста (21 год), но не моложе 18 лет (при поступлении в военные школы - 17 лет). Не подлежали призыву в добровольном порядке граждане, которым до очередного призыва оставалось менее 6 месяцев (за исключением поступавших в военные школы). Прием добровольцев на вакантные должности производился непосредственно командирами частей или военкоматами согласно нарядам штабов округов. Желавшие поступить в кадры должны были подать заявление или непосредственно явиться в ту часть, в которой они хотели служить, или в военкомат*(441). Возникновение военно-служебных отношений в указанных случаях происходило в момент прибытия в воинскую часть или военкомат. В основе их лежало добровольное согласие сторон с поступлением на военную службу конкретного гражданина.

Закон СССР "О всеобщей воинской обязанности" 1939 г. исключил возможность добровольного поступления на военную службу и установил обязательное зачисление на военную службу в порядке призыва и мобилизации как основной и единственный способ комплектования*(442) армии и флота личным составом, за исключением женщин, имевших специальную подготовку: медицинскую, ветеринарную, специальную техническую (ст.3).

Однако на практике в связи со значительным снижением призывного возраста, отменой прохождения действительной военной службы в переменном составе территориальных частей и вневойсковым порядком*(443) добровольный принцип зачисления на военную службу в качестве дополнительного способа комплектования сохранился лишь при поступлении в военно-учебные заведения для подготовки начальствующего состава*(444), на сверхсрочную службу и при поступлении в армию и на флот женщин-специалистов. Следовательно, возникновение военно-служебных отношений в добровольном порядке в указанный период предусматривалось только в соответствии с подзаконными актами, что, как правильно делает вывод А.С. Емелин, являлось существенным недостатком правового регулирования этих отношений перед войной*(445).

С началом Великой Отечественной войны на основании Указа Президиума Верховного Совета СССР от 22 июня 1941 г. началась мобилизация. В результате этого военно-служебные отношения, основанные на соглашении, были прекращены и их сменили военно-служебные отношения, основанные на публичном акте государства, предполагающем всеобщую воинскую обязанность по исполнению обязанности по защите Отечества. Однако и в этот период частично военно-служебные отношения возникали в добровольном порядке, когда речь шла о добровольном вступлении в ряды Вооруженных Сил, лиц, не подлежавших по различным причинам призыву по мобилизации, в состав народного ополчения, истребительных батальонов и других добровольных формирований*(446). К осени 1941 г. в стране насчитывалось около 60 дивизий народного ополчения, около 2 млн. добровольцев*(447). Для них военная служба начиналась с их прибытием на сборные пункты.

В добровольном порядке военно-служебные отношения также возникали при переводе отдельных партизанских отрядов на положение воинских частей по мере освобождения ранее занятой врагом территории; в отношении женщин, не подлежащих обязательному призыву в военное время; в связи с вступлением в части действующей армии лиц из освобожденных районов и в других случаях. Можно согласиться с А.С. Емелиным, который делает вывод, что "исторический опыт комплектования Вооруженных Сил в условиях военного времени, и особенно в период минувшей войны, учит, что основные вопросы комплектования должны быть решены заранее, еще в мирное время"*(448). Следовательно, необходимо совершенствовать законодательство в этой области общественных отношений.

В послевоенные годы военнослужащие, проходящие действительную военную службу сверх установленных сроков, считались состоящими на действительной сверхсрочной военной службе. Момент перехода из службы по призыву на службу в добровольном порядке определялся изданием приказа о зачислении на сверхсрочную службу.

Законом "О всеобщей воинской обязанности" 1967 г. добровольный порядок поступления на военную службу был установлен для женщин, принимаемых в Вооруженные Силы в качестве солдат, матросов, сержантов и старшин (ст.16); для граждан, поступающих в качестве прапорщиков и мичманов (ст.57); для поступающих в военно-учебные заведения (ст.11). В добровольном порядке проходили военную службу офицеры. Однако оформление военно-служебных отношений поступающих на нее в добровольном порядке происходило по-разному. Военно-служебные отношения офицеров, военная служба которых не была ограничена какими-либо сроками, возникали на основании административного акта, для издания которого не требовалось письменного волеизъявления военнослужащего о принятии на себя соответствующих обязательств. Возникновению военной службы прапорщиков и мичманов предшествовало подписание ими письменного обязательства проходить службу в Вооруженных Силах СССР*(449), которое являлось односторонним актом волеизъявления гражданина проходить военную службу в качестве прапорщика или мичмана.

Таким образом, в советский период нашего государства военно-служебные отношения в добровольной форме возникали на основании двустороннего соглашения о поступлении на военную службу, оформленного административным правовым актом о начале военной службы в том или ином составе военнослужащих. Момент возникновения военно-служебных отношений определялся моментом издания приказа о зачислении на сверхсрочную военную службу, присвоении воинского звания высшего состава (для солдат, матросов, сержантов и старшин - прапорщика или мичмана; для прапорщиков или мичманов - воинского звания офицера), а для лиц, пребывающих в запасе, - днем убытия к месту службы, указанным в предписании военного комиссариата. Следовательно, по сравнению с дореволюционным законодательством законодательство советского периода в вопросе возникновения военно-служебных отношений не претерпело существенных изменений, что объясняется тем, что основным способом комплектования, т.е. способом, дающим наибольшее количество личного состава в военную организацию государства, являлся призыв граждан на военную службу, а военная служба признавалась большинством населения страны почетной обязанностью гражданина. Социально-экономическое положение государства позволяло комплектовать Вооруженные Силы достаточным количеством личного состава, как в добровольном, так и в призывном порядке.

По действующему законодательству на основе добровольного соглашения сторон военно-служебные отношения возникают:

у граждан, которые выбирают военную службу в качестве своей профессии (т.е. проходят ее в кадрах вооруженных сил); их служба, как правило, не ограничена сроками, возникновение военно-служебных отношений связывается с изданием административного акта о переходе в кадровый состав военнослужащих (для исполняющих военную службу) или зачислением на военную службу (для находящихся в резерве или запасе). Права, обязанности, льготы и гарантии регламентируются национальным законодательством о военной службе. Для этой категории военнослужащих предусмотрен больший объем льгот и гарантий после окончания военной службы;

у граждан, которые выбирают военную службу в качестве временной деятельности. Отношения сторон регулируются, как правило, контрактами о прохождении военной службы, которые устанавливают сроки военной службы, основные права и обязанности сторон и гарантии после прекращения военной службы. Возникновение военно-служебных отношений связывается со вступлением контракта в силу, о чем объявляется в приказе военного командования. Контракты бывают краткосрочные (до 2 лет), среднесрочные (от 3 до 5 лет) и долгосрочные (более 5 лет). Основное назначение контракта о прохождении военной службы, кроме юридического оформления отношений военной службы, заключается в следующем: 1) создать альтернативную форму добровольного поступления на военную службу по отношению к кадровому принципу ее исполнения и, как следствие, сделать службу привлекательным видом деятельности, что достигается разнообразием видов контрактов, включающих различные условия исполнения военной службы, 2) регулировать количество личного состава, необходимого для вооруженных сил, в результате гибкой кадровой политики.

Далее исследуем российский опыт оформления военно-служебных отношений, возникающих в результате добровольного соглашения о поступлении их на военную службу.

Контракт о прохождении военной службы как следствие добровольного соглашения о поступлении на военную службу впервые в Российской Федерации был предусмотрен Законом РФ от 11 февраля 1993 г. "О воинской обязанности и военной службе"*(450). Контракт о прохождении военной службы, широко распространенный в вооруженных силах зарубежных государств, является новым институтом для нашей правовой системы. Таким образом, представляется актуальным теоретико-правовое исследование правовой природы контракта о прохождении военной службы и сравнительно-правовой анализ его с другими актами, опосредующими ту или иную сферу человеческой деятельности (например, гражданско-правовым договором, трудовым договором (контрактом) и др.), а также исследование видов контракта и его содержания.

До настоящего времени в юридической литературе высказываются самые различные мнения относительно правовой природы контракта о прохождении военной службы. Так, А.Т. Вахидов считает его самостоятельным договором, не являющимся разновидностью какого-либо из известных юридической науке договоров*(451). Д.В. Алексин относит указанный контракт к межотраслевой группе договоров и в то же время отмечает, что он теснейшим образом примыкает к трудовым договорам*(452). Д.Н. Бахрах указывает на административно-правовой характер контракта о прохождении военной службы*(453).

В соответствии с Федеральным законом "О статусе военнослужащих" посредством прохождения военной службы реализуется право военнослужащих на труд (п.1 ст.10). То есть прохождение военной службы является особой разновидностью трудовой деятельности, имеющей ярко выраженную специфику из-за сферы ее применения - оборона и безопасность. Осуществление указанной деятельности происходит как в форме воинской обязанности (прохождение военной службы по призыву), так и в добровольном порядке (прохождение военной службы по контракту). Так как контрактом о прохождении военной службы опосредуется особый вид трудовой деятельности, то указанное обстоятельство на практике может привести к неправомерному отождествлению контракта о прохождении военной службы с понятиями "трудовой договор" и "гражданско-правовой договор" и, как следствие, к использованию правового регулирования к нему неприменимого. Таким образом, необходимо определить правовую природу контракта о прохождении военной службы. Специфика трудовой деятельности предопределяет особенности и отличие указанных понятий друг от друга.

Гражданско-правовой договор - соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст.420 ГК РФ). Основным принципом правового регулирования гражданско-правового договора является свобода договора, которая характеризуется диспозитивностью, свободой волеизъявления и согласования договорных условий, формально-юридическим равноправием сторон и другими признаками*(454). Объектом гражданского правоотношения являются материальные и идеальные блага либо процесс их создания, составляющие предмет деятельности субъектов гражданского права*(455). К первым относится имущество, ко вторым - результаты интеллектуальной деятельности, личные неимущественные и иные нематериальные блага. Объектом военно-служебных отношений является публичный интерес в сфере обороны и безопасности государства, составляющий предмет деятельности военнослужащих. Предметом гражданско-правового договора, как правило, служит овеществленный результат исполненного обязательства, а регулирование отношений сторон в процессе его исполнения носит вспомогательный характер, в то время как предметом контракта о прохождении военной службы является регулирование отношений в процессе прохождения военнослужащим военной службы. Свобода волеизъявления, характеризующаяся добровольностью заключения договора, выбором его условий, имеет разное содержание при заключении гражданско-правового договора и контракта о прохождении военной службы. В первом случае она заключается как в добровольности, так и в согласовании вида, формы и содержания гражданско-правового договора*(456), тогда как во втором - только в добровольности заключения контракта о прохождении военной службы.

Диспозитивность (возможность участникам договора самостоятельно выбирать вариант поведения) и свобода согласования условий, характерные для гражданско-правового договора, к контракту о прохождении военной службы практически не применимы, за исключением случаев, прямо указанных в законе. Так, например, единственным условием контракта о прохождении военной службы, который может выбрать военнослужащий, является срок, на который заключается новый контракт, т.е. контракт, заключаемый военнослужащим, проходящим военную службу в добровольном порядке или гражданином, ранее ее проходившим в указанном порядке, причем варианты выбора также установлены Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" (3, 5 и 10 лет). Указанный подход объясняется особой публично-правовой природой регулируемых контрактом отношений. В то же время срок, на который заключается первый и некоторые другие виды контрактов, устанавливается императивными нормами Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Типовая форма контракта о прохождении военной службы*(457) не предусматривает внесение каких-либо дополнительных условий, за исключением конкретных прав и обязанностей военнослужащих, предусмотренных законодательством Российской Федерации и обусловленных особенностями их военной службы, которые руководитель федерального органа исполнительной власти вправе в ней указать. Указанный подход, по мнению автора, не в полной мере соответствует букве и духу Федерального закона "О статусе военнослужащих", предусматривающего и иное диспозитивное условие, не отраженное в Типовой форме контракта о прохождении военной службы - согласно п.2 ст.6 указанного закона, военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, имеют право на изменение места военной службы, в том числе, на перевод в другую местность в соответствии с заключенными ими контрактами.

Формально-юридическое равноправие договаривающихся сторон как принцип гражданско-правового договора характеризуется тем, что он действует не только на стадии заключения договора, но и на стадии его исполнения, в то время как равноправие сторон применительно к контракту о прохождении военной службы характерно только на стадии его заключения. После заключения контракта о прохождении военной службы возникают военно-служебные отношения, которые, являясь разновидностью административных, характеризуются неравенством сторон, т.е. дальнейшее правовое регулирование осуществляется на основе метода власти и подчинения. Таким образом, контракт о прохождении военной службы не является разновидностью гражданско-правового договора и, следовательно, к нему не применимы последствия, вытекающие из нарушения договорных обязательств, например, возмещение убытков (ст.15 ГК РФ), взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК РФ) и др.

Понятие трудового договора сформулировано в ст.56 ТК РФ, основными элементами которого являются: а) указание на состав сторон: трудящийся, поступающий на работу, и работодатель (предприятие, учреждение, организация, независимо от формы собственности, на которой оно основано, гражданин, занимающийся индивидуальной трудовой деятельностью, заключивший трудовой договор с трудящимся); б) определение основных специфических обязанностей трудящихся и работодателя, вытекающих из данного договора. Сторонами контракта о прохождении военной службы являются, с одной стороны, министерство обороны РФ или иной федеральный орган исполнительной власти, в котором Законом предусмотрена военная службы, с другой - гражданин, поступающий на военную службу в добровольном порядке. Таким образом, налицо специфический субъектный состав: только ограниченный круг федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, и граждане Российской Федерации, отвечающие установленным Законом требованиям. Иностранные граждане, граждане с двойным гражданством, лица без гражданства не могут быть стороной контракта о прохождении военной службы и как следствие субъектом военно-служебных отношений.

В отличие от трудового договора (контракта), специфический характер обязанностей военнослужащего определяется не контрактом о прохождении военной службы, а законами - на военнослужащих возлагаются обязанности по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, которые связаны с необходимостью беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни (п.2 ст.1 Федерального закона "О статусе военнослужащих"); перечень обязанностей военной службы определен ст.37 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Степень диспозитивности применительно к трудовому договору и контракту о прохождении военной службы различна. При заключении трудового договора стороны вправе договориться о любых его условиях, которые не ухудшают его положения по сравнению с условиями, предусмотренными законодательством о труде (ст.5 КЗоТ РФ), При заключении контракта о прохождении военной службы стороны гражданин и должностное лицо не могут изменить императивно установленных условий, закрепленных в Типовой форме контракта о прохождении военной службы, за исключением, подлежащих согласованию (например, срок). Как было отмечено ранее, указанное положение не в полной мере соответствует действующему законодательству.

Другим отличием трудового договора (контракта) от контракта о прохождении военной службы является то обстоятельство, что нормативной основой первого является Трудовой кодекс РФ, а второго - Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе". Положение о порядке прохождения военной службы, другие законодательные и иные нормативные правовые акты о порядке прохождения военной службе и статусе военнослужащих (п.5 ст.32 Закона)*(458). Таким образом, контракт о прохождении военной службы не является разновидностью трудового договора (контракта),

Контракт о прохождении военной службы опосредует специфическую деятельность граждан Российской Федерации в сфере обороны и безопасности государства, которая связана с необходимостью беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни. Указанная специфика предопределяет правовую природу, особенности заключения и расторжения контракта о прохождении военной службы. На возможность оформления договором различных отношений, а не только частно-правовых (например, гражданско-правовых, трудовых) указывали Е. Пашуканис, К. Сперанская, И.А. Танчук и др.*(459). Следовательно, договор из института частного права превратился в межотраслевой правовой институт. "Договор, в самом широком смысле, может быть определен как согласованное волеизъявление двух и нескольких формально равных субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия"*(460).

Д.Н. Бахрах считает контракт о прохождении военной службы разновидностью административного договора и выделяет следующие признаки последнего*(461): особый субъектный состав; комплексный характер; свобода выбора условий не характерна для административного договора; целью административного договора является реализация какого-либо публичного интереса, достижение общественно значимых результатов; автономия воли сторон административного договора не носит характера абсолютного принципа, а уровень диспозитивности намного ниже, чем при заключении гражданских и трудовых договоров.

Другими признаком административного договора называется стремление к типизации*(462). В.А. Юсупов считает основанием возникновения указанного договора административный договор*(463), что вряд ли оправдано, поскольку в основе любого договора лежит свободное соглашение воль его участников, а не административный акт, который, во-первых, если он является нормативным (например, законом), служит основанием заключения административного договора, во-вторых, если он является индивидуальным (приказ должностного лица), он всего лишь фиксирует возникновение правоотношений из этого соглашения.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что контракт о прохождении военной службы имеет административно-правовую природу и является особым соглашением, представляющим собой выработанный в результате согласования воли сторон двусторонний акт, устанавливающий взаимные права и обязанности его участников. Однако возникновение военно-служебных отношений связывается не с контрактом о прохождении военной службы, а с изданием административного акта о вступлении его в силу. Следовательно, указанный контракт является одним из юридических фактов, в совокупности образующих фактический состав, влекущий возникновение военно-служебного правоотношения. Таким образом, мы поддерживаем мнение Н.Г. Александрова, который, исследуя роль договора, указывал на его значение как вида юридического факта*(464).

Действующее законодательство Российской Федерации дифференцирует контракты по их видам. Контракт может быть первым и новым (п.1 ст.4 Положения о порядке прохождения военной службы). Первый контракт может быть заключен с гражданином, ранее не проходившим в Российской Федерации военную службу по контракту (п.2 ст.34 Закона). Новый контракт может быть заключен: а) с гражданином, ранее проходившим в Российской Федерации военную службу по контракту; б) с военнослужащим, проходящим военную службу по контракту; в) с военнослужащим, переведенным из федерального органа исполнительной власти в Министерство обороны Российской Федерации; г) с военнослужащим, переведенным из другого государства в Министерство обороны Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации; д) с военнослужащим, которому была приостановлена военная служба в соответствии со ст.45 Закона.

Краткосрочный контракт, заключаемый с гражданином в соответствии с п.7 ст.38 Закона, может быть как первым (п.7 ст.8 Положения), так и новым (подп."в" п.5 ст.9 Положения). Краткосрочный контракт может быть заключен для исполнения специальных обязанностей военной службы в период чрезвычайных обстоятельств (ликвидация последствий стихийных бедствий, выполнение мероприятий чрезвычайного положения, восстановление конституционного порядка и иные чрезвычайные ситуации), а также на время службы в воинских частях, выделенных для участия в деятельности по поддержанию или восстановлению международного мира и безопасности.

Контракт о прохождении военной службы, заключаемый с военнослужащим, достигшим предельного возраста пребывания на военной службе, или контракт сверхпредельного возраста (п.3 ст.49 Закона), является разновидностью нового контракта.

Другой разновидностью является контракт, заключаемый на время обучения в военном образовательном учреждении профессионального образования и на пять лет военной службы после его окончания (подп."в" п.3 ст.38 Закона). Данный контракт заключается с военнослужащим, обучающимся по очной форме в военном образовательном учреждении высшего, среднего профессионального образования, адъюнктуре или военной докторантуре. Он может быть как первым (подп."б" п.5 ст.9 Положения), так и новым (п.2 ст.8 Положения).

Контракт о прохождении военной службы можно рассматривать в трех аспектах:

а) как юридический факт, т.е. основание возникновения правоотношения;

6) как правоотношение - наделение сторон правами и обязанностями;

в) как документ - форма опосредования правоотношения.

Основанием возникновения отношений при прохождении военной службы в добровольном порядке является соглашение о добровольном поступлении на военную службу, которое юридически оформляется контрактом о прохождении военной службы, который вступает в силу со дня его подписания соответствующим должностным лицом, о чем последним издается приказ (п.8 ст.4 Положения), т.е. налицо юридический факт в форме административного акта воинского должностного лица, порождающий наделение сторон правами и обязанностями, т.е. возникновение военно-служебного правоотношения.

Заключение контракта о прохождении военной службы проходит две стадии:

1) согласование воли, которая характеризуется добровольностью поступления на военную службу по контракту (субъективная сторона). Отсутствие воли не порождает военно-служебных отношений, контракт считается не заключенным;

2) волеизъявление, т.е. подписание контракта и тем самым придание согласованной воле внешнего выражения (объективная сторона). Волеизъявлению предшествует проверка соответствия гражданина (военнослужащего) требованиям, установленным для поступающих на военную службу по контракту.

Заключение контракта совпадает с моментом вступления его в силу, т.е. с подписанием его не гражданином или военнослужащим, а соответствующим должностным лицом. Указанный порядок заключения контракта и вступления его в силу не может быть изменен соглашением сторон. Для контракта предусмотрена письменная типовая форма, утвержденная Положением о порядке прохождения военной службы (приложение N 1). Несоблюдение формы контракта не влечет юридических последствий - возникновения военно-служебных правоотношений. Фактическое допущение к исполнению обязанностей военной службы без надлежащего оформления не считается заключением контракта о прохождении военной службы в отличие от трудового договора (ст.18 КЗоТ РФ).

В контракте закрепляется срок, в течение которого военнослужащий обязуется проходить военную службу. Сроки военной службы установлены ст.38 Закона. Для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, он равен сроку, указанному в контракте о прохождении военной службы, т.е. срок военной службы устанавливается истечением периода времени, исчисляемого годами, месяцами, днями. Допускается установление срока с помощью указания на событие, т.е. не зависящее от лица (лиц) обстоятельство. В данном случае к событию предъявляется и еще одно требование: имеется в виду обстоятельство, которое неизбежно должно произойти (например, достижение военнослужащим предельного возраста пребывания на военной службе). Специфика военно-служебных отношений предопределила особенности исчисления сроков. С момента начала течения срока военной службы гражданин становится военнослужащим с присущим ему особым правовым статусом, т.е. он приобретает права и обязанности и на него возлагается ответственность.

Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе" и Положение о порядке прохождения военной службы (п.5 ст.4) предусматривают следующие виды условий, составляющих содержание контракта о прохождении военной службы:

а) обязанность гражданина проходить военную службу в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях или органах в течение установленного контрактом срока;

б) выполнение гражданами требования добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

в) право гражданина на соблюдение его прав и прав членов его семьи, включая получение льгот, гарантий и компенсаций, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими статус военнослужащих;

г) порядок прохождения военной службы.

После поступления на военную службу по контракту военнослужащий обязуется проходить ее в течение установленного контрактом срока в Вооруженных Силах, других войсках, воинских формированиях и органах. Военнослужащий не имеет права самовольно отказаться от исполнения обязанностей военной службы, изменить место военной службы, за исключением заключения в установленном порядке контракта о прохождении военной службы с другим федеральным органом исполнительной власти, в котором предусмотрена военная службы. За уклонение от исполнения этой обязанности военнослужащий в зависимости от характера и тяжести совершенного правонарушения несет дисциплинарную или уголовную ответственность (ст.ст.337-339 УК РФ). Порядок привлечения военнослужащих к дисциплинарной ответственности определен ДУ ВС РФ. На военнослужащих, проходящих службу по контракту, могут налагаться дисциплинарные взыскания вплоть до досрочного увольнения в запас (п."е" ст.53, п."е" ст.62, п."д" ст.69 ДУ ВС РФ). УК РФ предусматривает ответственность за самовольное оставление части или места службы (ст.337) и уклонение от исполнения обязанностей военной службы путем симуляции болезни или иным способом (ст.339).

