Глава 4. Военнослужащий как субъект права

4.1. Понятие и виды военнослужащих

В русском языке термин "служащий" обозначает человека, состоящего на какой-либо службе. В "Толковом словаре живого великорусского языка" В.И. Даля дается следующее определение службы и служебной деятельности:

"Служба - употребленье, польза, угода, деятельность, жизнь для других, услуга, полезное дело ...

Служить, служивать - годиться, пригождаться, быть пригодным, полезным; быть орудием, средством для цели, идти в дело, на дело, быть нужным, надобным"*(572).

Военнослужащий - это лицо состоящее на военной службе, которая призвана решать задачи в сфере безопасности и обороны государства, которые были рассмотрена в главе первой настоящего исследования.

Военнослужащие представляют собой социальную группу, состоящую из индивидуальных субъектов права, осуществляющих определенные социально необходимые функции и выполняющих задачи в учрежденных и действующих государственных органах и организациях, в которых законом предусмотрена военная служба. Военнослужащие являются своего рода персоналом, обеспечивающим исполнение функций указанных органов и организаций.

Впервые "служилые люди" упоминаются в период Московского великого княжества: так назывались дворяне, связанные с великим князем обязанностью служить ему, "нести военное дело". В соответствии с "Уложением о службе" 1555 г., "Судебником" Ивана IV (1559 г.), "Соборным уложением" Алексея Михайловича (1649 г.) "служилые люди" ("ратные люди") состояли на "государевой службе", за что получали земли и "государево жалованье"*(573). Впоследствии в России появилась новая категория служилых людей, которых набирали "по прибору" (по набору). Им не давали за службу земли и поместья, а выдавали от казны денежное и хлебное жалованье, одежду и обувь, "доспехи и снаряжение". К ним относились стрельцы, пушкари, казаки, городовые*(574).

Основу государственной службы, в отличие от службы государю, в том числе и в военной области, заложила введенная Петром I "Табель о рангах..." 1722 г., в соответствии с которой все должности, включая военные, разделялись на 14 классов, или чинов. В связи с реформами Петра I - организацией регулярной армии, появлением профессионального чиновничества и т.д. - термин "служилые люди" окончательно вышел из обращения. Вместо него стали употребляться термины "чиновник", "воинский чин", "военнослужащий".

Кто же понимается под военнослужащим?

А.М. Добровольский считал, что "военнослужащими должны признаваться все те лица, которые находясь в указанных... (государственно-служебных. - А.К.) отношениях к государству, непосредственно или косвенно своею обязательною деятельностью в армии и в военном управлении содействуют осуществлению задач вооруженной борьбы государства"*(575).

По дореволюционному законодательству к военнослужащим относились:

1) воинские чины, состоящие на действительной военной службе или, как говорится в ст.1 кн. VII Свода военных постановлений "Прохождение военной службы по военному ведомству", "служащие в военном ведомстве"*(576). Воинские чины по указанному закону разделялись на четыре степени: нижние чины, обер-офицерские, штаб-офицерские и генеральские. Сюда же относились зауряд-прапорщики, т.е. удовлетворяющие определенным условиям унтер-офицеры, исполняющие в мобилизованных войсках офицерские обязанности и носящие офицерскую форму;

2) гражданские чиновники военного ведомства, состоящие на действительной военной службе в военном ведомстве и имеющие классный чин. К ним также относились зауряд-чиновники, т.е. занимающие в военное время классные должности в войсках и по военному управлению кандидаты на классную должность, нестроевые старшего разряда и нижние чины с высшим и средним образованием*(577);

3) военное духовенство, которое кроме лиц, имеющих военные и гражданские чины, состояло на службе в военном ведомстве. Степени духовной иерархии определялись в канонических постановлениях церкви и в Своде Законов Российской Империи*(578).

Таким образом, делает вывод А.М. Добровольский, под понятие военнослужащих не подойдут прежде всего лица, "обязанные воинской повинностью, но числящиеся в запасе или в ополчении"*(579). Действительно указанные лица никакой военной службы как специфической деятельности не осуществляли. Связь их с военным ведомством состояла лишь в том, что они состояли у него на учете; военнослужащими они становились с момента призыва на действительную военную службу.

Не признавались также военнослужащими лица, служащие в военном ведомстве по вольному найму. По действующему законодательству Российской Федерации они именуются гражданским персоналом*(580). Эти лица находятся не в публично-правовых отношениях к государству, а в частноправовых, основанных на частноправовом договоре, по действующему законодательству - трудовом договоре (контракте), регулируемом Кодексом законов о труде Российской Федерации.

По дореволюционному российскому законодательству к военнослужащим не относились лица, которые хотя и имели воинский чин, но состояли на государственной гражданской службе*(581). К таким лицам относились военные чины, занимающие гражданские должности, которые в соответствие с законом назывались "генералами, штаб и обер-офицерами, состоящими в государственной гражданской службе"*(582).

Следовательно, понятие военнослужащего характеризовалось следующими признаками:

во-первых, наличием у лица военного или гражданского чина или военного духовного сана;

во-вторых, занятием должности в военном ведомстве.

Однако каждая из указанных групп характеризовалась своим правовым положением. Если лица, входящие в первую группу (военные чины), непосредственно осуществляли задачи вооруженной борьбы государства, то вторая (гражданские чины) и третья (военные священники) косвенно.

Гражданские чины принимали участие в выработке тех или иных управленческих решений, тем самым в военном ведомстве им была отведена вспомогательная роль. Военные священники обязаны были исполнять религиозные обряды и нести другие обязанности лиц духовного сана в войсках*(583).

Таким образом, военнослужащими в дореволюционной России являлись лица, находящиеся в публично-правовых и духовно-правовых отношениях и занимающие должности в военном ведомстве, т.е. исполнение службы в военном ведомстве было главным критерием, определяющим лицо, являющееся военнослужащим.

В дальнейшем содержание понятия "военнослужащий" в советской и российской правовой науке и, как следствие, в законодательстве изменилось. Необходимо отметить, что не все лица, находящиеся на службе в военном ведомстве, считались военнослужащими, поскольку содержание термина "военная служба" постепенно трансформировалось. В ст.6 Закона СССР "О всеобщей воинской обязанности"*(584) записано, что "граждане, состоящие на действительной военной службе, именуются военнослужащими, а состоящие а запасе - военнообязанными". Следовательно военнослужащий - это гражданин, призванный или в добровольном порядке поступивший на действительную военную службу и зачисленный в штат воинской части, т.е. в отличие от дореволюционного российского законодательства по советскому законодательству военнослужащими считались лица, имеющие воинские звания, проходившие военную службу, как правило, на воинских должностях. Служащие Советской Армии и Военно-Морского Флота не являлись военнослужащими, их отношения с военным ведомством оформлялись трудовым договором.

Кто является военнослужащим по законодательству Российской Федерации?

Все граждане Российской Федерации в соответствии с ч.4 ст.32 Конституции РФ имеют равный доступ к военной службе как разновидности государственной службы. Это положение соответствует требованиям п."с" ст.25 Международного пакта о гражданских и политических правах (резолюция 2200А (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 19 декабря 1966 г., пакт вступил в силу 23 марта 1976 г.), согласно которому каждый гражданин без какой бы то ни было дискриминации (в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства) и без необоснованных ограничений (курсив мой. - А.К.) должен иметь и возможность допускаться в своей стране на общих условиях равенства к государственной службе.

Ограничения могут устанавливаться только законом. Одним из таких ограничений является обязательное для военнослужащего гражданство Российской Федерации, поскольку согласно п.1 ст.2 Федеральною закона "О воинской обязанности и военной службе" исполнение военной службы в Российской Федерации предусмотрено только ее гражданами. В то же время на основании межгосударственных соглашений военнослужащие Российской Федерации могут проходить военную службу в вооруженных силах и воинских формированиях государств-участников СНГ. Иностранные граждане и лица без гражданства в Российской Федерации не имеют права доступа к государственной, в том числе военной, службе.

На военную службу призываются граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет; первый контракт о прохождении военной службы могут заключить граждане обоих полов в возрасте от 18 до 40 лет.

Другим ограничением для зачисления на военную службу является соответствие граждан определенным требованиям. Граждане, призываемые на военную службу и поступающие на нее по контракту, должны соответствовать медицинским требованиям, а граждане, поступающие на военную службу по контракту, обязаны также соответствовать профессионально-психологическим требованиям и требованиям по уровню образования, профессиональной и физической подготовки. Указанные ограничения обусловлены тем, что исполнение военной службы подчас связано с повышенными физическими и морально-психологическими нагрузками, что обусловлено спецификой обязанностей военной службы, имеющих рисковый характер для жизни и здоровья самих военнослужащих и окружающих. Федеральный закон "О воинский обязанности и военной службе" устанавливает и другие ограничения, препятствующие поступлению граждан на военную службу, о которых будет сказано далее.

Военнослужащий, впервые поступивший на военную службу, приводится к Военной присяге. Как отмечалось ранее, факт приведения к Военной присяге имеет существенное правовое значение, так как именно с ним связывается возложение обязанностей военной службы в полном объеме, в том числе выполнение боевых задач, задач в условиях чрезвычайною положения и вооруженных конфликтов, военнослужащий становится в полном объеме субъектом дисциплинарной ответственности. В литературе высказано ошибочное мнение, что принятие присяги образует служебное правоотношение*(585). Моменты приведения военнослужащего к Военной присяге и возникновения военно-служебного правоотношения не совпадают. Военно-служебное правоотношение возникает с началом военной службы, которое для разных категорий военнослужащих дифференцировано (например, для граждан, поступивших на военную службу по контракту, - день вступления в силу контракта; для граждан, призванных на военную службу, не пребывающих в запасе, - день убытия из военного комиссариата субъекта Российской Федерации к месту прохождения военной службы и т.д.*(586)), а приведение к Военной присяге проводится по прибытии военнослужащего к первому месту прохождения военной службы после прохождения начальной военной подготовки, срок которой не должен превышать два месяца (п.1 ст.41 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

С началом военной службы связывается присвоение воинских званий гражданам, не пребывающим в запасе и поступившим на военную службу. Военная служба исполняется в соответствующем правовому положению гражданина воинском звании.

Согласно ст.2 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военную службу граждане исполняют в Вооруженных Силах, других войсках, воинских формированиях и органах, о которых говорилось в главе первой настоящего исследования. Перечень лиц, являющихся военнослужащими, определен п.1 ст.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих". К ним относятся:

офицеры, прапорщики и мичманы, курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования, сержанты и старшины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по контракту;

офицеры, призванные на военную службу в соответствии с указом Президента Российской Федерации;

сержанты, старшины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по призыву, курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования до заключения с ними контракта.

Граждане, пребывающие в запасе, призванные на военные сборы не являются военнослужащими, хотя в отдельных случаях они приравниваются по своему правовому положению к военнослужащим (п.2 ст.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих"). Наделение их статусом военнослужащих происходит не в полном объеме и только лишь в целях их социально-правовой защиты в случае наступления неблагоприятных последствий при прохождении ими военных сборов (например, причинения вреда жизни и здоровью). Военные сборы они проходят в воинских званиях запаса.

Итак, в соответствие с законодательством Российской Федерации понятие "военнослужащий" имеет следующие признаки:

во-первых, военнослужащий - это физическое лицо, гражданин Российской Федерации не моложе 18 лет, призванный на военную службу или поступивший на военную службу в добровольном порядке, т.е. по контракту. Гражданин, зачисленный на военную службу, становится стороной военно-служебного правоотношения;

во-вторых, военнослужащий должен отвечать требованиям законодательства о военной службе;

в-третьих, военнослужащему присваивается в установленном порядке воинское звание;

в-четвертых, военнослужащий выполняет функции в составе государственных органов и организаций, в которых Законом предусмотрена военная служба, в административно-политической сфере (оборона и безопасность);

в-пятых, военнослужащие принимают Военную присягу на верность государству - Российской Федерации.

Если по законодательству Российской Империи не считались военнослужащими лица, хотя и имевшие военные чины, но состоявшие на службе на должностях гражданской государственной службы, то в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, как правило, проходит военную службу на воинской должности. Ст.ст.42 и 44 указанного Закона допускают возможность прикомандирования военнослужащих к федеральным органам государственной власти, другим государственным органам и учреждениям, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, международным организациям в соответствии с международными договорами Российской Федерации, государственным унитарным предприятиям, имущество которых находится в федеральной собственности, акционерным обществам, 100% акций которых находится в федеральной собственности и которые выполняют работу в интересах обороны страны и безопасности государства. Однако военнослужащие, прикомандированные к перечисленным органам, учреждениям и организациям, входят в численность федеральных органов исполнительной власти, войск и воинских формирований, в которых они ранее проходили военную службу, руководители которых определяют прохождение ими военной службы. Так, заключение новых контрактов о прохождении военной службы с указанными офицерами осуществляется должностными лицами, определенными руководителями федеральных органов исполнительной власти, в которых они проходили военную службу*(587).

Следовательно, основным признаком понятия "военнослужащий", является поступление гражданина на военную службу и, как следствие, зачисление гражданина в состав органа, учреждения или организации, в котором законом предусмотрена военная служба, а также прохождение военной службы в воинском звании.

Значительная по численности социальная группа военнослужащих*(588) и, главное, различия в объеме полномочий в зависимости от занимаемой должности и присвоенных воинских званий, а также необходимость четко установленного порядка в служебных отношениях - все это выдвигает потребность в обоснованной и официальной классификации военнослужащих. Таким образом, основания классификации целесообразно искать в законодательстве о военной службе и статусе военнослужащих.

Классификация военнослужащих может быть проведена по следующим основаниям:

1) виды военной службы;

2) служебно-правовое положение военнослужащих;

3) должностное положение военнослужащих;

4) характер полномочий военнослужащих.

1. Применительно к классификации видов военной службы, подробно рассмотренной в главе 1 настоящего издания, военнослужащие делятся:

а) по функциональному предназначению государственных органов и организаций и ведомственному признаку - на военнослужащих, проходящих военную службу войсковую (в Вооруженных Силах, других войсках, воинских формированиях) и в государственных органах;

б) по способу поступления на военную службу и ее прохождения - на военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, являющейся одной из форм воинской обязанности граждан Российской Федерации, и военную службу в добровольном порядке (по контракту);

в) по составам военнослужащих - на солдат, матросов, сержантов и старшин; прапорщиков и мичманов; офицеров.

Впервые слово "офицер" встречается в сочинениях герцога Филиппа Клевского "Kriegsordnung" (изд. 1573 г.), но оно еще не имело современного значения, а означало всякое лицо, занимавшее определенную государственную должность. Только к концу XVI столетия во Франции слово "офицер" приобрело современное значение, позже перешло во все европейские страны. "Офицер - общее название для всех старших войсковых начальников, возвышающихся над категорией нижних чинов"*(589). По российскому дореволюционному законодательству офицеры обычно делились на обер-офицеров (до капитана включительно; по законодательству Российской Федерации обер-офицеры соответствуют младшим офицерам), штаб-офицеров (до полковника включительно - старшие офицеры) и генералов (высшие офицеры). Обязанности офицера состоят в следующих направления: офицер должен руководить своими подчиненными в бою, обучать своих подчиненных требованиям военного дела и воспитывать их в сознании воинского долга и чести*(590). Американский политолог С. Хантигтон относит офицеров к специалистам по "управлению насилием". К обязанностям офицеров он относит: 1) организацию, оснащение и обучение военной силы; 2) планирование ее деятельности и 3) руководство ее действиями в бою и вне его*(591).

В XVII в. офицерами становились, как правило, представители дворянского сословия, которые несли поголовную и пожизненную воинскую повинность и которое "по мысли Петра должно было нести военную службу преимущественно перед всеми другими сословиями"*(592). Впоследствии от военной службы был освобожден один из братьев в каждой семье для лучшего управления имением, срок службы дворян был установлен 25-лет, в 1762 г. грамотой Петра III о вольности и свободе дворянству, которой указанное сословие было освобождено от воинской повинности, т.е. обязательной военной службы. С этого времени дворяне поступали на службу в добровольном порядке. Однако офицерский состав постепенно перестал быть сословным. В конце XIX - начале XX вв. постоянный состав офицеров пополнялся: 1) производством в офицеры нижних чинов, выполнивших установленные для этого условия; 2) определением в мирное время на действительную военную службу офицеров запаса армии; 3) приемом на службу офицеров из отставки и 4) производством в офицеры выпускников военно-учебных заведений*(593).

По законодательству Российской Федерации состав офицеров комплектуется в основном военнослужащими, проходящими военную службу в добровольном порядке (по контракту). В то же время предусматривается ежегодный призыв на военную службу офицеров запаса в соответствии с мотивированным указом Президента РФ.

К офицерам во все времена предъявлялись особые требования. Они должны были прежде всего иметь "общее первоначальное образование, а потом специальное военное, знать службу"*(594). Французский писатель Андре Гаве писал, что "офицер - это тот, кто командование (начальствование) сделал своей профессией*(595). М. Драгомиров считал, что офицер-начальник каждого ранга должен удовлетворять следующим условиям: 1) общее знание теории современного дела и, в частности, подробное знание теории и техники, относящихся к тому роду войск, в котором служит; 2) преданность Родине до самопожертвования, дисциплина, вера в нерушимость (святость) приказания, храбрость, решимость безропотно переносить все тягости службы, чувство взаимной выручки; 3) способность ориентироваться в окружающей обстановке; 4) решимость принимать на себя ответственность за свои действия и распоряжения в тех случаях, когда обстоятельства не позволяют ожидать распоряжений свыше; 5) частный почин; 6) привычка представлять себе цель каждого действия; 7) уверенность в необходимости служить делу, а не лицам, общей, а не собственной пользе*(596). В русской армии офицерский корпус комплектовался первоначально привлечением на службу иностранных офицеров; впоследствии с подготовкой национальных кадров - лицами, предварительно получившими общее образование и окончившими военные училища, и унтер-офицерами, поступившими на службу по жребию, "охотниками", вольноопределяющимися.

В Красной Армии состав офицеров был ликвидирован. Все военнослужащие Красной Армии разделялась на два состава: начальствующий и рядовой. Согласно Закону об обязательной военной службе от 18 сентября 1925 г.*(597) начальствующий состав делился на четыре группы: высший, старший, средний и младший начсостав. В последующем из начальствующего состава был выделен отдельно командный состав Красной Армии*(598). По своей сути указанные составы соответствовали составу офицеров русской армии. Состав офицеров в Красной Армии был возрожден Указом Государственного Комитета Обороны от 24 июля 1943 г., согласно которому наименование "офицер" закреплялось за командирами и начальниками Красной Армии (а затем и флота). В последующем правовое положение и порядок прохождения ими военной службы был и закреплены в Положениях о прохождении военной службы офицерским составом 1951 г., 1955 г. и последующих. В советский период истории нашего государства последнее Положение о прохождении воинской службы офицерским составом Вооруженных Сил СССР было утверждено постановлением Совета Министров СССР от 18 марта 1985 г. N 240. В настоящее время действует общий нормативный правовой акт, регулирующий вопросы прохождения всех составов военнослужащих - Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. N 1237*(599). Таким образом, офицерами являются лица, осуществляющие оперативное (боевое) и административно-хозяйственное управление подчиненными подразделениями, частями, соединениями и объединениями, а также лица, имеющие, как правило, высшее образование и выполняющие функции обеспечения управления, т.е. специалисты.

Другой категорией военнослужащих по законодательству Российской Федерации являются прапорщики и мичманы. "Прародителями" их являются унтер-офицеры, которые появились в русской армии в конце XVII в. К унтер-офицерам (урядникам) относились сержант (в кавалерии - вахмистр), фурьер (квартермистр), каптенармус, подпрапорщик, капрал*(600). Их назначение - быть помощниками офицеров. На них "надо возложить всю инструкторскую работу по обучению нижних чинов их взводов. А именно: внутренний порядок и внутреннюю службу, одиночное обучение, шереножное и взводное учения, уход за винтовкой и т.п. По всем этим отделам за офицерами должно сохраниться лишь общее руководство, наблюдение и проверка. Таким порядком мы освободим офицеров от мелочной работы... и выработаем отличный и многочисленный кадр самостоятельных унтер-офицеров"*(601). Чин унтер-офицера присваивался солдатам, прослужившим длительные сроки, солдатам, отличившимся в боях, и дворянам, поступившим на военную службу нижними чинами. "Унтер-офицеры взвалили на себя тяжелую работу по обучению и воспитанию рядового состава, освободив от "рутинных дел" офицеров"*(602). Унтер-офицерами становились лица, как находившиеся на службе по воинской повинности, так и оставшиеся в добровольном порядке на службе сверх установленных сроков.

В Красной Армии данный состав военнослужащих, так же, как и состав офицеров, был упразднен. И в последующем уже в новом качестве, как институт прапорщиков и мичманов, введен Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 ноября 1971 г. По своему правовому положению они занимают место близкое к младшим офицерам. Их назначение - обеспечение деятельности офицеров, административно-хозяйственное управление подчиненными подразделениями, выполнение функций специалистов, которые соответствуют уровню высшего и среднего профессионального образования. Прием лиц на военную службу в качестве прапорщиков и мичманов производится только в добровольном порядке. Положение о прохождении воинской службы прапорщиками и мичманами Вооруженных Сил СССР утверждено постановлением Совета Министров СССР от 18 ноября 1971 г. N 845, в последующем - постановлением Совета Министров СССР от 2 октября 1984 г. N 934.

Однако самым многочисленным составом военнослужащих в любой армии являются солдаты и матросы, старшины и сержанты по законодательству Российской Федерации, рядовой состав в Советских Вооруженных Силах, нижние чины в русской армии. С. Хантигтон считает, что "солдаты и сержанты, подчиняющиеся офицерскому корпусу, являются частью организованной, но не профессиональной бюрократии. Они не обладают ни интеллектуальными знаниями, ни чувством профессиональной ответственности офицера. Они - специалисты по применению насилия, но не по управлению им (курсив мой. - А.К.). Их род занятий представляет ремесло, а не профессию"*(603). Таким образом, лица указанного состава являются главными исполнителями задач, стоящих перед военной организацией любого государства.