Порядок прохождения военной службы как условие контракта устанавливается императивными нормами, за исключением предусмотренных законодательством. Порядок прохождения военной службы включает в себя совокупность юридических фактов: начало и окончание военной службы; присвоение воинских званий, повышение и снижение в воинских званиях, лишение этих званий; назначение на должности и освобождение от них; продвижение и перемещение по службе и т.д. Таким образом, не могут быть согласованы, например, условия о предоставлении в обход установленного порядка жилой площади, последующее увольнение с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, досрочное присвоение воинского звания и т.д. В то же время в соответствии с п.6 ст.4 Положения о порядке прохождения военной службы министр обороны Российской Федерации, руководитель федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба вправе указать в типовой форме контракта конкретные права и обязанности военнослужащих, предусмотренные законодательством Российской Федерации, обусловленные особенностями их военной службы. Анализ условий контракта о прохождении военной службы позволяет сделать вывод, что контракт представляет собой юридический акт, оформляющий только соглашение о добровольном поступлении гражданина на определенный срок на военную службу, иные условия исполнения которой содержатся в законодательстве Российской Федерации.

Поскольку по законодательству Российской Федерации соглашение о добровольном поступлении на военную службу оформляется контрактом о прохождении военной службы со всеми категориями и составами военнослужащих, постольку военная служба, как по призыву, так и в добровольном порядке, носит срочный характер. Тем самым с принятием от 11 февраля 1993 г. Закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" исключен, впервые в истории нашего Отечества, принцип профессиональной военной службы офицеров как основного ядра вооруженной силы государства. Основное назначение контракта о прохождении военной службы в Российской Федерации в период проведения реформирования военной организации, во-первых, демократизация военно-служебных отношений, и, во-вторых, оформление срочного характера в целях регулирования количества личного состава Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, в которых предусмотрена военная служба. В отличие от контракта о службе в органах внутренних дел, который индивидуализирует правовой статус сотрудника*(465), контракт о прохождении военной службы индивидуализирует только субъектов военно-служебных отношений, т.е. военнослужащего и государственный орган. По нашему мнению, указанные подходы к регулированию военно-служебных отношений носят временный характер, что обусловлено проведением военной реформы, предполагающей значительное сокращение личного состава военной организации государства.

3.2. Изменение военно-служебных отношений

Отношения военной службы не являются статичными, они меняются в процессе ее исполнения, и, следовательно, представляется целесообразным исследовать изменение военно-служебных отношений.

Под изменением военно-служебных отношений следует понимать изменение служебно-должностного положения военнослужащих (назначение на должность, освобождение и отстранение от должности), присвоение, лишение и восстановление воинского звания. Изменение военно-служебных отношений связано с прохождением военной службы, под которым следует понимать изменение служебно-правового положения военнослужащего, обусловленное определенными юридическими фактами (явлениями, событиями), в период исполнения военной службы.

Как уже было отмечено ранее, возникновение военно-служебных отношений, как правило, не связано с назначением на воинскую или иную должность. Следовательно, в военно-служебных отношениях необходимо различать два момента: их возникновение и возложение на военнослужащего должностных обязанностей. Если возникновение военно-служебных отношений основывается как на законе, так и на свободном волеизъявлении, то возложение на военнослужащего должности всегда осуществляется в соответствии с односторонним административным актом, основанным на законе и принимаемым должностным лицом от имени государства.

Профессор А.Д. Градовский определяет должность как "постоянное учреждение, предназначенное к непрерывному осуществлению определенных целей государства"*(466). По мнению Б.М. Лазарева, должность - это "первичная ячейка органа (его аппарата) с ее правовым статусом, это, образно говоря, служебное место... Должность предопределяет требования, предъявляемые к комплекс служебных и личных прав и обязанностей служащего"*(467). В.М. Манохин считает, что "государственно-служебная должность - это часть организационной структуры государственного органа (организации), обособленная и закрепленная в официальных документах (штатах, схемах должностных окладов и др.) с соответствующей частью компетенции государственного органа (организации), предоставляемой лицу - государственному служащему в целях ее практического осуществления"*(468).

Должность - простейшая ячейка государственного аппарата, предназначенная для одного работника, определяющая его место и роль, должностей обеспечиваются персонализация управленческих функций и правообязанностей, правовой статус служащего (права, обязанности, ограничения, запреты, ответственность), четкое разделение труда в аппарате, индивидуализация ответственности служащих. Классификация должностей содействует профессионализации аппарата государства и повышению уровня компетентности его служащих. Она нацеливает гражданина на приобретение определенных знаний, навыков, выполнение определенной работы, получение определенного места в служебной иерархии, приобретение служебных и личных прав*(469).

По мнению ряда авторов, должность - это юридически установленный для одного лица объем функций и правомочий по участию его в реализации компетенции соответствующего юридического лица (органа, учреждения, предприятия)*(470). В некоторых публикациях делается акцент на место государственной должности в государственном органе. Государственная должность есть учрежденная в установленном порядке компетентным органом государственной власти или управления первичная единица государственного органа с целью реализации задач, стоящих перед этим органом, и определяющая служебное место и социальную трудовую роль гражданина в аппарате государственного органа, возложенные на него обязанности и предоставленные ему права, а также требования к профессиональной подготовке*(471).

С.С. Студеникин понимал под должностью "постоянное государственное установление с точно определенным комплексом прав и обязанностей лица, занимающего эту должность, для непрерывного выполнения той или иной работы по осуществлению государственных функций"*(472). Таким образом, компетенция государственного органа распределяется между его структурными подразделениями, а компетенция последних - внутри каждого из них по должности. Должность закрепляет часть компетенции, полномочий органа.

С учетом сложности и многообразия полномочий, соединенных в должности, общий статус должности представляется возможным и необходимым рассматривать в трех аспектах:

социальный статус должности: отношение замещающего должность служащего с ниже-, равно- и вышестоящими лицами, включая отношения с гражданами в процессе рассмотрения их обращений, охраны порядка и безопасности и т.д.;

организационный статус: должность организационно состоит в составе структурного подразделения соответствующего органа. С точки зрения построения и формирования аппарата управления должность составляет первичное звено, фундамент всего этого процесса создания организационных структур;

правовой статус: по каждой должности определяются круг, объем полномочий (общий для всех должностей и для каждой конкретной должности), основные формы и методы их реализации, ответственность за исполнение*(473).

Нормативное определение понятия государственной должности дается в ст.1 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации". Государственная должность - это должность в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, а также в иных государственных органах, образуемых в соответствии с Конституцией РФ, с установленными кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий данного государственного органа, денежным содержанием и ответственностью за исполнение этих обязанностей. Таким образом, законодательно закрепляются следующие признаки понятия должности:

это структурная единица государственных органов;

она учреждается в установленном законодательством РФ порядке;

устанавливает круг обязанностей, соответствующих полномочиям государственного органа;

включает денежное содержание и ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение установленных обязанностей*(474).

Профессор А.М. Добровольский, делая вывод, что воинская должность несомненно является государственной, указывает на следующие существенные элементы государственной должности:

1) Государственная должность есть учреждение постоянное, но не в смысле продолжительности существования, а в смысле, что она есть постоянный субъект прав и обязанностей, независимо от тех лиц, которыми должность исполняется и для которых в большинстве случаев исполнение должности есть временное поручение. Самостоятельным управомоченным субъектом является не должность, а само государство, должность является составной частью аппарата, через который действует государственная власть.

2) Государственная должность есть публичным правом отграниченное ведомство государственными делами. Таким образом, должности вверяется осуществление определенных законом задач государственной деятельности.

3) Государственная должность имеет назначением осуществление целей государства.

Воинской должностью определяются характер выполняемых служебных обязанностей по осуществлению военнослужащим задач и функций в сфере обороны и безопасности, обязанности и права, поощрения и ответственность, а также основные требования к его профессиональной подготовке. С понятием воинской должности как стержневым связаны все другие понятия, касающиеся военной службы. Так, комплексом обязанностей, соответствующих им прав и пределов ответственности, юридически закрепленных в различных правовых уставах, Положении о порядке прохождения военной службы и т.д.), обусловливается содержание военно-служебных отношений. Таким образом, воинская должность есть учрежденная в установленном порядке структурная единица в государственной военной организации или федеральном органе исполнительной власти, в которых в соответствии с законом предусмотрена военная служба, отражающая содержание и объем должностных полномочий занимающего ее лица.

Должностные полномочия представляют собой часть компетенции органа и являются главным элементом правового статуса должности*(475). Если компетенция государственного органа - это система его полномочий, т.е. прав и обязанностей, носящих внешне властный характер, то правовой статус должности, являющейся первичной структурной единицей государственного органа или организации, можно рассматривать как совокупность персонифицированных обязанностей и прав по исполняемой должности, связанной с осуществлением государственных функций (применительно к военной службе - в сфере обороны и безопасности).

Каждый военнослужащий имеет должностные обязанности, которые определяют объем и пределы практического выполнения порученных ему согласно занимаемой должности функций и задач. Эти обязанности определяются воинскими уставами, а также руководствами, наставлениями, положениями, инструкциями или письменными приказами прямых начальников. Должностные права носят обеспечительный характер, их объем призван создать военнослужащему надлежащие условия для выполнения обязанностей.

Большое разнообразие должностей в сфере государственной службы, в том числе военной, различный их правовой и организационный статус выдвигают потребность в разделении должностей на виды по определенным основаниям. Таким образом, должности, занимаемые военнослужащими, классифицируются:

1) по видам службы - на воинские должности, государственные должности государственной службы и иные государственные должности. Воинские должности военнослужащие занимают в войсках, воинских формированиях и органах, в которых предусмотрена военная служба. На государственные должности государственной службы военнослужащие назначаются в случае их прикомандирования к федеральным органам исполнительной власти. К иным государственным должностям относятся должности руководителей федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, и должности судей военных судов (государственные должности категории "А"), а также должности военных прокуроров и следователей;

2) по функциональному назначению - на административные и командные*(476). По должностному положению командиры, как правило, наделяются административными и командными полномочиями, начальники - только административными;

3) по распространенности - на типовые (повторяющиеся, однородные, многочисленные, их большинство) и индивидуальные (утверждаются в единственном числе). Типовые воинские должности содержатся в Уставе внутренней службы Вооруженных Сил РФ (например, командиров полка, батальона, роты, взвода и т.д.), для корабельного состава ВМФ - в Корабельном уставе ВМФ (например, командиров корабля, боевой части, группы и т.д.). Индивидуальными являются должности руководителей федеральных органов исполнительной власти;

4) по способам замещения - на выборные, конкурсные, замещаемые по назначению, а также в порядке зачисления. Воинские должности замещаются, как правило, по назначению, а также по отдельным воинским должностям - по конкурсу;

5) по занятости - на замещенные конкретным лицом (занятые) и не замещенные (вакантные). В соответствии с Положением о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы*(477) вакантной государственной должностью в государственном органе признается не замещенная федеральным государственным служащим государственная должность, предусмотренная в структуре аппарата государственного органа;.

6) по компетенции утверждения - должности, утверждаемые Президентом РФ как Верховным Главнокомандующим Вооруженными Силами РФ (должности, замещаемые высшими офицерами), должности, утверждаемые руководителем федерального органа исполнительной власти, и должности, утверждаемые в порядке, определенном руководителем федерального органа исполнительной власти;

7) по специфике замещения - должности, требующие согласования и не требующие согласования.

Допустимы и другие классификации должностей, замещаемых военнослужащими.

Включение должности в структуру государственного органа производится посредством штатного расписания, в котором содержится перечень структурных подразделений, должностей и количество последних как в целом по органу, так и по структурным подразделениям. Штат - это структурный элемент государственной службы, предусматривающий включение в него служащих, имеющих звания (ранги, чины) и получивших право занимать должности. Наиболее последовательно структурирование должностей реализовано при организации военной службы. Так, штат воинской части - это документ, определяющий наименование, состав этой воинской части, ее организационную структуру, наименование структурных подразделений, численность личного состава, количество вооружения и техники. В штате воинской части по каждой должности указывается ее наименование, соответствующее ей воинское звание, военно-учетная (учетная) специальность, размеры должностного оклада (тарифного разряда) военнослужащих.

Воинская должность характеризуется: соответствующим ей воинским званием, военно-учетной специальностью, размерами должностного оклада (тарифного разряда) военнослужащих; наличием определенных должностных обязанностей, квалификационными требованиями к военнослужащим, ее замещающим, по уровню профессионального образования, стажу и опыту работы по специальности, уровню знаний Конституции РФ, иных нормативных правовых актов Российской Федерации применительно к исполнению соответствующих должностных обязанностей.

При определении правового статуса должности необходимо различать учреждение должности и ее замещение. Учреждение должности означает закрепление в официальном правовом акте должностного наименования и целевого назначения должности, т.е. основы правового статуса должности. Следовательно, учреждение должности относится к вопросам организации государственно-служебного (военно-служебного) отношения. Государственные должности учреждаются государством. Общим документом об учреждении государственных должностей является Реестр государственных должностей в Российской Федерации, а его составной частью - Реестр государственных должностей государственной службы, которыми необходимо руководствоваться при прохождении гражданской государственной службы.

Замещение должности состоит в приеме на данную должность конкретного физического лица посредством определенного установленного в нормативном акте организационно-правового способа замещения должностей (назначения, конкурса и т.д.), т.е. замещение должности связано с практическим осуществлением государственной службы, в том числе военной. На протяжении веков было испробовано немало различных способов замещения должностей: передача по наследству, купля-продажа, по жребию, назначение, избрание, конкурс, дарение, были и проигрыши должности в азартных играх, "сажали" на должность и как принудительное отбывание повинности, замещение должности в порядке очередности и др. Каждое общество и государство избирало в каждый данный период своей жизни такие из перечисленных способов замещения должностей, которые наиболее соответствовали его социальному устройству и политике правящих структур. Многие из названных способов применялись и в истории России: известны избрание на престол, переход должности по наследованию, широко применялось назначение. В советский период нашего государства законодательно были закреплены такие способы, как зачисление, назначение, конкурс, избрание, которые сохранились и в Российской Федерации. Первые три из них применяются в настоящее время при замещении должностей военнослужащими.

В порядке зачисления замещаются первичные должности, стоящие на нижней ступени служебной лестницы, как правило, специалистов, не имеющих в своем подчинении других лиц. Зачисление оформляется административным актом руководителя органа, обращенным к зачисляемому на службу и структурным подразделениям (кадровой службе, бухгалтерии и др.). В законодательстве Российской Федерации данный способ замещения должностей прямо не упоминается, а в случае зачисления оформляется как назначение на должность. Но по своей сути в данном случае имеет место не назначение на должность, а зачисление, поскольку при оформлении замещения должности, например, младших служащих (секретаря, консультанта) в приказах, издаваемых при поступлении их на службу, говорится об их принятии на такую-то должность, т.е. о зачислении. Зачисление применяется в случаях, когда нет необходимости проводить дополнительную проверку кандидата на должность на соответствие предъявляемым к ней требованиям. Проверка производится на основании предъявленных документов об образовании или квалификации.

При назначении на должность совершаются те же юридически значимые действия, что и при зачислении, но имеет особенность административный акт: он обращен помимо названных лиц и структурных подразделений к тем лицам, которые войдут в подчинение назначаемого лица. Назначаются руководители (должностные лица), у которых присутствуют распорядительные или контрольные полномочия. Как способ замещения должностей назначение имеет ряд преимуществ: подбор кандидата из неограниченного круга лиц, возможность перевода лиц из одного органа в другой и т.д. Отрицательной стороной назначения как способа замещения должности является зависимость назначения от назначившего органа.

Конкурс заключается в замещении должности в порядке соревнования, состязательности. Основное преимущество конкурса - возможность участия в нем неограниченного круга лиц, не менее двух, имеющих, естественно, объявленные данные для занятия данной должности, открытость, гласность, голосование, равный доступ граждан к государственной службе. В отличие от выборов конкурс основан на волеизъявлении только участников. Итоги конкурса имеют юридическую силу после объявления результатов голосования, на основе чего заключается контракт*(478). Из всех закрепленных в Федеральном законе "Об основах государственной службы Российской Федерации"*(479) способов замещения должностей наибольшее внимание уделено конкурсу. Объясняется это тем, что предполагается ввести замещение государственных должностей государственной службы в основном посредством конкурса. В ст.22 указанного Федерального закона указывается, что конкурс проводится на вакантную должность.

Каковы особенности замещения должностей военнослужащими? Для этого сравним порядок изменения служебно-должностного положения военнослужащих в вооруженных силах в дореволюционный, советский и современный период.

А. Редигер отмечает, что твердые правила повышения по службе путем производства в высшие чины и назначения на высшие должности вырабатывались постепенно. В те времена, когда армии еще не были постоянными, в них были лишь должности, но не было чинов. Назначение на ту или иную должность, повышение в должностях делалось по усмотрению, а не на основании каких-либо постоянных правил. Первоначально всякий командир полка назывался полковником, его помощник - подполковником, командир роты - капитаном, помощник командира роты - поручиком. С оставлением должности терялся и титул, так как последний присваивался должности, а не конкретному лицу. Только после создания постоянных армий были учреждены чины, присваиваемые лицу независимо от должности, а затем были установлены правила для чинопроизводства. Но, несмотря на отделение чина, жалуемого на всю жизнь, от должности, лишь временно вверяемой данному лицу, между ними все-таки сохранилась теснейшая связь и зависимость, так как повышение в должности обыкновенно влекло за собой и производство в высший чин, и наоборот - лица высших чинов назначались на высшие должности. Однако все-таки, в отличие от современной армии (конца XIX столетия. - А.К.), повышение в должности было чаще сопряжено с чинопроизводством. В средние века глава государства назначал лишь командира полка, который уже сам назначал всех старших офицеров полка, до капитанов включительно, а капитаны назначали своих поручиков. С учреждением постоянных армий значение полковых командиров падает, не они формируют и приводят на службу свой полк, а уже существующий полк им вверяется. Однако в большинстве армий, кроме России и Пруссии, чаще всего повышение в чинах допускалось по протекции или путем продажи чинов и должностей. Продажа чинов и должностей производилась правительством большей частью в целях получения денег и для этого порой учреждалась масса совершенно ненужных должностей. Лица дворянского сословия нередко получали чины в детском возрасте, так что полковникам и капитанам приходилось давать разрешения "по малолетству" не бывать на учениях и смотрах их воинских частей*(480).

Также существовал еще один способ замещения должностей начальствующих лиц некоторых армий - по выбору их подчиненными. К нему прибегали при наборе многочисленных армий в условиях нехватки офицеров. При этом солдаты избирали себе начальниками далеко не лучших людей, а лиц, которые сумели расположить их к себе и от которых они могли рассчитывать на снисхождение во всем, что касается службы и дисциплины. Однако такой способ комплектования командных должностей в дальнейшем не нашел широкого применения, так как был не эффективен и не позволял выполнять задачи, стоящие перед вооруженными силами.

Таким образом, в конце XIX - начале XX вв. наиболее эффективным способом замещения воинской должности считалось назначение на нее.

Назначение на должности военнослужащих в Российской армии начала XX в. производилось:

путем непосредственного назначения верховной властью на высшие должности;

верховной властью по представлению военного министра для придания большей независимости назначению (например, назначение начальников главных управлений военного министерства и их помощников, военных судей и военных следователей и т.д.);

властью командиров (начальников) в зависимости от их иерархического положения. Право такого назначения на должности регламентировалось книгами свода военных постановлений (например, начальники главных управлений пользовались правом назначения на должности до IV класса включительно);

после утверждения кандидатуры соответствующим начальником на основании выбора со стороны воинских корпораций. Это были должности, исполнение обязанностей по которым требовало особого доверия, нравственных качеств военнослужащих (например, должности ротного артельщика, заведующего офицерским заемным капиталом, членов суда общества офицеров и т.п.)*(481). Указанный способ сочетал в себе выборность с административной властью соответствующего должностного лица и использовался для замещения не воинских должностей, а должностей общественных, которые не были предусмотрены штатами части, но необходимость в которых была как для удовлетворения, как правило, бытовых потребностей военнослужащих, так и выполнения роли консультативного органа при соответствующем воинском должностном лице. В настоящее время к первым, например, относится заведующий кают-компанией офицеров, избираемый офицерами корабельного состава, ко вторым - члены аттестационной комиссии, суда чести офицеров, жилищной комиссии воинской части и т.д.

При назначении на должности соблюдались следующие условия:

1) общие, имевшие значение при занятии всякой должности:

соответствие должности и чина. Наиболее строго данное условие соблюдалось при назначении на строевые должности;

недопущение совместительства должностей в одном и разных ведомствах, если иное прямо не оговорено в законе;

не допущение назначения в подчинение родственникам. Однако из этого правила имелись многочисленные исключения, о чем будет сказано ниже;

замещение вакантных должностей рекомендовалось военнослужащими, состоящими на службе в тех же учреждениях (в целях максимального использования служебного опыта и специальной подготовки);

2) специальные, лишь для некоторых должностей:

требование специального образовательного ценза (специальных знаний), строевого ценза для занятия должностей по специальным ведомствам (по Генеральному штабу, по военно-судебному, инженерному ведомствам и т.д.), иногда военной службы определенного числа лет в чине, другие специальные условия, перечисленные в соответствующих книгах свода военных постановлений. Требование строевого ценза заключалось в требовании командования определенного времени определенными строевыми единицами и, кроме того, внесения в кандидатские списки, что означало, с одной стороны, признание начальством служащего достойным к занятию данной должности, с другой стороны - удовлетворение вносимого в кандидатский список всем условиям, установленным для занятия данной должности.

Если старший по чину кандидат не соответствовал вакантной должности, на нее назначался следующий по старшинству офицер. При этом большое внимание уделялось квалификационным требованиям к кандидатам, в частности к опыту их военной службы. Права командиров (начальников) по назначению на должности их подчиненных стали регламентироваться более подробно. Решение о назначении объявлялось в приказе соответствующего командира (начальника).

Выборность командного состава как способ замещения должности применялась в послереволюционный период в начале 1918 г. с образованием РККА и РККФ*(482). Однако уже через несколько месяцев Декретом ВЦИК "О порядке замещения должностей в РККА"*(483) выборность командного состава была отменена и установлен порядок назначения командиров властью вышестоящих воинских должностных лиц. В последующем, в советский период, комбинированный способ назначения на должность применялся только для замещения должностей партийно-политических работников, которых сначала избирали на должности на партийных собраниях и затем на основании их решений они назначались на должности приказами по личному составу*(484).