Наряду с дворянами, составлявшими дворянское ополчение - основной костяк военной организации русского государства в XV-XVI вв., в случае надобности стал призываться и простой народ, обязанный выставлять на службу "даточных людей". С усилением княжеской власти созыв этих людей зависел исключительно от усмотрения князя*(604). Указанная обязанность была по своей сути одной из форм воинской повинности. С образованием постоянной службы в регулярных полках рекрутскими наборами стали набираться солдаты из податных сословий (крестьян, мещан и др.), т.е. сословий, несших государственную (воинскую) повинность. Указанные лица стали именоваться рекрутами. Первый такой набор был произведен в 1699 г. Однако юридическое закрепление рекрутских наборов было оформлено указом Петра I "Статьи, данные Стольникам о сборе даточных солдат или рекрут" от 20 февраля 1705 г.*(605) С этого времени рекрутские наборы стали регулярными (с 20 дворов брали одного человека)*(606). В 1874 г. рекрутская повинность была заменена всесословной воинской повинностью, а в советское время - всеобщей воинской обязанностью. Правовое положение рядового состава Красной Армии, его права и обязанности определялись "Служебной книжкой красноармейца", утвержденной в 1918 г. Председателем Совнаркома В.И. Лениным и Председателем Президиума ВЦИК Я.М. Свердловым*(607). В последующем были приняты Положение о порядке прохождения военной службы солдатами и сержантами 1952 г., Положение о порядке прохождения военной службы солдатами, матросами, сержантами и старшинами (1959 г., 1964 г.). В советское время последнее Положение о прохождении действительной срочной военной службы солдатами, матросами, сержантами и старшинами Советской Армии и Военно-Морского Флота было утверждено приказом министра обороны СССР от 24 июля 1984 г. N 150.

С введением в 1874 г. всесословной воинской повинности и сокращением сроков военной службы встала необходимость оставлять на службе наиболее подготовленных нижних чинов, которые бы непосредственно занимались подготовкой призванных на военную службу солдат. Так в армии появились сверхсрочники, т.е. лица, оставшиеся на военной службе сверх установленных по воинской повинности сроков. Положение о нижних чинах строевой сверхсрочной службы 1911 г. разделило свехсрочников на две 2 разряда: первый - подпрапорщики, занимавшие среднее положение между унтер-офицерами и офицерами, производились из строевых сверхсрочнослужащих унтер-офицеров. Второй разряд составили унтер-офицеры и ефрейторы*(608). Положение о прохождении сверхсрочной службы в Вооруженных Силах СССР введено в действие приказом министра обороны СССР 1964 г. N 270. Таким образом, военнослужащие сверхсрочной службы являлись военными специалистами, проходившими действительную военную службу в добровольном порядке сверх сроков, установленных для прохождения военной службы по призыву.

2. По служебно-правовому положению все военнослужащие делятся на начальников и подчиненных. Указанная классификация обусловлена особенными принципами военной службы: единоначалие, субординация, воинская дисциплина, составляющими существо военно-служебных отношений, и основана на ст.31 УВС ВС РФ, согласно которой по своему служебному положению и воинскому званию одни военнослужащие по отношению к другим могут быть начальниками и подчиненными.

Военнослужащие могут быть начальниками по служебному положению и по воинскому званию.

Начальник имеет право отдавать подчиненному приказы и требовать их исполнения. Начальники, которым военнослужащие подчинены по службе, хотя бы и временно, являются прямыми начальниками. Ближайший к подчиненному прямой начальник является непосредственным начальником. Служебное подчинение в перечисленных случаях определяется должностным положением военнослужащих. Подчиненный обязан беспрекословно выполнять приказы начальника.

Независимо от служебного положения одни военнослужащие являются для других военнослужащих начальниками в зависимости от их воинских званий. Так, например, маршалы Российской Федерации, генералы армии, адмиралы флота являются начальниками для старших и младших офицеров, прапорщиков, мичманов, сержантов, старшин, солдат и матросов, а сержанты и старшины являются начальниками для солдат и матросов одной с ними воинской части.

Кроме того, служебные взаимоотношения между военнослужащими могут определяться командиром (начальником), т.е. при совместном выполнении обязанностей военнослужащими их начальник может определить, кто из них будет в том или ином случае начальником. Если это не определено, начальником является старший по должности, а при равных должностях - старший по званию.

Кроме того, военнослужащие, которые по своему служебному положению и воинскому званию не являются по отношению к другим военнослужащим их начальниками и подчиненными, могут быть старшими и младшими.

Старшинство определяется воинскими званиями военнослужащих. Старшие по воинскому званию в случае нарушения младшими воинской дисциплины, общественного порядка, правил поведения, ношения военной формы одежды и выполнения воинского приветствия должны требовать от них устранения этих нарушений. Младшие по званию должны беспрекословно выполнять эти требования старших.

Признаком, определяющим начальника, может также служить право налагать взыскания на подчиненных. Лица, правомочные налагать дисциплинарные взыскания на военнослужащих, определены в ДУ ВС РФ609.

3. По должностному положению военнослужащие делятся на исполняющих военную службу на воинских должностях, на государственных должностях, в том числе государственных служащих, и исполняющих военную службу не на воинских или иных должностях.

Как правило, военную службу военнослужащие исполняют на воинских должностях, предусмотренных штатами воинских частей, органов военного управления или организаций. Однако в ряде случаев военнослужащий может исполнять военную службу не на воинской должности. К таким случаям относится прикомандирование военнослужащих к органам, организациям и учреждениям, в которых исполнение военной службы не предусмотрено, а также нахождение в распоряжении соответствующего командира или начальника.

В случае прикомандирования к государственным органам или учреждениям, а также государственным унитарным предприятиям и акционерным обществам, выполняющим работу в интересах обороны страны и безопасности государства (ст.44 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"), военнослужащие исполняют военную службу на государственных должностях (судей военных судов, входящих в систему федеральных судов общей юрисдикции, военных прокуроров), государственных должностях государственных служащих (в федеральных органах исполнительной власти) или федеральных служащих (например, в ФГУП "Рособоронэкспорт"*(610)).

Прикомандирован может быть только один состав военнослужащих - офицеры. Офицеры могут быть прикомандированы к Администрации Президента Российской Федерации, Аппарату Совета Федерации и Аппарату Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, аппарату Правительства Российской Федерации и Счетной палате Российской Федерации, федеральным органам исполнительной власти*(611). Некоторые органы, к которым могут быть прикомандированы офицеры, указаны в ст.35 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации" от 23 июня 1999 г. N 1-ФКЗ. В соответствии с ней на должности судей военных судов, Военной коллегии и предусмотренные штатным расписанием государственные должности работников аппаратов военных судов, Военной коллегии и Судебного департамента назначаются военнослужащие, прикомандированные соответственно к военным судам, Верховному Суду Российской Федерации и Судебному департаменту*(612). Во исполнение Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации" (ст.35) п.1 Указа Президента Российской Федерации "О прикомандировании военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов к военным судам Российской Федерации, Верховному Суду Российской Федерации и Судебному департаменту при Верховном Суде Российской Федерации" от 26 апреля 2000 г. N 730*(613) утвержден лимит на прикомандирование военнослужащих к военным судам Российской Федерации, Верховному Суду Российской Федерации и Судебному департаменту при Верховном Суде Российской Федерации за счет численности Вооруженных Сил, внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной пограничной службы Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Федеральной службы железнодорожных войск Российской Федерации, Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации, Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий.

К числу федеральных органов государственной власти, к которым в соответствии с п.1 ст.44 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" могут быть прикомандированы офицеры Вооруженных Сил Российской Федерации, относится Министерство Российской Федерации по налогам и сборам. П.2 Указа Президента Российской Федерации "О предоставлении отсрочки от призыва на военную службу гражданам, поступившим на работу в налоговые органы, и лимите на прикомандирование офицеров Вооруженных Сил Российской Федерации к Министерству Российской Федерации по налогам и сборам" от 13 июня 1996 г. N 865 утвержден лимит на прикомандирование офицеров Вооруженных Сил Российской Федерации к Министерству Российской Федерации по налогам и сборам в количестве 90 человек*(614).

Согласно п.7 Указа Президента Российской Федерации "О Федеральной службе России по валютному и экспортному контролю" от 24 сентября 1993 г. N 1444 разрешено прикомандировывать к Федеральной службе России по валютному и экспортному контролю до 50 человек из числа офицерского состава федеральных органов государственной безопасности (органов федеральной службы безопасности), Службы внешней разведки Российской Федерации и Министерства обороны (наряду с лицами начальствующего состава Министерства внутренних дел Российской Федерации) в порядке и на условиях, установленных действующим законодательством*(615).

Таким образом, прикомандирование военнослужащих осуществляется для выполнения работ специального характера. Прикомандированные используются в качестве экспертов, консультантов и помощников по вопросам, связанным непосредственно с деятельностью федеральных органов исполнительной власти, от которых они прикомандированы, а также осуществлением полномочий судей и работников аппаратов военных судов, прокуроров и следователей военных прокуратур.

В ряде случаев военнослужащие могут быть зачислены в распоряжение командиров и начальников. Нахождение в распоряжении лимитировано сроками, установленными п.4 ст.42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и ст.13 Положения о порядке прохождения военной службы.

Зачисление военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в распоряжение командира (начальника) допускается в следующих случаях и на следующие сроки:

а) в случае освобождения от воинской должности (должности) - не более чем на три месяца;

б) в случае освобождения от воинской должности (должности) в связи с проведением организационно-штатных мероприятий - не более чем на шесть месяцев;

в) в связи с возбуждением в отношении военнослужащего уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу;

г) в связи с признанием военнослужащего, находящегося на стационарном лечении, негодным к военной службе, - до окончания стационарного лечения (срока освобождения от исполнения обязанностей по воинской должности, необходимого для оформления увольнения), но не более чем на срок, установленный Положением о военно-врачебной экспертизе;

д) в связи с переводом из Вооруженных Сил Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, и наоборот, а также из одного федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, в другой - не более чем на три месяца;

е) в связи с безвестным отсутствием более одного месяца - до возвращения военнослужащего в воинскую часть (если не принято иное решение о дальнейшем прохождении им военной службы) или до дня вступления в законную силу (включительно) решения суда о признании его безвестно отсутствующим либо об объявлении умершим;

ж) в связи с нахождением военнослужащего в плену, в качестве заложника или интернированного - до его освобождения;

з) в случае расформирования воинской части и сокращения в связи с этим воинской должности, которую замещал военнослужащий женского пола, находящийся в отпуске по беременности и родам или по уходу за ребенком, - до окончания этого отпуска;

и) при невозможности своевременного исключения военнослужащего, уволенного с военной службы, из списков личного состава воинской части в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" и Положением о порядке прохождения военной службы, - до его исключения.

Руководители федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, являются, как правило, военнослужащими, но военную службу проходят не на воинских должностях, а на государственных должностях категории "А". К ним относятся министры (министр обороны) и директора (директор ФСБ РФ, Пограничной службы РФ и др.). Правовое положение и порядок прохождения военной службы указанных лиц определяются не федеральными законами "О статусе военнослужащих" и "О воинской обязанности и военной службе", а Федеральным конституционным законом "О Правительстве Российской Федерации"*(616).

4. В литературе общепринято деление государственных служащих в зависимости от характера полномочий, определяющих роль и степень участия государственных служащих в осуществлении государственно-властных функций, на руководителей, специалистов (исполнителей) и вспомогательный (обеспечивающий) персонал*(617). С определенной долей условности и учетом военно-служебной специфики указанное основание классификации может быть применено к военнослужащим.

Под руководителями применительно к государственным служащим обычно понимаются лица, возглавляющие органы и их структурные подразделения. Руководитель применительно к военнослужащим именуется "командиром" или "начальником". К этой категории относятся военнослужащие:

возглавляющие орган военного управления, воинские части, соединения, а также учреждения и организации, входящие в систему государственных органов и организаций, в которых предусмотрена военная служба, и их заместители;

возглавляющие структурные подразделения органов военного управления, воинских частей, соединений, учреждений и организаций и их заместители.

Термин "начальник" имеет в данном случае несколько иное содержание по сравнению с ранее указанным. Отличие терминов "командир" и "начальник" заключается в функциональном назначении возглавляемых ими органов и соответственно этому исполняемых командирами и начальниками функциях. Командиры и их заместители возглавляют воинские части и соединения, а также их структурные подразделения, т.е. органы и организации, имеющие боевое предназначение. Начальники и их заместители возглавляют, во-первых, органы управления воинскими частями, соединениями, объединениями (начальники управлений и служб управления военного округа, начальники штабов объединений, соединений, полков, бригад и т.д.); во-вторых, органы и организации и их структурные подразделения, предназначенные для обеспечения функционирования или имеющие вспомогательное значение для органов и организаций, имеющих боевое предназначение (начальник военно-учебного заведения, учебного центра, склада и т.д.); в-третьих, начальниками также являются военнослужащие, возглавляющие структурные подразделения органов и организаций, имеющих боевое предназначение, но имеющих вспомогательное значение для их основного предназначения (начальник медицинской службы, службы снабжения, начальник оркестра и т.д.). Войсковые объединения (округа, флота и др.) возглавляют командующие.

Следовательно, любой командир является начальником для своих подчиненных, но не любой начальник является командиром. Отличие заключается в полномочиях по управлению подчиненными органами, учреждениями, организациями.

Профессор А.М. Добровольский выделял особый вид деятельности органов военного управления - "строевую и командную деятельность". Под строевой и командной деятельностью он понимал управление отдельными частями войск и соединениями. В этом случае строевая командная деятельность принадлежит органам строевого управления, которые состоят из начальников, предназначенных для командования войсками, и находящихся при них штабов. Далее А.М. Добровольский констатировал, что "органы строевого управления в современных армиях не являются исключительно органами строевыми, лишенными административных функций. Наоборот, большинство этих органов являются вместе с тем и хозяйственными"*(618). Следовательно, под "командованием" А.М. Добровольский понимал прежде всего деятельность определенных органов управления вооруженными силами - органов строевого управления в лице командира части и командира соединения с подчиненными им штабами и деятельность, заключающуюся в командовании войсками в лице командующих объединениями (военными округами, флотами и др.). Содержанием этой деятельности является обучение личного состава части или соединения военному делу и главное - использование их во время боевых операций*(619). "В связи с этим, - делает вывод Н.А. Виноградов, - под командованием следует понимать ту деятельность органов строевого управления армии, которая направлена на организацию и укрепление боеспособности воинских частей и соединений (путем соответствующей боевой подготовки их личного состава: воспитания и обучения) и на использование войск в боевых операциях"*(620).

Административно-хозяйственная деятельность заключается в том, чтобы обеспечить органам строевого управления успешное выполнение стоящих перед ними задач. Следовательно, задачи, решаемые ими, являются подчиненными, хотя и имеющими большое значение.

Командиры (командующие) наделяются как командными функциями, т.е. функциями по оперативному управлению боевыми действиями подчиненных частей, соединений, войск*(621), так и административно-хозяйственными. Начальники наделяются только административно-хозяйственными полномочиями.

Командование требует большего напряжения сил и энергии, чем это обычно требуется при осуществлении функций административно-хозяйственной деятельности. Управление боевыми действиями характеризуется высокой оперативностью, твердостью, решительностью, гибкостью, быстротой в принятии решений. Его типичной формой является боевой приказ. Указанные обстоятельства обусловили различия в правовом положении командиров и начальников. Командиры поставлены в более благоприятные условия прохождения военной службы (получение званий на фронте, получение отдельных видов довольствия и др.) В соответствии с Федеральным законом "О статусе военнослужащих" командиры воинских частей имеют право на дополнительную площадь жилого помещения размером не менее 15 кв. м и не более 25 кв. м*(622).

В то же время на практике часто смешиваются понятия "воинская часть" и "войсковая часть", которые имеют существенные различия. Инструкцией о порядке присвоения объединениям, соединениям, воинским частям, кораблям, учреждениям, военно-учебным заведениям, предприятиям и организациям Вооруженных Сил СССР действительных и условных наименований и правилах их применения при ведении переписки*(623) определен перечень штабов, управлений, воинских частей и учреждений, которым присваиваются наименования "войсковая часть". Боевые уставы видов Вооруженных Сил, Наставление по оперативной службе штабов к части, как основной тактической и административно-хозяйственной единице Вооруженных Сил, относят полк (корабль). Постановление ВЦИК и СНК РСФСР "О праве пользования дополнительной жилой площадью" от 28 февраля 1930 г. (подп."в" п.1), а также ранее действовавшее Положение о льготах для военнослужащих, военнообязанных, лиц, уволенных с воинской службы в отставку, и их семей, утвержденное постановлением Совета Министров СССР от 17 февраля 1981 г. N 193 (п.27)*(624) правом на дополнительную жилую площадь наделяли командиров отдельных воинских частей. "Воинская часть есть основная тактическая (боевая) и организационная единица данного рода войск, состоящая из нескольких подразделений. Поэтому для выполнения своих боевых и учебных задач она должна быть самостоятельной в учебном, административном и хозяйственном отношениях (в установленных пределах). Каждая воинская часть имеет присвоенное ей наименование и номер, самостоятельное войсковое хозяйство и Знамя части. Наличие наименования и номера у воинской части выражает ее административную самостоятельность"*(625).

К воинским частям относятся все полки, корабли 1, 2 и 3 рангов, отдельные батальоны (дивизионы, эскадрильи), не входящие в состав полков, а также отдельные роты, не входящие в состав батальонов и полков*(626). Согласно ст.124 УВС ВС РФ командир отдельного батальона (корабля 2 ранга) в мирное и военное время выполняет свои обязанности применительно к обязанностям командира полка (корабля 1 ранга). Сравнительная таблица дисциплинарных прав по типовым должностям военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации*(627) сопоставляет по войсковым должностям - командира отдельного батальона (дивизиона, авиаэскадрильи) с командиром корабля 2 ранга, дивизиона кораблей 3 ранга - по корабельным должностям, а командира отдельной роты с командиром корабля 3 ранга (дивизиона кораблей 4 ранга). Поскольку нормативное закрепление понятия воинской части отсутствует, а знака тождества между понятиями "воинская часть" и "войсковая часть" ставить нельзя, то можно сделать вывод, что в данном случае к командирам воинских частей относятся командиры отдельных рот (кораблей 3 ранга), не входящих в состав батальонов и полков, командиры отдельных батальонов (дивизионов, авиаэскадрилий, кораблей 2 ранга), им равные и вышестоящие командиры.

Таким образом, только командиры воинских частей, наделяемые функциями оперативного и административно-хозяйственного управления, а не начальники, наделяемые только административно-хозяйственными функциями, хотя бы и в равном воинском звании по занимаемой воинской должности, имеют право на предусмотренную п.8 ст.15 Федерального закона "О статусе военнослужащих", льготу.

Территориальными (местными) органами военного управления являются военные комиссариаты, возглавляемые военными комиссарами. Руководство гарнизонной и комендантской службой осуществляют начальник гарнизона (старший морской начальник) и военный комендант.

Все перечисленные военнослужащие являются воинскими должностными лицами, поскольку обладают распорядительными полномочиями; имеют подчиненных по службе военнослужащих и лиц гражданского персонала; вправе издавать акты военного управления (приказы, приказания, распоряжения и др.)*(628), определяющие поведение своих подчиненных или акты распоряжения материальными и денежными средствами; наделены функциями контроля.

Исполнителями или специалистами являются военнослужащие, которые в рамках занимаемой воинской или иной должности в каком-либо органе или организации, способствуют выполнению их основных (курсив мой. - А.К.) задач и функций. К ним относятся все военнослужащие воинских частей, не относящиеся к воинским должностным лицам, но под их руководством непосредственно осуществляющие функции и решающие задачи подразделений, в составе которых они исполняют военную службу (операторы, наводчики, водители и т.д.).

К обеспечивающему персоналу могут быть отнесены военнослужащие, служебная деятельность которых связана с решением задач обеспечения служебной деятельности воинских должностных лиц и специалистов (исполнителей) и не связана с действиями, влекущими юридические последствия. К ним относятся делопроизводители, бухгалтера, инженеры и др. Обеспечивающий персонал не столь многочислен в организациях, предназначенных для решения боевых задач (например, воинских частях, соединениях), по сравнению с органами управления ими.

Особую группу военнослужащих составляют представители власти, облеченные государственно-властными полномочиями по отношению к лицам, не находящимся у них в служебном подчинении. К ним относятся военнослужащие, исполняющие военную службу на должностях судей военных судов и военных прокуроров и следователей.

В литературе общепринято приравнивать военнослужащих к государственным служащим. Данный вывод обосновывается тем, что военная служба - разновидность государственной службы*(629). А.Ф. Ноздрачев относит военнослужащих к государственным служащим специальных видов государственной службы*(630). Ряд авторов относят к государственным служащим не всех военнослужащих, а только должностных лиц, выполняющих функции военного управления*(631), что, по нашему мнению, является не совсем обоснованным, поскольку управленческие функции присущи не только указанным лицам, но и другим должностным лицам (например, командир отделения в пределах своих полномочий управляет своим отделением). Другие авторы высказывают схожую мысль и относят к государственным служащим военных руководителей, находящихся на воинских должностях в федеральных органах исполнительной власти (например, Министерство обороны и др.), в военных округах, региональных и районных военных комиссариатах. Военные руководители непосредственно воинских соединений, частей и подразделений - от армии до взвода - не являются, по их мнению, государственными служащими и потому называются просто "военнослужащими"*(632).

Итак, можно выделить два направления аргументации отнесения военнослужащих к государственным служащим: во-первых, все военнослужащие является государственными служащим вследствие того обстоятельства, что военная служба - разновидность государственной службы; во-вторых, государственными служащими являются не все, а часть военнослужащих, проходящих военную службу в органах управления Вооруженными Силами и другими войсками, государственных органах. При этом все авторы почему-то забывают об официальном определении государственного служащего, закрепленном в ст.3 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации": "Государственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы (курсив мой. - А.К.) за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации". В этом же Законе также определено, что государственная должность государственной службы является должностью категории "Б" или "В", включенной в Реестр государственных должностей государственной службы Российской Федерации (п.2 ст.1). Под государственной службой в указанном Законе понимается профессиональная деятельность по обеспечению исполнения полномочий государственных органов (п.1. ст.2).

Таким образом, два существенных признака позволяют определить государственного служащего:

во-первых, исполнение служебных обязанностей по государственной должности государственной службы, включенной в соответствующий Реестр, являющийся частью Реестра Государственных должностей в Российской Федерации. Военнослужащие проходят военную службу на воинских должностях, которые не являются государственными должностями государственной службы, поскольку они не включены в Реестр государственных должностей федеральных государственных служащих, утвержденный Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. N 33*(633). Единый перечень воинских должностей, подлежащих замещению высшими офицерами, и общее количество военнослужащих, подлежащих замещению полковниками и капитанами 1 ранга, утверждается Президентом Российской Федерации. Перечни иных воинских должностных утверждаются в порядке, определенном министром обороны или руководителем иного федеральною органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба. Для того чтобы военнослужащие стали государственными служащими необходимо включить перечни воинских должностных лиц в Реестр государственных должностей федеральных государственных служащих или в п.2 ст.1 Федерального закона "Об основах государственной службы в Российской Федерации", внести дополнение, предусматривающее отнесение всех воинских должностей к указанным государственным должностям;

во-вторых, государственные служащие выполняют служебные обязанности на профессиональной основе, за что получают денежное вознаграждение. Указанному признаку отвечают только военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, для которых военная служба действительно является профессией и за нее они получают денежное вознаграждение.

В то же время на практике подчас происходит смешение понятий "военнослужащий" и "государственный служащий", что приводит к неправильному применению законодательства. Так, в периодической печати опубликован комментарий, согласно которому не нарушен закон при массовых отставках высшего руководства Минобороны РФ в марте-апреле 2000 г. в связи с уходом в отставку Правительства РФ после выборов нового Президента РФ и назначения нового. Автор комментария считает, что указанные увольнения соответствуют требованиям Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", согласно которому в случае смены Президента РФ и отставки Правительства РФ происходит переназначение государственных служащих, замещающих государственные должности категории "А" и категории "Б"*(634).

Как уже было сказано ранее, должности категории "А" занимают руководители федеральных органов исполнительной власти (министры, директора и др.), в том числе тех, в которых предусмотрена военная служба. Они находятся на государственной службе, но не являются государственными служащими. При смене Президента РФ и отставке Правительства РФ происходит переназначение лиц, занимающих указанные должности.

Лица, занимающие государственные должности категории "Б", относятся к государственным служащим. К ним относятся, например, заместители министров. Прохождение ими службы и их правовое положение определяются Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации", согласно п.2 ст.2 которого их служба ограничена сроком, на который назначаются или избираются лица, замещающие государственные должности категории "А". Однако, как уже было отмечено, в главе 1 настоящего исследования, указанный Закон не применяется к военнослужащим, поскольку прохождение военной службы и правовое положение военнослужащих определяются иным законодательством, а не законодательством о гражданской государственной службе. Следовательно, смена руководителя федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, автоматически не влечет смены его заместителей, являющихся военнослужащими, в отличие от заместителей, являющихся государственными служащими, правовое положение которых определяется Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации".

Итак, можно сделать вывод, что на сегодняшний день военнослужащий по формальным признакам не может считаться государственным служащим. В то же время можно согласиться с авторами, которые относят военнослужащих к государственным служащим, если это понятие употребляется в широком смысле, т.е. в него включаются все работники государственного аппарата*(635). По нашему мнению, последнее замечание следует уточнить, сделав акцент не на работников, а на служащих, находящихся в публичных отношениях с государственным аппаратом, поскольку часть работников может находиться с ним в частноправовых отношениях.

На гражданина, ставшего военнослужащим, возлагается исполнение определенных обязанностей, он приобретает особые права, на него возлагается повышенная ответственность. Таким образом, характеризуя в дальнейшем военнослужащего как специфического субъекта права, целесообразно исследовать его статус.

4.2. Статус военнослужащего: конституционно-правовые аспекты

Понятие "правовой статус" часто употреблялось в законодательстве и в юридической литературе в прошлые годы. В настоящее время этот термин также широко используется юристами. Через него наиболее полно можно охарактеризовать связи и права личности, отразить все основные стороны юридического бытия индивида: его интересы, потребности, взаимоотношения с государством, трудовую и общественно-политическую деятельность, социальные притязания и их удовлетворение. Его обычно применяют когда, речь идет о характеристике положения того или иного субъекта правового общения, как коллективного (например, органа государства, органа военного управления, организации, учреждения), так и индивидуального (военнослужащего, воинского должностного лица и т.п.).

Так, в Конституции Российский Федерации термин "статус" употребляется применительно к правовому статусу личности (ст.64), а также применительно к субъектам Федерации (ч.1 ст.66). Федеральным законом "О статусе военнослужащих" закреплены основы статуса военнослужащих в Российской Федерации.

При определении правового статуса личности отмечается несколько подходов, связанных с включением в его структуру различного набора элементов.

Так, Н.В. Витрук правовой статус личности определяет как совокупность прав, свобод, обязанностей и законных интересов личности, признаваемых и гарантированных государством*(636). В.А. Кучинский включает в юридический статус также юридическую ответственность*(637). Другие включают в него общую правоспособность и гарантии*(638), гражданство*(639) и другие элементы.

По мнению Е.А. Лукашевой, ряд дополнительных элементов следует считать либо предпосылками правового статуса (например, гражданство, общая правоспособность), либо элементами, вторичными по отношению к основным (юридическая ответственность), либо категориями, далеко выходящими за пределы правового статуса (система гарантий)*(640). Она предлагает ограничить понятие правового статуса категориями прав, свобод и обязанностей, которые позволяют четко выделить его структуру, а предстатусные и послестатусные положения включить в понятие "правовое положение"*(641), которое часто употребляется наряду с понятием "правой статус" при характеристике того или иного субъекта права.

При характеристике личности в литературе высказываются различные точки зрения о соотношения этих двух понятий. Ряд ученых разграничивают понятия "правовой статус" и "правовое положение", так как по их мнению, первое выступает частью (ядром) второго*(642). По мнению Л.Д. Воеводина, составной частью правового положения личности являются основные, т.е. конституционные права, свободы и обязанности граждан*(643).

Другие считают, что данные понятия равнозначны или могут употребляться как синонимы. Автор поддерживает точку зрения Н.И. Матузова, который указывает на их взаимозаменяемость. Он считает, что сердцевину, основу правового статуса личности составляют ее права, свободы и обязанности, закрепленные в Конституции и других важнейших законодательных актах, провозглашенные в Декларации прав человека и гражданина*(644). По мнению Г.В. Мальцева, права и обязанности - основной исходный элемент права. "Система прав и обязанностей - сердцевина, центр правовой сферы, и здесь лежит ключ к решению основных юридических проблем"*(645).

Как следует из изложенного, при характеристике правового статуса личности речь идет о ее правах и свободах. Может возникнуть вопрос о признаках, отличающих права от свобод. По мнению Е.А. Лукашевой термин "свобода" призван подчеркнуть более широкие возможности индивидуального выбора, не очерчивая конкретного его результата: свобода мысли и слова, совести, вероисповедания и т.д. В то же время термин "право" определяет конкретные действия человека (например, право участвовать в управлении делами государства, право избирать и быть избранным). Четкое разграничение между правами и свободами провести трудно и различие в терминологии является исторически сложившимся*(646).

Понятие правового статуса было рассмотрено применительно к личности. В то же время Конституция Российской Федерации прежде всего обозначает правовой статус как права и свободы, принадлежащие человеку и гражданину. Таким образом, возникает вопрос о соотношении таких понятий как личность, человек и гражданин.

Л.Д. Воеводин дает следующую характеристику данных понятий. Личность - это общесоциальное выражение человека как члена общества, выражение его социальной природы. Совокупность общественных отношений составляет сущность личности. Личность как результат определенного общества берется как бы в обобщенном типизированном виде. Конкретный человек с большей или меньшей степенью приближенности может выражать эти типичные черты, но он всегда индивидуален и неповторим. Для обозначения этого качества обычно используется термин "индивид". Однако если индивид отражает конкретную определенность человека, его "единичность", то личность, как уже отмечалось, выражает персонализацию общественных связей человека, их обусловленность. Следовательно, личность аккумулирует в себе начала человека, индивида и общества*(647).

Права и свободы индивида - это его социальные возможности, детерминированные экономическими и культурными условиями жизни общества и законодательно закрепленные государством. В них выражена та мера свободы, которая объективно возможна для индивида на конкретном историческом этапе развития общества.

Права и свободы человека - это субъективные права, выражающие не потенциальные, а реальные возможности индивида, закрепленные в Конституции и законах. Таким образом, по мнению Е.А. Лукашевой, в правовой статус включаются не только основные (конституционные) права, но и весь комплекс прав, вытекающих из законов (внутригосударственных и международных)*(648). Другие ученые, мнение которых автор поддерживает, считают, что права, закрепленные Конституцией, включены в структуру конституционного статуса, а в текущем законодательстве развиваются и закрепляются права, составляющие содержание основ правового статуса (положения) личности*(649).

Термин "гражданин" в отличие от понятия "человек" характеризуется более основательными политико-юридическими связями лица и государства. Права гражданина охватывают сферу отношений индивида с государством (сферу публичных интересов), в которой он рассчитывает не только на ограждение своих трудов от незаконного вмешательства, но и на активное содействие государства в их реализации*(650). Статус гражданина вытекает из особой правовой связи с государством - института гражданства (ст.6 Конституции РФ).

Гражданство - исходное начало формирования как в целом правового положения человека, так и в частности конституционных основ его статуса. Как уже было отмечено ранее, Л.Д. Воеводин включает институт гражданства в структуру правового статуса. Однако автор поддерживает точку зрения Е.А. Лукашевой, которая относит его к предпосылкам правового статуса.

Под законными интересами, являющимися по мнению Н.В. Витрука дополнительным элементом правового статуса граждан и других лиц, понимаются интересы личности, которые непосредственно не охватываются содержанием установленных законом прав и свобод, но подлежат защите со стороны государства, охраняются законом*(651). Интерес предшествует правам и обязанностям, т.е. является категорией внеправовой или "доправовой", и, таким образом, включение его в качестве самостоятельного элемента в правовой статус является не целесообразным*(652).

Как было отмечено ранее, правовой статус личности кроме прав и свобод в своей структуре содержит также и юридические обязанности, которые являются необходимым компонентом оптимального взаимодействия государства и личности. Связь свободы и обязанностей раскрывается в ст.29 Всеобщей декларации прав человека: "Каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие личности". В Международном пакте о гражданских и политических правах также зафиксировано, что "отдельный человек имеет обязанности в отношении других людей и того коллектива, к которому он принадлежит". Государство, принимая на себя обязательства по обеспечению прав граждан, имеет право требовать от них правомерного поведения, которое бы соответствовало эталонам, зафиксированным в юридических нормах. В этих целях государство формулирует свои требования в системе обязанностей и устанавливает меры юридической ответственности за их невыполнение.

Под юридической обязанностью понимается установленная законом мера должного, общественно необходимого поведения, а также вид (линия) поведения*(653). П.В. Витрук под юридической обязанностью понимает социально возможную необходимость определенного поведения личности, установленную государством*(654). По мнению Г.В. Мальцева, "юридическая обязанность есть не только должное, но и возможное в человеческом поведении"*(655). "Обязанность есть возможность поведения, имеющая необходимый характер, т.е. возможное в поведении одновременно является и необходимым"*(656).

Категории правовой возможности и правовой необходимости являются взаимосвязанными и взаимно проникающими. Поскольку объективная необходимость не всегда субъективно осознается индивидом, постольку это может привести к отступлению от требований нормы. "Поэтому, - делает вывод Е.А. Лукашова, поддерживающая вышеизложенную точку зрения, - обязанность это как необходимое, так и возможное поведение"*(657). Государство в системе обязанностей указывает целесообразность, социально полезный и необходимый вариант поведения.

Часть обязанностей как элемент правового статуса распространяется на всех лиц, проживающих в государстве. Так, Конституция РФ устанавливает обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы (ст.57); сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам (ст.58). Наряду с этим обязанность, закрепленная в ст.59, формулирует, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации.

Неоднозначно решается вопрос о включении в структуру правового статуса в качестве самостоятельного элемента ответственности. Как уже было отмечено ранее, Е.А. Лукашева относит ее ко вторичным элементам по отношению к основным (права, свободы и обязанности) и не включает в структуру правового статуса. Л.Д. Воеводин включает элемент ответственности в содержание правового статуса граждан*(658).

Характеризуя ответственность, Н.И. Матузов указывает на неразрывную связь ответственности и свободы: "Ответственность - такая же объективная необходимость, как и свобода"*(659). Ответственность может рассматриваться в двух аспектах - негативном (ретроспективном) и позитивном (проспективном). В негативном, или ретроспективном, аспекте она находит свое основное выражение в юридической ответственности. Основанием ее возникновения является нарушение норм права (правонарушение), а материальным выражением - различного рода санкции*(660).

Позитивный (проспективный) аспект ответственности подразумевает ответственность за надлежащее исполнение своих обязанностей, порученного дела, за добросовестное поведение, ответственность перед обществом, государством, коллективом, окружающими и т.д. Это не что иное, как чувство долга (например, воинского долга), гражданская позиция, развитое правовое и нравственное сознание. Позитивная ответственность - мера требовательности к себе и другим. Она вытекает из реального социально-правового статуса субъекта, и в таком качестве Н.И. Матузов называет ее статусной ответственностью*(661). Ранее юридическую ответственность в качестве отдельного элемента в правовой статус включал В.А. Кучинский*(662). Автор поддерживает точку зрения, в соответствии с которой ответственность не является самостоятельным элементом правового статуса личности и в то же время может входить в структуру правого статуса конкретного субъекта правового общения. Так, например, в соответствии с Федеральным законом "О статусе военнослужащих" статус военнослужащих есть совокупность прав, свобод, гарантированных государством, а также обязанностей и ответственности военнослужащих (ст.1).

Права, свободы и обязанности человека и гражданина - ничто без гарантий, способных реализовать их. Различают следующие виды гарантий: социально-экономические (материальные), политические, духовно-психологические (нравственные) и юридические. Последние, как считает А.С. Мордовец, представляют собой систему юридических средств и способов охраны и защиты прав человека и гражданина*(663). Другие, представляющие собой определенные условия и средства, призванные обеспечивать, гарантировать нормальное, т.е. установленное законом, функционирование того или иного общественного или правового института, могут быть также признаны юридическими гарантиями при условии их нормативного закрепления.

Существуют две взаимоисключающие точки зрения о включении гарантий в правовой статус личности. Одни считают, что гарантии не входят составным элементом в правовой статус на том основании, что гарантии, прежде всего по отношению к правам и свободам, выступают в виде внешней стороны или внешних условий их реализации, т.е. выходят за пределы правового статуса*(664). Другие, с мнением которых автор согласен, включают гарантии в структуру правового статуса личности, поскольку Конституция РФ гарантирует права и свободы человека и гражданина*(665).

Рассмотрев элементы правового статуса человека и гражданина, далее автор считает целесообразным более подробно остановиться на определении понятий "правовой статус", "конституционный статус", "конституционно-правовой статус", "основы правового статуса (положения)" человека и гражданина, поскольку, как справедливо отмечает Л.Д Воеводин*(666), не достигнуто полное единство в интерпретации всех аспектов этой категории (основы правового положения личности. - А.К.).

Характеризуя связи, возникающие между государством и личностью, как было уже указано ранее, ряд ученых (Н.В. Витрук, Р.О. Халфина, Е.А. Лукашева и др.) ведут речь о правовом статусе, содержание которого составляют права, свободы и обязанности. Все остальные ранее перечисленные элементы включаются ими в понятие "правовое положение личности". Причем некоторые из них*(667) при этом имеют в виду только основные (конституционные) права и обязанности, другие, - "весь комплекс прав, вытекающих из законов (внутригосударственных и международных)"*(668).

Давая правовую характеристику личности, Л.Д. Воеводин оперирует понятиями "конституционный статус" и "основы правового положения личности", которые он считает близкими по содержанию и единство которых он видит в общности исходных положений, так как конституционный статус и его основы опираются на одни и те же устои. Вместе с тем, по его мнению, конституционный статус включает в себя лишь конституционные положения (нормы), а основы статуса наряду с ними развиваются и конкретизируются в текущем законодательстве*(669).

Н.И. Матузов ведет речь об общем, или конституционном, статусе гражданина, который определяется прежде всего Конституцией и не зависит от различных текущих обстоятельств, является единым и одинаковым для всех, характеризуется относительной статичностью, обобщенностью*(670). По мнению М.В. Баглая, совокупность основных прав, свобод и обязанностей образует конституционно-правовой статус человека и гражданина*(671).

По мнению автора, наиболее приемлемым для целей настоящего исследования является понятие "конституционно-правовой статус человека и гражданина", содержание которого составляют права, свободы, обязанности и гарантии, закрепленные Конституцией РФ и иными нормативными правовыми актами. Ядро конституционно-правового статуса составляют основные (конституционные) права, свободы и обязанности человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ. В то же время основные права, свободы и обязанности развиваются и конкретизируются в текущем законодательстве: федеральных конституционных законах, федеральных законах и законах субъектов Российской Федерации, а также подзаконных нормативных правовых актах - Указах и распоряжениях Президента РФ, постановлениях и распоряжениях Правительства РФ, ведомственных нормативных правовых актах.

Конституционно-правовой статус человека и гражданина не в состоянии учесть всего многообразия субъектов права, их особенностей, отличий, специфики. Ученые, занимающиеся изучением правового положения личности (Н.В. Витрук, В.И. Новоселов, В.А. Патюлин и др.), развили далее данную правовую категорию, выделив различные виды правового статуса. По их мнению, общий правовой статус личности включает в себя общие права и обязанности, принадлежащие всем гражданам (как общие конституционные, так и общие отраслевые права и обязанности личности). Специальные правовые статусы (у В.А. Патюлина - модусы) личности - права и обязанности, конкретизирующие и дополняющие общие права и обязанности с учетом специфики социального, служебного и иного положения личности. Исходя из этого, делается вывод, что одно и то же лицо может быть одновременно носителем различных правовых статусов в зависимости от занимаемых им социальных позиций*(672).

Н.И. Матузов отделяет от общего (конституционного) статуса гражданина специальный, или родовой, статус определенной категории граждан, отражающий особенности их положения (например, учителей, военнослужащих, рабочих и т.д.). Указанные слои, группы, обладая общим (конституционным) статусом гражданина, могут иметь свою специфику, дополнительные права, обязанности, льготы, предусмотренные текущим законодательством*(673), т.е. содержание конституционно-правового статуса конкретизируется в статусе граждан, объединяемых в группы (слои) по какому-либо признаку: профессиональному, социальному, возрастному и т.д.

В данном случае общее конкретизируется в особенном, т.е. правовом статусе тех или иных категорий граждан, объединенных не только принадлежностью к российскому гражданству, но и другими специфическими признаками*(674). Применительно к предмету исследования будет предпринята попытка проанализировать понятие и содержание статуса военнослужащих в Российской Федерации.

В соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащими являются граждане, проходящие военную службу (п.3 ст.2). Субъектами государственно-правового отношения*(675) по поводу военной службы выступают, с одной стороны, государство, в лице Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба, с другой - граждане Российской Федерации, проходящие военную службу и тем самым исполняющие конституционную обязанность по защите Отечества, т.е. военнослужащие. В соответствии со ст.71 Конституции Российской Федерации вопросы обороны и безопасности отнесены к ведению Российской Федерации, т.е. правовое регулирование в этой сфере относится к компетенции федеральных органов государственной власти. Таким образом, Конституцией Российской Федерации закреплены основы правового регулирования в сфере обороны и безопасности государства и основополагающие вопросы, касающиеся прохождения гражданами Российской Федерации военной службы, и вытекающие из этого ограничения их прав и свобод как человека и гражданина (ч.3 ст.55 Конституции РФ).

Сущностью военной службы, как специфической государственной деятельности, ее целью являются защита с оружием в руках своего Отечества. Как уже было отмечено в главе 1 настоящего исследования, военная служба имеет ряд особенностей, или отличий, выделяющих ее в особый вид государственной службы. На военнослужащих распространяется законодательство, представляющее собой специальный комплекс правовых актов и норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в том числе при исполнении гражданами Российской Федерации военной службы и именуемое военным.

Юридическое основание для существования отдельной отрасли законодательства - положение ст.3 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", в соответствии с которой "правовой основой воинской обязанности и военной службы являются Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в области обороны, воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих, международные договоры Российский Федерации".

Особенности военной службы, выделяющие ее в особый вид федеральной государственной службы, детерминируют существование особенностей правового статуса военнослужащего как специфического субъекта права, прямо предусмотренных ст.1 Федеральною закона "О статусе военнослужащих": "На военнослужащих возлагаются обязанности по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, которые связаны с необходимостью беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни. В связи с особым характером обязанностей, возложенных та военнослужащих, им предоставляются льготы, гарантии и компенсации".

Как уже было отмечено ранее, ряд ученых (Н.В. Витрук, В.И. Новоселов, В.А. Патюлин и др.) пришли к выводу о существовании специальных правовых статусов, конкретизирующих и дополняющих общие права и обязанности личности с учетом специфики ее социального, служебного и иного положения. Н.В. Витрук ограничивает содержание правового статуса лишь специальными правами и обязанностями*(676).

На существование специального правового статуса военнослужащих указывают ряд зарубежных ученых. Так, немецкий юрист К. Хессе прямо указывает на понятие и своеобразие "особых отношений властвования" (особый статус). "Это понятие, - пишет он, - широко применяемое в настоящее время, означает и показывает взаимосвязь между личностью и государством, которая и основывается на особых обязанностях, выходящих за рамки обычных прав и обязанностей гражданина в государстве, причем это проявляется и в особых правах, например, в отношениях государства и чиновников, солдат и учащихся государственных школ"*(677). Такие отношения необходимы для жизни общества в целом. Далее К. Хессе отмечает, что эти "особые отношения" должны регулироваться отдельными актами, но сам их порядок определяется не в сфере, лежащей вне конституции, а, наоборот, находит свое подтверждение именно в конституции. Исходя из указанных существенных особенностей отношений невозможно определить единый особый статус, а можно говорить лишь о множестве различных отношений особого статуса, общность которых заключается в модификации гражданского статуса.