Замещение должностей военнослужащими предусматривалось, как правило, для комплектования должностей, замещаемых рядовым и старшинским составом, т.е. воинских должностей, к которым предъявлялись минимальные требования соответствия по уровню образования и квалификации. Кандидатами в прапорщики или мичманы зачислялись лица, давшие обязательство продолжать военную службу в качестве прапорщика или мичмана после окончания учебы в школах прапорщиков или мичманов. В то же время после окончания учебы указанные лица назначались, а не зачислялись, на должности, на которые они предназначались.

Таким образом, основным способом замещения должностей военнослужащими оставалось назначение их на должность на основании административных полномочий воинских должностных лиц.

По законодательству Российской Федерации замещение должностей также в основном производится назначением военнослужащих на них. Однако в целях минимизации субъективного фактора при принятии решения о назначении применяются предварительные процедуры согласования, аттестации военнослужащих, а при назначении на отдельные должности - проведение конкурса на замещение вакантных должностей.

Процедурой, предшествующей, как правило, назначению на должность, является аттестация военнослужащих. Под аттестацией в системе гражданской государственной службы понимается государственная проверка деловой квалификации служащего в целях определения уровня его профессиональной подготовки и соответствия замещаемой государственной должности, а также решения вопроса о присвоении государственному служащему квалификационного разряда (классного чина, дипломатического ранга), в том числе очередного*(485). Ю.Н. Старилов под аттестацией государственных служащих понимает деятельность, в процессе которой аттестационная комиссия в рамках установленной научно обоснованной процедуры в целях выявления степени соответствия работника занимаемой должности производит оценку деловых, личных и нравственных качеств служащего, процесса и итогов его служебной деятельности, результатами которой становятся оценка и рекомендации аттестационной комиссии по улучшению труда как аттестуемого работника, так и аппарата всего государственного органа*(486).

Институт аттестации военнослужащих активно применялся уже в XIX в. Если в военное время люди с выдающимися способностями резко выделяются из общей массы военнослужащих, то в мирное время при обыкновенном течении военной службы возможностей к обнаружению способностей и таланта гораздо меньше. Поэтому в мирное время о способностях военнослужащих можно судить лишь на основании некоторых общих признаков: степени теоретической и практической подготовки, общего развития, тех или иных свойств характера, поведения и т.п. Для такой всесторонней и как можно более объективной оценки военнослужащих, особенно в мирное время, и стало применяться аттестование*(487). Так, Сводом военных постановлений 1869 г.*(488) регламентировался порядок аттестования генералов, штаб- и обер-офицеров и классных чинов строевого состава армии. Аттестация офицерских чинов армии проводилась установленным порядком ежегодно для определения их "служебных качеств": непосредственно служебных, а также качеств физических, умственных и нравственных и соответствия "определенному служебному положению". Каждый начальник только по истечении полугодичной совместной военной службы с подчиненным мог давать ему аттестацию. Если этого срока еще не проходило, начальник представлял на аттестационное совещание предыдущую аттестацию подчиненного со своим заключением. При всяком изменении служебного положения аттестуемого военнослужащего на него составлялась новая аттестация.

Не представлялись на аттестационное совещание и считались окончательно утвержденными аттестации, составленные командирами отдельных воинских частей на подчиненных младших офицеров, занимавших должности до командира роты, за исключением офицеров, назначаемых на другие должности или заслуживавших предупреждения о неполном служебном соответствии либо представляемых к увольнению с военной службы. Аттестации этих лиц представлялись по команде на утверждение вышестоящего командования. Аттестации офицеров, занимавших должности от командиров рот и выше, перед их окончательным утверждением направлялись по команде для обсуждения в соответствующие аттестационные совещания в целях обеспечения "правильности решения начальников".

Члены аттестационных совещаний всесторонне обсуждали представленныеаттестации и данные по ним заключения на предмет их правильности, обоснованности, выясняли все неясности и противоречия между первоначально составленной аттестацией и последующими по ней заключениями вышестоящих начальников. Обсуждение происходило устно, с последующим голосованием его членов, начиная с младшего и исключая председателя, а окончательное заключение излагалось письменно за подписью председателя. Заключение аттестационных совещаний должно было быть составлено точно, определенно и мотивированно, с указанием всесторонних качеств аттестуемого. В окончательном выводе аттестации аттестуемый должен был быть оценен каждым лицом, аттестующим его, а также аттестационным совещанием по степеням: отличный, хороший, удовлетворительный, неудовлетворительный.

По результатам такой оценки делались выводы: достоин ли аттестуемый к выдвижению на высшую должность и на какую именно; подлежит ли оставлению на занимаемой должности; подлежит ли перемещению на административную должность и на какую именно; подлежит ли предупреждению о неполном служебном соответствии; подлежит ли увольнению с военной службы. Если аттестации были составлены неверно, совещаниями представлялись об этом мотивированные заключения.

Мотивированное заключение аттестационного совещания в вышеуказанных формах считалось окончательным, за исключением аттестаций лиц, признаваемых подлежащими предостережению о неполном служебном соответствии, увольнению с военной службы либо перемещению по службе в порядке поощрения. Аттестации последних направлялись на утверждение вышестоящему начальнику. За явно неверные, пристрастные аттестации виновные командиры, начальники привлекались к строгой ответственности, вплоть до увольнения с военной службы.

Кроме аттестационных совещаний всех уровней существовала высшая аттестационная комиссия для оценки служебной деятельности высшего командования и избрания кандидатов на высшие строевые должности. Наиболее широко аттестование применялось в тех случаях, когда состав военнослужащих и их профессиональная подготовка вследствие окончания различных военно-образовательных учреждений (военных, юнкерских училищ и т.д.) были неоднородны (например, в армейской пехоте и кавалерии). В гвардии же, в специальных родах войск и в специальных родах служб, в которые отбор производился более тщательно, аттестование на первичных воинских должностях проводилось реже.

По мнению А.М. Добровольского, для обеспечения правильности и беспристрастности даваемых начальством аттестаций было необходимо, во-первых, установить фактический контроль над аттестациями со стороны высших начальствующих лиц; во-вторых, привлечь к участию в составлении аттестаций всех старших офицеров воинской части, в которой проходил военную службу аттестуемый, но лишь с совещательным голосом*(489).

В настоящее время в соответствии с п.1 ст.26 Положения о порядке прохождения военной службы аттестация проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, а также офицеров, проходящих военную службу по призыву, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, а также определения предназначения граждан, пребывающих в запасе, т.е. аттестации подлежат три категории: военнослужащие, проходящие военную службу по контракту; офицеры, проходящие военную службу по призыву; граждане, пребывающие в запасе.

Для определения служебно-должностного предназначения военнослужащего аттестация проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих; определения соответствия военнослужащих занимаемым воинским должностям; определения перспектив дальнейшего служебного использования военнослужащих. Следовательно, под аттестацией военнослужащих понимается деятельность аттестационной комиссии, состоящей из воинских должностных лиц, в рамках нормативно установленной процедуры в целях определения служебно-должностного предназначения военнослужащего, а также его служебно-правового положения на основании изучения его деловых, личных и нравственных качеств, служебной деятельности, результатом которой является оценка аттестуемого, содержащаяся в рекомендациях аттестационной комиссии, представляемых на утверждение соответствующему командиру (начальнику).

Таким образом, аттестация как системное явление состоит из следующих элементов:

1) субъекта, который организует и проводит аттестацию, решает иные аттестационные задачи. В узком смысле субъектом аттестации является аттестационная комиссия, которая должна состоять из наиболее авторитетных, профессиональных и принципиальных военнослужащих. Субъектом аттестации является также должностное лицо, которое рассматривает рекомендации аттестационной комиссии и утверждает или не утверждает их;

2) объекта, отражающего отношения по осуществлению лицом должностных обязанностей и функций. Это военнослужащие, которые подлежат аттестации, деятельность которых оценивается;

3) процедуры для достижения конкретных результатов аттестации. Специальные процедурные нормы, регулирующие аттестационную деятельность, определяют, кто и в каком порядке оценивает работу военнослужащего. В соответствии с задачами, целями и функциями аттестации устанавливаются критерии, по которым оцениваются их профессиональные, личные и нравственные качества, а также результаты исполнения ими должностных обязанностей.

Аттестация как регламентированная деятельность носит процедурный, а не процессуальный характер, поскольку ее результаты не приводят к изменению правового положения военнослужащего и, следовательно, военно-служебного отношения в целом. Аттестация является условием последующего изменения военно-служебного отношения, а также гарантией объективности принимаемых решений. Гарантиями объективности рекомендаций аттестационной комиссии являются, во-первых, контроль, осуществляемый должностными лицами при рассмотрении рекомендаций, во-вторых, возможность обжалования выводов аттестационной комиссии как в административном, так и в судебном порядке.

Назначению военнослужащих на некоторые должности может предшествовать конкурс, который является особой процедурой подбора кадров на вакантные должности в соответствии с решением конкурсной комиссии. Конкурс может проводится в форме конкурса документов или конкурса-испытания. В первом случае конкурсная комиссии оценивает участников конкурса на основании документов об образовании, о прохождении службы, а также на основании рекомендаций, результатов тестирования, других документов, представляемых по решению кадровых органов. В ходе конкурса-испытания конкурсная комиссия оценивает профессиональные и личные качества кандидатов на вакантную должность, исходя из соответствующих квалификационных требований, предъявляемых по государственной должности, и требований должностных инструкций.

Конкурсная система назначения на должности военнослужащих в настоящее время носит ограниченный характер. Согласно п.3 ст.42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в перечнях воинских должностей определяются воинские должности, которые могут замещаться военнослужащими на конкурсной основе. Порядок и условия проведения конкурса на замещение указанных вакантных воинских должностей определяются руководителем федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба.

К таким должностям, в частности, относятся: должности преподавательского и научного состава вузов, научно-исследовательских организаций и испытательных полигонов*(490); должности адъюнктов, докторантов*(491); должности курсантов, слушателей*(492). Кроме назначения на указанные должности законодательством Российской Федерации предусматривается также проведение конкурса при назначении военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, на вышестоящую или равную должность*(493), тем самым подразумевается возможность расширения использования конкурсного способа замещения военнослужащими должностей.

Предпосылкой или условием проведения конкурса является свободное волеизъявление военнослужащего. Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, вправе предложить на рассмотрение соответствующей аттестационной комиссии свою кандидатуру для назначения на освобождающуюся или вакантную воинскую должность*(494). Другим условием конкурса является участие в нем не менее двух кандидатов. Для каждого конкурса установлены определенные требования к кандидатам. Военнослужащим запрещается одновременно участвовать в двух и более конкурсах на замещение вакантных должностей.

Конкурсы проводятся в строго установленном порядке в соответствии со следующими общими этапами:

1) решение командира (начальника) на проведение конкурса планового (ежегодного) или по представлению кадрового органа. О своем решении он обязан публично объявить;

2) доведение по подчиненности информации о проведении конкурса до кандидатов (как правило, за строго определенное время до начала конкурса путем объявления, информационного листка и т.п.);

3) подача рапортов военнослужащими с изъявлением их желания на участие в объявленном конкурсе;

4) первичная проверка соответствия кандидатов установленным для участия в конкурсе требованиям. Извещение кандидатов об их допуске к конкурсу (отказе);

5) направление кандидатов к месту проведения конкурса;

6) проведение выборов по конкурсу на заседаниях ученых советов вузов (факультетов) и научно-исследовательских организаций, экзаменационных, приемных или аттестационных комиссий и т.п. путем голосования по результатам принятых установленным порядком экзаменов, собеседования с кандидатами, оценки характеризующего материала и т.д. При этом должны соблюдаться открытость и гласность как принципы конкурсной процедуры;

7) оформление результатов конкурса установленным порядком (протоколом и т.п.);

8) объявление о результатах в приказе руководителя, возглавляющего учреждение, в котором проводился конкурс;

9) обжалование кандидатами, при их желании, в установленные сроки результатов конкурса;

10) реализация результатов конкурса путем назначения выбранного кандидата на заявленную для этого конкурса должность.

В отличие от аттестации положительный результат конкурса порождает обязанность должностного лица издать административный акт о назначении победившего в нем кандидата на должность, для замещения которой проводился конкурс. Решение конкурсной комиссии является юридическим основанием для назначения на должность или отказа в таком назначении.

Таким образом, аттестация является общим условием, а конкурс специальным условием для назначения на должность. Не являясь юридическими фактами, они имеют юридическое значение, поскольку создают возможность изменения военно-служебного правоотношения при назначении на должность. Необходимо отметить исключительно недостаточную роль аттестационной и, особенно, конкурсной процедуры при назначении военнослужащих на должности.

В то же время зарубежный опыт свидетельствует о возможности создания достаточно эффективной системы должностного продвижения военнослужащих. Так, система продвижения офицеров вооруженных сил США по службе построена на культивировании духа соревновательности по принципу: чем выше воинское звание и должность, тем более жесткими должны быть критерии отбора. Военнослужащие, дважды признанные комиссиями в соответствии с кадровой программой "вверх или вон" (top or out) в аттестациях не достойными выдвижения, подлежат увольнению. Аналогичные меры могут быть применены к лицам, не сдавшим нормативы по физической подготовке более 2 раз*(495). Аттестация офицерского состава проводится ежегодно. Командование вооруженных сил США требует от командиров и начальников неформального подхода к написанию аттестаций, внимательной и объективной оценки деловых и человеческих качеств офицера. Для этих целей специально готовятся списки слов и словосочетаний, которые можно использовать в аттестации, например: общее впечатление - хорошие манеры, энергичен, вежлив, груб, застенчив, уравновешен, привлекателен, благонадежен, ничем не выделяется, эксцентричен и т.п.; характер - смелый, твердый, (не) эгоистичный, терпимый, суеверный, завистливый, упрямый, трусливый, пугливый, простой, нетерпеливый и т.п.; склад ума - богатое воображение, аналитический ум, чувствительный, быстро (медленно) схватывающий, остроумный, (не)гибкий и т.п.*(496).

Юридические условия назначения на должность выступают, во-первых, в виде предпосылок назначения на должность, во-вторых, в качестве требований, которые должны соблюдаться в процессе назначения. При назначении на должность должны соблюдаться установленные п.10 ст.11 Положения о порядке прохождения военной службы условия-требования, например, такие как: назначение на должности военнослужащих соответствующего состава (иногда допускается назначение военнослужащего на должность высшего состава); наличие допуска к государственной тайне; запрет службы родственников при условии подчиненности и непосредственной подконтрольности одного другому; предварительное обучение и переподготовка и др.

Изменяется ли военно-служебное отношение при назначении на другую равную типовую воинскую должность? Как уже было отмечено ранее, правоотношения характеризуется в том числе и субъектами этих отношений. Следовательно, в случае назначения в указанном случае на новую должность сохраняется только один субъект прежнего военно-служебного отношения - назначенный на должность военнослужащий. Однако правоотношение характеризуется наличием и противоположного субъекта, которым в военно-служебном правоотношении являются командиры (начальники), которым подчинен военнослужащий, и подчиненный ему личный состав. Поскольку при любом назначении на новую должность меняется субъектный состав, постольку указанное обстоятельство также влечет изменение военно-служебного отношения.

Изменение служебно-должностного положения военнослужащего, влекущее изменение военно-служебного правоотношения, кроме назначения на должность, связано также с переводами, прикомандированием и освобождением от должности.

Переводом называлось перемещение военнослужащих для дальнейшего прохождения военной службы из одной воинской части в другую. А.М. Добровольский писал: "...право государства на переводы военнослужащих есть право неограниченное; это право осуществляется у нас односторонним актом правительства или для замещения вакансии в частях, или для пользы службы по особому уважению способностей переводимого лица"*(497). Следовательно, основанием перевода, как правило, является решение должностного лица о целесообразности такого перевода. Другим основанием для перевода при соблюдении установленных требований может быть волеизъявление самих военнослужащих: практиковались переводы офицеров для совместной службы или сближения с родными: отцом, матерью, сыном, родными братьями, сестрами или с таким родственником, с которым они имели нераздельное имение или от которого зависело их содержание, а также в других уважительных случаях. Но такие переводы осуществлялись лишь при условии согласия военачальников тех воинских частей, откуда и куда переводился этот офицер.

Ходатайство о переводе из одной воинской части в другую по собственному желанию младших офицеров предварительно обсуждалось на особых совещаниях старших офицеров и ротных командиров той воинской части, куда офицер желал перевестись, но без участия командира воинской части. Положительное решение о переводе принималось на основании решения большинства из присутствующих на этих совещаниях по результатам тайного голосования и с согласия командира этой воинской части. Существовало право на перевод офицера по истечении 5 лет военной службы из отдаленных местностей: Средней Азии и Дальнего Востока в Европейскую Россию. По общему правилу переводы нижних чинов не допускались. Исключение делалось в случае организационно-штатных мероприятий, неудовлетворительного состояния здоровья переводимого военнослужащего, а также на основании интересов военной службы. Власть перевода нижних чинов принадлежала Главному штабу*(498).

По законодательству Российской Федерации предусмотрены следующие виды переводов военнослужащих:

а) по инициативе военнослужащего (по состоянию здоровья в соответствии с заключением военно-врачебной комиссии (далее - ВВК); по семейным обстоятельствам по личной просьбе; по личной просьбе; в связи с зачислением в военно-учебное заведение, адъюнктуру, военную докторантуру). Однако военнослужащие не обладает субъективным правом на перевод. Дискреционными полномочиями в этом вопросе обладают должностные лица, имеющие право назначения на должность;

б) по инициативе командования (по служебной необходимости; в порядке продвижения по службе; в связи с организационно-штатными мероприятиями; в связи с плановой заменой; в связи с отчислением из военно-учебного заведения, адъюнктуры, военной докторантуры; перевод в случае, если с учетом характера совершенного преступления военнослужащий, которому назначено наказание в виде ограничения по военной службе, не может быть оставлен в должности, связанной с руководством подчиненными).

Изменение служебно-должностного положения военнослужащих происходит в случае их прикомандирования к федеральным органам исполнительной власти, другим органам государственной власти, а также государственным органам и ряду других организаций, указанных в п.1 ст.44 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"*(499). Прикомандирование военнослужащих следует отличать от их командирования. Прикомандирование отличается от командирования военнослужащих рядом признаков, в том числе по своим целям, а также порядком и условиями. Прикомандирование военнослужащих осуществляется для выполнения работ специального характера. Прикомандированные могут использоваться в качестве экспертов, консультантов и помощников по вопросам, связанным непосредственно с деятельностью федеральных органов исполнительной власти, от которых они прикомандированы.

Военнослужащие направляются в служебные командировки на определенный срок в другую местность для выполнения служебного задания. Командирование военнослужащих осуществляется, как правило, в связи с исполнением ими обязанностей по занимаемой воинской должности и в целях их исполнения или в связи с обучением. Командирование военнослужащих в отличие от их прикомандирования является относительно непродолжительным по сроку. Вследствие прикомандирования военнослужащих прохождение ими военной службы приобретает определенные особенности, тогда как командирование военнослужащих вызывает такие особенности не во всех случаях.

Прикомандирование влечет изменение военно-служебного отношения,поскольку в результате реализации административного акта о прикомандировании будет исполняться новая должность. В то же время в результате командирования военнослужащего также происходит изменение военно-служебного отношения, поскольку исполняется занимаемая им до командирования должность в новой воинской части, т.е. меняются условия военной службы (например, место военной службы), временно меняется субъектный состав правоотношений. Следовательно, командирование является особым случаем изменения военно-служебного отношения временного характера, которое по истечении срока командировки неизбежно влечет восстановление первоначального отношения, т.е. возвращение к прежнему месту службы для исполнения занимаемой должности. Командирование отличается от прикомандирования также тем, что основанием изменения военно-служебного отношения в первом случае является приказ, издаваемый, как правило, командиром воинской части или начальником учреждения, в котором военнослужащий проходит военную службу, тогда как во втором случае основанием является решение руководителя федерального органа исполнительной власти, которому подчиняется военнослужащий*(500); институт прикомандирования применяется только в отношении одного состава военнослужащих - офицеров, в то время как командированы могут быть все составы военнослужащих; прикомандирование производится только с согласия офицеров, а командирование осуществляется в силу служебной необходимости, которую определяет прямой командир или начальник военнослужащего. Юридическим условием для принятия решения о прикомандировании является соблюдение процедуры предварительного согласования.

Издание индивидуального административного акта о назначении на новую должность, переводе или прикомандировании не влечет изменения военно-служебного отношения. Указанный акт является основанием для его изменения. Момент изменения военно-служебного отношения связывается с освобождением военнослужащего от должности, осуществляемым на основании указанного акта. Освобождение от должности может совпадать по времени с вступлением военнослужащего в новую должность (например, при перемещении военнослужащего в пределах одной воинской части), однако, как правило, указанные моменты не совпадают, поскольку в большинстве случаев назначения связаны с переводом к новому месту службы или назначением в новую воинскую часть. Освобождению от должности должна предшествовать сдача военнослужащим дел и должности. Освобождение от должности оформляется приказом по воинской части, учреждению или организации, в которых военнослужащий проходил военную службу.

Освобождение от должности может происходить не только в связи с назначением на новую должность, но и в иных случаях, которые по дореволюционному законодательству перечислялись в главе "Увольнение от должности" Свода военных постановлений*(501). Увольнение от должности офицеров производилось теми командирами (начальниками), которые имели право назначать их на эти должности. При отсутствии у командиров (начальников) права увольнять от должности офицера они обращались для получения этого права с ходатайством по команде. Увольнение от занимаемых должностей производилось только после сдачи дел по ним с получением расписок о целостности заведуемого имущества*(502). Увольнение от должности производилось в следующих случаях:

по просьбе самого должностного лица;

в силу закона, как последствие определенных юридических фактов. Особым видом увольнения от должности являлось освобождение от должности - "отрешение от должности", которое могло последовать в силу приговора суда или назначения следствия;

в силу административного распоряжения. Увольнение от должности по этому основанию производится как мера дисциплинарного взыскания;

в связи с упразднением должности. При этом офицеры выводились за штат на срок не более двух лет.

Основания и право увольнения от должности по дореволюционному законодательству были строго регламентированы и значительно ограничены. При этом они ставились в зависимость от наличия определенных условий. Такая регламентация существовала потому, что оставление за государством неограниченного права на увольнение от должностей нарушало бы самые существенные интересы военнослужащих, так как создавало бы для них неустойчивость их служебного положения.

Таким образом, изменение военно-служебного отношения может явиться следствием изменения служебно-должностного положения. В перечисленных случаях фактическому изменению военно-служебного отношения предшествует освобождение военнослужащего от должности. По законодательству Российской Федерации освобождение военнослужащих от должностей, связанное с изменением их служебно-должностного положения, происходит в следующих случаях:

назначения на новую воинскую должность, в том числе при зачислении в военно-учебное заведение и окончании военно-учебного заведения;

перевода к новому месту военной службы;

прикомандирования военнослужащих к органам, учреждениям и организациям;

назначения на должность руководителя федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, которая является государственной должностью Российской Федерации. Статус федерального министра определяется Федеральным конституционным законом "О Правительстве Российской Федерации"*(503);

зачисления военнослужащих в распоряжение.

Рассмотрев вопросы назначения военнослужащих на должности, далее остановимся на зачислении их в распоряжение как обстоятельстве, также влекущем изменение военно-служебного отношения.

Военнослужащий зачисляется в распоряжение командира (начальника) для решения вопросов дальнейшего прохождения военной службы. Зачисление в распоряжение допускается только в отношении военнослужащих, проходящих военную службу по контракту. Поскольку по своему правовому положению офицеры, проходящие военную службу по призыву, приравниваются к офицерам, проходящим военную службу по контракту, и для них законодательством не предусмотрено иное (п.1 ст.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих"), постольку они также могут быть зачислены в распоряжение командира (начальника). Зачисление в распоряжение осуществляется должностным лицом, имеющим право назначать на воинскую должность, на которой находится указанный военнослужащий. Зачисление в распоряжение не носит бессрочного характера, поскольку основной целью военной службы является исполнение военнослужащим должности. В нормативно установленные сроки (п.2 ст.13 Положения о порядке прохождения военной службы) определяется должностное положение военнослужащего.

Происходит ли изменение военно-служебного отношения при отстранении военнослужащего от должности, которое допускается в случаях, определенных ДУ ВС РФ, а также на основании мотивированного постановления следователя, санкционированного прокурором? На период отстранения от должности военнослужащий не допускается к исполнению обязанностей по ней и не может воспользоваться предоставленными ему по этой воинской должности правами. Отстранение от должности в соответствии со ст.50 УВС ВС РФ производится в крайних, не терпящих отлагательства случаях.

К основаниями для отстранения от должности военнослужащих следует относить, во-первых, совершение военнослужащим деяния, подпадающего под признаки состава преступления. В указанном случае отстранение осуществляется, как правило, на основании вынесенного следователем военной прокуратуры мотивированного постановления об отстранении от должности в случае привлечения этого военнослужащего в качестве обвиняемого. Причем командир воинской части, являющийся органом дознания, таким правом не наделен. Отстранение от должности отменяется, когда в применении этой меры отпадает дальнейшая необходимость (ст.153 УПК РФ). Необходимость отстранения от должности возникает при наличии оснований полагать, что обвиняемый военнослужащий может: а) продолжать преступную деятельность с использованием служебного положения; б) препятствовать установлению истины (изъять документы, воздействовать на свидетелей из числа подчиненных и т.д.).

Другим основанием отстранения военнослужащего от должности могут являться обстоятельства, подтвержденные материалами внутри проверочной комиссии и ревизии, проводимых по указанию командира воинской части или иного воинского должностного лица, о фактах хищений, промотания имущества, иных злоупотреблений, не подпадающих под признаки состава преступления. В этом случае соответствующее должностное лицо должно издать письменный приказ (или иной акт) об отстранении военнослужащего от должности и возложении этих обязанностей на другое лицо.

Особым случаем отстранения военнослужащего от должности являются причинение им существенного вреда интересам военной службы или дискредитация своими действиями звания военнослужащего, например систематическое появление на службе в состоянии алкогольного опьянения.

Таким образом, отстранение от должности является мерой пресечения нарушения воинской дисциплины или преступления, применяемой в крайних, не терпящих отлагательства случаях, т.е. когда очевидно не только несоответствие лица занимаемой должности, но и то обстоятельство, что его дальнейшее пребывание в занимаемой должности не совместимо с исполнением служебных обязанностей, поскольку им причинен имущественный ущерб или нематериальный вред интересам Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов или определенно предполагается его причинение.

Согласно ст.50 ДУ ВС РФ военнослужащие отстраняются от должности теми командирами (начальниками), которым предоставлено право назначения их на должность, т.е. правом на отстранение военнослужащих от должности обладают только должностные лица, которые обладают правом назначения их на должности. Тем самым указанная норма напрямую связывает институт отстранения от должности с другим институтом - освобождения от воинской должности, что не совсем оправданно, поскольку каждый из них имеет свое предназначение. Освобождение от должности преследует цель изменить служебно-должностное положение военнослужащего, а отстранение - временно освободить от исполнения обязанностей по занимаемой должности, а не освободить от самой должности. Смешение двух институтов внесло некоторую неопределенность в процедуру отстранения от должности, поскольку обязывает командира (начальника), отстранившего подчиненного, немедленно доложить об этом по команде, подробно изложив причины и обстоятельства, вызвавшие отстранение от должности.

Законодательству Российской Империи не был знаком институт отстранения от должности. Допускалось отрешение от должности в силу приговора суда за некоторые преступления и проступки по службе, а также удаление от должности на время производства предварительного следствия, применяемое, во-первых, как мера дисциплинарного взыскания, а во-вторых, как мера административная, применяемая в целях успешного производства следствия*(504). Удалять от должности имели право должностные лица от командиров полков и выше, которые обязаны были об удалении докладывать по команде. Последствием удаления от должности было зачисление военнослужащего в запас, т.е. оно влекло изменение военно-служебного отношения.

По законодательству Российской Федерации военнослужащие, в отношении которых возбуждено уголовное дело, зачисляются в распоряжение установленного воинского должностного лица. Таким образом, увольнение от должности и зачисление в распоряжение по указанному основанию являются однородными институтами, влекущими изменение военно-служебного отношения.

Поскольку отстранение от должности по законодательству Российской Федерации не влечет юридических последствий для военнослужащего, связанных с изменением его служебно-должностного положения, за исключением прекращения исполнения должностных обязанностей, постольку, по нашему мнению, представляется целесообразным нормативно определить категорию должностных лиц (например, от командира полка и выше), имеющих право в необходимых случаях отстранять подчиненных им военнослужащих от должности с последующим докладом по команде вышестоящим должностным лицам.

Происходит ли изменение военно-служебного отношения при отстранении от должности? Как мы уже ранее выяснили, содержанием военно-служебного отношения являются права и обязанности его сторон. Поскольку отстранение от должности влечет освобождение военнослужащего от исполнения обязанностей по занимаемой воинской должности, которое не связано с освобождением от должности, постольку оно влечет временное изменение служебно-должностного положения военнослужащего, т.е. отстранение от должности является особым видом изменения военно-служебного отношения, имеющим временный характер.

В некоторых случаях военнослужащие допускаются к временному исполнению как вакантных, так и не вакантных должностей. Происходит ли изменение военно-служебного отношения в этих случаях? Институт временного исполнения должностей не был известен законодательству Российской Империи. Некоторым подобием его можно считать институт командирования военнослужащих. Так, Сводом военных постановлений 1969 г. предусматривалось командирование: пехотных и кавалерийских генералов и начальников корпусных и дивизионных штабов на артиллерийские полигоны для практического ознакомления с условиями боевой стрельбы (ст.ст.577-579); нефронтовых офицеров в пехотные и кавалерийские полки для ознакомления со службой в строю (ст.ст.580-590); командирование офицеров и нижних чинов пехоты и кавалерии в саперные бригады и железнодорожные части для обучения саперному делу (ст.591); строевых офицеров в Корпус Военных Топографов (ст.ст.594-598) и в других случаях. Однако целью командирования перечисленных военнослужащих являлось не фактическое исполнение должностных обязанностей, а подготовка к их исполнению в будущем, т.е. фактически имела место стажировка указанных лиц.

В советский период институт временного исполнения должностей был установлен на уровне подзаконного правового регулирования только для офицеров. Так, при необходимости срочного замещения вакантной должности разрешается прямому начальнику от командира полка, ему равного и выше, с согласия начальника, пользующегося правом назначения на эту должность, допускать лицо офицерского состава к временному исполнению обязанностей по должности*(505). На практике указанный институт применялся, как правило, при необходимости срочного укомплектования вакантной воинской должности или временной постановки на должность офицера, у которого заканчивался срок нахождения в распоряжении, причем порядок допуска к исполнению вакантной должности был аналогичен порядку назначения на должность. Фактически допуск к временному исполнению обязанностей по вакантной должности был назначением на эту должность, имеющим временный характер, поскольку использовался до подбора и последующего назначения на нее подходящего кандидата. Другой формой временного исполнения обязанностей являлся допуск к временному исполнению обязанностей по невакантной должности, который производился без освобождения военнослужащего от занимаемой должности и без соблюдения порядка, предусмотренного для временного замещения вакантной должности (например, для временного исполнения обязанностей должностного лица, отсутствующего ввиду болезни, отпуска, командировки и т.д.)*(506).

Впервые законодательное оформление институт временного исполнения обязанностей получил с принятием Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", согласно п.2 ст.43 которого на военнослужащего может быть возложено временное исполнение обязанностей по воинской должности, которую он не занимает, с освобождением его от исполнения обязанностей по занимаемой воинской должности. Таким образом, при возложении временного исполнения обязанностей на военнослужащего должны соблюдаться следующие условия: во-первых, временно могут быть возложены обязанности только по воинской должности (для государственных должностей государственной службы, в том числе, замещаемых военнослужащими в порядке прикомандирования, аналогичный порядок не предусмотрен), во-вторых, временное возложение обязанностей предполагает временное освобождение от исполнения обязанностей по должности, на которую назначен военнослужащий.

В то же время в законодательстве имеется некоторая неопределенность в данном вопросе, поскольку п.5 ст.13 Федерального закона "О статусе военнослужащих" допускает возможность временного исполнения помимо обязанностей военной службы по своей штатной воинской должности обязанностей по воинской должности, неукомплектованной личным составом, причем с ежемесячной доплатой к денежному довольствию в размере до 50% оклада по дополнительно исполняемой воинской должности. Следовательно, указанный Закон допускает возможность временного исполнения обязанностей по вакантной воинской должности, т.е. незанятой воинской должности, без освобождения от обязанностей по занимаемой воинской должности.

При возложении временного исполнения обязанностей должны соблюдаться ряд юридических условий:

временное исполнение обязанностей может быть возложено на военнослужащего только по равной или вышестоящей воинской должности;

по вакантной должности обязанности возлагаются только с согласия военнослужащего;

по не вакантной должности - в соответствии с дискреционными полномочиями должностных лиц и без согласия военнослужащего;

временное возложение обязанностей носит срочный характер.

Возложение на военнослужащего временного исполнения обязанностей по вакантной воинской должности и освобождение его от исполнения обязанностей по занимаемой воинской должности осуществляется приказами должностных лиц, имеющих право назначения на воинскую должность, по которой предстоит временно исполнять должностные обязанности. Поскольку военнослужащий освобождается от исполнения обязанностей по занимаемой воинской должности без освобождения от занимаемой воинской должности и исполняет обязанности по временно исполняемой должности, постольку происходит изменение военно-служебного отношения, имеющего временный характер. Ответственность в этом случае военнослужащий может нести только за исполнение обязанностей по временно исполняемой воинской должности.

Таким образом, изменение военно-служебного правоотношения связанного с изменением служебно-должностного положения военнослужащего представляет собой сложный фактический состав, состоящий из совокупности юридических фактов, приводящих к изменению должностных обязанностей и соответствующих им прав.

К изменению военно-служебного отношения приводит не только изменение служебно-должностного положения военнослужащего, но и присвоение, понижение и лишение его воинского звания. Указанные изменения носят двоякий характер: во-первых, они могут быть связаны с изменением служебно-должностного положения военнослужащего (понижением в должности, изменением дисциплинарных полномочий, лишением статуса военнослужащего), во-вторых, с изменением характера прав на льготы и размера материального обеспечения. Таким образом, представляется актуальным исследование изменения военно-служебного отношения в связи с изменением воинского звания военнослужащего.

Звание - это официально присваиваемое наименование, определяющееся степенью заслуг, квалификацией в какой-либо области, служебным положением. Устаревший аналог слова "звание" - чин*(507). В.А. Винокуров предлагает возродить и ввести в юридический лексикон термин "чин" для обозначения воинских и специальных званий, дипломатических рангов, классных чинов и квалификационных разрядов, присваиваемых государственным служащим*(508). В Российском государстве в XVI-XVII вв. существовала практика ведения разрядных книг - "разрядов", в которые ежегодно вносились записи о состоявшихся назначениях служилых людей на высшие военные и государственные должности. Первая "Разрядная книга" была составлена в 1556 г. при Иване Грозном и охватывала все назначения за 80 лет с 1475 г. Разрядные книги были отменены при Петре I, который ввел единую систему чинов в утвержденной им "Табели о рангах всех чинов воинских, статских и придворных..." 1722 г. Следовательно, возникновение чинов в России относится к периоду формирования ее государственности..

В Табели о рангах 1722 г. устанавливались чины 14 классов, каждому из которых соответствовала определенная должность на военной, морской, гражданской или придворной службе. Тем самым был реализован один из главных организационных принципов государственной службы: государственный служащий должен был пройти ее снизу вверх целиком, начиная с выслуги низшего классного чина*(509). Декретами советской власти от 11 ноября 1917 г. и 16 декабря 1917 г. все ранги, классные чины и звания были упразднены*(510). Однако постепенно они стали восстанавливаться, поскольку объективной потребностью государственной службы является иерархично построенная система отношений между служащими государственного аппарата, которая определенно и формально указывает на связь "начальник-подчиненный". В 1935 г. появились командные и специальные воинские звания начальствующего состава РККА и специальные звания начальствующего состава Главного Управления Государственной Безопасности НКВД Союза ССР*(511). Однако существовавшая к началу войны система воинских званий была сложна и не соответствовала требованиям военного времени, что привело к необходимости их унификации. В 1941-1943 гг. воинские звания были унифицированы рядом постановлений Государственного Комитета Обороны.

Разные виды званий (чинов) учитывают специфику государственно-служебной деятельности в применяемой области. Так, по результатам государственного квалификационного экзамена или аттестации государственным служащим присваиваются квалификационные разряды (ст.7 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации"). Под разрядами государственных служащих имеются в виду классы, категории, ранги государственных служащих в зависимости от их соответствия предъявляемым требованиям. Разряды государственных служащих указывают на соответствие уровня их профессиональной подготовки квалификационным требованиям, предъявляемым к государственным должностям государственной службы соответствующих групп, и поэтому именуются квалификационными. Термин "квалификационный" происходит от латинских слов "qualis" - какой, какого качества и "facere" - делать и обозначает определение чьей-либо пригодности для той или иной деятельности на основе наличия необходимых знаний, навыков и умений, а слово "разряд" - категория, степень, уровень квалификации, - термин иного происхождения. Квалификационный разряд государственного служащего - это персонально присваиваемый на основании аттестации или по результатам государственного квалификационного экзамена служебный разряд (чин), соответствующий служебному положению (занимаемой государственной должности государственной службы), уровню профессиональной и дополнительной специальной подготовки, выслуге лет, принадлежности к определенному ведомству и заслугам государственного служащего*(512). Квалификационный разряд напрямую связан с должностью государственной службы: по каждой должности (типовой) устанавливаются квалификационные требования (уровень профессионального образования с учетом группы и специализации государственных должностей государственной службы, стаж и опыт работы по специальности, уровень знания законодательства РФ по кругу деятельности), а квалификационный разряд, присвоенный служащему замещающему определенную должность, указывает на соответствие уровня профессиональной подготовки служащего этим квалификационным требованиям.

Для отдельных видов государственной службы в соответствии с федеральным законодательством вводятся другие виды квалификационных разрядов, воинские, специальные звания, дипломатические ранги и т.п.

В какой взаимосвязи и взаимозависимости находятся звания (чины) со служебно-должностным положением государственных служащих, военнослужащих и иных служащих государственного аппарата?

Квалификационный разряд - это, во-первых, специальное звание, которое дает его владельцу право занимать определенный ряд соответствующих должностей. Квалификационный разряд принадлежит государственному служащему, связывает его с государством в течение всей профессиональной жизни. Кроме того, квалификационный разряд выступает гарантом стабильности государственной службы: в случае упразднения занимаемой должности государственный служащий не может быть уволен, его ранг дает ему право занять другой пост. Квалификационный разряд представляет собой защиту для служащего от случайностей административной жизни (например, упразднение должности), а также жизни политической (например, при смене политического большинства в правительстве)*(513).

Основные отличия квалификационных разрядов государственных служащих от воинских званий военнослужащих заключаются в следующем:

1) по порядку присвоения. Квалификационные разряды присваиваются по результатам квалификационного экзамена или квалификационной аттестации государственного служащего; воинские звания - при соблюдении определенных условий и оснований такого присвоения, без проведения каких-либо экзаменационных процедур;

2) по соответствию уровня профессиональной подготовки. Квалификационный разряд прямо указывает на соответствие уровня профессиональной подготовки служащего квалификационным требованиям по каждой должности (типовой); воинское звание косвенно указывает на уровень профессиональной подготовки, поскольку предполагает презумпцию "чем выше звание, тем выше должность", т.е. с ростом звания растет профессиональная подготовка военнослужащего. Объективно профессиональная подготовка оценивается присвоением некоторым категориям военнослужащих классных разрядов и званий, которые не влияют на присвоение воинских званий;

3) по взаимосвязи звания и должности. Квалификационный разряд - это специальное звание, которое дает обладающему им лицу право занимать определенный ряд соответствующих государственных должностей. Воинская должность дает право военнослужащему, ее занимающему, на присвоение ему при определенных условиях очередного воинского звания;

4) по возможности лишения звания. Предусматривается возможность лишения и восстановления воинских званий у военнослужащих; лишение государственных служащих присвоенных квалификационных разрядов законодательством не предусмотрено;

5) по субординации. У государственных служащих нет подчиненности по квалификационным разрядам; у военнослужащих при отсутствии между ними отношений подчиненности субординационные отношения определяются воинским званием, в порядке, установленном ст.34 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ;

6) возможностью отступления от обычного порядка присвоения званий. За особые заслуги общий порядок присвоения военнослужащим очередных воинских званий может быть изменен; у государственных служащих установленный порядок присвоения квалификационных разрядов изменен быть не может.

Таким образом, воинские звания обеспечивают ясность и четкость во взаимоотношениях и субординации военнослужащих, т.е. обеспечивают отношения власти и подчинения, позволяют выразить служебный стаж, заслуги и служебное положение военнослужащего. Назначение воинского звания заключается также в том, чтобы при отсутствии отношений подчиненности и старшинства по должности урегулировать вопросы подчиненности как в повседневной, так и в боевой обстановке. Подчинение военнослужащих по воинскому званию служит важным средством поддержания и укрепления воинской дисциплины, организованности и порядка. Воинские звания оказывают также существенное влияние на условия и порядок прохождения службы разными категориями военнослужащих, на объем их служебных и личных прав.

Градация военных чинов появилась во время учреждения в России постоянных войск. Названия чинов были заимствованы из Западной Европы. В основу их учреждения был заложен принцип соответствия чина должности, связанной с определенными правами и обязанностями. Поэтому число чинов сначала было ограниченным. "Так, в 1672 году, - пишет Н. Глиноецкий, - встречаются в наших установлениях лишь следующие чины, общие для всех безразлично родов войск: полковник - начальник полка, полуполковник - его помощник, капитан - командир роты, поручик - его помощник, прапорщик - ротный знаменосец, заменяющий в случае необходимости поручика и имеющий помощника или ассистента в подпрапорщике унтер-офицерского звания"*(514).

В конце XIX в. все военные чины разделялись на три главные группы: нижние воинские чины, офицеры и генералы. Каждая из этих групп подразделялась на несколько иерархических степеней, которые назывались в первой группе званиями, а в двух последних - чинами. Первая из названных выше групп подразделяется на рядовых и унтер-офицеров*(515).

По законодательству Российской Империи производство в чины по военному ведомству имело три вида: во-первых - за выслугу узаконенных сроков, во-вторых - на вакансии и, в-третьих, - за отличие. "Производство в чины непреложно следует установленной постепенности, и, в общем порядке службы, ни в мирное, ни даже в военное время, никто не может быть произведен через чин или, помимо чинов нижних, прямо в высший".*(516) Чинопроизводство, т.е. повышение в чине, может идти либо по линии, либо по выбору*(517). Первый способ более гарантирует интересы каждого военнослужащего, второй - при правильном применении его - обеспечивает интересы службы. Первый способ применяется там, где установлен строгий отбор при присвоении первого офицерского чина (гвардия, специальные рода оружия и службы); второй - применяется во всех остальных случаях, т.е. на основании дискреционных полномочий должностных лиц (они вправе выбирать на основании аттестации или по результатам специальных экзаменов подчиненных).

Для присвоения очередного чина требовалось соблюдение ряда условий имеющих юридическое значение. Так, для производства нижних чинов в унтер-офицеры требовалось: отличное поведение; выслуга в звании рядового определенного срока; сдача экзамена (выдержание испытания) в строевом образовании, знании службы и других предметов по соответствующим каждому роду службы программам; представление (удостоение) к производству со стороны ближайшего начальника, в соответствии с предоставленной ему властью; для не имеющих образования определенного уровня - окончание курсов в учебных командах, учрежденных для приготовления унтер-офицеров в каждом полку и отдельном батальоне. Нижние чины, окончившие учебные команды военного времени, производились в унтер-офицеры "на вакансии" (так называемый вакантный чин, который образовывался вследствие изменения штатов воинской части, повлекший изменение в ней количества соответствующих чинов, или выбытия из воинской части военнослужащего, имеющего соответствующий чин*(518)), по представлению начальства, без ограничения каким-либо сроком выслуги в рядовом звании. Дальнейшее присвоение званий унтер-офицерам не ограничивалось сроками выслуги, а зависело от усмотрения начальства, в соответствии с предоставленной им властью*(519).

В результате эволюции система офицерских чинов в конце XIX в. состояла из двух категорий обер-офицерских чинов (субалтерн-офицер - подпоручик и поручик; ротный командир - штабс-капитан и капитан), одной категории штаб-офицерского чина (подполковника и полковника) и генеральских чинов. Для производства в офицеры унтер-офицеров требовалось: выслуга определенного срока в нижнем звании; представление ("удостоение") начальства; выполнение к представляемым к производству определенных условий по научным и служебным знаниям; удовлетворение требованиям физической годности, предъявляемым к поступающим в военно-учебные заведения; отличное поведение*(520).

Производство офицеров в следующий чин, в том числе и в генералы, требовало: высочайшего соизволения; выслуги в предыдущем воинском звании; отличной аттестации и поведения; наличия вакансии при производстве в штаб-офицеры (старшие офицеры) и выше. Для производства в полковники дополнительно требовалось: наличие 2-3 последних перед производством отличных аттестаций; не менее 15 лет выслуги в офицерских чинах; не превышение предельного возраста для присвоения чина. Воинское звание присваивалось только при наличии отличного поведения. Ни в коем случае не могли быть удостаиваемы производства в офицеры нижние чины, телесно наказанные во время прохождения военной службы. Не допускалось повышение в чине обер-офицеров (младших офицеров), аттестованных неудовлетворительно, а равно состоящих под судом и следствием. Тот год, в который офицер получал предупреждение о неполном служебном соответствии, исключался из срока выслуги для производства в следующий чин.