В отечественной науке по вопросу существования специального правового статуса военнослужащих имелись различные точки зрения.

Профессор А.М. Добровольский писал: "Правовое положение военнослужащих в государстве в некоторых отношениях является иным, нежели других граждан. На это положение военнослужащих оказывает здесь воздействие особая природа военной службы. Определяющим моментом в этом отношении являются: во-первых, особый публично-правовой характер армии, как организации, предназначенной для вооруженной борьбы; во-вторых, особенность взаимных отношений составляющих ее элементов (дисциплина, воинский правопорядок), обусловленная в своем существовании необходимостью внутренней сплоченности армии и проникновения ее единым духом, и в, третьих, - существо военной службы, как службы государственной вообще"*(678).

Ряд советских ученых*(679) считали, что сама постановка вопроса о выделении правового статуса военнослужащих необоснованна. Свою позицию они строили на тезисе о полноправии военнослужащих как граждан государства. Действительно, ранее действовавшим Законом СССР "О всеобщей воинской обязанности" было закреплено, что военнослужащие и призванные на военные сборы военнообязанные пользуются всей полнотой социально-экономических, политических и личных прав и свобод и несут все обязанности граждан, предусмотренные Конституцией СССР. Иными словами, согласно приведенной точке зрения полноправие военнослужащих как бы исключает необходимость и правомерность даже постановки вопроса о существовании их самостоятельного правового статуса. По их мнению, речь могла идти лишь о конкретизации конституционных прав и обязанностей военнослужащих в нормах военного законодательства, об установлении для них новых специфических обязанностей и прав.

Другая точка зрения, которой придерживается автор, была высказана Н.В. Артамоновым, который считал, что существует специальный правовой статус военнослужащих, под которым, по его мнению, следует понимать общегражданские, в том числе конституционные, а также вытекающие из условий военной службы права, свободы, обязанности и юридическую ответственность военнослужащих*(680). Представляется целесообразным далее подробно остановиться на понятии правового статуса военнослужащих и его соотношении с конституционно-правовым статусом человека и гражданина.

Как было указано ранее, содержание конституционно-правового статуса человека и гражданина составляют права, свободы, обязанности и гарантии, закрепленные Конституцией РФ и иными нормативными правовыми актами. Его ядро составляют основные (конституционные) права, свободы и обязанности человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ. В то же время понятие конституционно-правового статуса человека и гражданина не в состоянии учесть всего многообразия субъектов права, их особенностей, отличий, специфики, что привело к необходимости введения в научный оборот понятия "специальный правовой статус" личности, содержанием которого являются конкретизирующие и дополняющие общие права и обязанности с учетом специфики социального, служебного и иного положения личности.

Специальный статус отражает особенности положения определенной категории граждан, в том числе военнослужащих. Указанные категории, базируясь на общем (конституционном) статусе гражданина, могут иметь свою специфику, дополнительные права, обязанности, льготы, предусмотренные текущим законодательством. Таким образом, содержание конституционно-правового статуса человека и гражданина конкретизируется в статусе граждан, объединяемых по признаку исполнения ими в соответствии с законом военной службы.

В данном случае общее конкретизируется в особенном, т.е. правовом статусе тех или иных категорий граждан, объединенных не только принадлежностью к российскому гражданству, но и другими специфическими признаками, которыми являются указанные ранее особенности военной службы.

Ж.-К. Рокепло рассматривает внутренние аспекты правового статуса военнослужащих, сравнивая его с правовым положением государственного служащего. Он указывает, что каков бы ни был характер службы или занимаемой должности, военнослужащие имеют (в соответствии с законом о статусе военнослужащих) тот же статус, что и остальные служащие государственных учреждений, включая сюда и тех, кто служит по контракту, и тех, кто призван на военную действительную службу или на переподготовку в соответствии с законом. В какой-то мере для военнослужащих существует особое положение в статусе, что объясняется их более или менее постоянным нахождением в состоянии выполнения служебных обязанностей. Существует целая система обязанностей, гарантий и компенсаций, действующая в большей или меньшей степени в зависимости от характера службы и разработанная на базе прохождения службы кадровым составом*(681). Таким образом, делает правильный вывод Ю.И. Мигачев, Ж.-К. Рокепло также исходит из особого положения в статусе военнослужащих, соотнося его с государственной службой, т.е. выдвигая во главу угла конституционные начала*(682). Как следует из изложенного, зарубежные и российские юристы исходят из положения о существовании специального правового статуса военнослужащих (некоторые ученые называют его особым правовым статусом военнослужащих, что, по нашему мнению, одно и то же).

Что входит в содержание и какова структура специальною правового статуса военнослужащих?

Как уже было отмечено ранее, Н.В. Витрук считает, что содержание данного понятия составляют специальные права и обязанности, связанные с особенностями деятельности или положения отдельных групп (слоев, категорий) граждан. Применительно к военнослужащим они при нахождении на боевом дежурстве (боевой службе), в суточном и гарнизонном нарядах, а также в случаях привлечения для ликвидации последствий стихийных бедствий и в других чрезвычайных обстоятельствах выполняют специальные обязанности, устанавливаемые законодательством и общевоинскими уставами Вооруженных Сил Российской Федерации*(683), которые носят, как правило, временный характер. Так, военнослужащие, назначенные в состав караула и приступившие к исполнению обязанностей, несут их строго определенное время в соответствии с предназначением караула.

Для исполнения специальных обязанностей военнослужащие наделяются специальными правами, которые определяются законодательными актами и общевоинскими уставами Вооруженных Сил РФ. Например, в соответствии с УГиКС РФ часовой для исполнения своих специальных обязанностей наделяется правами: применять оружие в случаях, указанных в Уставе; предъявлять требования, определенные его службой, к неопределенному кругу лиц; подчинения строго определенным лицам - начальнику караула, помощнику начальника караула и своему разводящему, исключая, в том числе своего непосредственного и других прямых начальников. В соответствии с Федеральным законом "О государственной охране" военнослужащие, проходящие службу в федеральных органах государственной охраны, имеют право применять физическую силу, специальные средства и оружие в случаях и в порядке, которые предусмотрены указанным законом.

С учетом изложенного, автор не может согласиться с позицией Н.В. Артамонова, который считает неточным утверждение Н.В. Витрука и других авторов, ограничивающих содержание специального статуса лишь специальными правами и обязанностями*(684), поскольку Н.В. Витрук под ними понимал права и обязанности, которые применительно к военнослужащим объединяют не только специальные, но и общие и должностные.

Действительно, согласно ст.26 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащие несут общие обязанности, связанные с выполнением служебного долга. К ним относятся, например: соблюдение верности Военной присяге, совершенствование воинского мастерства, соблюдение норм международного права, беспрекословное подчинение командирам (начальникам), обязанность выручать товарищей из опасности, соблюдение правил воинской вежливости и др.

Анализ законодательства позволяет выделить общие права военнослужащих, например, на:

хранение, ношение, применение и использование оружия в порядке, определяемом законодательством и общевоинскими уставами Вооруженных Сил Российской Федерации;

участие по своей инициативе в конкурсе на замещение вакантной воинской должности;

продвижение по службе, увеличение денежного содержания с учетом результатов и стажа службы, уровня квалификации;

переподготовку (переквалификацию) и повышение квалификации за счет средств соответствующего бюджета;

пенсионное обеспечение с учетом стажа военной службы и т.д.

Указанные обязанности и права присущи всем военнослужащим независимо от ведомственной принадлежности и занимаемой должности. Именно общие права и обязанности военнослужащих, по мнению автора, составляют ядро, или основное содержание специального правового статуса военнослужащих.

Каждый военнослужащий также имеет должностные обязанности, которые определяют объем и пределы практического выполнения порученных ему согласно занимаемой должности функций и задач. Эти обязанности определяются воинскими уставами, а также руководствами, наставлениями, положениями, инструкциями или письменными приказами прямых начальников. Соответствующие указанным обязанностям должностные права призваны создать военнослужащему надлежащие условия для их выполнения. Должностные обязанности и права составляют содержание должностного статуса конкретного военнослужащего.

Анализ Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", Федерального закона "О статусе военнослужащих" и других законов позволяет выделить особенности правового положения отдельных групп, видов, категорий военнослужащих.

Так, в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" граждане проходят военную службу по призыву, а также в добровольном порядке, т.е. по контракту (п.2 ст.2). Объем их прав, обусловленных военной службой и связанных с государственным материальным обеспечением, значительно различается, что объясняется различием сущностного содержания этих двух видов исполнения военной службы.

Федеральным законом "О статусе военнослужащих" (ст.10) установлено, что посредством прохождения военной службы военнослужащими как гражданами Российской Федерации реализуется их конституционное право на труд, т.е. по своей сути военная служба является особым видом трудовой деятельности. Но в отличие от других видов труда эта "работа" осуществляется в особых формах и особыми военными методами в целях решения задач и осуществления функций государства в сфере обороны и безопасности.

Военную службу на профессиональной основе, т.е. добровольно, проходят не все военнослужащие. В соответствии с Конституцией Российской Федерации "каждый имеет право свободно.... выбирать род деятельности и профессию (ч.3 ст.37). Критерию свободного выбора профессии отвечает только поступление граждан на военную службу по контракту, поскольку призыв граждан на военную службу является воинской обязанностью граждан Российской Федерации.

Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" предусмотрено деление военнослужащих на составы: солдаты, матросы, сержанты и старшины; прапорщики и мичманы; офицеры: младшие, старшие и высшие, которым соответствуют определенные воинские звания (п.1 ст.46). Указанное деление также имеет практическое значение поскольку влияет, например, на объем дисциплинарных прав, а в некоторых случаях, также на некоторые права, связанные с материальным содержанием. Так, например, офицерам в воинском звании полковника (капитана 1 ранга) и выше предоставляются сверх установленной нормы дополнительная площадь жилого помещения размером не менее 15 кв. м и не более 25 кв. м*(685).

Таким образом, каждый из военнослужащих обладает определенным, отличным от других правовым положением. Подобная конкретизация применима и к любой другой социальной группе и ее представителям. Как справедливо отмечает Л.Д. Воеводин, "в области регламентации отношений государства и личности Конституция устанавливает исходные начала. Другими словами, она закрепляет лишь основы правового положения (статуса) личности в обществе. В этих основах содержится то общее, что конкретизируется в статусе граждан, объединяемых в группы (слои), например, по профессиональному, возрастному, социальному и прочим признакам"*(686). Применительно к предмету исследования - граждан, исполняющих военную службу. По его мнению, в данном случае общее - основы правового положения личности - конкретизируются в особенном, т.е. правовом статусе тех или иных категорий граждан, объединенных не только принадлежностью к российскому гражданству, но и другими специфическими признаками. Кроме того, он считает, что вполне оправданно говорить о конкретно-индивидуальном правовом статусе отдельного лица. В этом единичном статусе и находит свое реальное воплощение все то общее и особенное, что потенциально содержится в правовом положении личности в целом.

С учетом изложенного возникает вопрос о соотношении понятий "специальный правовой статус военнослужащих", "правовой статус военнослужащих" и "конституционно-правовой статус человека и гражданина".

Н.В. Артамонова в структуре специального правового статуса военнослужащих выделяет следующие части: общую, относящуюся к правовому статусу гражданина вообще, специальную (совокупность общих военно-служебных прав и обязанностей), особенную (комплекс специфических черт, характеризующих правовое положение соответствующих категорий военнослужащих) и, наконец, единичную, включающую в себя особенности правового положения данного военнослужащего. Причем, по его мнению, общая часть этого статуса, в свою очередь, может быть разделена на общегражданскую часть, т.е. относящуюся к военнослужащим, как и ко всем другим гражданам, независимо от их принадлежности к тем или иным категориям, и общегражданскую часть, конкретизированную специально для военнослужащих*(687).

В то же время, как уже было отмечено ранее, содержание конституционно-правового статуса человека и гражданина составляют права, свободы, обязанности и гарантии, закрепленные Конституцией РФ и иными нормативными правовыми актами. Ядро конституционно-правового статуса составляют основные (конституционные) права, свободы и обязанности человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ. В то же время основные права, свободы и обязанности развиваются и конкретизируются в текущем законодательстве: федеральных конституционных законах, федеральных законах и законах субъектов Российской Федерации, а также подзаконных нормативных правовых актах - Указах и распоряжениях Президента РФ, постановлениях и распоряжениях Правительства РФ, ведомственных нормативных правовых актах.

Применительно к специфическим субъектам права, например, военнослужащим, конституционно-правовой статус конкретизируется в их специальном правовом статусе.

Таким образом, по мнению автора, в целом согласного со структурой правового статуса военнослужащих, предложенную Н.В. Артамоновым, представляется целесообразным вести речь о конституционно-правовом статусе военнослужащих, в структуру которого входит конституционно-правовой статус человека и гражданина (у Н.В. Артамонова - общая или общегражданская часть специального статуса военнослужащих) и специальный правовой статус военнослужащего (у Н.В. Артамонова - специальная и особенная (которую он также в совокупности именует военно-служебной) части специального правового статуса военнослужащих).

В то же время конституционно-правовой статус человека и гражданина распространяется на военнослужащих с учетом возможностей его реализации в условиях Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, что влечет за собой некоторые ограничения в конституционных правах и свободах.

Конституцией Российской Федерации закреплены основы правового регулирования в сфере обороны и безопасности государства. В то же время она является основой для правового регулирования вопросов, касающихся юридического закрепления конституционно-правового статуса военнослужащих, в том числе ограничений их прав и свобод как человека и гражданина.

Специальный правовой статус военнослужащих является сложной по своей структуре правовой конструкцией. Как было отмечено ранее, гражданин, став военнослужащим, приобретает общие, специальные и должностные обязанности и соответствующие им права. Отдельные группы военнослужащих, например, относящиеся к различным составам военнослужащих, а также исполняющие в соответствии с законом военную службу не только в Вооруженных Силах, но и в других войсках, воинских формированиях и органах, в силу специфики стоящих перед ними целей и задач, предопределяющих специфические направления деятельности, наделяются законом особыми полномочиями, отличными от полномочий военнослужащих других организаций и органов.

Так, например, Федеральным законом "Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации" предусмотрены следующие обязанности органов федеральной службы безопасности:

выявлять, предупреждать, пресекать разведывательную и иную деятельность специальных служб и организаций иностранных государств, а также отдельных лиц, направленную на нанесение ущерба безопасности Российской Федерации;

добывать разведывательную информацию в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации, повышения ее экономического, научно-технического и оборонного потенциала;

выявлять, предупреждать и пресекать акты терроризма и др.

Органы федеральной службы безопасности имеют право:

осуществлять оперативно-розыскные мероприятия по кругу ведения:

осуществлять дознание и предварительное следствие по кругу ведения;

проверять у граждан и должностных лиц документы, удостоверяющие их личность, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении преступления и др.

Федеральными законами "О государственной охране" и "О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации" предусмотрены условия применения сотрудниками федеральных органов государственной охраны и военнослужащими внутренних войск МВД РФ физической силы, специальных средств и оружия.

Таким образом, в структуре специального правового статуса можно выделить общую, специальную, особенную и единичную составные части. В зависимости от уровня обобщения (все военнослужащие, отдельная их категория, конкретный военнослужащий) можно говорить соответственно о различных сочетаниях общей, специальной, особенной и единичной составных частей специального правового статуса военнослужащих. Так, имея в виду всех военнослужащих, можно говорить об общей части специального правового статуса военнослужащих. Правовое положение отдельной категории военнослужащих, например, офицеров, подразделяется на общую и особенную части, а если иметь в виду офицера, исполняющего обязанности начальника караула и начальника патруля, то и специальную часть. И наконец, правовое положение конкретного военнослужащего содержит общую, особенную, специальную и единичную составные части*(688).

Границы между выделяемыми составными частями специального правового статуса условны, так как в действительности они (части) детерминируют друг друга, взаимозависят и базируются на конституционно-правовом статусе человека и гражданина.

Из изложенного можно сделать вывод, что конституционно-правовой статус военнослужащего - не результат простого, механического соединения первой части со второй, в рамках его взаимодействуют обе части. Именно в силу такого взаимодействия конституционные права, свободы и обязанности конкретизируются в нормах военного законодательства с учетом возможностей их реализации в условиях Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, что влечет за собой некоторые ограничения в правах и свободах.

Итак, правовой статус военнослужащего как гражданина Российской Федерации и как специфического субъекта права включает в себя совокупность прав, свобод, гарантированных государством, а также обязанностей и ответственности, юридически закрепленных Конституцией и законодательством Российской Федерации в целях исполнения данной категорией граждан военной службы в составе Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, указанных в Федеральном законе "О воинской обязанности и военной службе".

Под правами военнослужащего имеются в виду обусловленные Конституцией РФ, установленные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами и охраняемые государством возможности эффективного исполнения военной службы.

Военнослужащие как граждане Российской Федерации пользуются правами и свободами, которые гарантированы Конституцией РФ (гл.2) и законами Российской Федерации с некоторыми ограничениями, о которых речь пойдет далее. Вместе с тем, как уже было отмечено ранее, военнослужащим для успешного осуществления служебной деятельности предоставляются особые (общие) права, которые не связаны с конкретными воинскими или иными должностями и исполнением специальных обязанностей.

А.М. Добровольский отмечал, что военно-служебные отношения, налагая на военнослужащих известные обязанности, вместе с тем предоставляют им некоторые права, вытекающие из служебного положения. Права эти он сводил к следующим категориям: 1) к праву на защиту при исполнении служебных обязанностей, а также на защиту их достоинств; 2) к праву на содержание; 3) к праву на возмещение расходов, производимых в интересах службы; 4) к праву на почетные преимущества - награждение деньгами, землями, подарками*(689).

В отличие от Федерального закона "Об основах государственной службы в Российской Федерации", в ст.9 которого закреплены общие права каждого государственного служащего, Федеральный закон "О статусе военнослужащих" не содержит конкретного перечня таких прав для военнослужащих. Однако анализ российского законодательства позволяет отнести к ним права военнослужащих на:

хранение, ношение, применение и использование оружия в порядке, определяемом законодательством и общевоинскими уставами Вооруженных Сил Российской Федерации;

ознакомление с документами, определяющими их права и обязанности по занимаемой воинской должности, критерии оценки качества работы и условия продвижения по службе, а также на организационно-технические условия, необходимые для исполнения ими должностных обязанностей;

получение в установленном порядке информации и материалов, необходимых для исполнения должностных обязанностей;

посещение в установленном порядке для исполнения должностных обязанностей подчиненных воинских организаций;

принятие решений и участие в их подготовке в соответствии с должностными обязанностями;

участие по своей инициативе в конкурсе на замещение вакантной воинской должности;

продвижение по службе, увеличение денежного содержания с учетом результатов и стажа службы, уровня квалификации;

переподготовку (переквалификацию) и повышение квалификации за счет средств соответствующего бюджета;

пенсионное обеспечение с учетом стажа военной службы;

материальное обеспечение*(690).

Нормативными правовыми актами, регламентирующими служебную деятельность военнослужащих, напрямую не предусмотрено право на проведение по их требованию служебного (административного) расследования для опровержения сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию*(691). Однако по желанию военнослужащего такое право им может быть реализовано путем подачи жалобы по команде в порядке установленном ДУ ВС РФ. Военнослужащий имеет право направить также предложения или заявления старшему начальнику до министра обороны включительно, в органы военной юстиции и другие органы государственной власти и управления (ст.109).

Проблемным остается вопрос объединения военнослужащих в профессиональные союзы (ассоциации) для защиты своих прав, социально-экономических и профессиональных интересов, так как такое право военнослужащих предусмотрено ст.9 Федерального закона "О статусе военнослужащих", но создание и деятельность профессиональных союзов военнослужащих должны регулироваться федеральным законом, который до настоящего времени не принят. Проблема, связанная с правовой регламентацией этого права для военнослужащих, в настоящее время решается на ведомственном уровне. С этой целью Министерством обороны РФ подписано с Независимым профсоюзом военнослужащих Соглашение "О некоторых вопросах взаимодействия в решении задач социальной защиты военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей"*(692).

Права военнослужащих на материальное обеспечение и некоторые иные права, также имеющие материальную природу, относящиеся к их общим правам, призваны косвенно обеспечивать эффективность их деятельности путем реализации моральных и материальных стимулов. Причем часто под ними понимаются льготы, призванные компенсировать военнослужащим обусловленные особенностями военной службы ограничения некоторых общегражданских прав и свобод. Действительно, с одной стороны, они тесно переплетаются с отдельными личными правами военнослужащих, а с другой образуют самостоятельное субъективное право военнослужащих на льготы, под которыми некоторые ученые*(693), с которыми автор согласен, понимают определенные преимущества, предоставляемые гражданам в связи с военной службой, либо полное или частичное освобождение их от некоторых государственных обязанностей.

В группе общих прав военнослужащих, призванных стимулировать и компенсировать ограничения отдельных прав и свобод в связи с прохождением военной службы, предлагается выделить те, которые связаны с: а) продвижением по службе (карьерой); б) государственным материальным обеспечением, отдыхом; в) правом на защиту; г) льготами; д) поощрением.