Производство в штаб-офицеры, как уже было сказано выше, производилось только при занятии соответствующей должности, либо наличия вакансии: по старшинству - по именным спискам старшинства в чине соответствующей линии; вне очереди старшинства - по соответствующим кандидатским спискам; за отличие по службе - по правилам пожалования наград за выдающиеся отличия. Такие списки составлялись в каждой воинской части одновременно с аттестациями, а затем направлялись в главный штаб для составления общих списков, которые утверждались военным министром. После утверждения военным министром кандидатских списков таковые рассылались начальникам дивизий для постановления в известность соответствующих офицеров.

Очень широко использовалось присвоение очередного воинского звания досрочно как мера поощрения за отличие. Отличие по службе разделялось на: 1) отличие обыкновенное, в повседневных условиях, очередное воинское звание при этом присваивалось "вне очереди старшинства" - по соответствующим кандидатским спискам; 2) выдающееся, проявленное в бою с неприятелем в виде личных подвигов, храбрости, мужества и самоотверженности. За боевые отличия все составы военнослужащих могли быть произведены в следующий чин, независимо от выслуги в имееющемся звании установленных сроков и занимаемой должности. За отличие обыкновенное - только при наличии вакантной должности.

Таким образом, по законодательству Российской Империи для производства в следующий чин требовалось соблюдение как обязательных условий (отличная аттестация и поведение; представление начальства; наличие вакантной должности для старших офицеров и выше), так и факультативных (выслуга лет в чине, уровень образования и профессиональной подготовки для военнослужащих, переходящих в следующий состав). Чем выше было воинское звание, к которому представлялся военнослужащий, тем жестче были к этому военнослужащему требования. Качество исполнения служебных обязанностей было основным критерием для представления военнослужащего к присвоению очередного воинского звания, а следовательно, и к продвижению по службе. Воинское звание в русской армии и на флоте в XVIII-XIX вв. было одним из основных стимулов надлежащего исполнения военнослужащими служебных обязанностей.

В советский период истории нашего государства воинское звание офицерского состава присваивалось военнослужащим и военнообязанным с учетом их политических, деловых и моральных качеств, военной и специальной подготовки, служебного опыта, занимаемой должности и других условий, предусмотренных Положением прохождении воинской службы офицерским составом Вооруженных Сил СССР*(521). Следовательно, присвоение очередных воинских званий кроме упорядочения отношений между военнослужащими также использовалось для стимулирования надлежащего исполнения военной службы. Очередные офицерские звания военнослужащим присваивались в последовательном порядке при положительной аттестации; соответствии очередного звания воинскому званию по занимаемой штатной должности; по истечении установленного срока выслуги в предыдущем воинском звании; освоении обязанностей после назначения на новую должность высшего офицера.

Решающую роль в присвоении очередного воинского звания продолжало играть отношение военнослужащего к исполнению своих обязанностей. Так, лица, имевшие существенные недостатки в исполнении служебных обязанностей и личном поведении, условно осужденные или осужденные с отсрочкой исполнения приговора за совершенное преступление, хотя и отвечавшие другим условиям присвоения очередного звания, не представлялись к присвоению до устранения этих недостатков. Решение о задержке представления к присвоению очередного воинского звания принималось прямым начальником от командира отдельного батальона, полка, ему равного и выше. Причины такой задержки объявлялись офицеру на личной беседе под роспись в листе беседы, о принятом решении информировался кадровый орган.

Первое офицерское звание присваивалось гражданам, имеющим возраст, как правило, не более 30 лет при наличии соответствующего образования, удовлетворяющим иным требованиям, предъявляемым к офицерам, и при потребности в офицерах данной специальности. По-прежнему сохранялась возможность присвоения очередного воинского звания до полковника включительно министром обороны в порядке поощрения досрочно, по истечении, как правило, не менее половины установленного срока выслуги в предыдущем воинском звании или по истечении установленного срока выслуги в предыдущем звании на одну ступень выше воинского звания, предусмотренного по занимаемой штатной должности, в том числе и при увольнении с военной службы по болезни или по возрасту с учетом должности, выслуги, квалификации и заслуг, офицерам, проявившим высокие морально-боевые качества при исполнении обязанностей военной службы или образцово несущим военную службу. Офицеров, проявивших высокие морально-боевые качества при защите Отечества и выполнении интернационального долга (в условиях боевой обстановки), разрешалось представлять к присвоению очередного воинского звания, предусмотренного по занимаемой штатной должности, досрочно, независимо от срока выслуги в предыдущем звании. Таким образом, по сравнению с русской армией в советской армии сохранились те же самые виды отличия военнослужащих - обыкновенное и выдающееся (в боевой обстановке), но условия представления к досрочному присвоению очередного воинского звания стали более жесткими, с обязательным учетом должностного положения представляемого.

В целях стимулирования прохождения военной службы в условиях, связанных с повышенной опасностью, физическими перегрузками, бытовыми неудобствами и т.д. для офицеров летного состава авиации и офицеров подводного плавания по перечню должностей, утвержденных приказом министра обороны, устанавливались сокращенные сроки выслуги в воинском звании. Сокращенные сроки выслуги в воинском звании также устанавливались для офицеров действующей армии и на действующем флоте в военное время.

Таким образом, в советской армии изменение военно-служебного отношения в связи с присвоением воинского звания характеризовалось тем, что:

принципы "выборности" ("представление начальства"), согласно которому начальник выбирал, кому присваивать очередное воинское звание, и присвоения "по линии", т.е. по старшинству выслуги, были заменены единым принципом соответствия воинского звания и должности, т.е. стало прослеживаться соответствие очередного звания воинскому званию по занимаемой штатной должности, которое стало играть роль общего условия, в отличие от русской армии, в которой оно соблюдалось только для старших офицеров и выше. Выборность осталась только при присвоении очередного воинского звания досрочно, но она была ограничена процедурой аттестования военнослужащего, которая ограничивала субъективный фактор в этом случае;

решающим условием для присвоения очередного воинского звания были результаты аттестации военнослужащего, которая подтверждала соответствие исполнения служебных обязанностей установленным требованиям;

общим условием присвоения воинского звания стала также выслуга установленных сроков в предыдущем воинском звании; ранее она была факультативным условием присвоения звания. Военнослужащим, проходящим военную службу в условиях, связанных с повышенной опасностью, физическими перегрузками, бытовыми неудобствами и т.д., устанавливались сокращенные сроки выслуги в воинском звании в целях стимулирования военной службы в неблагоприятных условиях;

повысились требования к досрочному присвоению очередного воинского звания, поскольку обязательным условием в этом случае было соответствие воинского звания званию по занимаемой должности, т.е. по сравнению с русской армией присвоение воинского звания за воинское отличие вне очереди и соблюдение указанного условия соответствия стало невозможно;

при назначении на новую должность высшего офицера воинское звание присваивалось только после освоения обязанностей по новой должности, что также стало играть роль условия.

В современных Вооруженных Силах РФ, иных войсках, воинских формированиях и органах вопросы, связанные с порядком и условиями присвоения и лишения воинских званий, регламентируются ст.ст.46-48 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", общевоинскими уставами Вооруженных Сил РФ, ст.ст.20-25 Положения о порядке прохождения военной службы, иными нормативными правовыми актами руководителей федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба.

Старшинство воинских званий и составов военнослужащих определяется последовательностью их перечисления в ст.46 указанного Закона. Соответствующие друг другу войсковые и корабельные воинские звания считаются равными. Воинские звания присваиваются военнослужащим персонально.

При присвоении воинских званий должны соблюдаться следующие условия и обстоятельства.

Во-первых, занятие военнослужащим воинской должности (должности), для которой штатом предусмотрено воинское звание, равное или более высокое, чем воинское звание, присваиваемое военнослужащему. Из указанного правила имеется ряд исключений: 1) военнослужащим, имеющим воинские звания офицеров и успешно обучающимся по очной форме обучения в военном образовательном учреждении высшего профессионального образования, а также в адъюнктуре или военной докторантуре, им очередное воинское звание до капитана 2 ранга (подполковника) включительно присваивается в день истечения срока их военной службы в предыдущем воинском звании, независимо от занимаемой ими до обучения должности, но при соблюдении дополнительного условия - успешное обучение. Военнослужащему, который до поступления в указанное учреждение занимал воинскую должность полковника (капитана 1 ранга) или выше, очередное воинское звание до полковника (капитана 1 ранга) включительно присваивается в день истечения срока военной службы в предыдущем воинском звании; 2) присвоение очередного воинского звания до капитана 3 ранга (майора) включительно военнослужащему, срок военной службы которого в присвоенном воинском звании истек, за особые личные заслуги, на одну ступень выше воинского звания, предусмотренного штатом для занимаемой им воинской должности; 3) воинское звание ефрейтора (старшего матроса) может быть присвоено в качестве поощрения за особые личные заслуги военнослужащему, занимающему воинскую должность, для которой штатом предусмотрено воинское звание рядового (матроса); 4) присвоение сержантам (старшинам) очередного воинского звания на одну ступень выше воинского звания, предусмотренного по занимаемой штатной должности, производится в соответствии со ст.19 ДУ ВС РФ в качестве поощрения. Оно осуществляется по представлению непосредственного командира (начальника) и по решению аттестационной комиссии воинской части.

Принцип соответствия воинского звания занимаемой воинской должности наиболее последовательно реализован в вооруженных силах ряда иностранных государств, в которых предусмотрена система временных званий. Так, в США система присвоения воинских званий требует обязательного их соответствия занимаемым должностям. Поэтому звания офицеров и генералов подразделяются на временные и постоянные. Постоянные звания присваиваются в соответствии со служебной аттестацией, выслугой лет и при наличии вакансии. Временные звания присваиваются при назначении на должности, которые по штату подлежат замещению офицерами в более высоком звании. По своему правовому положению имеющие временные звания приравниваются к офицерам, генералам и адмиралам, имеющим соответствующие постоянные звания, и носят такие же форму и знаки различия*(522). В вооруженных силах Великобритании воинское звание также строго соответствует занимаемой должности. Постоянное звание - основное. Временное - присваивается лицам, занимающим должность с более высокой штатной категорией сроком не менее 35 суток. Временные звания оплачиваются так же, как и постоянные, но не сохраняются при освобождении от должности. Постоянные и временные звания присваиваются сержантам и уорент-офицерам вооруженных сил Великобритании. Если офицер назначается на более высокую должность, а срок его выслуги для присвоения очередного постоянного воинского звания истек, ему присваивается временное звание, соответствующее новой должности. Правовые последствия присвоения временного звания точно такие же, как при получении постоянного звания, но при перемещении с указанной должности, увольнении с военной службы временное звание снимается*(523).

Во-вторых, обязательным условием присвоения очередного воинского звания является выслуга установленного срока в предыдущем воинском звании. Досрочно очередное воинское звание присваивается только за особые личные заслуги. В то же время значительно сокращены сроки военной службы в воинских званиях по сравнению с ранее установленными, что ввиду значительного сокращения военной организации государства, может привести к диспропорции составов военнослужащих (быстрое достижение воинского звания, соответствующего первичным воинским должностям, - капитана, дальнейшее ожидание вакантной должности и, как следствие, "перехаживание" в воинском звании). Между тем не учитываются больше условия прохождения военной службы, связанные с повышенной опасностью, физическими перегрузками, условиями службы для сокращения этих сроков в целях стимулирования прохождения военной службы в таких условиях (например, служба в авиации, на подводных лодках). Тем самым, по нашему мнению, снижена престижность прохождения военной службы в этих подразделениях.

Дополнительное условие для присвоения воинского звания высшего офицера - выслуга в занимаемой должности не менее 1 года.

Истечение срока выслуги в воинском звании является универсальным условием присвоения очередного воинского звания в вооруженных силах практически всех государств.

Для получения очередного воинского звания офицерскому составу вооруженных сил США необходимо иметь следующую выслугу лет: первый лейтенант - 1,5-2 года; капитан - 3,5-4 года; майор - 10 лет; подполковник - 16 лет; полковник - не менее 22 лет.

Звания генералов присваиваются по специальному решению.

Звание "уорент-офицер 1 класса" присваивается сержантам после 10 лет службы в вооруженных силах и более и успешного завершения соответствующего курса обучения в школах родов войск и служб. Присвоение очередных званий уорент-офицерам производится по достижении следующих сроков выслуги в предыдущем звании: уорент-офицер 1-го класса - 3 года; старший уорент-офицер 2-го класса - 6 лет; старший уорент-офицер 3-го класса - 6 лет; старший уорент-офицер 4-го класса - после 15 лет службы в качестве старшего уорент-офицера;

Рядовому и сержантскому составу сухопутных войск для получения очередного звания необходимо иметь следующую минимальную выслугу в предыдущем звании и общую выслугу (в скобках - для ВВС): рядовой - 6 месяцев; рядовой 1 класса - соответственно 4 мес. и 1 год (6 мес. и 6 мес.); капрал - 6 мес. и 2 года (8 мес. и 1 год); сержант - 8 мес. и 3 года (6 мес. и 3 года); штаб-сержант - 10 мес. и 7 лет (18 мес. и 5 лет). При этом минимальные сроки присвоения очередных воинских званий рядовому и старшинскому составу в вооруженных силах США различны для сухопутных войск, ВВС, ВМС и корпуса морской пехоты и зависят от выслуги лет, выслуги в должности, характеристики военнослужащего, результатов различных тестов, наград, наличия вакансий и от решения отборочной комиссии*(524).

В вооруженных силах Великобритании рядовой состав флота делится на 4 категории: юнга, младший матрос, матрос и старший матрос. Звание младшего матроса присваивается при достижении возраста 17,5 лет. Через 6-18 месяцев (в зависимости от специальности) после успешной сдачи экзаменов моряк получает звание матроса. Средний возраст производства в старшие матросы - 23-24 года.

Сержантские звания допускается присваивать без окончания курсов рядовым, имеющим достаточно большую выслугу, успешно сдавшим экзамены по общеобразовательной и специальной подготовке, при положительном аттестовании командованием. Для получения первичного звания "капрал" (и ему равных) требуется сдать зачеты на свидетельство 3-го класса, для получения звания "сержант" - на свидетельство 2-го класса, "штаб-сержант" - 1-го класса. Общая выслуга лет для получения звания "штаб-сержант" - 18 лет, "сержант" - 12 лет.

Унтер-офицерский состав комплектуется путем отбора наиболее благонадежных и старательных матросов, хорошо подготовленных в профессиональном отношении. Унтер-офицеры составляют до 60% от всего личного состава флота (на надводных кораблях - 40%, на дизельных подводных лодках - 60%, на атомных - свыше 70%). Подавляющее большинство унтер-офицеров служат на флоте более 10 лет. Унтер-офицерский состав подразделяется на унтер-офицеров и старших унтер-офицеров. Производство в унтер-офицеры происходит по достижении 28-30 лет, т.е. через 10-12 лет службы. Унтер-офицер с высшим образованием может получить звание старшего унтер-офицера через 5 лет безупречной службы и после успешной сдачи экзаменов.

Для получения старшего офицерского звания "лейтенант-коммандер" (соответствует званию "майор" в сухопутных войсках) офицер должен прослужить в звании лейтенанта (соответствует званию "капитан" в сухопутных войсках) 8 лет. Для получения воинского звания "капитан" в сухопутных войсках - 6 лет, "лейтенант" - 4 года*(525).

Для получения очередного воинского звания офицерскому составу Франции необходимо иметь следующую выслугу лет в звании: "младший лейтенант" - 1 год; "лейтенант" - 4 года; "капитан" - 4-6 лет; "майор" - 3-7 лет; "подполковник" - 3-4 года. Генеральские звания присваиваются в индивидуальном порядке Советом министров. Для получения очередного воинского звания унтер-офицерам необходимо прослужить в звании: "сержант" - 8 месяцев; "старший сержант", "старшина", "главный старшина" - 2 года; "мажор" - по достижении возраста 40 лет или окончания специальных курсов; "аспиран" - при общей выслуге не менее 4 лет, в том числе 2 года в унтер-офицерском звании. Для рядового и сержантского состава: "капрал" - 4 месяца; "старший капрал" - 2 месяца*(526).

Для получения очередного воинского звания офицерскому составу вооруженных сил ФРГ (бундесвера) необходимо иметь следующую выслугу лет: "старший лейтенант" - 2,5 года с момента получения первого офицерского звания; "капитан" - 5,5 лет; "майор" - 10 лет; "подполковник" - 13 лет; "полковник" - 17 лет. Для рядового и унтер-офицерского состава установлены следующие сроки: "ефрейтор" - 6 месяцев с момента поступления на военную службу; "унтер-офицер" - 15 месяцев; "фельдфебель" - 4 года; "обер-фельдфебель" - 6 лет; "хаупт-фельдфебель" - 9 лет; "штабс-фельдфебель" - 17 лет (с момента присвоения звания "фельдфебель"); "обер-штабс-фельдфебель" - 19 лет (с момента присвоения звания "фельдфебель")*(527).

По сравнению с предшествующими периодами при присвоении очередных воинских званий военнослужащим Российской Федерации исключено такое условие присвоения воинского звания как, положительная аттестация военнослужащего, т.е. вне зависимости от качества исполнения военнослужащим служебных обязанностей, уровня профессиональной подготовки воинское звание ему будет присвоено при соблюдении двух условий: истечения срока его военной службы в предыдущем воинском звании и занятия им соответствующей должности. Следовательно, по действующему законодательству воинское звание только упорядочивает субординационные отношения военнослужащих, а присвоение воинского звания перестало играть роль стимулирования надлежащего исполнения служебных обязанностей, за исключением случаев досрочного присвоения, что, по нашему мнению, вряд ли оправданно при прохождении военной службы, поскольку изначально система присвоения воинских званий (чинопроизводства), с одной стороны, представляла "правильную систему для вознаграждения служебных заслуг", а с другой - служила "для разграничения обязанностей и власти начальствующих лиц"*(528).

Соответствие воинского звания занимаемой должности является юридико-фактическим условием, создающим возможность изменения военно-служебного отношения при присвоении воинского звания. Выслуга в воинском звании была другим юридико-фактическим условием. Основанием присвоения воинского звания, как правило, было решение должностного лица в пределах его компетенции.

По законодательству Российской Федерации соответствие воинского звания занимаемой должности продолжает оставаться юридико-фактическим условием, а выслуга в воинском звании стала играть роль не условия, а юридического факта, с которым связывается присвоение воинского звания, поскольку в отличие от ранее действовавшего порядка в настоящее время в указанном процессе отсутствуют промежуточные звенья (аттестация, принятие решения и т.д.). Следовательно, при соблюдении перечисленных обстоятельств военнослужащие впервые получили субъективное право на присвоение им воинских званий.

В вооруженных силах США вопрос о присвоении воинских званий решается специальными комиссиями, которые каждый год формируются заново из офицеров, звания которых выше, чем звания обсуждаемых кандидатов. В задачу комиссий входит отбор и оценка кандидатов на основе их аттестаций, характеристик и впечатления от личной встречи с офицером, его ответов на вопросы членов комиссии по специальности, из области военной и общей подготовки. До звания "капитан" включительно воинские звания присваиваются практически всем, кто аттестован с выводом "полностью готов" к выдвижению. При присвоении более высоких званий применяется принцип "подготовлен лучше всех". Возможность реализации этого принципа создается за счет превышения числа кандидатов над числом вакансий. Характерно, что система отбора кандидатов на получение очередного воинского звания или заполнение вакансий сохраняется и при назначении высших военных руководителей (рассматриваются 2 - 4 и более кандидата, которые обсуждаются в кругу высших офицеров, статьи об этом публикуются в американской военной прессе)*(529).

По нашему мнению, присвоение воинских званий наряду с их основным назначением - упорядочение субординационных отношений между военнослужащими - должно также использоваться для стимулирования надлежащего исполнения обязанностей военнослужащими, что предполагает предварительную оценку их служебной деятельности как обязательное условие присвоения очередного воинского звания.

Таким образом, основаниями присвоения воинского звания являются:

1) привлечение на военную службу по призыву или поступление на военную службу в добровольном порядке, а также поступление в военно-учебное заведение;

2) окончание военного образовательного учреждения профессионального образования;

3) истечение срока военной службы в предыдущем воинском звании, за исключением срока военной службы в воинском звании генерал-полковника (адмирала) и выше;

4) решение должностного лица в пределах его полномочий о присвоении очередного воинского звания досрочно;

5) назначение военнослужащего на высшую воинскую или иную должность, для которой штатом предусмотрено воинское звание, равное или более высокое, чем воинское звание, присваиваемое военнослужащему, если истек срок его службы в предыдущем воинском звании. При этом очередное воинское звание военнослужащему присваивается одновременно с назначением, а при невозможности одновременного оформления - со дня назначения на эту воинскую должность;

6) сдача испытаний по установленной программе военнослужащими, проходящими военную службу на воинских должностях, для которых штатом предусмотрены воинские звания младшего сержанта (старшины 2 статьи) и выше;

7) переаттестация при поступлении на военную службу гражданина, проходящего или проходившего службу в органах внутренних дел Российской Федерации или в иных правоохранительных органах и имеющего специальное звание. В этом случае указанному гражданину может быть присвоено воинское звание, равное его специальному званию.

Моментом изменения военно-служебного отношения по перечисленным основаниям является издание управомоченным должностным лицом административного акта (указа Президента РФ или приказа) о присвоении воинского звания, которое непосредственно влечет изменение прав и обязанностей военнослужащих. Так, например, с присвоением очередного воинского звания изменяется размер оклада денежного содержания по воинскому званию; присвоение воинского звания полковника (капитана 1 ранга) влечет возникновение субъективного права у указанного военнослужащего на дополнительную площадь жилого помещения от 15 до 25 кв. м при предоставлении жилья (п.8 ст.15 Федерального закона "О статусе военнослужащих").

Военно-служебное отношение изменяется не только в случае присвоения очередного воинского звания, но и при понижении в воинском звании, а также в случае лишения военнослужащего воинского звания.

В русской армии снижение в воинском звании допускалось только в качестве дисциплинарного взыскания в отношении нижних чинов. Так, ефрейторы могли быть лишены ефрейторского звания (ст.13), а унтер-офицеры - унтер-офицерского звания (ст.15)*(530). Лишать ефрейторского звания могли полковые командиры, а унтер-офицерского - начальники дивизий; в военное время унтер-офицерского звания могли лишать также полковые командиры. Основанием издания указанными должностными лицами приказа о понижении в воинском звание являлось совершение дисциплинарного проступка, связанного с употреблением спиртных напитков, воровством, подлогом, растратой*(531). Офицеры не могли быть снижены в воинском звании.

В советской период истории нашего государства кроме рядового (матросского) и сержантского (старшинского) составов, в воинском звании могли быть понижены офицеры на одну ступень, в качестве дисциплинарного взыскания или по ходатайству товарищеского суда чести офицеров решением прямого начальника, который был правомочен издавать соответствующий приказ согласно с дисциплинарными полномочиями. Восстановление прежнего воинского звания производилось вне зависимости от занимаемой штатной должности, но не ранее чем через год со дня снижения и при положительной аттестации приказом начальника, принявшего решение об этом снижении*(532). В воинском звании также могли быть снижены на одну ступень старшие прапорщики и старшие мичманы приказами воинских должностных лиц, обладающих соответствующей дисциплинарной властью. Не могли быть снижены в воинском звании прапорщики и мичманы, младшие лейтенанты, поскольку в противном случае они переходили бы в низший состав военнослужащих. Не могут быть понижены в звании также солдаты и матросы, поскольку указанные воинские звания являются первыми, а военная служба проходится только в воинском звании. По сравнению с дореволюционным законодательством институт понижения военнослужащих в воинском звании распространился на все составы военнослужащих, что позволяет говорить об установлении более строгой дисциплинарной ответственности военнослужащих, которая является особенностью, характеризующей тоталитарную общественно-политическую систему Советского государства.