Федеральный закон "О статусе военнослужащих" называет следующие, связанные с продвижением по службе (карьерой), права:

занятие воинских должностей и перемещение по службе с повышением в должности в соответствии с полученной профессиональной квалификацией, достигнутыми в служебной деятельности результатами и на конкурсной основе;

повышение профессиональной квалификации с учетом интересов военной службы и их собственного выбора;

Подгруппа прав военнослужащих на материальное обеспечение и отдых включает права на:

денежное довольствие, состоящее из месячного оклада в соответствии с занимаемой должностью и месячного оклада в соответствии с присвоенным воинским званием, месячных (например, процентная надбавка за выслугу лет) и иных надбавок и других дополнительных денежных выплат (например, единовременное денежное вознаграждение по итогам учебного (календарного) года, выплаты на первоначальное обзаведение хозяйством и др.). Необходимо отметить, что денежное довольствие военнослужащих дифференцировано с учетом особенностей прохождения службы в отдельных видах Вооруженных Сил (Сухопутных войсках, Военно-Морском Флоте и т.д.), особых условий службы, дислокации воинских формирований и других факторов, на натуральное обеспечение (продовольственное, вещевое, предоставление жилых помещений);

ежегодный основной отпуск продолжительностью в зависимости от срока военной службы в льготном исчислении, который по желанию военнослужащего может быть предоставлен по частям. Военнослужащие имеют право также на дополнительные отпуска: учебные, творческие, по личным обстоятельствам, по болезни, а военнослужащие-женщины - на отпуска по беременности и родам и по уходу за ребенком;

медицинское обслуживание военнослужащих и членов семьи, в том числе после выхода его на пенсию;

пенсионное обеспечение за выслугу лет и пенсионное обеспечение членов семьи в случае смерти военнослужащего, наступившей во время прохождения военной службы, а в некоторых случаях и после увольнения с военной службы в соответствии с Законом РФ "О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, и их семей"*(694);

обязательное государственное страхование на случай причинения вреда здоровью и имуществу во время прохождения службы.

Для защиты своих прав и законных интересов военнослужащий может использовать право на обращение с жалобой в порядке подчиненности к вышестоящему должностному лицу или в военный суд для разрешения споров, связанных с военной службой*(695).

Военнослужащие имеют право на следующие льготы:

они освобождаются от уплаты подоходного налога с денежного довольствия, денежных вознаграждений, других выплат, получаемых ими в связи с исполнением обязанностей военной службы, а также от земельного налога и налога на имущество физических лиц;

жилищные льготы заключаются в сохранении жилплощади (жилых помещений) и права на нее, в пониженной квартирной плате, оплате коммунальных услуг, праве на дополнительную жилую площадь отдельных категорий военнослужащих, обеспечении жилой площадью в 3-месячный срок, содействии индивидуальному жилищному строительству и иных преимуществах;

льготы в области здравоохранения состоят в бесплатном отпуске лекарств или их продаже по сниженным ценам, предоставлении путевок на санаторно-курортное лечение со скидкой оплаты их стоимости или бесплатно и некоторых других преимуществ;

льготы в области образования и культуры охватывают преимущества при поступлении (восстановлении) в учебные заведения, обучении в них, при пользовании культурно-просветительными учреждениями, спортивными сооружениями;

льготы по перевозкам заключаются в предоставлении права бесплатного проезда при переводах и назначении по службе, при поездках в основной и дополнительные отпуска, направлении на лечение на всех видах общественного транспорта - городского, пригородного и местного сообщения (кроме такси), а также бесплатной перевозки всеми видами транспорта (кроме воздушного) до 20 тонн личного имущества с прежнего места жительства на новое в связи с увольнением со службы и при переводе на новое место службы;

льготы за службу в отдаленных местностях, местностях с неблагоприятными климатическими (экологическими) условиями по своему содержанию разнообразны. К ним относятся повышенные денежные оклады денежного содержания, льготная выслуга лет на пенсию и получение других льгот.

Особой разновидностью общих прав военнослужащих является право на поощрения, которые являются мощными стимулами в служебной деятельности военнослужащих. Правом на поощрение обладают не все военнослужащие, а только те, которые нормативными правовыми актами уполномочены их применять, т.е. командиры и начальники.

Поощрение военнослужащих является, с одной стороны, средством их воспитания, с другой - средством укрепления воинской дисциплины. Поощрение военнослужащих - разновидность стимулирования их военно-служебной деятельности, т.е. воздействие командиров (начальников) или иных должностных лиц и органов (Президент РФ, Правительство РФ и др.) на потребности, интересы, на сознание, волю, практическое поведение военнослужащего, а следовательно - на результаты его военно-служебной деятельности. Поощрение (стимулирование) способствует улучшению воинской дисциплины, качества исполнения военно-служебных обязанностей, воспитывает инициативу и ответственность военнослужащих.

Применение поощрения должно базироваться на правовой основе, т.е. соответствовать полномочиям воинского должностного лица (должностного лица, органа).

Для того чтобы поощрение сыграло свою стимулирующую роль, оно должно быть: 1) обоснованным, т.е. применено за конкретные положительные результаты в военно-служебной деятельности или заслуги; 2) своевременным; 3) справедливым (весомым, значимым), т.е. мера поощрения должна соответствовать результату или заслуге; 4) применено строго индивидуально, т.е. за конкретные личные положительные результаты и заслуги поощрению подлежит конкретный военнослужащий, а не коллектив в целом, в штате которого он состоит. В то же время индивидуальный подход не исключает возможности поощрения всего личного состава подразделения (воинской части, корабля и т.д.), если положительный результат достигнут в результате коллективной деятельности.

Повышению эффективности воспитательного воздействия поощрения способствует использование его различных видов с соблюдением постепенности в их применении, т.е. применение видов поощрений от более низких до более высоких. Однако постепенность не исключает возможности поощрения особо отличившегося военнослужащего сразу же одним из высших видов поощрения, но с учетом индивидуальных особенностей поощряемого, его дисциплинированности, а также степени воспитательного воздействия на других военнослужащих.

Поощрение должно осуществляться с соблюдением принципа гласности, т.е. доведением его до военнослужащих подразделения (воинской части, войск и т.д.).

Объявленное поощрение должно быть обязательно исполнено, т.е. завершиться совершением определенного действия (вручением грамоты, подарка, денег, отменой приказа о наказании, внесением соответствующей записи в карточку поощрений и взысканий и т.д.).

Поощрение, с одной стороны, является субъективным правом командира (начальника), а с другой - его юридической обязанностью, что предусмотрено ст.17 ДУ ВС РФ.

Субъективное право командира (начальника) по применению поощрения предусматривает предоставленную ему возможность по своему усмотрению применять виды поощрений, предусмотренных ДУ ВС РФ и другими нормативными правовыми актами. Военнослужащий субъективного права на применение к нему какого-либо вида поощрения не имеет, т.е. он не может требовать от командира (начальника) применить к нему поощрение. В то же время он может иметь законный интерес в применении к нему того или иного поощрения, которое влечет для него приобретение каких-либо прав и льгот. Присвоение звания "ветеран военной службы" при наступлении пенсионного возраста по старости влечет приобретение прав и льгот, предусмотренных для ветеранов труда*(696).

С другой стороны, ДУ ВС РФ предусматривает необходимость должного поведения командира (начальника) по поощрению конкретного военнослужащего (военнослужащих конкретных подразделений, воинских частей и т.д.), и в таком качестве указанное поведение является юридической обязанностью в целях стимулирования подчиненных военнослужащих, исполняемой в интересах государства в целом. Однако необходимо отметить недостаточную процессуальную упорядоченность применения командирами (начальниками) видов поощрений, что ведет к увеличению влияния субъективного фактора в их использовании и, как следствие, недостаточной эффективности поощрения как средства воспитания и укрепления воинской дисциплины.

Поощрение может быть индивидуальным и коллективным, а по содержанию - моральным, материальным или смешанным, т.е. включающим в себя и моральные, и материальные элементы. По субъектам, осуществляющим стимулирование, поощрения подразделяются на: 1) поощрения со стороны командиров или начальников (объявление благодарности, награждение ценными подарками и деньгами, грамотами, нагрудными знаками и т.д.); 2) награды, применяемые высшими органами государственной власти (награждение государственными наградами, почетными грамотами, присвоение почетных званий и др.); 3) поощрения со стороны общественных организаций (объявление благодарности, награждение почетными грамотами, именными подарками, почетными знаками и др.).

Дисциплинарным уставом ВС РФ на каждого командира (начальника) возложена обязанность поощрять подчиненных военнослужащих за подвиги, разумную инициативу, усердие и отличие в службе, которые являются основаниями для поощрения:

1) подвиг - героический, самоотверженный поступок*(697);

2) разумная инициатива. Инициатива - почин, внутреннее побуждение к новым формам деятельности, предприимчивость*(698). Разумный - логичный, основанный на разуме, целесообразный. Разум - способность человека логически и творчески мыслить, обобщать результаты познания*(699). Следовательно, применительно к военнослужащим разумная инициатива - это внутреннее побуждение военнослужащего к целесообразному, творческому, логичному исполнению служебных обязанностей (в том числе не входящих в круг должностных обязанностей), отличающемуся новизной форм, в целях достижения положительного результата в служебной деятельности;

3) усердие в службе. Усердие - большое старание*(700);

4) отличие в службе - исполнение служебных обязанностей, выделяющее военнослужащего среди других, заслуживающее всеобщего одобрения и награды.

Права командиров (начальников) по применению различных видов поощрений дифференцированы в зависимости от их служебно-должностного положения, т.е. занимаемой воинской должности (должности) и воинского звания.

Когда командир (начальник) считает, что предоставленных ему прав недостаточно, он может ходатайствовать о поощрении отличившихся военнослужащих властью старшего командира (начальника).

Все меры поощрений можно разделить на общие и специальные. Первые в соответствии с законодательством установлены для всех граждан Российской Федерации, и к ним относятся поощрения в виде награждения орденами и медалями, присвоения почетных званий, присуждение государственных премий, В соответствии с Положением о государственных наградах Российской Федерации, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 2 марта 1994 г. N 442*(701), положениями о почетных званиях, утвержденными Указом Президента Российской Федерации от 30 декабря 1995 г. N 1341*(702), отдельными государственными наградами и почетными званиями могут поощряться только военнослужащие, например: орденами - Жукова, "За военные заслуги"; военными орденами - Святого Георгия, Суворова, Ушакова, Кутузова, Александра Невского, Нахимова; медалями - Суворова, Ушакова, Жукова; почетными званиями - "Заслуженный военный специалист". Военнослужащие, проходящие военную службу в Вооруженных Силах, могут также награждаться наградами Министерства обороны Российской Федерации - медалями "За укрепление боевого содружества" и "За отличие в военной службе"*(703).

Специальные меры поощрения установлены Дисциплинарным уставом Вооруженных Сил РФ, они дифференцированы для различных категорий военнослужащих. Так, например, к солдатам, матросам, сержантам и старшинам, проходящим военную службу по контракту, могут применяться следующие меры поощрения:

снятие ранее наложенного взыскания;

объявление благодарности; награждение грамотами, ценными подарками или деньгами; награждение личной фотографией военнослужащего, снятого при развернутом Боевом знамени воинской части; присвоение солдатам, матросам воинского звания ефрейтор (старший матрос); присвоение сержантам (старшинам) очередного воинского звания на одну ступень выше воинского звания, предусмотренного по штатной воинской должности; награждение нагрудным знаком отличника; занесение в Книгу почета воинской части (корабля).

К офицерам применяются следующие меры поощрения:

снятие ранее наложенного дисциплинарного взыскания;

объявление благодарности;

награждение грамотами, ценными подарками или деньгами; занесение в Книгу почета воинской части (корабля) фамилий офицеров; досрочное присвоение очередного воинского звания, присвоение очередного воинского звания до майора, капитана 3 ранга включительно на одну ступень выше воинского звания, предусмотренного по занимаемой штатной должности;

награждение именным холодным и огнестрельным оружием.

В юридической литературе высказывается мысль о том, что вряд ли можно вести речь о субъективном нраве служащего, в том числе военнослужащего, на поощрение*(704).

Действительно, в существующей в настоящее время системе поощрений очень велик субъективный фактор, поскольку применение мер поощрения является исключительной прерогативой администрации (командиров и начальников), В то же время в ходе военной реформы и перехода к профессиональной армии этот вопрос должен быть более четко регламентирован, т.е. должны быть нормативно закреплены критерии, при которых военнослужащие будут иметь право на поощрение: образцовое выполнение служебных обязанностей, продолжительная и безупречная служба, достижение положительных результатов с наименьшими затратами сил, времени и средств и др.

Под обязанностями военнослужащего имеются в виду обусловленные Конституцией РФ и установленные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами для обязательного осуществления функции (основные действия), составляющие в своей совокупности существо исполнения военной службы. В целях исполнения военной службы на военнослужащих возлагаются повышенные по сравнению с другими гражданами обязанности, некоторые из которых являются общими для всех военнослужащих, их исполнение не регламентировано какими-либо временными рамками, например, исполнение должностных или специальных обязанностей.

Общие обязанности военнослужащих Русской Императорской армии излагались в главе 2 раздела I Свода военных постановлений "Об обязанностях военнослужащих", в которой было записано, что "все чины военного ведомства должны против всех неприятелей... государства служить... не щадя жизни. Все служащие обязаны исправлять возложенные на них должности согласно своей присяге с усердием, нелицемерно и добросовестно, по существующим учреждениям и уставам, и по приказаниям и наставлениям начальства, не позволяя себе, не из вражды, ни из свойства или дружбы, а тем более из корысти или взяток, ничего противного долгу присяги, честности и возложенного на них служения*(705).

Общие обязанности военнослужащих Российской Федерации перечислены в ст.28 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и конкретизированы в Военной присяге*(706), УВС ВС РФ и других воинских уставах. К ним относятся такие обязанности, как:

быть верными Военной присяге, беззаветно служить своему народу, мужественно и умело защищать свое Отечество;

строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы Российской Федерации, требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров;

дорожить честью и боевой славой защитников своего народа, честью воинского звания и войсковым товариществом;

совершенствовать воинское мастерство, содержать в постоянной готовности к применению вооружение и военную технику, беречь военное имущество;

быть дисциплинированными, бдительными, хранить государственную и военную тайну;

соблюдать общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации.

Конституция Российской Федерации закрепила важнейшее, исходное для всего текущего законодательства положение о том, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации (ч.1 ст.59). Слово "долг" подразумевает моральную и юридическую обязанность всех и каждого посильно участвовать в защите Отечества. В таком закреплении, раскрытии понятия "защита Отечества" используются две категории: правовая, нормативная, юридическая - как обязанность и моральная, нравственная - как долг. Таким образом, защита своего Отечества не только правовое, но прежде всего нравственное требование к каждому гражданину, моральный долг, всеобщая обязанность. Она направлена на защиту страны, ее населения, материальных и духовных ценностей, суверенитета и безопасности, обеспечение целостности и неприкосновенности ее территории.

Употребление в Конституции РФ категории "долг" указывает на особое место обязанности по защите Отечества среди других юридических обязанностей гражданина. Категория долга отражает единство правовых и нравственных начал в конституционной обязанности защиты Отечества. Долг - не пожелание, а непременное требование государства, которое должно быть выполнено. Нравственное содержание долга защиты Отечества закрепляется правовыми требованиями Основного Закона. Формы реализации этой конституционной обязанности разнообразны и зависят от многих факторов (пол, возраст, способности, образование и т.д.)*(707). В том числе, как справедливо отмечает В.Г. Стрекозов, граждане обязаны не только защищать свою Родину в условиях войны, но и своим повседневным, самоотверженным трудом крепить оборонное могущество Родины, быть готовыми в любой момент выступить на ее защиту*(708).

Обязанность граждан защищать Отечество, с одной стороны, включает юридическую обязанность российских граждан нести военную службу по призыву, а с другой -подразумевает общие обязанности всех военнослужащих независимо от воинского звания, занимаемой должности и принадлежности к тому или иному министерству или ведомству. Подтверждая готовность к исполнению своего долга по защите Отечества в форме исполнения военной службы, военнослужащий приносит Военную присягу на верность своему Отечеству и народу.

Требование строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы Российской Федерации, положения общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации, беспрекословно выполнять приказы командиров - есть ни что иное как одна из граней законности (являющейся важнейшим принципом государственной и общественной жизни, в том числе военной службы как государственной службы особого вида). Суть этого требования заключается в точном, неуклонном и единообразном исполнении (соблюдении) законов и других нормативных правовых актов всеми органами военного управления, должностными лицами и отдельными военнослужащими. "...Всякий служащий должен поставить себе в непременную обязанность ведать все Уставы и Законы Государственные"*(709). Характерными чертами законности являются единство, всеобщность и обязательность ее требований, которые обеспечиваются тем, что принимаемые законы и иные правовые акты должны соответствовать Конституции РФ, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации (ст.15). Дореволюционное законодательство содержало следующие нормы, касающиеся соблюдения законности как начальниками, так и подчиненными. "Никто из служащих не должен простирать власти своей за пределы, предназначенные ей законом*(710). Каждое лицо, состоящее на службе, обязано принимать от поставленного над ним старшего лица приказания и исполнять их с точностью"*(711).

В то же время при исполнении подчиненными приказов командиров и начальников неизбежно возникают вопросы об их законности, о пределах исполнения приказов и ответственности за их исполнение. Указанные вопросы актуальны в настоящее время, поскольку в ходе вооруженного конфликта в Чеченской Республике 1994-1996 гг. ряд воинских должностных лиц, в том числе и высших офицеров Вооруженных Сил РФ, отказались принимать участие в боевых действиях, мотивируя свой отказ противозаконностью приказа Президента РФ - Верховного Главнокомандующего РФ о начале боевых действий в республике.

Как уже было отмечено ранее, безусловность повиновения приказам командиров и начальников является одним из основных требований воинской дисциплины. Однако возникает вопрос о характере безусловного повиновения: является ли оно абсолютным или относительным? Профессор А.С. Лыкошин указывал на относительность безусловного повиновения. Он писал: "Воля отдельных начальников может иногда не только согласоваться с волею любого Верховного Вождя, но даже действовать во вред интересам Верховной Власти, государства и армии. Употребление военной силы злонамеренною волею любого частного начальника может создать опасность как для самого бытия государства и Верховной власти, так и для жизни, здоровья и имущества отдельных граждан. Поэтому частным начальникам не может быть предоставлена во всех случаях абсолютная полнота власти и должны быть указаны ее границы, а вместе с тем, определены также условия обязательности повиновения и пределы безответственности исполнителей"*(712).

Исследователи деятельности Петра I указывают, что он установил предел служебного повиновения начальникам - преступный характер их приказов*(713). Ю.И. Скузаватов считает, что указ Петра I "О бытии подчиненных в послушании у своих командиров" от 20 января 1724 г. впервые поставил вопрос о пределах служебного повиновения и явился исходной точкой для дальнейшего решения проблемы пределов служебного повиновения дореволюционным законодательством России*(714). Указ гласил: "Всем подчиненным, как в Сенате и Синоде, так и во всех коллегиях, канцеляриях и во всех местах всего государства, где какие дела отправляются, быть в послушании у своих командиров во всем, что не противоправно указу. А ежели что противно, того отнюдь не делать, под наказанием, как преступнику указа, но должен командиру своему тайно объявить, что то противно указам, и ежели не слушает, то протестовать и доносить вышестоящим над ним командирам, а ежели и в том тоже увидит противность, то генерал-прокурору, или не в бытность его обер-прокурору, а ежели в них усмотрит тоже противность, то доносить Его Величеству, но чтобы была самая истина. А ежели явится неправда, за то наказан будет сам, якобы он то сделал"*(715).

В дальнейшем данная норма получила развитие в различных правовых актах: Уставе о службе гражданской (ст.ст.372, 614)*(716), Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. (ст.393)*(717), Морском Уставе 1899 г. (ст.326)*(718) и др. Так, в ст.6 Устава внутренней службы было записано: "Подчиненные обязаны беспрекословно повиноваться своим начальникам и исполнять все их приказания, кроме явно преступных"*(719).

Таким образом, дореволюционное законодательство устанавливало предел исполнения приказа командира и начальника - явно преступный приказ. В то же время военнослужащий обязан был исполнить незаконный и вредный приказ, который не являлся явно преступным, за последствия которого нес ответственность командир (начальник), его отдавший.

Первые дисциплинарные уставы Красной Армии (1919, 1925 гг.) также устанавливали единый предел служебного повиновения начальнику - явно преступный приказ. Так, во Временном дисциплинарном уставе РККА 1925 г. было записано: "Военнослужащие обязаны исполнять все служебные приказы своих начальников, за исключением явно преступных. При точном исполнении подчиненным приказа, отданного по службе начальником, этот последний один отвечает за последствия своего приказа, кроме случаев исполнения преступных приказов, когда вместе с отдавшим такой приказ начальником отвечает и исполнивший его подчиненный"*(720). Однако в дальнейшем указания на пределы служебного повиновения были исключены из последующих воинских дисциплинарных уставов (1940, 1946, 1960, 1975 гг.), которые устанавливали принцип беспрекословного (абсолютного) повиновения приказам начальника. "Приказ командира и начальника - закон для подчиненного. Он должен быть выполнен безоговорочно, точно и в срок. Невыполнение приказа является преступлением и карается судом военного трибунала"*(721).

В ст.30 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ*(722) закреплено, что "обсуждение приказа недопустимо, а неповиновение или другое неисполнение приказа является воинским преступлением". Получив приказ, военнослужащий сталкивается с коллизией обязанностей, так как согласно ст.9 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ "обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться" является одним из основных принципов единоначалия, а с другой стороны - ст.3 Дисциплинарного устава обязывает каждого военнослужащего "строго соблюдать Конституцию и законы Российской Федерации". Таким образом, именно в этом случае возникает проблема, связанная с установлением пределов повиновения и юридической ответственности военнослужащих за отдачу и исполнение неправомерных приказов.

Пределы повиновения приказам и ответственности за его исполнение и неисполнение содержатся в нормах международного права. Так, в ст.8 Нюрнбергского Международного военного трибунала предусмотрено, что тот факт, что обвиняемый действовал в соответствии с приказом начальника, не освобождает его от ответственности за содеянное, а может лишь рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства*(723). "Нельзя налагать наказание за невыполнение преступного приказа, и наоборот, ссылка на приказ при совершении высшего преступления не освобождает от уголовной ответственности"*(724). Следовательно, пределом исполнения является преступный приказ. М. Обер, исследовавший проблемы исполнения приказа, не соответствующего нормам международного гуманитарного права, считает, что каждый гражданин-военнослужащий должен иметь "определенную ответственность, дающую ему право отказаться подчиниться противоправному приказу"*(725).

В большинстве европейских стран данные положения нашли закрепление в национальном законодательстве. Согласно параграфу 11 Закона о правовом положении военнослужащих ФРГ*(726) приказ не должен выполняться, если он направлен на совершение преступного действия, и ответственность за выполнение таких приказов наступает лишь в том случае, если подчиненный действовал сознательно или по известным ему обстоятельствам преступность действий ему была очевидна. Согласно ст.8 Дисциплинарного устава 1975 г.*(727) французских вооруженных сил подчиненный имеет право отказаться от выполнения "незаконного приказа", т.е. пределом повиновения французских военнослужащих служит не только преступный, но и любой иной приказ, если он не соответствует закону.

В литературе отмечается, что, устанавливая принцип беспрекословного выполнения приказов командиров (начальников), общевоинские уставы Российской Федерации исходят из презумпции законности этих приказов и их соответствия интересам службы, т.е. приказ отдается только по службе и в интересах службы, в пределах компетенции данного начальника*(728). Согласно п.3 ст.37 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" командирам (начальникам) запрещается отдавать приказы (приказания) и распоряжения, не имеющие отношения к исполнению обязанностей военной службы или направленные на нарушение законодательства Российской Федерации.

Следовательно, согласно действующему законодательству безусловная обязательность приказа основывается на условии, что командиры (начальники) не будут издавать незаконные приказы. Ст.332 УК РФ установлена уголовная ответственность за неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном порядке.

Однако без уточнения в законодательстве обязанности подчиненного по исполнению незаконного приказа указанная норма носит декларативный характер, поскольку не ясно, обязан ли военнослужащий не исполнять незаконный приказ и, следовательно, его исполнение может рассматриваться как правонарушение, или он не обязан исполнять незаконный приказ (не являющийся преступным), т.е. не обязан, но может исполнить его, и поэтому исполнение незаконного приказа не носит характера правонарушения. Как справедливо отмечает Г.В. Мальцев, исследовавший сходные правоотношения применительно к государственным служащим, этот важный юридический нюанс не нашел места в федеральном законодательстве о государственной службе*(729).

В то же время анализ гл.33 УК РФ "Преступления против военной службы" дает ответы на вопросы, касающиеся пределов повиновения военнослужащих приказам командиров и начальников и ответственности за их неисполнение.

Ст.42 УК РФ устанавливает условия, при которых военнослужащий, не исполнивший приказ командира (начальника), не будет являться субъектом уголовной ответственности. В соответствии со ст.42 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

Точное выполнение приказа начальника освобождает подчиненного от ответственности за действия, совершенные по приказу, и за последствия исполнения приказа, в том числе и незаконного, если в данной конкретной обстановке подчиненный не мог сознавать этого или когда он сомневается в законности полученного приказа, но его предписания выполняет*(730). Еще в Воинском уставе о наказаниях 1869 г. было написано: "Не почитается преступлением ни деяние, учиненное во исполнение закона, ни деяние, учиненное во исполнение приказа, данного начальником, если приказ был отдан по службе или почитался подчиненным за таковой, и если подчиненный не осознавал преступности деяния"*(731).

В то же время УК РФ также недостаточно четко устанавливает пределы ответственности военнослужащих за неисполнение незаконного приказа. Ряд ученых считают, что "умышленное совершение военнослужащим общественно опасных действий по заведомо для него преступному приказу начальника (курсив мой. - А.К.) как противоречащее самим основам воинской дисциплины и правосознанию воинов, влечет уголовную ответственность. Если подчиненный выполняет приказ, предписывающий совершить заведомо для него противоправные, уголовно наказуемые действия, т.е. при полном сознании их явной преступности, с целью достижения конкретного преступного результата, то он за содеянное должен отвечать наряду с начальником как исполнитель преступления либо как соучастник"*(732). Однако не любой незаконный приказ является преступным, а только такой, который влечет уголовно наказуемые действия. Незаконным является также приказ, который влечет административные, дисциплинарные и иные правонарушения

Таким образом, правовое регулирование неисполнения незаконного приказа является недостаточным, поскольку действующими общевоинскими уставами ВС РФ, другими законодательными и иными нормативными правовыми актами не предусмотрен порядок обжалования отданных командирами (начальниками) приказов и распоряжений до их исполнения, в том числе заведомо влекущих уголовную или административную ответственность, что ставит военнослужащих в двусмысленное положение. Единственная возможностью, которой обладает военнослужащий, это его право на уточнение отданного приказа (ст.40 УВС ВС РФ). Однако, по нашему мнению, в указанном случае военнослужащий должен доложить командиру (начальнику) о том, что он считает отданный приказ незаконным или вредным и, если данное приказание будет подтверждено, исполнять его беспрекословно*(733).

Следовательно, проблема заключается в том, чтобы нормативно определить механизм принятия решения военнослужащим, получившим незаконный приказ начальника. Поскольку Уголовным кодексом РФ установлена уголовная ответственность за исполнение преступного приказа, постольку военнослужащий сознающий его преступность и не сомневающийся в этом, имеет право и обязан отказаться от его исполнения. Возникновение у военнослужащего сомнения в законности приказа не дает ему права отказаться от исполнения приказа. "Все сомнения подчиненного в законности приказа должны разрешаться в пользу обязательного повиновения приказу начальника"*(734). Не может военнослужащий отказаться от исполнения приказа по мотивам его нецелесообразности, вредности и несогласия с принятым решением. В противном случае был бы подвергнут ревизии принцип единоначалия. В то же время в законодательстве о военной службе, статусе военнослужащих, общевоинских уставах процедура исполнения незаконного (непреступного) приказа должна быть регламентирована последовательно и полно в соответствии с принципом относительной обязательности его исполнения, закрепленным в международных актах.

В процессе военной службы не должно быть изъятий правового регулирования применительно к военно-служебным отношениям. На военнослужащих распространяются общегражданские права и свободы граждан Российской Федерации с ограничениями, устанавливаемыми федеральными законами (ч.4 ст.55 Конституции РФ). Законы действуют независимо от объявления их приказами и иными нормативными правовыми актами органов управления Вооруженными Силами, другими войсками, воинскими формированиями и органами*(735).

Военнослужащие обязаны мужественно и умело защищать свое Отечество, народ, а также свободу, независимость и конституционный строй России.

Военнослужащий в ходе боевых действий, даже находясь в отрыве от своей воинской части (подразделения) и в полном окружении, обязан оказывать решительное сопротивление противнику, избегая захвата в плен. Он обязан до конца выполнить в бою свой воинский долг. Если же военнослужащий, оказавшись в отрыве от своих войск и исчерпав все средства и способы сопротивления или же находясь в беспомощном состоянии вследствие тяжелого ранения или контузии, будет захвачен в плен, он должен искать и использовать любую возможность для освобождения себя и своих товарищей из плена и возвращения в свои войска.

Военнослужащий, захваченный в плен, при допросе имеет право сообщить только свою фамилию, имя, отчество, воинское звание, дату рождения и личный номер (ст.20 УВС ВС РФ). Данная норма соответствует ст. 17 Женевской конвенции от 12 августа 1949 г. об обращении с военнопленными с той лишь разницей, что по конвенции это является обязанностью военнопленного. В случае если военнопленный сознательно нарушит это правило, ему может угрожать ограничение преимуществ, предоставляемых военнопленным его звания или положения.

К общим обязанностям военнослужащих относится также требование быть дисциплинированным. Для военнослужащих характерна прежде всего дисциплина воинская, которая определяется в ДУ ВС РФ, как строгое и точное соблюдение всеми военнослужащими порядка и правил, установленных законами, воинскими уставами и приказами командиров и начальников (ст.1).

Характерной особенностью воинской дисциплины является беспрекословность повиновения подчиненных начальникам, четкое и своевременное выполнение их приказов, приказаний и распоряжений. Повиновение - ядро воинской дисциплины.

Военнослужащие обязаны оказывать уважение друг другу, содействовать командирам (начальникам) и старшим в поддержании порядка и дисциплины. Обо всем случившемся с военнослужащим, влияющем на исполнение его обязанностей, и сделанных ему замечаниях он обязан докладывать своему непосредственному начальнику. В случае нарушения определенных воинскими уставами правил взаимоотношений между военнослужащими он должен немедленно принять меры к наведению порядка и также доложить своему непосредственному начальнику (ст.16 УВС ВС РФ).

Военнослужащие обязаны соблюдать общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Они обязаны знать и неукоснительно соблюдать международные правила ведения военных действий, обращения с ранеными, больными, лицами, потерпевшими кораблекрушение и гражданским населением в районе боевых действий, а также с военнопленными (ст.19 УВС ВС РФ).

Основными источниками права вооруженных конфликтов, под которым понимается совокупность правовых норм, применяемых воюющими сторонами в ходе международных и немеждународных военных конфликтов, регулирующих применение средств и методов ведения вооруженной борьбы, обеспечивающих защиту раненых, больных, военнопленных и гражданского населения (в том числе и на оккупированной территории), устанавливающих международно-правовую ответственность государств и уголовную ответственность отдельных лиц за их нарушение, являются Гаагские конвенции 1907 г., Женевские конвенции 1949 г. и дополнительные протоколы I и II к ним 1977 г.

Гаагские конвенции 1907 г. впервые в договорном порядке сформулировали и закрепили кодекс поведения воюющих сторон. Женевские конвенции 1949 г. закрепили правовой режим раненых, больных, военнопленных и гражданского населения во время войны. В дополнительных проколах решены вопросы, которые недостаточно урегулированы в Женевских конвенциях.

Основным принципом права вооруженных конфликтов является принцип ограничения воюющих в выборе средств и методов ведения вооруженной борьбы: "...в случае вооруженного конфликта право сторон, находящихся в конфликте, выбирать методы и средства ведения войны не является неограниченным... запрещается применять оружие, снаряды, вещества и методы ведения военных действий, способные причинить излишние повреждения или излишние страдания"*(736).

Все средства и методы ведения войны делятся на две группы: дозволенные и запрещенные. В международном праве нет перечня дозволенных средств ведения войны, однако перечень запрещенных средств и методов ведения войны имеется. К запрещенным методам ведения войны относятся: предательски убивать или ранить лиц, принадлежащих к гражданскому населению или вооруженным силам противника; убивать или ранить неприятеля, который, сложив оружие, безусловно сдался; объявлять, что никому не будет дано пощады; незаконно пользоваться парламентским флагом, военными знаками и форменной одеждой неприятеля, а также вооруженных сил ООН и эмблемами Красного Креста; истреблять или захватывать неприятельскую частную собственность, кроме случаев, вызываемых военной необходимостью; принуждать граждан противника принимать участие в действиях против их собственной страны; атаковать или бомбардировать каким бы то ни было способом незащищенные города, селения, жилища; отдавать на разграбление города и местности, даже взятые приступом; разрушать памятники и центры сосредоточения культурных ценностей.

Военнослужащие, использующие запрещенные методы войны, будут нести уголовную ответственность в соответствии с нормами как внутреннего, так и международного уголовного права*(737).

Правовой режим раненых и больных установлен Женевскими конвенциями 1949 г. и Дополнительными протоколами I и II, которые обязывают государства соблюдать их положения не только в случае войны, но и в случае любого вооруженного конфликта, даже если одна из воюющих сторон не признает состояния войны; они должны применяться ко всем случаям оккупации.

Все раненые и больные, независимо от цвета кожи, религии, пола, национального и социального происхождения, политических и других убеждений, пользуются одинаковым покровительством (ст.10 Дополнительного протокола I). В отношении их запрещаются следующие действия: всякие виды убийств, физические увечья, жестокое обращение, пытки и истязания, взятие из их среды заложников, медицинские и научные эксперименты, удаление тканей или органов для пересадки, посягательство на человеческое достоинство, осуждение и применение наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гарантий (ст.11 Дополнительного протокола II).

В настоящее время режим военного плена определяется Женевской конвенцией 1949 г. "Об обращении с военнопленными", согласно которой они находятся во власти неприятельского государства, а не отдельных лиц или воинских частей, их пленивших (ст.12); с ними всегда следует обращаться гуманно; ни один из них не может быть подвергнут физическому калечению или научному или медицинскому опыту (ст.13); к ним не могут применяться никакие физические или моральные пытки и никакие другие меры принуждения для получения от них каких-либо сведений. Военнопленным, которые откажутся отвечать, нельзя угрожать, подвергать их оскорблениям или каким-либо преследованиям или ограничениям (ст.17). Режим военного плена призван не только обеспечить сохранение жизни военнопленного, но и защиту его элементарных человеческих прав; цель такого режима - воспрепятствовать военнопленному принимать дальнейшее участие в военных действиях. Лишение военнопленных свободы должно носить предупредительный, а не карательный характер. Военнопленные, за исключением офицеров, могут привлекаться к работе, не носящей военного характера: сельское хозяйство, работы по домашнему хозяйству, торговая деятельность, погрузочно-разгрузочные работы (ст.50). Военнопленных нельзя лишать права переписки с семьей (ст.71); они имеют право получать посылки с продуктами питания, одеждой (ст.72).

Как уже было отмечено ранее, военнослужащие, как правило, проходят военную службу на воинских или иных должностях. Должностью определяется характер выполняемых служебных обязанностей по осуществлению военнослужащим задач и функций государства в сфере обороны и безопасности, обязанности и права, поощрения и ответственность, а также основные требования к его профессиональной подготовке. С понятием воинской должности как стержневым связаны все другие вопросы, касающиеся военной службы. Так, комплексом обязанностей, соответствующих им прав и пределов ответственности, юридически закрепленных в различных нормативных правовых актах (должностных инструкциях, положениях об органах управления, общевоинских уставах Вооруженных Сил РФ, положениях о прохождении воинской службы различных категорий военнослужащих и т.д.), обусловливается содержание военно-служебных отношений, складывающихся, во-первых, между военнослужащим и государством (в лице соответствующего органа) в связи с назначением на должность и, во-вторых, между военнослужащим и другими субъектами государственно-служебных отношений в процессе осуществления им своей служебной деятельности (так называемый социальный статус должности). Таким образом, воинская должность есть учрежденная в установленном порядке первичная структурная единица в государственной военной организации или федеральном органе исполнительной власти, в которых в соответствии с законом предусмотрена военная служба, отражающая содержание и объем должностных полномочий занимающего ее лица.

Должностные полномочия представляют собой часть компетенции органа и являются главным элементом правового статуса должности. Если компетенцию государственного органа можно рассматривать как систему его полномочий, т.е. прав и обязанностей, носящих внешне властный характер, то правовой статус должности, являющейся первичной структурной единицей государственного органа или организации, можно рассматривать как совокупность персонифицированных обязанностей и прав по исполняемой должности, связанной с осуществлением государственных функций (применительно к военной службе - в сфере обороны и безопасности).

Каждый военнослужащий имеет должностные обязанности, которые определяют объем и пределы практического выполнения порученных ему согласно занимаемой должности функций и задач. Эти обязанности определяются воинскими уставами, а также руководствами, наставлениями, положениями, инструкциями или письменными приказами прямых начальников. Должностные обязанности могут быть классифицированы по их целевому назначению (видам должностных обязанностей), по категориям военнослужащих, на которых они возлагаются, и по видам должностей, которыми эти обязанности определяются*(738).

Должностные обязанности делятся также на общие (например, всех прямых начальников - ст.ст.72-89 УВС ВС РФ) и конкретные (например, должностные обязанности по типовым должностям: командир полка, батальона, роты, взвода и т.д.; для корабельного состава Военно-Морского Флота они закреплены в Корабельном уставе ВМФ).

Для военнослужащих, находящихся на иных должностях, разрабатываются и утверждаются соответствующими должностными лицами положения и функциональные обязанности, в которых учитываются особенности и специфика конкретной воинской должности.

Должностные права носят обеспечительный характер, их объем призван создать военнослужащему надлежащие условия для выполнения обязанностей.

Военнослужащие при нахождении на боевом дежурстве (боевой службе), в суточном и гарнизонном нарядах, а также привлекаемые для ликвидации последствий стихийных бедствий, и в других чрезвычайных обстоятельствах выполняют специальные обязанности, которые устанавливаются федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и общевоинскими уставами и носят, как правило, временный характер*(739). Так, военнослужащие, назначенные в состав караула и приступившие к исполнению обязанностей, несут их строго определенное время в соответствии с предназначением караула. На период выполнения специальных обязанностей военнослужащий, как правило, освобождается от своих постоянных должностных обязанностей.

Для исполнения специальных обязанностей военнослужащие наделяются специальными правами, которые определяются законодательными актами и общевоинскими уставами Вооруженных Сил. Например, в соответствии с Федеральным законом "О государственной охране" военнослужащие, проходящие службу в федеральных органах государственной охраны, имеют право применять физическую силу, специальные средства и оружие в случаях и в порядке, которые предусмотрены указанным Законом. Аналогичные положения сформулированы в отношении военнослужащих других министерств и ведомств. Так, в Федеральном законе "Об органах федеральной службы безопасности Российской Федерации" указывается, что сотрудники органов федеральной службы безопасности имеют право применять физическую силу, в том числе боевые приемы борьбы, а также оружие и специальные средства в случаях и порядке, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для сотрудников милиции (ст.14). Условия и пределы применения физической силы, специальных средств, оружия, боевой и специальной техники внутренними войсками установлены Федеральным законом "О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации".

Для сравнения рассмотрим вопросы конституционно-правового регулирования правового положения военнослужащих на примере их закрепления в конституциях зарубежных государств.

Конституция (основной закон) ФРГ подробно регламентирует вопросы ограничения прав и свобод немецких граждан. В период состояния обороны с целью обеспечения потребности в рабочей силе, которая не может быть обеспечена на добровольной основе, может быть ограничена свобода немецких граждан отказаться от выполнения профессиональных обязанностей или покинуть место работы (ст.12а). Ст.17а конституции перечисляет конкретные права, которые могут быть ограничены законами о военной и заменяющей ее службе: основной право выражать и распространять свое мнение устно, письменно и посредством изображений; основное право свободы собраний, а также право петиций в той мере, в какой оно предоставляет возможность обращаться с коллективными просьбами либо жалобами; основные права свободы передвижения и неприкосновенности жилища. Конституция (ст.4) закрепляет принцип абсолютной свободы вероисповедания, совести и свободы религиозных убеждений и мировоззрения. Допуская возможность обязательной военной службы как юридической обязанности немецких граждан, конституция гарантирует возможность освобождения от нее по мотивам своей совести на основании специального закона. Пассивное избирательное право военных и солдат, служащих по найму, может быть ограничено законом (ст.137). Границы ограничения прав и свобод немецких военнослужащих определены Законом о правовом положении военнослужащих ФРГ от 19 марта 1956 г., действующим в редакции 1975 г.*(740)

В соответствии со ст.45b Конституции ФРГ для охраны основных прав и осуществления парламентского контроля в области обороны бундестагом избирается уполномоченный по обороне. Согласно Закона "Об уполномоченном по обороне германского бундестага" от 16 июня 1982 г. он начинает действовать по собственному усмотрению если ему становятся известны обстоятельства, позволяющие предполагать, что нарушаются основные права военнослужащих или принципы внутреннего руководства. Солдатам и офицерам бундесвера разрешается напрямую, минуя своих непосредственных начальников, обращаться к уполномоченному бундестага по обороне с жалобами на ущемление своих прав, например, на свободное высказывание мнений, партийную и политическую деятельность вне службы, человеческое достоинство и др. К уполномоченному бундестага по обороне могут также обращаться с заявлениями родственники, доверенные лица, друзья военнослужащих. Уполномоченный бундестага по обороне вправе в любое время и без предварительного предупреждения посещать войска, штабы, другие объекты и административные учреждения германской армии, требовать предоставления интересующей его информации. Министр обороны обязан сообщать ему обо всех серьезных происшествиях в войсках. Можно согласиться с мнением А.Н.Писарева, который считает, что непосредственной деятельностью по осуществлению контроля за исполнением прав и свобод военнослужащих должен заниматься парламентский уполномоченный по делам военнослужащих. При разработке законодательства, регламентирующего его правовой статус, целесообразно использовать зарубежный опыт правового регулирования общественных отношений в данной области. Таким образом, Конституция ФРГ закрепляет основы особого правового статуса военнослужащих и гражданского контроля над вооруженными силами.

Действующая в США англосаксонская система права, одной из основных черт которой является отсутствие единой системы кодификации правовых норм, обусловливает наличие довольно обширного круга источников законодательства, в том числе военного. Военное законодательство включает - Конституцию США и поправки к ней; законодательные акты США: свод федерального законодательства, в том числе разд.32 "Национальная оборона"*(741) и разд.10 "Вооруженные силы"*(742), Единый кодекс военной юстиции, вступивший в силу в 1951 г. в редакции 1983 г., законы "О денежном содержании военнослужащих" 1948 г., "Об офицерах" 1947 г., "О реформе пенсионного обеспечения военнослужащих" 1986 г. и ряд других); подзаконные акты, директивы, уставы и наставления..

Первые десять поправок конституции США составляют Билль о правах и содержат гарантии конституционных прав и свобод, среди которых гарантия свободы совести, слова и печати, собраний, право на жалобу, право на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов, право частной собственности и др. Никто не может быть привлечен к ответственности за уголовное преступление иначе, как по обвинению со стороны присяжных, за исключением дел, возникающих в сухопутной армии или во флоте в то время, как они находятся на действительной службе по случаю войны или общественной опасности (поправка V к конституции США), т.е. конституция допускает возможность отхода от главного принципа уголовного судопроизводства и основной гарантии прав американских граждан - суда присяжных - но только в период ведения военных действий или иных чрезвычайных обстоятельств.

Система нормативных правовых актов о вооруженных силах и военной службе в США сложна. Вопросы правового статуса американских военнослужащих закрепляются в ст.53 "Права и обязанности" в 3-м томе Свода законов США (части II, подраздел А), в которой содержатся нормы, касающиеся гарантий избирательных прав военнослужащих, участия их в политической деятельности, свободы совести, подачи жалоб, гарантии неприкосновенность личности. В то же время в американских юридических изданиях (например, Справочник офицера США под редакцией Л.П. Крокера) встречается положение об особом статусе военнослужащих. "Существуют серьезные основания полагать, что военнослужащие имеют особые права, обязанности и привилегии. Во-первых, главной обязанностью граждан США, находящихся на службе в сухопутных войсках, ВВС, морской пехоте или ВМС, является защита и охрана конституции, включая все гражданские права и свободы, а, во-вторых, в случае войны граждане, находящиеся на службе федерального правительства, вне зависимости от того, куда они будут направлены, не имеют права отказаться от следования в пункт назначения, и, следовательно, они ограничиваются в праве свободного передвижения, которое всегда остается у гражданских лиц"*(743).