В настоящее время понижение в воинском звании как мера дисциплинарного взыскания предусмотрено только для военнослужащих, проходящих военную службу по призыву (ст.52 ДУ ВС РФ). В отношении военнослужащих всех составов, проходящих военную службу по контракту, снижение в воинском звании не предусмотрено. Основанием наложения указанного дисциплинарного взыскания является совершение военнослужащим дисциплинарного проступка. Взыскание объявляется в приказе командира или начальника, имеющего соответствующую дисциплинарную власть. Сержанты и старшины снижаются в воинском звании на одну ступень. Также они могут быть снижены в воинском звании с переводом на низшую должность. Моментом изменения военно-служебного отношения является издание приказа о наложении взыскания.

Итак, по законодательству Российской Федерации институт понижения в воинском звании применяется только в отношении одного состава военнослужащих - сержантов и старшин, привлекаемых на военную службу в принудительном порядке (по призыву). В.А. Винокуров такой подход считает оправданным, поскольку он позволяет соблюдать обосновываемый им принцип пожизненного сохранения за государственным служащим (под которыми он имеет ввиду также и военнослужащих. - А.К.) присвоенного ему чина. Указанный принцип не распространяется на военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, которые, по его мнению, являются "временными" государственными служащими*(533).

3.3. Прекращение военно-служебного отношения

Военнослужащий, привлеченный или поступивший на военную службу, исполняет ее в течение определенного временного промежутка, который называется сроком военной службы. Истечение срока военной службы влечет или прекращение военно-служебного отношения, или его пролонгацию в случаях, установленных законом. Прекращение военной службы может последовать также в силу иных жизненных обстоятельств: смерти военнослужащего, его осуждения, принятия решения об увольнении с военной службы, приостановления военной службы и т.д. Таким образом, в завершение характеристики военно-служебного правоотношения исследуется вопрос его прекращения.

Под прекращением военно-служебного отношения следует понимать постоянное или временное прекращение военно-служебной деятельности, которое всегда влечет прекращение исполнения должностных обязанностей. В то же время в отдельных случаях фактическое прекращение исполнения должностных обязанностей может не повлечь прекращение общих обязанностей военнослужащих или лишение их некоторых прав (например, при нахождении военнослужащего в плену или в положении интернированного). С другой стороны, не всякое прекращение исполнения должностных обязанностей влечет прекращение военно-служебного отношения (например, военнослужащий, находящийся в распоряжении, имеет обязанности и права, за исключением тех, которые связаны с исполнением должности). Следовательно, прекращение военной службы должно быть основано на конкретных жизненных обстоятельствах (юридических фактах), с которыми закон связывает ее прекращение и которые являются основаниями прекращения военно-служебного правоотношения.

В.М. Манохин классифицирует основания прекращения (оставления) службы и должности государственным служащим по источнику волеизъявления на основания, которые связаны с волеизъявлением служащего, т.е. по его инициативе, и на основания, которые исходят от органа (должностного лица), в компетенцию которого входят прием и увольнение служащего*(534). Указанная классификация не учитывает обстоятельств, которые прекращают военно-служебное отношение помимо воли служащего, т.е. юридические факты - события. Поэтому более точен А.Ф. Ноздрачев, который основания прекращения государственно-служебного отношения делит на:

события, т.е. обстоятельства, порождающие основания для прекращения государственной службы и не зависящие ни от государственного служащего, ни от государственного органа, в компетенцию которого входят прием и увольнение государственного служащего;

действия государственного органа (должностного лица), в компетенцию которого входят прием и увольнение государственного служащего, направленные на прекращение военно-служебного отношения;

действия государственного служащего, направленные на прекращение военно-служебного отношения с государственным органом;

конвенциальные действия государственного органа и государственного служащего, направленные на прекращение государственно-служебных отношений (например, увольнение по соглашению сторон)*(535).

А.М. Добровольский классифицирует основания по источникам его возникновения. Прекращение военно-служебного отношения по источнику его возникновения может последовать в силу следующих оснований:

1) в силу закона;...

2) в силу судебного приговора;...

3) в силу принятого решения должностным лицом в соответствии с его дисциплинарными полномочиями;...

4) в силу волеизъявления военнослужащего*(536).

Действующее законодательство о военной службе разграничивает правовые основания прекращения службы и порядок прекращения военно-служебного отношения. По процедуре увольнения военная служба прекращается в результате увольнения с военной службы или события. События, влекущие прекращение военно-служебного отношения, как правило, объективно связаны с невозможностью военнослужащего как субъекта военно-служебного правоотношения исполнять служебные обязанности в результате его смерти (гибели), пленения, интернирования или признания его в установленном порядке безвестно отсутствующим. Указанные юридические факты-события, с одной стороны, являются основаниями прекращения военно-служебного отношения, с другой - обстоятельствами, непосредственно его прекращающими. События, которые являются основаниями прекращения военно-служебного отношения, но их не прекращают, реализуются посредством процедуры увольнения с военной службы, т.е. в этом случае моменты возникновения основания и прекращения военно-служебного отношения не совпадают. Именно с увольнением как юридическим фактом законодательство, по мнению Д.М. Овсянко, связывает прекращение военно-служебных отношений*(537). Указанная позиция, как уже было отмечено, не учитывает основания, которые, во-первых, для прекращения военно-служебного отношения не требуют производства процедуры увольнения с военной службы, во-вторых, временно прекращают военную службу.

Следовательно, прекращение военно-служебного отношения может иметь постоянный или временный характер. Временно прекращается военная служба в результате ее приостановления, пленения или интернирования военнослужащего. В указанных случаях военно-служебное отношение восстанавливается не в результате привлечения или поступления на военную службу, а в результате устранения обстоятельств, влекущих временное прекращение военной службы. Во всех остальных случаях прекращение военной службы имеет постоянный характер и возникновение военно-служебного отношения у конкретного лица может произойти только в результате его приема на военную службу.

В отличие от законодательства о гражданской государственной службе, которое не содержит единого перечня оснований прекращения государственно-служебных отношений*(538), перечень оснований прекращения военно-служебных отношений в результате увольнения с военной службы

К.В. Фатеев, исследовавший вопросы увольнения с военной службы, дает следующую классификацию оснований увольнения с военной службы*(539):

а) основания увольнения по категориям военнослужащих, на которых они распространяются:

на всех военнослужащих, проходящих военную службу по контракту;

на офицеров, проходящих военную службу по контракту;

на военнослужащих, проходящих военную службу по контракту на воинских должностях, для которых штатом предусмотрены воинские звания до старшего прапорщика или старшего мичмана включительно;

б) субъективные и объективные основания увольнения:

субъективные (индивидуально-психологические и властно-волевые), отражающие внутреннее состояние военнослужащего и командира (начальника), их степень убежденности в наличии конкретных условий, необходимых для увольнения, например, увольнение по собственному желанию; увольнение в связи с отказом в допуске к государственной тайне или лишением указанного допуска; увольнение в связи с отчислением из военного образовательного учреждения профессионального образования и др.;

объективные, не зависящие от воли и внутреннего состояния сторон, но учитывающие специфику правового положения военнослужащих, например, увольнение по возрасту; увольнение по состоянию здоровья и увольнение в связи с организационно-штатными мероприятиями;

в) основания увольнения, предоставляющие максимальное количество льгот, преимуществ и компенсаций при увольнении с военной службы, предоставляющие частично компенсации и не предоставляющие таковых.

К первым относятся увольнение по возрасту; увольнение по состоянию здоровья; увольнение в связи с организационно-штатными мероприятиями.

К числу вторых можно отнести, например, увольнение по истечении срока контракта о прохождении военной службы; увольнение по семейным обстоятельствам; увольнение по собственному желанию и др.

К третьим - увольнение в связи с лишением военнослужащего воинского звания; увольнение в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы; увольнение в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы условно;

г) досрочные основания увольнения и по истечении срока контракта;

д) основания увольнения, зависящие от обстоятельств, связанных с прохождением военной службы по контракту и не связанных с прохождением военной службы.

К первым относятся, например, увольнение в связи с переходом на службу в органы внутренних дел, федеральные органы налоговой полиции, таможенные органы, учреждения и органы уголовно-исполнительной системы; увольнение в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта; увольнение в связи с существенным и (или) систематическим нарушением в отношении военнослужащего условий контракта.

В число вторых можно включить, например, увольнение по семейным обстоятельствам, увольнение по собственному желанию при наличии у военнослужащего уважительных причин;

е) основания увольнения, являющиеся дисциплинарными взысканиями и не являющиеся таковыми.

В соответствии со ст.104 ДУ ВС РФ дисциплинарное взыскание - досрочное увольнение в запас с военной службы - применяется в отношении военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, за невыполнение им условий контракта;

ж) основания увольнения в запас, в отставку или с военной службы*(540).

По нашему мнению, наиболее целесообразным критерием классификации оснований прекращения военно-служебного правоотношения является источник возникновения основания прекращения военно-служебного отношения. С этой точки зрения основаниями прекращения военно-служебных отношений являются следующие виды юридических фактов.

1. События, т.е. обстоятельства, не зависящие от военнослужащего и какого-либо должностного лица, непосредственно прекращающие военно-служебное отношение. К их числу относятся:

гибель военнослужащего при исполнении обязанностей военной службы или его смерть при иных обстоятельствах;

признание военнослужащего в установленном порядке безвестно отсутствующим;

пленение или интернирование военнослужащего, а также захват его в заложники.

В двух последних случаях прекращение военно-служебных отношений носит временный характер.

2. События, прекращающие военно-служебные отношения в результате процедуры увольнения с военной службы. К ним относятся обстоятельства, указанные в Федеральном законе "О воинской обязанности и военной службе", обязывающие должностных лиц уволить военнослужащего с военной службы и тем самым прекратить с ним военно-служебное отношение.

Военнослужащие подлежат обязательному увольнению с военной службы, т.е. это является обязанностью должностных лиц, при наличии следующих оснований:

истечение срока военной службы по призыву;

достижение предельного возраста пребывания на военной службе военнослужащих, исполняющих ее в добровольном порядке (по контракту);

истечение срока контракта о прохождении военной службы;

в связи с отчислением из военного образовательного учреждения профессионального образования;

по состоянию здоровья - в связи с признанием военнослужащего любого состава военно-врачебной комиссией негодным к военной службе, а также в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе военнослужащего, проходящего военную службу по контракту на воинской должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшего прапорщика или старшего мичмана включительно, или проходящего военную службу по призыву.

3. События, прекращающие военно-служебные отношения на основании судебного решения, в результате вынесения которого у должностных лиц возникает обязанность увольнения военнослужащего с военной службы. Такая обязанность возникает на основании судебного решения, во-первых, в связи с лишением военнослужащего воинского звания, во-вторых, в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении ему наказания в виде лишения свободы.

4. Действия должностного лица, в компетенцию которого входит увольнение военнослужащего, направленные на прекращение военно-служебных отношений. К их числу относятся все виды увольнения с военной службы по инициативе должностных лиц. Необходимо учитывать, что в эту группу входят основания увольнения, реализация которых относится к дискреционным полномочиям должностного лица. Военнослужащие могут быть уволены с военной службы в соответствии с дискреционными полномочиями должностных лиц по следующим основаниям:

в связи с организационно-штатными мероприятиями;

в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы условно;

в связи с отказом в допуске к государственной тайне или лишением указанного допуска;

в связи с невыполнением условий контракта военнослужащим.

5. Действия военнослужащего, направленные на прекращение военно-служебных отношений, к которым относятся, во-первых, все виды увольнения по инициативе военнослужащего, а во-вторых, действия военнослужащего, направленные на приостановление военной службы, т.е. временное прекращение военно-служебного отношения. Увольнение по инициативе военнослужащего возможно по основаниям возникающим:

в связи с существенным и (или) систематическим нарушением в отношении военнослужащего условий контракта;

в связи с признанием военнослужащего, относящегося к составу офицеров, военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе;

в связи с осуществлением военнослужащим полномочий члена Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации либо избранием его депутатом или главой исполнительного органа государственной власти либо главой муниципального образования и осуществлением указанных полномочий на постоянной основе;

по семейным обстоятельствам. Семейные обстоятельства, которые могут выступить в качестве оснований увольнения, различны для разных составов и категорий военнослужащих.

6. Конвенциальные действия должностного лица и военнослужащего, направленные на прекращение военно-служебного отношения, к числу которых относится увольнение по соглашению сторон. К указанной группе относится увольнение военнослужащего по собственному желанию, а также в связи с переходом на службу в органы внутренних дел, федеральные органы налоговой полиции, таможенные органы Российской Федерации и учреждения и органы уголовно-исполнительной системы.

Далее остановимся подробнее на каждой группе оснований прекращения военно-служебного правоотношения.

Военная служба прекращается в результате наступления событий, не зависящих от субъектов военно-служебных отношений, к которым относятся гибель военнослужащего при исполнении обязанностей военной службы или его смерть при иных обстоятельствах, а также признание военнослужащего в установленном порядке безвестно отсутствующим. Фактически военно-служебное отношение в случае гибели (смерти) военнослужащего прекращается в день, в который произошло данное событие, юридически прекращение военной службы оформляется приказом по воинской части об исключении его из списков воинской части со следующего дня после гибели или смерти.

Безвестное отсутствие, т.е. отсутствие в месте своего жительства продолжительное время без подачи о себе вестей, военнослужащего будет считаться исполнением обязанностей военной службы, если указанное деяние не подпадает под признаки состава преступления, предусмотренного ст.337 (самовольное оставление части или места службы) и ст.338 (дезертирство) УК РФ. Под местом жительства понимается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает*(541) в качестве собственника, по договору социального и коммерческого найма, поднайма либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Для военнослужащих таким местом может быть и воинская часть, по адресу которой они по их просьбе могут быть зарегистрированы (п.3 ст.15 Федерального закона "О статусе военнослужащих")..

В интересах семьи указанных лиц, других лиц, воинской части возникает необходимость устранить возникшую неопределенность. С этой целью гражданин может быть признан безвестно отсутствующим (ст.42 ГК РФ) или объявлен умершим (ст.45 ГК РФ). Признание гражданина безвестно отсутствующим или объявление умершим производится судом в особом порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством (ст.ст.252-257 ГПК РСФСР). Гражданин может быть признан безвестно отсутствующим, если в месте его жительства нет сведений о нем в течение одного года (этот факт должен быть подтвержден в суде доказательствами) и принятые судом меры к получению таких сведений не дали результатов. Годичный срок исчисляется с момента получения последних сведений от самого гражданина или о нем.

Признание гражданина безвестно отсутствующим кроме гражданско-правовых последствий (ст.ст.38, 43, 188 ГК РФ) влечет прекращение военно-служебного отношения. Явка лица, признанного безвестно отсутствующим, или обнаружение его места пребывания влечет отмену решения суда. Однако указанное обстоятельство не влечет возобновления военно-служебного отношения, которое может вновь возникнуть, если имеются основания, на которых мы остановились ранее.

Если в месте жительства гражданина нет сведений о нем в течение пяти лет, он может быть объявлен судом умершим. Если есть основания предполагать, что гражданин, в том числе военнослужащий, погиб от определенного несчастного случая (авиакатастрофа, кораблекрушение и т. п.) либо пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью (при землетрясении, наводнении, обвалах в горных экспедициях и т.п.), срок сокращается до шести месяцев. Военнослужащий или любой другой гражданин, пропавший без вести в связи с военными действиями, может быть объявлен умершим лишь по истечении двух лет со дня прекращения военных действий (п.2 ст.45 ГК РФ). Установление более длительного срока для указанной категории граждан объясняется необходимостью в ряде случаев принятия длительных мер к возвращению военнослужащих или других граждан к постоянному месту жительства или установлению их гибели. День прекращения военных действий должен быть определен законодательным или иным нормативным правовым актом.

На основании решения суда об объявлении гражданина умершим (наступления так называемой "юридической смерти"*(542)) производится регистрация смерти в органах загса и наступают те же последствия, что и при физической смерти. Однако в отличие от физической "юридическая смерть" не всегда безвозвратна. Если гражданин фактически жив (он явился либо поступили сведения о его месте пребывания), новым решением суда отменяется решение об объявлении его умершим и на этом основании аннулируется запись о его смерти. Последствия аннулирования записи о смерти, так же, как и отмена решения суда о признании безвестно отсутствующим, не являются основанием возобновления военно-служебного отношения; оно может вновь возникнуть только при наличии ранее указанных оснований.

Если безвестное отсутствие военнослужащего влечет окончательное прекращение военной службы в результате неопределенности его местонахождения и, следовательно, в силу фактической невозможности исполнять им обязанности военной службы, тогда пленение или интернирование военнослужащего, захват его в заложники также влечет прекращение военной службы. Плененные, интернированные или захваченные в заложники военнослужащие не могут исполнять служебных обязанностей, т.е. исчезает объект военно-служебного отношения и противоположный субъект этих отношений. Однако их положение в отличие от безвестно отсутствующих военнослужащих отличается определенностью, т.е. должностные лица обладают достоверной информацией об их нахождении в указанном положении. Последнее обстоятельство свидетельствует о временности нахождения в нем военнослужащих, что привело законодателя к необходимости считать указанных лиц находящимися при исполнении обязанностей военной службы в целях сохранения за ними и членами их семей права на материальное обеспечение, - одной из составляющих содержания военно-служебного отношения и статуса военнослужащих. Указанное право не сохраняется за военнослужащими, добровольно сдавшимися в плен, т.е. добровольно прекратившими военно-служебные отношения, в случаях, когда оно не предоставлено законом (подп."л" п.1 ст.37 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). Однако упомянутая норма свидетельствует о том, что законодатель связывает прекращение военной службы с фактом пленения военнослужащего, а по аналогии и с его интернированием или захватом в заложники, но частично распространяет на указанных лиц статус военнослужащих в целях материального обеспечения их семей.

Таким образом, фактическое прекращение военно-служебного отношения в результате пленения, интернирования или захвата в заложники не влечет юридического оформления его прекращения, поскольку предполагает временный и определенный характер указанных обстоятельств, которые при их устранении приводят к автоматическому возобновлению военной службы при отсутствии иных оснований для ее прекращения. Следовательно, в указанных случаях прекращается военно-служебное отношение по своему фактическому содержанию, но военно-служебное правоотношение не прекращается, поскольку перечисленные обстоятельства не урегулированы нормами права. В то же время в действующем законодательстве имеется неопределенность в вопросе прекращения военной службы в отношении военнослужащих, добровольно сдавшихся в плен. По нашему мнению, в данном случае военно-служебное отношение также прекращается, только прекращение военной службы носит не временный, а постоянный характер, т.е. при прекращении указанного обстоятельства военно-служебное отношение не возобновляется, а бывший военнослужащий подлежит юридической ответственности по законодательству страны, гражданином которой он является. Так, юридическая ответственность бывшего военнослужащего Российской Федерации может наступить, если имеет место нарушение Военной присяги и общей обязанности любого военнослужащего оказывать решительное сопротивление противнику, избегая захвата в плен (ст.20 УВС ВС РФ).

Военно-служебные правоотношение прекращается по основаниям, указанным в Федеральном законе "О воинской обязанности и военной службе", обязывающем должностных лиц уволить военнослужащего с военной службы и тем самым прекратить с ним военно-служебное отношение. В этих случаях военнослужащие подлежат обязательному увольнению с военной службы, т.е. это является обязанностью должностных лиц. Такие основания прежде всего связаны с истечением сроков военной службы.

Понятие "срок" имеет двоякое значение. Так называют либо определенный период времени, либо определенный момент. В военно-служебных отношениях соответствующее понятие используется и в том и в другом смысле. Например, сроки военной службы военнослужащих, призываемых на военную службу, исчисляются в месяцах - определенный период, а установленные сроки начала военной службы - определенный момент (день приобретения гражданином статуса военнослужащего). Со сроком обычно связано возникновение, изменение или прекращение военно-служебного правоотношения. Срок военной службы представляет собой время, в течение которого военно-служебное правоотношение действует.

Для военнослужащих, призванных на военную службу, продолжительность военной службы императивно определена в п.1 ст.38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - 12 или 24 месяца.

Срок военной службы военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, указывается в контракте о прохождении военной службы (срок контракта). Указанным Законом в зависимости от вида контракта предусмотрены три способа установления его срока:

1) самостоятельно военнослужащим:

а) в случаях заключения военнослужащим нового контракта:

- при окончании срока предыдущего контракта (п.5 ст.38);

- при отчислении из военно-учебного заведения, адъюнктуры, военной докторантуры (подп."в" п.1 ст.9 Положения о порядке прохождения военной службы);

- при переводе из Вооруженных Сил Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, и наоборот, а также из одного федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, в другой (п.2 ст.44);

- при освобождении его от должности руководителя федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба (п.6 ст.32);

- ранее проходившим военную службу по контракту при прекращении оснований для приостановления военной службы (ст.45);

б) в случаях заключения нового контракта, сроки которого указаны в п.5 ст.38 Закона, с гражданином, пребывающим в запасе, ранее проходившим военную службу по контракту);

в) в случаях заключения нового контракта на срок от шести месяцев до одного года (краткосрочного контракта) с гражданином, ранее проходившим военную службу по контракту, пребывающим в запасе и изъявившим желание поступить на военную службу по контракту в период чрезвычайных обстоятельств для выполнения обязанностей в условиях ликвидации последствий стихийных бедствий, выполнения мероприятий чрезвычайного положения, восстановления конституционного порядка и в иных чрезвычайных ситуациях (п.7 ст.38);

г) в случае заключения первого контракта военнослужащим, проходящим военную службу по призыву (п.4 ст.38);

2) императивно срок установлен для военнослужащих, заключивших:

а) первый контракт (п.3 ст.38);

б) новый контракт - военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, при зачислении в военно-учебное заведение, адъюнктуру или военную докторантуру (с гражданином, проходившим военную службу по контракту, при зачислении в военно-учебное заведение) на время обучения в указанном учебном заведении и на пять лет военной службы после его окончания (п.5 ст.38);

3) должностным лицом, указанным в п.4 ст.10 Положения о порядке прохождения военной службы, срок военной службы устанавливается военнослужащим, достигшим предельного возраста пребывания на военной службе и изъявившим желание продолжать военную службу.

В отличие от гражданского, гражданского процессуального и других отраслей права, в которых сроки определяются исчислением периода времени и календарной датой, срок военной службы устанавливается только истечением периода времени, исчисляемого годами, месяцами, днями. Допускается установление срока с помощью указания на событие, т.е. не зависящее от лица (лиц) обстоятельство. В данном случае к событию предъявляется и еще одно требование: имеется в виду обстоятельство, которое неизбежно должно произойти. Примером может служить достижение военнослужащим предельного возраста пребывания на военной службе.

Истечение срока военной службы определяется Положением о порядке прохождения военной службы (п.3 ст.3), которым установлены специальные правила. Срок военной службы истекает:

а) для военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, - в соответствующее число последнего месяца срока военной службы по призыву;

б) для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, - в соответствующие месяц и число последнего года срока контракта либо в соответствующее число последнего месяца срока контракта, если контракт был заключен на срок до одного года. В случаях, когда истечение срока военной службы приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, указанный срок истекает в последний день этого месяца.

Военное законодательство применительно к военно-служебным отношениям не предусматривает исчисления сроков неделями, днями и часами, а также специальных правил применительно к случаям, когда истечение сроков выпадает на нерабочие дни. В то же время Закон предусматривает случаи, когда отдельные периоды не засчитываются в срок военной службы. Так, в срок военной службы не засчитывается: время пребывания военнослужащего в дисциплинарной воинской части; время отбывания ареста осужденным военнослужащим; время отбывания дисциплинарного взыскания в виде ареста; время самовольного оставления воинской части или места военной службы продолжительностью свыше 10 суток независимо от причин. Однако в случае безупречной службы срок пребывания в дисциплинарной воинской части может быть зачтен военнослужащему командующим войсками военного округа, ему равным и выше (п.6 ст.3 Положения о порядке прохождения военной службы).

Окончание военной службы является юридическим фактом (событием), после наступления которого гражданин перестает быть субъектом военно-служебных отношений и на него не распространяется статус военнослужащего. Днем окончания военной службы считается день исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части в связи с увольнением с военной службы по истечении срока службы. Военнослужащий должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы, кроме случаев, установленных в п.11 ст.38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе": нахождение под следствием, участие в походах кораблей, нахождение на стационарном лечении и др. Следовательно, юридически прекращение военно-служебного отношения оформляется изданием приказа об исключении из списков воинской части. В военное время, с объявлением мобилизации и переводом армии на военное положение увольнение с военной службы в запас прекращается*(543).

На практике фактическое прекращение военно-служебного отношения может не совпадать с юридическим. Так, основанием прекращения военно-служебного отношения является в исследуемом случае истечение срока военной службы, которое реализуется в административном акте (приказе или указе Президента РФ) об увольнении военнослужащего с военной службы. Однако указанный акт является только предпосылкой или юридическим условием прекращения военно-служебного отношения, поскольку его юридическое оформление требует соблюдения еще ряда условий, например, сдача дел и обязанностей по должности, удовлетворение военнослужащего положенными видами довольствия и издание приказа должностного лица об исключении из списков части. В случае сдачи дел и обязанностей, юридически оформленных актом, предусмотренным ст.87 УВС ВС РФ, свидетельствующим о прекращении исполнения должностных обязанностей и полномочий по исполняемой должности, но при невозможности обеспечения квартирным, денежным и иным довольствием военнослужащий зачисляется в распоряжение определенного должностного лица в целях реализации его прав. В этом случае имеет место фактическое прекращение военной службы, основной целью которой является исполнение военнослужащим обязанностей по должности, юридическое оформление которого возможно только после устранения указанных препятствий, представляющих собой юридические условия прекращения военно-служебного правоотношения.

Таким образом, прекращение военно-служебного правоотношения в результате увольнения с военной службы представляет собой сложный фактический состав, включающий юридические условия и юридические факты, момент наступления которых связан с исключением военнослужащего из списков воинской части.

К.В. Фатеев указывает на следующие характерные признаки исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части при его увольнении с военной службы:

1) фиксирование юридического факта исключения из списков личного состава воинской части путем издания приказа соответствующим командиром (начальником);

2) утрата статуса военнослужащего;

3) снятие с материальных (финансового, продовольственного, вещевого) и иных видов обеспечения с учетом занимаемой воинской должности;

4) исключение из штатно-должностных книг и списков личного состава подразделения (воинской части, учреждения, организации и т.п.);

5) прекращение исчисления выслуги лет для назначения пенсии;

6) ограничение прав на льготы, гарантии и компенсации, которыми военнослужащий был наделен при наличии статуса военнослужащего;

7) возникновение правового положения гражданина, уволенного с военной службы*(544).

Военно-служебное отношение в обязательном порядке прекращается при достижении военнослужащим предельного возраста пребывания на военной службе. Устанавливая предельные возрасты, государство регулирует возрастной состав военнослужащих, а также скорость обновления различных категорий военнослужащих.

Ст.49 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" предельный возраст пребывания на военной службе устанавливается для: Маршала Российской Федерации, генерала армии, адмирала флота, генерал-полковника, адмирала - 60 лет; генерал-лейтенанта, вице-адмирала, генерал-майора, контр-адмирала - 55 лет; полковника, капитана 1 ранга - 50 лет; военнослужащего, имеющего иное воинское звание 45 лет. Предельный возраст пребывания на военной службе для военнослужащих женского пола устанавливается 45 лет. С военнослужащими, достигшими предельного возраста пребывания на военной службе, контракт о прохождении военной службы может заключаться на срок до 10 лет в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы, но не свыше достижения ими возраста 65 лет. Практически аналогичные сроки военной службы были установлены в Вооруженных Силах СССР Законом СССР "О всеобщей воинской обязанности" 1967 г. Следовательно, разница в предельных возрастах составляет 20 лет, в то время как в русской армии она составляла 14 лет, предельные возрастные сроки устанавливались в зависимости не от звания, а от рода должности от 53 (строевые обер-офицеры) до 67 лет (командиры корпусов)*(545).

Предельный возраст военнослужащих США определяется в зависимости от срока военной службы. Увольнение из вооруженных сил по выслуге лет производится в том случае, когда военнослужащий прослужил в армии установленный законом срок*(546). Формально верхним пределом военной службы, после достижения которого военнослужащий подлежит увольнению в обязательном порядке, считается 30 лет, но для отдельных категорий генералов и старших офицеров допускаются исключения. Предельный возраст для офицеров устанавливается в 62 года. Офицерам, занимающим руководящие должности в центральном аппарате, а также представителям высших военно-учебных заведений по решению конгресса в индивидуальном порядке служба может быть продлена до 64 лет*(547). Предельный срок военной службы для бригадного генерала и полковника - 30 лет, подполковника - 28 лет, для майора - 21 год. Но эти сроки в отдельных случаях могут быть продлены на 5 лет. Следовательно, разница в предельных возрастах военнослужащих США не превышает 10 лет.

В Великобритании предельный возраст пребывания в вооруженных силах рядовых и сержантов составляет 47 лет, офицеров - 55 лет, генералов - 60 лет*(548). Согласно введенным в январе 1982 г. новым правилам прохождения службы, унтер-офицеры подводных лодок имеют право служить до 50 лет (ранее возрастной лимит составлял 45 лет)*(549).

Во Франции предельный возраст пребывания на военной службе составляет 42 года для старшего сержанта, 47 лет - для майора, 54 года - для полковника*(550).

В ФРГ профессионалы увольняются из армии лишь при достижении ими определенного возраста, например, полковник - 50 лет (в штабах - 58 лет), майор - 45 лет (в штабах - 54)*(551).

В Греции предельный возраст пребывания на службе для младших офицеров - 50-52 года, старших офицеров - 54- 58 лет, генералов - 59-62 года*(552).

Таким образом, разница в предельных возрастах в вооруженных силах развитых государств, как правило, не превышает 10 лет, а предельные возрасты пребывания на военной службе выше, чем у военнослужащих Российской Федерации. Такой подход, по нашему мнению, не в полной мере соответствует интересам государства и военнослужащих, поскольку, по данным Министерства труда и социального развития Российской Федерации, 78,7% военнослужащих, уволенных с военной службы в возрасте до 50 лет активно работают в различных отраслях экономики, 16,8% заняты поиском работы, около 4% - не работают и не заняты трудоустройством*(553). При прохождении медицинского освидетельствования перед предстоящим увольнением с военной службы по достижении предельного возраста пребывания на военной службе только 12% младших офицеров было признано военно-врачебными комиссиями ограниченно годными или годными с незначительными ограничениями к военной службе, тогда как среди офицеров в воинских званиях "полковник" таких уже было 25,7%, что более чем в 2 раза превышает показатели в среде младших офицеров. Среди высших офицеров эти показатели еще выше - 32,8%*(554).

С учетом приведенной статистки К.В. Фатеев делает правильный вывод, что необходимо уменьшение разницы в предельных возрастах*(555). По нашему мнению, установление значительной разницы в предельных возрастах оправданно только в период проведения военной реформы, одном из направлений которой - оптимизация структуры военной организации Российской Федерации, достигаемая в том числе и путем значительного сокращения ее личного состава. Достижение предельного возраста пребывания на военной службе является событием, с которым законодатель связывает наступление юридического последствия - увольнение с военной службы.

Военнослужащие подлежат увольнению с военной службы по состоянию здоровья в связи с признанием военнослужащего любого состава военно-врачебной комиссией негодным к военной службе, а также в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе военнослужащего, проходящего военную службу по контракту на воинской должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшего прапорщика или старшего мичмана включительно, или проходящего военную службу по призыву. Таким образом, состояние здоровья может служить основанием увольнения в строго определенных случаях и в зависимости от состава военнослужащих. Только полная негодность по состоянию здоровья офицеров влечет обязанность должностных лиц уволить их с военной службы, тогда как для других составов военнослужащих достаточно быть признанным военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе. Такой подход законодателя объясняется особым положением офицеров как субъектов военно-служебных отношений, которое связано с их особым предназначением - быть организаторами и специалистами военного дела.

Военнослужащие Российской Федерации подлежат увольнению с военной службы в связи с отчислением из военного образовательного учреждения профессионального образования, т.е. закон устанавливает императивное предписание на безусловное прекращение военно-служебных отношений с военнослужащими, отчисленными из военно-учебного заведения. В то же время указанный подход не вполне оправдан, поскольку военнослужащие мужского пола, не выслужившие установленный срок военной службы по призыву, отчисленные из военных учебных заведений, направляются для дальнейшего прохождения военной службы по призыву (п.4 ст.35 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). Положение о порядке прохождения военной службы допускает возможность прохождения военной службы по контракту военнослужащими отчисленными из военно-учебного заведения (адъюнктуры, военной докторантуры)*(556). Таким образом, указанное основание увольнения с военной службы по ранее предложенной классификации может быть отнесено не к событиям, предписывающим обязательное прекращение военно-служебного отношения, а к действиям должностного лица, в компетенцию которого входит увольнение военнослужащего, т.е. правовой режим жестко императивного регулирования целесообразно изменить в сторону большей свободы усмотрения, т.е. диспозитивности, что предполагает перемещение указанного основания увольнения с военной службы из п.1 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в п.2 ст.51, устанавливающий не обязанность, а возможность прекращения военно-служебного отношения.

Прекращение военно-служебного отношения в случае увольнения по основаниям, относящимся к событиям, влекущим обязательное прекращение военно-служебного отношения, не совпадает с моментом издания приказа об исключении из списков воинской части.

Моментом прекращения военно-служебного отношения в указанных обстоятельствах являются события, прекращающие военно-служебные отношения на основании судебного решения, в результате вынесения которого у должностных лиц возникает обязанность увольнения военнослужащего с военной службы. Такая обязанность возникает на основании судебного решения, во-первых, в связи с лишением военнослужащего воинского звания (подп."д" п.1 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"), во-вторых, в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении ему наказания в виде лишения свободы (подп."е" п.1 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

Согласно ст.48 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий может быть лишен воинского звания только по приговору суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления. Вступление в законную силу приговора суда, в котором указан день начала отбывания наказания, в том числе связанного с лишением воинского звания, непосредственно влечет прекращение военно-служебного отношения, поскольку военная служба исполняется только в воинском звании. Суд, вынесший приговор о лишении осужденного воинского звания, после вступления его в силу направляет копию приговора должностному лицу, присвоившему воинское звание, которое обязано внести в соответствующие документы запись о лишении звания, т.е. в данном случае речь идет не об увольнении военнослужащего, а о фиксировании прекращения с ним военно-служебного правоотношения (ст.61 УИК РФ). Лишение воинского звания свидетельствует о том, что лишенное его лицо перестает быть субъектом военно-служебного отношения, т.к. воинское звание является его обязательным элементом.

В связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы он подлежит увольнению с военной службы. По этому основанию увольняются военнослужащие, осужденные к лишению свободы за совершенные преступления без лишения воинского звания*(557). Днем увольнения с военной службы является день начала отбывания наказания в виде лишения свободы, указанный в приговоре суда*(558). Данные лица также перестают быть субъектами военно-служебного отношения со дня начала отбывания наказания, так как отбывание уголовного наказания и исполнение государственной службы не совместимы по своей природе. В данном случае также исчезает объект военно-служебного отношения - военная служба, как специфическая деятельность в интересах обороны и безопасности. Следовательно, прекращение военно-служебного отношения вышеперечисленных лиц также связано с вступлением в силу приговора суда, в котором указан день начала отбывания наказания, в который юридически прекращаются военно-служебные правоотношения.

Таким образом, по нашему мнению, лишение военнослужащего воинского звания или осуждение его к лишению воинского звания влечет непосредственное прекращение военно-служебного отношения со дня начала отбывания наказания, указанного в приговоре суда, а не с момента увольнения его с военной службы. Следовательно, процедура увольнения как юридический факт, представляющий собой совокупность правоотношений, в данном случае не имеет места, т.е. на основании приговора суда указанные лица подлежат не увольнению с военной службы, а исключению из списков воинской части, поскольку отсутствует субъект военно-служебного отношения как обязательный элемент правоотношения, связанного с увольнением с военной службы.

Лишение судом воинского звания влечет за собой ряд существенных правовых последствий: лишение права на пенсию по выслуге лет, права на льготы, предусмотренные Федеральным законом "О статусе военнослужащих" и т.д. Гражданин, лишенный воинского звания, после снятия или погашения судимости может быть восстановлен в прежнем воинском звании должностным лицом, имеющим право присваивать это воинское звание в соответствии с порядком, установленным ст.25 Положения о порядке прохождения военной службы. Гражданин, лишенный воинского звания, может быть восстановлен в прежнем воинском звании только при условии снятия или погашения судимости; по просьбе этого гражданина; при наличии положительного отзыва органа внутренних дел Российской Федерации; по решению комиссии военного комиссариата. Восстановление гражданина в воинском звании в этом случае может быть произведено приказом должностного лица, имеющего право присваивать это воинское звание, применительно к порядку его присвоения. Гражданин, лишенный воинского звания в связи с незаконным осуждением, восстанавливается в прежнем воинском звании после вступления в силу решения о его реабилитации со дня лишения его воинского звания. Гражданин, которому восстановлено воинское звание, пользуется правами и льготами, установленными федеральными законами и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации, в соответствии с восстановленным воинским званием.

В следующую группу оснований прекращения военно-служебного отношения входят действия должностных лиц, направленные на прекращение военно-служебных отношений. К их числу относятся все виды увольнения с военной службы по инициативе должностных лиц в соответствии с их дискреционными полномочиями по следующим основаниям:

проведение организационно-штатных мероприятий;

вступление в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы условно;

отказ в допуске к государственной тайне или лишение указанного допуска;

невыполнение условий контракта военнослужащим.

Наличие перечисленных оснований не влечет обязанности должностных лиц по увольнению военнослужащих, а предполагает возможность выбора решения с учетом оценки причин увольнения и кадровой ситуации. К.В. Фатеев обоснованно считает, что причины увольнения по организационно-штатным мероприятиям выступают в роли юридических дозволений возможного поведения субъектов военно-служебных отношений, предоставляя им возможность действовать (или не действовать) по своему усмотрению, т.е. совершать либо не совершать установленные административно-правовой нормой действия*(559).

Увольнение в связи с организационно-штатными мероприятиями возможно:

- при сокращении занимаемой военнослужащим воинской должности (должности), в том числе при ликвидации (расформировании, реорганизации) воинских частей, органов или организаций, и отсутствии его согласия с назначением на другую воинскую должность (должность);

- при нахождении военнослужащего в распоряжении командира (начальника) свыше сроков, установленных п.4 ст.42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и ст.13 Положения о порядке прохождения военной службы, и отсутствии его согласия с назначением на другую воинскую должность (должность);

- при снижении воинского звания, соответствующего занимаемой военнослужащим воинской должности (должности), либо при изменении военно-учетной специальности, соответствующей занимаемой им воинской должности (должности), переименовании воинской должности (должности) и нежелании продолжать военную службу на занимаемой им воинской должности (должности) либо на другой воинской должности (должности);

- при признании военнослужащего военно-врачебной комиссией негодным к военной службе по имеющейся военно-учетной специальности (не отвечающим специальным требованиям), но годным к военной службе или годным к военной службе с незначительными ограничениями при отсутствии его согласия с назначением на другую воинскую должность (должность);

- при сокращении воинских должностей (должностей) в пределах их общей численности, подлежащих замещению одним составом военнослужащих, в том числе если занимаемая военнослужащим воинская должность (должность) не подлежит сокращению, при его согласии (для военнослужащих, имеющих выслугу лет, дающую право на пенсию)*(560).

В то же время Д.М. Овсянко считает, что увольнение с военной службы в запас по сокращению штатов допускалось только при определенных условиях, взятых в совокупности:

а) при невозможности использования высвободившихся в результате организационно-штатных мероприятий офицеров в масштабе вида Вооруженных Сил, рода войск, службы (в том числе путем назначения с высших должностей на низшие) и отсутствии потребности в офицерах данной или родственной специальности в других видах Вооруженных Сил, родах войск и службах;

б) при невозможности или явной нецелесообразности переподготовки высвободившихся офицеров на другие специальности, в которых имеется потребность;

в) если в масштабе вида Вооруженных Сил, рода войск, службы высвободившихся офицеров невозможно использовать на замену офицеров данной или родственной специальности, подлежащих увольнению по возрасту, болезни или служебному несоответствию*(561).

По нашему мнению, расширение перечня причин увольнения в связи с организационно-штатными мероприятиями в настоящее время связано с необходимостью значительного сокращения личного состава военной организации государства при проведении военной реформы. В зависимости от потребности государство нормативным закреплением указанных причин регулирует необходимую численность военнослужащих.

В отличие от государственных служащих, прекращение государственно-служебных отношений с которыми возможно по основаниям, предусмотренным КЗоТ РФ, и которые имеют при определенных условиях преимущественное право на оставление на государственной службе в государственных органах, военнослужащие таким правом не обладают. В то же время Федеральный закон "О статусе военнослужащих" ограничивает должностных лиц в принятии решения об увольнении военнослужащих в указанных случаях при наличии определенных обстоятельств. Так, не могут быть уволены с военной службы без согласия военнослужащие, проходящие военную службу по контракту и не достигшие предельного возраста пребывания на военной службе, до приобретения ими права на пенсию за выслугу лет, а также военнослужащие, указанные в п.1 ст.23 Федерального закона "О статусе военнослужащих", без предоставления жилых помещений*(562). Перечисленные обстоятельства играют роль юридических условий прекращения военно-служебных отношений, гарантирующих достойный социальный статус увольняемых военнослужащих.

Другие основания прекращения военно-служебного отношения связаны с ненадлежащим исполнением военнослужащим служебных обязанностей или неполным соответствием его определенным требованиям, предъявляемым к военнослужащему как субъекту этих отношений.

Досрочно могут быть уволены военнослужащие, совершившие преступления и осужденные к мерам наказания в виде лишения свободы условно, приговор суда в отношении которых вступил в законную силу. При условном осуждении военнослужащий не лишен возможности исполнять военно-служебные обязанности, т.е. факт осуждения сам по себе не может рассматриваться как безусловное основание к прекращению военно-служебного отношения. В данном случае причиной увольнения с военной службы по указанному основанию выступает юридический акт (приговор суда), исполнение которого возлагается на соответствующего командира. Законодатель в указанной ситуации предоставляет возможность должностному лицу действовать в соответствии с дискреционными полномочиями. Следовательно, военнослужащий, осужденный за совершенное преступление к лишению свободы условно, по решению соответствующего должностного лица, которому предоставлено право его увольнения, может быть оставлен на военной службе (п.28 ст.34 Положения о порядке прохождения военной службы).

Военно-служебное отношение может быть прекращено в результате увольнения с военной службы в связи с отказом в допуске к государственной тайне или лишением указанного допуска. По этому основанию могут быть досрочно уволены военнослужащие, которым приказом соответствующего командира (начальника) отказано в допуске к государственной тайне или они лишены указанного допуска, при невозможности назначения на другую воинскую должность (должность) и отсутствии других оснований для увольнения (подп."г" п.4 ст.34 Положения о порядке прохождения военной службы). Основания для отказа в допуске к государственной тайне предусмотрены ст.22 Закона РФ "О государственной тайне". Ими являются:

признание гражданина судом недееспособным, ограниченно дееспособным или рецидивистом, нахождение его под судом или следствием за государственные и иные тяжкие преступления, наличие у него неснятой судимости за эти преступления;

наличие у гражданина медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, согласно перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения Российской Федерации;

постоянное проживание его самого и (или) его близких родственников за границей и (или) оформление указанными лицами документов для выезда на постоянное жительство в другие государства;

выявление в результате проверочных мероприятий действий оформляемого лица, создающих угрозу безопасности Российской Федерации;

уклонение его от проверочных мероприятий и (или) сообщение им заведомо ложных анкетных данных.

По перечисленным основаниям военнослужащий может быть также лишен допуска к государственной тайне. Должностному лицу предоставлена возможность в указанных случаях в соответствии с дискреционными полномочиями, либо уволить военнослужащего с военной службы, либо назначить на воинскую должность, не связанную с допуском к государственной тайне, с учетом обстоятельств отказа в допуске (лишения допуска) и личности военнослужащего, его отношения к исполнению обязанностей военной службы.

Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта (подп."в" п.2 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). К условиям заключенного контракта согласно п.3 ст.32 указанного Федерального закона относятся:

добровольность поступления на военную службу;

обязанность гражданина проходить военную службу в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях или органах;

срок, в течение которого военнослужащий обязуется проходить военную службу;

обязанность добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

право гражданина на соблюдение его прав и прав членов его семьи и получение льгот, гарантий и компенсаций, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими статус военнослужащих и порядок прохождения военной службы.

Среди названных условий следует выделить три основных, непосредственно влияющих на выполнение военнослужащим контракта о прохождении военной службы: 1) обязанность проходить военную службу; 2) срок, в течение которого военнослужащий обязуется проходить военную службу; 3) обязанность добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих. Указанные условия являются юридической обязанностью военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, и выступают мерой должного поведения, предписанной ему законом, а в случае необходимости обеспеченной государственным принуждением. При этом выделяются две основные формы юридической обязанности военнослужащего: необходимое поведение, т.е. воздержание от запрещенных действий (обязанность проходить военную службу с соблюдением особого статуса военнослужащего, в течение определенного срока); активное выполнение конкретных действий (обязанность добросовестно исполнять общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих). Как правило, причинами увольнения с военной службы по рассматриваемому основанию являются противоправные субъективные действия со стороны военнослужащих, которые порождают юридическую возможность управомоченных должностных лиц прекратить военно-служебное отношение с ними. Военнослужащие не имеют субъективного права требовать прекращения военно-служебного отношения по данному основанию.