Правовой статус американских военнослужащих охватывает 3 области: общегражданские права и свободы военнослужащих; военно-служебные права, а также их организация, военно-служебные обязанности и связанную с ними юридическую ответственность. Американское законодательство закрепляет как роль и место вооруженных сил в обществе, так и социально-правовое положение отдельных категорий военнослужащих. Законодательство США гарантирует американским военнослужащим реализацию следующих прав и свобод, в отдельных случаях с некоторыми ограничениями: избирательное право; участие в политических партиях, общественных организациях и массовых движениях; участие в митингах, шествиях и демонстрациях; свободу слова и печати; право на отдых (отпуск не более 60 суток, в счет будущей службы до 45 суток); право на жилище (холостые военнослужащие размещаются в казармах или бесплатных общежитиях гостиничного типа; лица рядового и сержантского состава, получают на территории части бесплатную площадь); право на образование; право на медицинское обеспечение и охрану здоровья (постоянный контроль за состоянием здоровья); право на возмещение ущерба, причиненного личности военнослужащего или личной собственности при исполнении служебных обязанностей; право на пенсионное обеспечение (служба в регулярных вооруженных силах не менее 20 лет, а также инвалидность.); право на подачу жалоб (военнослужащий имеет право подать жалобу по любому вопросу генеральному инспектору); право на захоронение (военнослужащие могут быть захоронены как на национальном военном, так и на частном кладбище).

К военно-служебным правам относятся: право на воинское звание; право ношения военной формы одежды (военная форма не носится при проведении гражданских работ); право на служебные перемещения (военнослужащие имеют право на перемещение (продвижение) по службе в соответствии с уровнем образования и учебно-боевой подготовки); право на материальное обеспечение; право на увольнение с действительной военной службы (обязательному увольнению подлежат лица, достигшие 62 лет; офицеры имеют право также уволиться по собственному желанию). Запрещается военнослужащим заниматься частной предпринимательской деятельностью в служебных целях и служебное время.

Общие обязанности военнослужащих США включают: готовность отдать жизнь для защиты своей страны; беспрекословное подчинение приказам президента США и своих командиров и начальников; быстрое и точное решение поставленных задач; достижение и поддерживание необходимого уровня военно-профессиональной подготовки; строгое соблюдение дисциплины и морально-этических норм в соответствии с существующим в вооруженных силах США "Кодексом поведения"; соблюдение требований обеспечения безопасности при использовании документации, а также "закрытых" систем оружия и военной техники (в случае ее передачи другому лицу, не имеющему на нее право, по решению суда может быть назначено уголовное наказание: тюремное заключение сроком до 10 лет или штраф на сумму не более 10 тыс. долларов); исполнять должностные обязанности военнослужащих. Командиры и начальники имеют право командовать подчиненными и требовать от них исполнения приказа.

Военные законы, принятые конгрессом, содержат лишь общие положения по военным вопросам военного строительства, которые затем детализируются актами президента и органов военного управления. Президент издает наставления, положения, исполнительные приказы, директивы, которые обладают такой же обязательной силой, как акты конгресса. Наиболее детально внутриармейские отношения регулируются в американской армии уставами, наставлениями, положениями и другими актами. Например, Положение о прохождении службы офицерами регулярной армии AR 601-100 регламентирует особенности прохождения службы офицерами армии США. Участие военнослужащих в демонстрациях регламентируется наставлением AR 600-100, особенности литературной деятельности регулируются наставлением AR 600-50. Можно согласиться с мнением Ю.И. Мигачева, который делает вывод, что в целом весь комплекс вышеуказанных актов наряду с общими основами и принципами определяет социально-правовое положение личного состава вооруженных сил США.

На основе акта о гражданских правах 1964 г. (ч.II) разработано наставление по проблемам "равных возможностей" AR 600-21, т.е. в армии США все военнослужащие имеют "равные возможности", командование в своей деятельности следует принципам, исключающим расовую дискриминацию и предполагающим одинаковый подход ко всем военнослужащим независимо от их расы, цвета кожи, вероисповедания и национальной принадлежности. Право равных возможностей распространяется как на служебное, так и на личное время военнослужащих. Офицер имеет право для выражения официального протеста или жалобы относительно ущемления его конституционных прав, свобод или оскорбления личного достоинства вплоть до Верховного суда США. Его подчиненные также пользуются этим правом, и если офицер предпринимает какие-либо действия, которые оскорбляют личное достоинство (или это так расценивается подчиненными), то он может участвовать в процессе уже не как истец, а как ответчик*(744).

Конституция КНР в гл.2 "Основные права и обязанности граждан" в духе конституций социалистических государств декларирует права и свободы китайских граждан, подробно описывает их обязанности и не упоминает об ограничении прав и свобод в силу особого статуса граждан или обстоятельств. Тем самым декларируется принцип полноправия военнослужащих как граждан своего государства, что имело место по советским конституциям. В то же время конституция гарантирует обеспечение инвалидов из числа военнослужащих, оказание помощи семьям павших героев, предоставление льгот семьям военнослужащих, т.е. фактически закрепляет основы правового регулирования в данной сфере общественных отношений. В КНР активным и пассивным избирательным правом пользуются все граждане, достигшие 18 лет. Порядок проведения выборов основывается на Законе "О выборах всекитайского собрания народных представителей", регулирующем отношения по выборам только от гражданского населения, и Положением "О выборах всекитайского собрания от армии", утвержденным постоянным комитетом всекитайского собрания. Оба акта обладают одинаковой юридической силой. В Китае самые сложные в мире косвенные выборы всекитайского собрания. Согласно Положению, к военнослужащим относятся военнослужащие срочной службы, вольнонаемные (повара, машинистки и т.д.) и члены семьи военнослужащих и вольнонаемных. Выборы проводятся в следующем порядке: созываются собрания военнослужащих по ротам, батальонам и специальным подразделениям. Солдаты на собраниях выдвигают делегатов по полкам и дивизиям (а матросы по флотилии). Далее проводится собрание по армиям, округам и полуокругам, флотам, и эскадрильям. А они уже из своего состава избирают депутатов всекитайского собрания. Соотношение - 1:3 от всех представителей во всенародном собрании, это представители армии. Это подтверждает политизированность китайской армии и ее особую роль в государственном механизме КНР. Согласно Закону КНР о гражданстве 1980 г. военнослужащие, находящиеся на действительной службе, не имеют права на отказ от китайского гражданства*(745).

Франция относится к романо-германской системе права, которая основана на инкорпорации и кодификации. К основным правовым актам, закрепляющим правовой статус личности относятся: конституция Французской Республики 1958 г., преамбула конституции Франции 1946 г., Декларация прав человека и гражданина 1789 г. Из принципов конституционного статуса человека и гражданина, прежде всего, следует отметить принцип равноправия. В ст.1 Декларации прав человека и гражданина говорится, что люди рождаются и остаются свободными и равными в правах, а общественные различия могут основываться лишь на общей пользе. В преамбуле конституции 1946 г установлено, что законом провозглашается солидарность и равенство всех французов перед бременем (в несении повинностей), обусловленных национальными бедствиями (абзац двенадцатый), а также гарантируется всем равный доступ к общественным должностям (в том числе, публичной службе) и индивидуальное или коллективное пользование провозглашенными или подтвержденными выше правами и свободами (абзац восемнадцатый). Как уже было отмечено ранее, в ст.12 Декларации 1789 г. закреплено, что для обеспечения прав человека и гражданина необходима вооруженная сила, которая создается в интересах всех, а не для личной пользы тех, кому она вверена. Это суждение остается актуальным и сегодня.

Возможность ограничения прав и свобод находит свое закрепление в Декларации прав человека и гражданина, принятой национальным Собранием 26 августа 1789 г., в ст.4 которой записано, что "осуществление естественных прав каждого человека встречает лишь те границы, которые обеспечивают прочим членам общества пользование теми же самими правами. Границы эти могут быть определены только законом". Указанное положение закрепляет правовую основу возможного ограничения прав и свобод человека и гражданина в интересах всех членов общества. Ж-К. Рокепло отмечает, что военная служба требует дисциплины, законопослушности и готовности к самопожертвованию при любых обстоятельствах. "Обязанности, которые она предлагает, и ограничения, которые она накладывает, заслуживают уважения граждан и нации. Закон об общем статусе военнослужащих и дисциплинарный устав обеспечивают тем, кто выполняет военную службу в соответствии с законом о воинской повинности, гарантии - особые средства защиты, отвечающие обязательствам, предусмотренным законом"*(746).

Согласно ст.34 конституции Французской Республики законы, принимаемые парламентом, устанавливают нормы, касающиеся гражданских прав и основных гарантий, предоставляемых гражданaм для осуществления публичных свобод, обязанностей, налагаемых национальной обороной на граждан лично и на их имущество. Вопросы, непосредственно касающиеся правового положения военнослужащих, определены в ордонансе N 59-147 от 7 января 1959 г.*(747), посвященном общей организации обороны. В нем, в частности, указывается, что основные гарантии для военнослужащих, а также принципы их правового положения будут определены в специальном законе (ст.16 Декрета). Такими законами стали Кодекс о национальной повинности 1971 г.*(748) и Закон об общем статусе военнослужащих 1972 г.*(749).

Конституция Испании предусматривает возможность на основании специального закона ограничения военнослужащих в праве на свободное объединение в профессиональные союзы или лишения этого права (ст.28). Установлен запрет на военизированные объединения граждан (ст.22). Конституция запрещает военнослужащим быть сенаторами и депутатами, т.е. ограничивает их в пассивном избирательном праве (ст.70).

4.3. Запреты и ограничения, связанные с военной службой

Военная служба связана с рядом правоограничений и прямых запретов для военнослужащих, которые, согласно ч.3 ст.55 Конституции РФ, допустимы только по федеральному закону, которым является Федеральный закон "О статусе военнослужащих". По данным Центра исследования проблем социальной защиты военнослужащих, сотрудников правоохранительных органов и членов их семей, насчитывается более 20 ограничений основных прав и свобод, осуществленных законодательно*(750), что обусловлено вышеуказанной спецификой военной службы. Таким образом, вряд ли можно говорить о полноправии военнослужащих как граждан своего государства, поскольку в результате добровольного поступления или призыва на военную службу в целях обеспечения обороны и безопасности государства ряд конституционных прав будет иметь на них ограниченное распространение в соответствии с Конституцией РФ и на основании Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Проблемы ограничения общегражданских прав военнослужащих находятся в поле зрения юристов не один десяток лет.

Профессор А.М. Добровольский, поддерживавший точку зрения западноевропейских государствоведов Елинека, Эсмена, Ориу, обосновывал необходимость ограничения военнослужащих в политических правах, исходя "из двух оснований: 1) из принципа охраны общегосударственных интересов: обеспечения свободы осуществления выборного права и устранения армии от политической роли в государстве и 2) из принципа охраны специальных интересов армии и охраны в ней дисциплины и воинского правопорядка"*(751). Другие ученые выступали с позиции полноправия военнослужащих с другими гражданами, т.е. распространения на военнослужащих всех общегражданских прав и свобод*(752).

В соответствии с ч.3 ст.55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (курсив мой. - А.К.). Указанные ограничения могут вводиться не только в отношении всего населения страны, но и в отношении отдельных категорий граждан, например, государственных служащих и военнослужащих.

Ограничения военнослужащих в отдельных правах и свободах обусловлены непосредственным возложением на органы и организации, в которых предусмотрена военная служба, в том числе и в условиях мирного времени, основного объема мероприятий по реализации конституционной обязанности по подготовке к вооруженной защите и защите Отечества, что, в свою очередь, обусловливает специфику исполнения военной службы. Военнослужащие исполняют военную службу в интересах всего общества, в том числе в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц, обороны страны и безопасности государства.

Указанные ограничения некоторых основных прав и свобод устанавливаются Федеральным законом "О статусе военнослужащих" и другими законодательными актами Российской Федерации.

Проблема ограничения прав и свобод военнослужащих заключается в установлении законодателем в соответствии с нормами и принципами Конституции РФ границ и пределов действия прав и свобод. По мнению ряда ученых, вводимые и применяемые органами государственной власти ограничения прав и свобод должны соответствовать принципам и концептуальным установкам международной практики и Конституции РФ*(753). Анализ положений ч.3 ст.55 Конституции Российской Федерации позволяет сделать вывод об их соответствии международно-правовым нормам о необходимых и допустимых в демократическом обществе ограничениях.

Во Всеобщей декларации прав человека (ст.29) и Международных пактах о правах человека указаны следующие основания и условия возможных ограничений: 1) они могут вводиться только на основании закона. По Конституции РФ - на основании федерального закона; 2) они применяются исключительно с целью соблюдения и уважения прав и свобод других и постольку, поскольку это совместимо с природой указанных прав. По Конституции РФ - в целях защиты прав и законных интересов других лиц; 3) они вводятся в интересах удовлетворения справедливых требований морали, обеспечения и охраны государственной безопасности, общественного благосостояния. По Конституции РФ - в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, особенности военной службы обусловливают ограничения некоторых прав и свобод военнослужащих, гарантированных гражданам Конституцией Российской Федерации. Они распространяются на всех военнослужащих независимо от служебного положения, должны вводиться только законом и быть соразмерны охраняемому общественному интересу, основываться на принципе запрета чрезмерных ограничений прав и свобод военнослужащих.

П.7 ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" установлены правоограничения (запреты), обусловленные особенностями военной службы как федеральной государственной службы особого вида. Указанные запреты соответствуют основным ограничениям, установленным для государственных служащих Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации". Их назначение:

обеспечить эффективную служебную деятельность военнослужащих;

установить препятствия возможному злоупотреблению военнослужащих;

создать условия для независимости служебной деятельности от какого-либо влияния, не связанного со службой.

Вопросы правоограничений государственных служащих довольно подробно освещены в литературе такими учеными как, Д.Н. Бахрах, А.Ф. Ноздрачев, Ю.Н. Старилов и др.

Д.Н. Бахрах называет запреты общеслужебными ограничениями и относит их к обязанностям, запрещающим совершать определенную деятельность, т.е. осуществляемым путем бездействия*(754).

А.Ф. Ноздрачев отмечает, что запреты носят абсолютный характер и они не связаны непосредственно с исполнением государственным служащим официальных обязанностей. В то же время если запреты нарушаются в процессе служебной деятельности, то это обстоятельство отягчает ответственность государственного служащего*(755).

Ю.Н. Старилов, например, ограничение государственных служащих в политических правах и свободах относит к принципам государственной службы: принцип внепартийности, или политического нейтралитета*(756).

Как справедливо отмечает А.Ф. Ноздрачев, установленные правоограничения в отношении государственным служащих можно рассматривать применительно к военнослужащим в двух основных аспектах:

1) несовместимость исполнения военной службы с другими видами деятельности;

2) обеспечение дисциплинарного режима на военной службе*(757).

Не соблюдение военнослужащим указанных ограничений может служить основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности; досрочного увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному п."б" ч.2 ст.49 Закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" (за невыполнение им условий контракта), а при наличии состава преступления - для привлечения к уголовной ответственности.

Остановимся более подробно на запретах и ограничениях, действующих в отношении военнослужащих, которые можно систематизировать по четырем направлениям: а) в политической сфере; б) в экономической сфере; в) ограничения свободы слова и печати; г) в связи с особым характером военной службы.

Ограничения политических прав военнослужащих обосновывались отечественными и зарубежными юристами XIX и XX вв. Прежде всего это касалось ограничений в пользовании активным и пассивным избирательным правом. Так, в дореволюционной России права участия в выборах в Государственную Думу были лишены все воинские чины (генералы, офицеры и нижние чины), за исключением тех военнослужащих, которые имели определенный имущественный ценз и соответствующее этому право уполномочивать на участие в выборах своих сыновей*(758). Активным избирательным правом в начале XX в. обладали офицеры по законодательству Англии, Италии, Португалии и Бельгии. Во Франции пользование активным избирательным правом разрешалось тем состоявшим на действительной военной службе военнослужащим, которые находились в положении, исключающем по мнению законодателя, возможность при пользовании этим правом нарушения с их стороны воинской дисциплины и опасных для государства коллективных манифестаций (нахождение в продолжительном отпуске и в распоряжении)*(759). По мнению А.М. Добровольского, это объясняется особым характером отношений, существующих в армии, и обязанность подчиненных повиноваться начальникам создает такие условия, "при которых возможно самое широкое давление при выборах на подчиненных со стороны начальников. При наличии этого давления возможно, что подчиненный или подаст голос согласно мнению и приказу своего начальника, и тогда этот голос никакого значения не имеет, так как он не является выражением свободной воли, или же подчиненный подаст голос вопреки приказу своего начальника, тогда им нарушается основной принцип военного быта - военная дисциплина"*(760).

В последующем с демократизацией общественной жизни указанное ограничение военнослужащих в пассивном избирательном праве было снято практически во всех развитых странах. Задача любого государства состоит в том, чтобы оградить военнослужащего от возможного давления при свободном волеизъявлении на выборах, что достигается установлением регламентируемой процедуры проведения выборов в воинских частях, ответственности командиров (начальников) за нарушение свободы волеизъявления и установлением гражданского контроля за проведением процедуры голосования. Согласно ст.9 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащие имеют право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления.

В целях соблюдения военнослужащими политической нейтральности и ограждения их от влияния политических партий ст.18 Федерального закона "Об обороне" запрещается ведение любой политической агитации, в том числе предвыборной, на территориях воинских частей, соединений и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации. Ст.45 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" запрещает проводить предвыборную агитацию, распространять любые агитационные предвыборные материалы воинским частям, военным учреждениям и организациям. Командование воинской части обеспечивает информирование военнослужащих о зарегистрированных избирательных объединениях, избирательных блоках и кандидатах в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации. Военнослужащие в свободное от службы время, находясь вне воинской части, могут участвовать во встречах избирателей с кандидатами в депутаты и в других предвыборных мероприятиях. Командиры воинских частей, участковые избирательные комиссии воинских частей организуют просмотр телевизионных программ и прослушивание радиопередач государственных телерадиокомпаний, связанных с подготовкой и проведением выборов.

Военнослужащие в Российской Федерации не ограничены как в активном, так и пассивном избирательном праве. Однако установленный Федеральным законом "О статусе военнослужащих" запрет военнослужащему заниматься другой оплачиваемой деятельностью означает одновременно и запрет быть депутатом законодательного (представительного) органа Российской Федерации, законодательных (представительных) органов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления. Согласно ст.45 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащим, избранным депутатами Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, депутатами законодательных (представительных) органов субъектов Российской Федерации, главами исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, депутатами представительных органов местного самоуправления и главами муниципальных образований и осуществляющим указанные полномочия на постоянной основе, а также военнослужащим, осуществляющим полномочия членов Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, приостанавливается военная служба в занимаемой должности на весь срок их полномочий в указанных органах с прекращением действия контракта о прохождении ими военной службы. Таким образом, законодатель определил невозможность совмещения в одном лице функций народного представительства и военнослужащего, который является федеральным служащим, т.е. установлена невозможность одновременно участвовать в деятельности законодательной и исполнительной власти, что соответствует принципу разделения властей, который закреплен в Конституции Российской Федерации (ст.10).

Основной закон ФРГ обеспечивает права военнослужащих на членство в партии, приверженной демократии. Военнослужащим ФРГ также не запрещено участвовать в парламентских выборах. Однако при этом они должны временно уволиться с военной службы*(761). В ходе исполнения военной службы военнослужащие США также имеют возможность участвовать в политической деятельности, но с некоторыми ограничениями. В большинстве случаев военнослужащим США запрещается становиться кандидатом на выборную должность или непосредственно участвовать в выборной кампании какого-то одного кандидата*(762).

Принцип политической нейтральности военнослужащих был сформулирован дореволюционным юристом А.Н. Грековым, который писал: "Армия должна быть всегда вне партий и над ними, подобно той верховной правящей воле, последней опорой для которой она служит. В моменты народных волнений, революций, мятежей, когда колеблются все нравственные принципы и все устои мирной жизни общества теряют свое обаяние, противиться насильственному посягательству на государство может лишь его вооруженная сила"*(763). По дореволюционному российскому законодательству военнослужащим было запрещено: "а) входить в состав и принимать участие в каких бы то ни было союзах, группах, организациях, партиях и т.п., образуемых с политической целью, а также присутствовать на различного рода собраниях, обсуждающих политические вопросы, или принимать какое-либо участие в противоправительственной агитации, и б) принимать непосредственное участие или присутствовать в скопищах, сходках и манифестациях, какого бы они рода ни были"*(764).

Военнослужащие Российской Федерации могут состоять в общественных объединениях, не преследующих политические цели, и участвовать в их деятельности, не находясь при исполнении обязанностей военной службы (п.2 ст.9 Федерального закона "О статусе военнослужащих"); военнослужащие не вправе использовать служебное положение в интересах политических партий и общественных, в том числе религиозных, объединений, а также для пропаганды отношения к ним (абз.9 п.7 ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих"). Военнослужащие обязаны руководствоваться исключительно законодательством и не связаны при исполнении обязанностей военной службы решениями политических партий, движений и иных общественных объединений.

Следовательно, военнослужащим Российской Федерации запрещено состоять в политических партиях и иных общественных объединениях, преследующих политические цели. Однако Закон умалчивает о возможности участвовать в их деятельности. Поскольку ограничение конституционных прав граждан возможно только на основании прямого указания закона, постольку следует признать, что военнослужащие могут участвовать во внеслужебное время в деятельности общественных объединений, преследующих политические цели.