По действующему законодательству досрочное увольнение в запас с военной службы за невыполнение военнослужащим условий контракта является дисциплинарным взысканием*(563), которое применяется не ко всем военнослужащим, а только в отношении солдат, матросов, сержантов и старшин, прапорщиков и мичманов, а также офицеров от заместителей командиров полков, старших помощников командиров кораблей 1 ранга, им соответствующих и ниже. В то же время дореволюционное российское законодательство предусматривало увольнение со службы в качестве дисциплинарного взыскания только в отношении строевых сверхсрочных нижних чинов (ст.161 Устава Дисциплинарного)*(564), в отношении офицеров указанная мера "не составляла дисциплинарного взыскания, а являлась мерою административною", применяемой начальством в дисциплинарном порядке в случае, когда дисциплинарные взыскания окажутся безуспешными (ст.34 Устава Дисциплинарного)*(565).

Таким образом, прекращение военно-служебного отношения в результате увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта представляет собой фактический состав, включающий совокупность юридических действий (фактов) управомоченных должностных лиц в рамках предоставленной им дисциплинарной власти, направленных на прекращение с военнослужащим военно-служебных отношений, в связи с невыполнением последним добровольно взятых на себя обязательств по надлежащему исполнению военной службы в течение срока заключенного контракта.

Военно-служебные отношения могут быть прекращены как по инициативе должностного лица, так и по инициативе военнослужащего как другого субъекта этих отношений. Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" предусмотрено увольнение по инициативе военнослужащего по основаниям, возникающим:

в связи с существенным и (или) систематическим нарушением в отношении военнослужащего условий контракта;

в связи с признанием военнослужащего, относящегося к составу офицеров, военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе;

в связи с осуществлением военнослужащим полномочий члена Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, либо избранием его депутатом или главой исполнительного органа государственной власти либо главой муниципального образования и осуществлением указанных полномочий на постоянной основе;

по семейным обстоятельствам.

В перечисленных случаях военнослужащий обладает субъективным правом на прекращение военно-служебного отношения при соблюдении условий, имеющих юридическое значение.

Не соблюдение условий контракта не только со стороны военнослужащего, но и со стороны должностного лица (государственного органа или организации) может повлечь прекращение военно-служебного отношения. Как правило, основными причинами увольнения по данному основанию являются неполное обеспечение военнослужащих положенными видами довольствия, связанное прежде всего с объективными трудностями развития экономики государства, нарушение конституционного права военнослужащих на вознаграждение за труд. Однако не всякое нарушение условий контракта является основанием прекращения военно-служебного отношения, а только имеющее существенный или систематический характер. По мнению К.В. Фатеева, существенным признается нарушение в отношении военнослужащего условий контракта, которое влечет для военнослужащего несоблюдение его прав и прав членов его семьи, включая получение льгот, гарантий и компенсаций, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими статус военнослужащих и порядок прохождения военной службы, а также такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта, а систематическими считаются постоянно повторяющиеся, не прекращающиеся нарушения в отношении военнослужащего условий контракта, которые имели место более двух раз*(566). Оценка соответствия нарушения условий контракта указанным признакам относится к компетенции должностных лиц, участвующих в процедуре увольнения военнослужащего, т.е. указанное действие относится к юридическим условиям увольнения по данному основанию. Военнослужащий может обжаловать в судебном порядке выводы должностных лиц о нарушении в отношении его условий контракта. Вывод о существенности или систематичности нарушения условий контракта может быть указан в решении суда, в случае обжалования военнослужащим в судебном порядке действий или бездействия, нарушающих его права, которое влечет обязанность должностных лиц уволить военнослужащего и тем самым прекратить военно-служебное отношение..

Признание военно-врачебной комиссией военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, ограниченно годным к военной службе служит, с одной стороны, причиной для обязательного увольнения с военной службы по состоянию здоровья всех составов военнослужащих, за исключением офицеров. Офицеры могут быть уволены по данному основанию только по их желанию, т.е. они могут воспользоваться субъективным правом на увольнение с военной службы. Подход законодателя, изменившего режим правового регулирования увольнения с военной службы по указанному основанию с жестко императивного на дозволительный, объясняется, как уже было отмечено ранее, особой ролью офицера в военной организации государства, которая требует длительной подготовки и значительного расходования материальных ресурсов. Так, стоимость подготовки офицера в военно-учебном заведении гуманитарного профиля составляет 25000-40000 рублей в год, а офицера-летчика - 140000-400000 рублей в год*(567).

Военнослужащие всех составов имеют право на увольнение с военной службы по семейным обстоятельствам. Однако условия, при которых они приобретают право на увольнение по данному основанию, различаются в зависимости от характера военной службы: по призыву или в добровольном порядке (по контракту). Так, увольнение с военной службы военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, по семейным обстоятельствам в соответствии с подп."в" п.3 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" производится, если военнослужащий подал рапорт об увольнении с военной службы:

а) в связи с невозможностью проживания члена семьи военнослужащего по медицинским показаниям в местности, в которой военнослужащий проходит военную службу, и при отсутствии возможности перевода военнослужащего к новому месту военной службы, благоприятному для проживания указанного члена семьи;

б) в связи с изменением места военной службы мужа-военнослужащего (жены-военнослужащей), связанным с необходимостью переезда семьи в другую местность;

в) в связи с необходимостью постоянного ухода за отцом, матерью, женой, мужем, родным братом, родной сестрой, дедушкой, бабушкой или усыновителем, нуждающимися по состоянию здоровья в соответствии с заключением органа государственной службы медико-социальной экспертизы по их месту жительства в постоянном постороннем уходе (помощи, надзоре) либо являющимися инвалидами первой или второй группы или лицами, достигшими пенсионного возраста по старости или не достигшими возраста 18 лет, при отсутствии других лиц, обязанных по закону содержать указанных граждан;

г) в связи с необходимостью ухода за ребенком, не достигшим возраста 18 лет, которого военнослужащий воспитывает без матери (отца).

Военнослужащие, призванные на военную службу, имеют право уволиться с военной службы в случае гибели (смерти) близкого родственника в связи с исполнением ими обязанностей военной службы, а также в некоторых случаях, по которым гражданам предоставляется отсрочка от военной службы (пп.4 и 5 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

Указанный перечень причин для увольнения с военной службы является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. В данном случае семейные обстоятельства - это фактические жизненные обстоятельства, выступающие в роли предпосылок или юридических условий, предшествующих увольнению с военной службы. Рассматриваемое основание прекращения военно-служебного отношения наглядно демонстрирует множественность условий увольнения с военной службы по указанному основанию.

Военно-служебное отношение может быть прекращено в связи с осуществлением лицом полномочий представителя законодательной или исполнительной власти на постоянной основе. Прекращение указанного отношения может носить как постоянный, так и временный характер. Если военная служба прекращается в результате увольнения военнослужащих с военной службы по указанному основанию, то при истечении срока исполняемых полномочий военная служба не возобновляется. Военнослужащим, осуществляющим полномочия членов Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, а также избранным депутатами Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, главами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а также избранным депутатами представительных органов местного самоуправления, главами муниципальных образований и иными должностными лицами местного самоуправления, если занятие выборной должности предполагает осуществление полномочий на постоянной и оплачиваемой основе, военная служба в занимаемой должности приостанавливается на весь срок их полномочий с прекращением действия контракта о прохождении ими военной службы и зачетом срока приостановления военной службы в выслугу лет военнослужащего (ст.45 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). Указанные лица в установленном порядке освобождаются от занимаемой должности, и со дня освобождения от должности выплата денежного довольствия и дополнительные денежные выплаты им не производятся. Их личные дела находятся в кадровых подразделениях соответствующих государственных органов.

Если военнослужащему на период осуществления полномочий была приостановлена военная служба, то со дня прекращения оснований для приостановления военной службы он заключает новый контракт о прохождении военной службы или увольняется с военной службы. Он также имеет право на досрочное увольнение с военной службы (подп."д" п.3 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

Прекращение военно-служебных отношений обусловлено исполнением на постоянной основе указанных полномочий и тем самым невозможностью исполнять военную службу, которая является объектом военно-служебного отношения. Таким образом, причинами прекращения военно-служебного отношения по указанным основаниям являются юридические факты, связанные с реализацией военнослужащими конституционного права на непосредственное участие в управлении делами государства через исполнение полномочий на постоянной основе в органах государственной, муниципальной власти или местном самоуправлении, которые не позволяют им исполнять обязанности военной службы. Законодатель предоставляет возможность военнослужащему действовать по своему усмотрению: уволиться с военной службы (как досрочно, так и после истечения полномочий) и тем самым безвозвратно прекратить военную службу либо приостановить военную службу, которая будет возобновлена после истечения полномочий. Приостановление военной службы и восстановление на ней оформляются соответствующими административными актами должностных лиц, имеющих полномочия по приему и увольнению военнослужащих, на основании их рапортов и документов, подтверждающих их избрание или прекращение соответствующих полномочий.

Военно-служебные отношения прекращаются в результате конвенциальных действий должностного лица и военнослужащего, т.е. действий по достижению соглашения об увольнении с военной службы, к числу которых относятся, во-первых, увольнение по желанию военнослужащего и, во-вторых, увольнение в связи с переходом на службу в органы внутренних дел, федеральные органы налоговой полиции, таможенные органы Российской Федерации и учреждения и органы уголовно-исполнительной системы.

Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с переходом на службу в органы внутренних дел, федеральные органы налоговой полиции, таможенные органы Российской Федерации и учреждения и органы уголовно-исполнительной системы (подп."б" п.2 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). Прекращение военно-служебного отношения в данном случае обусловлено тем, что военная служба в последних не предусмотрена. Особенность прекращения военной службы заключается в том, что оно основано на соглашении должностных лиц*(568) двух государственных органов, в одном из которых предусмотрена военная служба, а в другом - иная федеральная военизированная государственная служба. Военнослужащий субъективного права на прекращение военной службы не имеет, поскольку решение принимается соответствующим должностным лицом, которому он подчинен. Реализуя конституционное право военнослужащих на свободное распоряжение своими способностями к труду, выбор рода деятельности и профессии, законодатель стимулирует перемещение указанной категории граждан в другие сферы государственной службы, связанные с функциями по защите государственных интересов, устанавливая диспозитивные полномочия субъектов военно-служебного отношения для его прекращения посредством установления специального основания увольнения с военной службы.

Право военнослужащих как граждан Российской Федерации на свободное распоряжение своими способностями к труду, предусмотренное ч.1 ст.37 Конституции РФ, реализуется ими также через прекращение военно-служебного отношения при увольнении с военной службы по собственному желанию. Однако указанное право военнослужащих имеет не абсолютный, а ограниченный характер, поскольку оно реализуется только при достижении согласия военнослужащего и должностного лица о прекращении военно-служебного отношения по данному основанию. Необходимо отметить, что режим правового регулирования прекращения военной службы по желанию военнослужащего с течением времени менялся. Так, по законодательству СССР не было предусмотрено такого основания увольнения с военной службы. Только в 1990 г. принят Закон СССР "Об увольнении с действительной военной службы лиц офицерского состава по собственному желанию". Впоследствии аналогичный Закон был принят в Российской Федерации в 1992 г.*(569), его действие прекратилось с момента введения в действие Закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" от 11 февраля 1993 г. Однако военнослужащий, имеющий офицерское воинское звание, не заключивший контракт о прохождении военной службы, вправе был уволиться с военной службы по собственному желанию, если общая продолжительность его военной службы на воинской должности (должностях), для которой (которых) штатом предусмотрено офицерское воинское звание, составляла не менее 5 лет после окончания образовательного учреждения профессионального образования. Лица, заключившие контракт о прохождении военной службы, до истечения его срока не имели права уволиться по собственному желанию.

В соответствии с п.6 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, по заключению аттестационной комиссии может быть уволен с военной службы досрочно по собственному желанию при наличии у него уважительных причин. Следовательно, если ранее собственное желание военнослужащего для увольнения с военной службы являлось его субъективным правом на прекращение военно-служебного отношения, то по действующему законодательству собственное желание военнослужащего на увольнение с военной службы рассматривается лишь как просьба (пожелание), удовлетворение которой зависит от уважительности причин, устанавливаемых аттестационной комиссией воинской части, которая выносит соответствующе заключение .

Для увольнения с военной службы по данному основанию необходимо выполнение следующих условий:

1) военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, должен выразить желание уволиться с военной службы, доложив об этом рапортом по команде;

2) в рапорте об увольнении по собственному желанию должны быть мотивированно изложены уважительные причины увольнения по данному основанию;

3) командир (начальник), который принимает решение о представлении военнослужащего на увольнение, направляет рапорт и другие материалы на аттестационную комиссию;

4) аттестационная комиссия, рассматривая направленные ей материалы, а также непосредственно заслушивая военнослужащего, который выразил желание уволиться с военной службы по собственному желанию, должна прийти к выводу, что причины для увольнения у военнослужащего уважительные. Заключение аттестационной комиссии должно быть отражено в протоколе ее заседания, а военнослужащему выдана выписка из протокола;

5) решение о представлении военнослужащего к увольнению с военной службы принимает командир (начальник), который подписывает представление к увольнению с военной службы.

6) окончательное решение принимает должностное лицо, наделенное полномочиями по увольнению с военной службы.

Под уважительными причинами увольнения с военной службы по собственному желанию К.В. Фатеев подразумевает обстоятельства (условия) увольнения, не вошедшие в другие основания увольнения, указанные в ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и не позволяющие военнослужащему в полном объеме выполнять условия заключенного контракта*(570). Подобные причины рассматриваются аттестационной комиссией, созданной в воинской части. Уважительные причины, которые могут быть поводом для увольнения военнослужащего по собственному желанию, как правило, связаны с семейными обстоятельствами, которые не отражены в законодательстве.

Возникает вопрос о границах реализации права на увольнение военнослужащих по собственному желанию. Не является ли изложенное выше ограничение их права чрезмерным? Вопрос актуален, поскольку государство и военнослужащий не являются равноправными субъектами военно-служебных отношений, основанных на власти и подчинении. "Интересы государства в отношении государственной службы охраняются суверенным его правом и его дисциплинарной властью. Служащий же находит защиту для своей свободы и для своей личности в праве отказаться от службы. Без этого права государственная служба была бы рабством... Лицо, вступающее в служебные отношения по государству, отдает ему все свои силы, оно посвящает всю свою личность для государственного блага. Принудить к службе, требующей такого самопожертвования, едва ли в силах государство, даже более, такая принудительная служба идет вразрез с интересами государства"*(571). Практика прекращения военной службы в добровольном порядке в русской армии свидетельствует, что в просьбе военнослужащему никогда не отказывали. По нашему мнению, ограничение права на увольнение по собственному желанию не нарушает конституционных прав военнослужащих, только если: 1) оно действует в военное время, в период мобилизации, чрезвычайного положения и в иных случаях, прямо определенных законом; 2) военнослужащий находится при исполнении обязанностей военной службы; 3) не истекли обязательные сроки военной службы лиц, окончивших военно-образовательные учреждения профессионального образования.

Таким образом, прекращение военно-служебного отношения представляет собой сложный фактический состав, состоящий из ряда последовательно наступающих юридических фактов (событий и действий) и предшествующих им юридических условий, юридически оформляемый приказом должностного лица об исключении военнослужащего из списков воинской части (учреждения или организации), в штатах которой он состоял.

Выводы по главе 3

1. Военно-служебные отношения возникают в соответствии с принятым должностным лицом в пределах его компетенции юридическим актом при соблюдении указанного в законе основания и нормативно установленного порядка его возникновения.

Момент возникновения военно-служебных отношений определяет момент возложения на граждан общих обязанностей и приобретения ими общих прав военнослужащих. В полном объеме военно-служебные отношения, содержанием которого являются права и обязанности военнослужащих, возникают с зачислением в списки воинской части, принятием военной присяги и назначением на воинскую должность.

Условиями возникновения военно-служебных отношений являются фактические обстоятельства, имеющие юридическое значение, при наличии которых возможно наступление указанных правовых последствий. Они представляют собой юридические требования, предъявляемые к личности привлекаемого или поступающего на военную службу. К ним относятся:

гражданство;

достижение определенного возраста;

годность по состоянию здоровья;

профессионально-психологические качества;

уровень образования, профессиональной и физической подготовки.

Перечисленные требования к гражданам, призываемым или поступающим на военную службу, являются необходимыми предпосылками возникновения военно-служебных отношений.

Военно-служебные отношения возникают в результате призыва на военную службу как одна из форм воинской обязанности (воинской повинности) в мирное время, а также мобилизации лиц, находящихся в запасе, в военное время.

Военно-служебные отношения в результате добровольного поступления на военную службу являются следствием публично-правового договора, который вступает в силу не с момента соглашения о таком договоре, а с момента вступления в силу юридического акта о поступлении на военную службу (указа Президента РФ, приказа руководителя федерального органа исполнительной власти или иного соответствующего должностного лица).

По законодательству Российской Федерации соглашение о добровольном поступлении на военную службу оформляется контрактом о прохождении военной службы со всеми категориями и составами военнослужащих.

Контракт о прохождении военной службы имеет административно-правовую природу и является разновидностью соглашения. Как разновидность последнего, он представляет собой выработанный в результате согласования воли сторон двусторонний акт, устанавливающий возникновение взаимных прав и обязанностей его участников. Однако возникновение военно-служебных отношений связывается не с контрактом о прохождении военной службы, а с изданием административного акта о вступлении его в силу. Следовательно, указанный контракт является одним из юридических фактов, в совокупности образующих фактический состав, влекущий возникновение военно-служебных отношений.

Основное назначение контракта о прохождении военной службы в Российской Федерации в период проведения реформирования военной организации, во-первых, демократизация военно-служебных отношений и, во-вторых, оформление срочного характера военно-служебных отношений в целях регулирования количества личного состава Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, в которых предусмотрена военная служба.

Контракт о прохождении военной службы индивидуализирует субъектов военно-служебных отношений, т.е. военнослужащего и государственный орган, но не индивидуализирует их правовой статус, как это имеет место у сотрудников внутренних дел или государственных служащих.

В соответствии с действующим законодательством военная служба как по призыву, так и в добровольном порядке носит срочный характер. Тем самым с принятием Закона РФ от 11 февраля 1993 г. "О воинской обязанности и военной службе" исключен, впервые в истории нашего Отечества, принцип профессиональной (кадровой) военной службы офицеров как основного ядра вооруженной силы государства. Такой подход к регулированию военно-служебных отношений носит временный характер, что обусловлено проведением военной реформы, предполагающей значительное сокращение личного состава, в том числе офицеров, военной организации государства.

2. Изменение военно-служебных отношений происходит в результате изменения служебно-должностного положения военнослужащего (назначения, освобождения и отстранения от должности) и присвоения воинского звания. Изменение военно-служебных отношений связано с прохождением военной службы, под которым следует понимать изменение служебно-правового положения военнослужащего, обусловленное определенными юридическими фактами (явлениями, событиями), в период исполнения военной службы.

Изменение военно-служебных отношений, связанных с изменением служебно-должностного положения военнослужащего, представляет собой сложный фактический состав, в который входит совокупность юридических фактов, приводящих к изменению должностных обязанностей и соответствующих им прав.

Воинская должность есть учрежденная в установленном порядке первичная структурная единица в государственной военной организации или федеральном органе исполнительной власти, в которых в соответствии с законом предусмотрена военная служба, отражающая содержание и объем должностных полномочий занимающего ее лица.

Правовой статус воинской должности характеризуется: 1) соответствующим ей воинским званием; 2) военно-учетной специальностью; 3) размерами должностного оклада (тарифного разряда) военнослужащих; наличием определенных должностных обязанностей; 4) квалификационными требованиями к военнослужащим, ее замещающим, по уровню профессионального образования, стажу и опыту работы по специальности, уровню знаний Конституции РФ, иных нормативных правовых актов Российской Федерации применительно к исполнению соответствующих должностных обязанностей.

При определении правового статуса должности необходимо различать учреждение должности и ее замещение. Учреждение должности означает закрепление в официальном правовом акте должностного наименования и целевого назначения должности, т.е. основы правового статуса должности. Следовательно, учреждение должности относится к вопросам организации государственно-служебных (военно-служебных) отношений.

Замещение должности состоит в приеме на данную должность конкретного физического лица посредством определенного установленного в нормативном акте организационно-правового способа замещения должностей, т.е. замещение должности связано с практическим осуществлением государственной службы, в том числе военной.

Военно-служебные отношения меняются также в результате присвоения, снижения и лишения воинского звания. По сравнению с предшествующими периодами присвоение воинского звания перестало играть стимулирующую роль для надлежащего исполнения служебных обязанностей, за исключением случаев досрочного присвоения, что не является оправданным при прохождении военной службы. Юридическим условием присвоения воинского звания является соответствие воинского звания занимаемой должности. Выслуга в воинском звании перестала быть юридическим условием, а стала играть роль юридического факта, с которым связывается присвоение воинского звания, поскольку в отличие от ранее действовавшего порядка в настоящее время в указанном процессе отсутствуют промежуточные звенья (аттестация, принятие решения и т.д.). Следовательно, при соблюдении перечисленных обстоятельств военнослужащие впервые получили субъективное право на присвоение им воинских званий, что не соответствует их прямому назначению - упорядочению субординационных отношений между военнослужащими.

3. Прекращение военно-служебных отношений приводит к постоянному или временному прекращению военно-служебной деятельности.

Источниками возникновения оснований прекращения военно-служебных отношений являются:

события, т.е. обстоятельства, не зависящие от военнослужащего и какого-либо должностного лица, непосредственно прекращающие военно-служебные отношения;

события, прекращающие военно-служебные отношения в результате процедуры увольнения с военной службы;

события, прекращающие военно-служебные отношения на основании судебного решения;

действия должностного лица, в компетенцию которого входит увольнение военнослужащего, направленные на прекращение военно-служебных отношений;

действия военнослужащего, направленные на прекращение военно-служебных отношений, к которым относятся, во-первых, увольнение по инициативе военнослужащего, а во-вторых, действия военнослужащего, направленные на приостановление военной службы, т.е. временное прекращение военно-служебных отношений;

конвенциальные действия должностного лица и военнослужащего, направленные на прекращение военно-служебных отношений, к числу которых относится увольнение по соглашению сторон.

Прекращение военно-служебных отношений представляет собой сложный фактический состав, состоящий из ряда последовательно наступающих юридических фактов (событий и действий) и предшествующих им юридических условий, юридически оформляемый приказом должностного лица об исключении из списков воинской части (учреждения или организации), в штатах которой состоял военнослужащий.