По нашему мнению, такой подход законодателя, учитывая историю Российского государства, является не оправданным. А.М. Добровольский писал: "Участие военнослужащих в политических обществах и собраниях несовместимо с понятием воинской дисциплины, несовместимо с духом и существом воинской службы. Оно может развить в армии политический азарт, может повести к рассмотрению вопросов, обсуждение которых несовместимо со званием военнослужащего, может, наконец, иметь следствием опасное для армии развитие в ней партийности"*(765). Ограничение военнослужащих в политических правах не противоречит принципам и нормам международного права. Ст.22 Пакта о гражданских и политических правах, закрепляющей право каждого человека на свободу ассоциаций, установлено, что "настоящая статья не препятствует введению законных ограничений пользования этим правом для лиц, входящих в состав вооруженных сил и полиции". Национальное законодательство определяет, в какой мере гарантии на свободу ассоциаций и защиту права на организацию, предусмотренные международным правом, будут применяться к вооруженным силам и полиции*(766).

Так, в ст.17а Основного закона ФРГ записано, что законами о военной и заменяющей ее службе может быть установлено, что для лиц, принадлежащих к составу вооруженных сил или состоящих на службе, заменяющей военную, ограничивается на время их службы основное право выражать и распространять свои убеждения устно, письменно и путем изображений, основное право свободы собраний и петиций, поскольку это последнее разрешает обращаться с просьбами или жалобами сообща с другими лицами*(767). Военнослужащим ФРГ разрешено вступать в те или иные политические партии, в то же время они лишены права действовать на службе в интересах определенного политического направления*(768).

Военнослужащим США не разрешается принимать участие в деятельности организаций, которые открыто проводят политику дискриминации на основе расы, убеждений, цвета кожи, пола, религии и национального происхождения. Однако членство в таких группах без активного участия в их деятельности запрещено быть не может. Военнослужащие, находящиеся в увольнении, не должны участвовать в демонстрации или собрании общественной группы, будучи одеты в униформу, так как это может дать повод гражданскому населению думать, что вооруженные силы официально поддерживают какую-либо одну группу*(769).

Военнослужащие Российской Федерации вправе в свободное от исполнения обязанностей военной службы время мирно, без оружия участвовать в собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетировании, проводимых вне территории воинской части. Следовательно, закон не содержит какое-либо ограничение военнослужащих на их участие в публичных мероприятиях в зависимости от их целей, в частности, политических, т.е. мероприятий, организуемых как в поддержку политических сил, находящихся у власти, так и по поводу реализации иными политическими силами установок по поводу власти. Военнослужащий, принадлежащий к какому-либо политическому объединению, состоящий его членом, исповедует определенные политические убеждения, он публично их высказывает, он борется за них. Без всякого сомнения дух партийности и политических страстей такое лицо может внести в среду военной организации, что наглядно было продемонстрировано в 1917 г. на примере истории нашего Отечества, несмотря на имевшиеся ограничения в законодательстве того времени.

Таким образом, действующее законодательство Российской Федерации ограничивает военнослужащих в возможности состоять в общественных объединениях, преследующих политические цели, но не ограничивает их в политической деятельности во внеслужебное время (участвовать в политической борьбе и акциях), что позволяет утверждать, что принцип политического нейтралитета российских военнослужащих в законодательстве закреплен не достаточно последовательно, поскольку военнослужащий и во внеслужебное время остается военнослужащим, обязанным повиноваться, если не в порядке должностного подчинения, то в порядке старшинства, определяемого воинским званием.

В то же время не должно быть ограничений участия военнослужащих в деятельности общественных объединений, собраний и организаций, не преследующих политических целей. Установление здесь ограничений может быть осуществлено только в исключительных случаях в целях обороны и безопасности государства и на основании закона. Воспрещение военнослужащим участвовать в деятельности указанных обществ означало бы ограничение их в правах на удовлетворение духовных и других потребностей, не находящихся в противоречии с интересами военной организации. Введение необоснованных ограничений может привести к нарушению связи между военной и общественной жизнью, к вредной для государственной жизни "кастовой изолированности военного сословия, к взаимному непониманию и отчуждению элементов военного и гражданского"*(770).

В связи с вышеизложенным возникает вопрос о праве военнослужащих объединяться в союзы, в том числе профессиональные союзы военнослужащих. Законодательства развитых государств решают данный вопрос по-разному. Военнослужащим США запрещается вступать в профессиональные союзы, ставящие своей целью выдвижение и удовлетворение различных требований путем переговоров с командованием, поскольку, как считают американские законодатели, принявшие в 1979 г. соответствующий закон, при определенных условиях может быть нарушена верность присяге. По законодательству Франции существование в войсках профессиональных союзов военнослужащих и вступление в них военнослужащих несовместимо с правилами несения военной службы (ст.10 Закона о статусе военнослужащих).

В вооруженных силах Великобритании создана и действует сеть ассоциаций, представляющих собой различного рода общественно-политические организации, объединения и союзы кадровых военнослужащих, резервистов, членов их семей, деятельность которых сравнима с деятельностью английских тред-юнионов. Ими проводится работа в различных инстанциях Министерства обороны по упорядочению рабочего дня всех категорий военнослужащих, повышению их денежного содержания, обеспечению гарантий на получение работы после увольнения с военной службы, удовлетворению требований по различным социальным потребностям.

В вооруженных силах ФРГ с 14 июля 1956 г. на правах общественной организации функционирует Союз немецких вооруженных сил ("Бундесвер-Фербанд")*(771). На добровольной основе в него могут вступать кадровые военнослужащие, военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, военнослужащие срочной службы, а также резервисты бундесвера. Союз занимается воспитанием военнослужащих, а также вопросами защиты прав военнослужащих. В частности, он выступает за упорядочение служебного времени военнослужащих, добивается повышения денежного содержания военнослужащих и обеспечения гарантий на получение работы после увольнения с военной службы.

Полноправная профессиональная организация военнослужащих среди стран НАТО создана только в вооруженных силах Бельгии и действует в составе Свободного профсоюза государственных служащих. Она решает задачи по обеспечению политических и социальных прав всех категорий военнослужащих, а также принимает непосредственное участие в контроле за правильностью реализации дисциплинарной практики в войсках.

По инициативе союза военнослужащих вооруженных сил ФРГ в 1970 г. была создана Европейская организация представителей военных союзов вооруженных сил западноевропейских государств ("Евромил"), в которую входят представители 12 союзов вооруженных сил стран НАТО*(772).

В соответствии с Федеральным законом "О статусе военнослужащих" допускается создание и деятельность профессиональных союзов военнослужащих. Однако до настоящего времени специального закона, регулирующего их деятельность, не принято, а общее законодательство об профессиональных союзах в силу специфики военной организации к военнослужащим не применимо. Пока принятие соответствующего закона только планируется*(773), министром обороны Российской Федерации подписано Соглашение между Министерством обороны РФ и Независимым профсоюзом военнослужащих РФ "О некоторых вопросах взаимодействия в решении задач социальной защиты военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей"*(774).

По Соглашению взаимодействие осуществляется в решении вопросов социальной защиты военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей по следующим направлениям:

а) участие в совершенствовании механизмов предоставления военнослужащим всех видов довольствия (обеспечения, обслуживания) в соответствии с условиями заключенных контрактов о прохождении военной службы и пенсионного обеспечения граждан, уволенных с военной службы;

б) строительство и приобретение жилья для военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей;

в) профессиональная подготовка и переподготовка граждан, увольняемых и уволенных с военной службы, членов семей военнослужащих по гражданским специальностям;

г) участие в решении вопросов социальной адаптации граждан, уволенных с военной службы, к условиям гражданской жизни, оказание помощи в их трудоустройстве;

д) оказание взаимной информационно-правовой помощи по социальным вопросам военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей и т.д.

Министерство обороны РФ оказывает помощь в решении организационных вопросов, связанных с деятельностью профсоюза.

Независимый профессиональный союз военнослужащих РФ:

осуществляет свою деятельность, направленную на содействие укреплению обороны, единоначалия, повышение престижа военной службы и снижение социальной напряженности в воинских коллективах. Не прибегает в своей деятельности к таким формам урегулирования возникающих споров, как проведение забастовок и пикетирований, а также к организации других коллективных действий, негативно влияющих на уровень боеготовности и боеспособности воинских частей и подразделений;

обеспечивает создание системы оказания бесплатной консультационной помощи по социальным вопросам военнослужащим, гражданам, уволенным с военной службы, и членам их семей;

представляет и защищает социальные интересы военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей;

осуществляет создание своих организаций по территориальному признаку, привлекает к участию в их деятельности военнослужащих на условиях и в порядке, установленных Законом "О статусе военнослужащих";

учреждает (принимает участие в создании) специальные фонды медицинского и социального страхования, иные организации и направляет их деятельность на решение задач социальной защиты военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей.

Таким образом, право военнослужащих Российской Федерации на объединение в союзы, в том числе и профессиональные, не ограничивается. Союзы военнослужащих не должны вмешиваться в профессиональную компетенцию военной организации государства, в то же время к их ведению должны быть отнесены вопросы социально-правовой защиты военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей.

Наиболее подробно законодательством Российской Федерации регламентировано ограничение военнослужащих в экономических правах. Ограничение в указанной сфере имеет двоякий характер. С одной стороны, оно направлено на ограничения военнослужащих заниматься определенной деятельностью, а с другой - ограничивают военнослужащего в возможности пользоваться некоторыми имущественными благами в связи с исполнением военной службы.

Свобода занятий, деятельности есть одно из существенных прав человека, ею определяется его призвание и избрание им наиболее подходящего способа к обеспечению его существования и к удовлетворению его потребностей. Ограничение этой свободы влечет существенное нарушение частных интересов любого лица, что может быть оправдано только наличием более важного интереса в публичной сфере, который стоит выше частного интереса. Таким интересом являются интересы государства в сфере безопасности и обороны, реализовать которые призваны государственные служащие и военнослужащие. Следовательно, ограничения военнослужащих в экономической сфере вытекает из сущности военной службы как службы государственной. Лицо, состоящее на государственной службе, должно посвящать исполнению служебных обязанностей как можно большее количество своих сил и энергии. Таким образом, служба должна обеспечить ему средства к существованию, а побочные занятия не должны являться для него исключительным источником удовлетворения его насущных потребностей.

Однако служба, как правило, в большинстве случаев не может создать материального благосостояния военнослужащему и его семье и тем самым обеспечить его будущее. Следовательно, неизбежно возникает вопрос о праве военнослужащих на побочную деятельность. Вопрос заключается в том, в каких формах такая деятельность возможна, чтобы не нарушать интересы военной службы. Указанные ограничения видоизменяются в разных государствах в зависимости от экономических условий жизни и от особых условий военной службы. Однако, как справедливо отмечает А.М. Добровольский, "...ограничения должны быть установлены с крайней осторожностью; они не должны нарушать резко частных интересов служащих и создавать новые тягости для лиц, отбывающих воинскую повинность"*(775).

Исходя из указанных принципов дореволюционное российской законодательство ограничивало экономическую свободу военнослужащих по двум направлениям: 1) в отношении личного производства, торговли и управления промышленными заведениями и 2) в отношении участия в различных торговых и промышленных товариществах. Ограничения первого рода распространялись только на офицеров и нижних чинов. Этим лицам было дозволено брать купеческие и промысловые свидетельства на основании общих торговых узаконений, но производить торговые дела и управлять промышленными заведениями во время состояния на действительной военной службе им разрешалось лишь через поверенных, управляющих или приказчиков*(776), т.е., российское законодательство, не ограничивая свободу торговли и занятия промыслами военнослужащих, устанавливало лишь формы реализации их. Исключением из общего правила являлась торговля крепкими напитками: военнослужащим запрещались их производство, торговля ими как оптовая, так и розничная.

Ограничения военнослужащих второго рода касались участия в товариществах и компаниях на акциях и общественных и частных кредитных установлениях*(777). Военнослужащим воспрещалось участвовать в их учреждении, занятии каких бы то ни было должностей в них, принимать на себя обязанности поверенных или вообще временных поручений по их делам. Исключение составляли участие в товариществах и компаниях, основанных исключительно для обработки сельскохозяйственной продукции, принадлежащей учредителям имений, или для эксплуатации минеральных ископаемых в этих имениях, а также участие в обществах взаимного, поземельного и городского кредита (в них запрещалось занимать должности и быть поверенными в их делах).

Законодательство зарубежных государств в данном вопросе идет следующим путем.

Офицерам США запрещается: заниматься предпринимательской деятельностью; наниматься на работу в коммерческую организацию и получать вознаграждение, если при этом потребуется отлучаться с места службы или будут создаваться иные помехи в службе; быть консультантом частных фирм по любым вопросам, затрагивающим интересы государства; принимать вознаграждение и подарки за работу, проделанную во внеслужебное время в любом государственном учреждении, а также денежное вознаграждение от частных лиц и фирм, имеющих деловые отношения с Министерством обороны или заинтересованных в них*(778). В остальных случаях офицер может заниматься бизнесом, однако это не поощряется командованием. По сообщению американской печати, 10% офицеров подрабатывают в свободное от службы время и их дополнительные доходы составляют до 50 тыс. долларов США*(779). Рядовой и сержантский состав вооруженных сил США может работать во внеслужебное время, в том числе в коммерческих структурах, если это не мешает службе*(780).

Закон о правовом положении бундесвера прямо указывает обязательность военнослужащего обратиться за разрешением, если он хочет иметь дополнительно оплачиваемую работу; заниматься ремеслом или свободной профессией; исполнять роль члена правления, комитета или другого органа правления товарищества (общества) или опекуна (посредника). Разрешение дается в том случае, если это не мешает службе*(781).

Военнослужащие вооруженных сил Франции могут работать в свободное от службы время, если это не мешает интересам службы. О вхождении в руководящие органы коммерческих и некоммерческих структур они обязаны доложить командованию*(782).

Социологические исследования материального положения военнослужащих показывают, что по состоянию на 1996 г. 61% кадровых военнослужащих постоянно испытывали материальные трудности, а 32% - не могли "свести концы с концами"*(783). По состоянию на вторую половину 2000 г. считают уровень своей материальной обеспеченности удовлетворительным около 4% офицеров, неудовлетворительным - 96%. Около 22% семей военнослужащих находятся за чертой бедности, а фактически около 50% ниже ее, так как около 60% военнослужащих имеют денежную задолженность со стороны Минобороны РФ. Около 80% семей военнослужащих ввиду отсутствия денег не могут выезжать на отдых во время отпуска, приобретать необходимые продукты и товары. Уровнем денежного содержания не удовлетворено около 90% военнослужащих*(784).

Ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" устанавливает запрет военнослужащим заниматься другой оплачиваемой деятельностью, как служебной, так и трудовой, т.е. они не вправе совмещать военную службу с работой на предприятиях, в учреждениях и организациях в порядке, установленном КЗоТ РФ, в том числе по трудовым договорам (контрактам), а также по гражданско-правовым договорам. Запрет совместительства является юридическим выражением требования о том, что военнослужащий обязан посвящать все свое служебное время исполнению обязанностей военной службы. Поскольку состояние на военной службе определяется моментами поступления на военную службу и увольнения с нее, т.е. является непрерывным, запрет на работу распространяется и на внеслужебное время.

В то же время Закон разрешает военнослужащим заниматься научной, преподавательской и творческой деятельностью. Разрешение на такую деятельность вытекает из ч.1 ст.44 Конституции РФ, гарантирующей каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Конкретные формы такой деятельности Законом не определены, т.е. ее оформление может производиться как трудовыми договорами (контрактами), так и гражданско-правовыми договорами, например, подряда или поручения. Единственным условием, предусмотренным Законом, для осуществления вышеуказанных видов деятельности военнослужащим является то, что она не должна препятствовать исполнению обязанностей военной службы, т.е. она может быть запрещена командованием воинской части, учреждения или организации, в которых проходит военную службу военнослужащий, при несоблюдении этого условия.

В Законе "Об образовании"*(785) установлено, что педагогическая деятельность осуществляется:

в форме индивидуальной трудовой педагогической деятельности (ст.48);

в виде сотрудничества с образовательными учреждениями на контрактной основе в формах, предусмотренных уставами этих учреждений (ст.53).

В соответствии со ст.48 указанного Закона индивидуальная трудовая педагогическая деятельность рассматривается как предпринимательская и подлежит государственной регистрации. В свою очередь, в соответствии с абз.3 п.7 ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащему предпринимательская деятельность запрещена.

Следовательно, военнослужащий не имеет права заниматься индивидуальной трудовой педагогической деятельностью.

Таким образом, право на занятие оплачиваемой педагогической деятельностью военнослужащий может реализовать исключительно в виде сотрудничества с образовательными учреждениями. При этом он не обязан проверять наличие регистрационного свидетельства, лицензии, аккредитации. За ведение незаконной (неразрешенной) деятельности отвечает образовательное учреждение.

Нормативного определения научной и иной творческой деятельности не существует. Однако на практике под ней часто понимается подготовка и опубликование научных монографий, трудов, статей, обзоров; проведение научных исследований (экспериментов, наблюдений, опытов и т.п.) и создание разработок; участие в научных конференциях, симпозиумах, "круглых столах", научно-практических семинарах и т.п.; участие в работе творческих коллективов по анализу различных проблем и разработке рекомендаций и т.д.*(786)

Исходя из ч.1 ст.44 Конституции РФ, предусматривающей свободу научного творчества, следует считать, что для занятий научной деятельностью не требуется официального статуса научного работника. Каждый военнослужащий независимо от ученых степеней и званий имеет право заниматься научной деятельностью на возмездной основе, сотрудничая при этом с любыми организациями, которые проводят научные работы.

Понятия "иной творческой деятельности", кроме сферы культуры, также не существует. Согласно п.2 ст.2 Основ законодательства Российской Федерации о культуре*(787) под творческой деятельностью понимается создание культурных ценностей и их интерпретация. Под культурными ценностями понимаются произведения культуры и искусства, результаты исследования в этой области и т.д. Военнослужащие имеют право заниматься педагогической, научной и иной творческой деятельностью, если она не препятствует исполнению обязанностей военной службы, т.е. и в служебное время, например, военнослужащим - преподавателям, научным работникам и др.

Абзац 3 п.7 ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" запрещает военнослужащему заниматься предпринимательской деятельностью. Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная деятельность физического или юридического лица, осуществляемая им на свой риск и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (п.1 ст.2 ГК РФ).

Физическими лицами по законодательству являются граждане, иностранные граждане и лица без гражданства. К юридическим лицам по действующему законодательству отнесены различные организационно-правовые формы предприятий, учреждений и организаций, как коммерческих, так и некоммерческих. Анализ Закона позволяет сделать вывод, что ограничение военнослужащих на участие в предпринимательской деятельности осуществлено достаточно последовательно и соответствует ограничениям, установленным для государственных служащих Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации". В частности, им запрещено: заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, в том числе участвовать в управлении коммерческими организациями, за исключением случаев, когда непосредственное участие в управлении указанными организациями входит в должностные обязанности военнослужащего, а также оказывать содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении предпринимательской деятельности, используя свое служебное положение, т.е. в силу своих служебных полномочий оказание содействия или создание благоприятных условий физическим и юридическим лицам (издание распоряжений, передача имущества в обход установленного порядка и т.д.) в осуществлении ими предпринимательской деятельности.

Таким образом, законодательство Российской Федерации запрещает военнослужащим заниматься иной оплачиваемой, кроме военной службы, научной, педагогической и творческой, деятельностью. Однако такой подход не в полной мере способствует установившейся мировой практике в этих вопросах, а с учетом современного социально-экономического развития Российской Федерации и невозможности в современных условиях полностью удовлетворить материальные потребности военнослужащих можно утверждать, что российским законодательством установлено чрезмерное ограничение военнослужащих на право заниматься побочной деятельностью. Законодатель пошел по более легкому пути, наложив запрет на побочную деятельность военнослужащих, тогда как следовало бы создать систему правовых норм, ограничивающую военнослужащих в возможности использовать служебное положение для участия в деятельности, кроме военной службы, приносящей доходы, а также запрещающую такую деятельность в случае, если она мешает исполнению обязанностей военной службы.

А.М. Добровольский указывает на следующие рамки ограничения экономической свободы военнослужащих, с которыми можно согласиться. Занятие торговлей и промыслами должно, во-первых, быть поставлено в такие условия, чтобы оно не отвлекало их от служебных обязанностей; во-вторых, не являться источником столкновений военнослужащих с лицами частными и властями (содержание питейных заведений, трактиров и т.п.); в-третьих, не являться источником злоупотреблений по службе; в-четвертых, не являться не совместимым с достоинством воинского звания*(788).

Кроме указанных ограничений Закон в связи с особым характером военной службы устанавливает ограничения в пользовании определенными материальными благами, например, запрещает получать в какой бы то ни было форме за это вознаграждение и льготы (деньги, подарки, бесплатное предоставление услуг или по льготным тарифам и т.д.). Закон запрещает военнослужащему использовать в целях, не связанных с исполнением обязанностей военной службы, финансовые средства и имущество воинской части, а также другое государственное имущество, за исключением случаев использования указанного имущества за установленную плату. Под данный запрет подпадают также: использование хотя и на службе, но не по назначению, вне служебной необходимости, без соблюдения правил эксплуатации и т.д. средств коммуникации, оргтехники и т.п.; использование средств, выделенных на официальные расходы, для покрытия личных трат.

В абз.5 п.7 ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" установлено, что военнослужащим запрещается получать гонорары за публикации и выступления, связанные с исполнением обязанностей военной службы. Вместе с тем в соответствии с абз.2 п.7 ст.10 указанного Закона они имеют право на занятие педагогической, научной и иной творческой деятельностью, т.е. на создание научного, литературного, художественного произведения. В соответствии с Законом "Об авторском праве и смежных правах" (п.1 ст.15) право опубликовать результаты творческого и научного труда принадлежит каждому автору. На практике военнослужащий может реализовать это право двояким образом:

с учетом требований абз.5 ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих", если при этом была использована служебная информация;

без учета требований абз.5 ст.10 указанного Закона, если служебная информация не использовалась.

Военнослужащим запрещается получать гонорары за выступления (лекции и пр.) в порядке осуществления служебной деятельности, хотя бы такого рода выступления и имели научный, педагогический или иной творческий характер. В противном случае это означало бы совместительство, что не допускается по Закону.

Военнослужащие не вправе получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежные вознаграждения, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением обязанностей военной службы, за исключением ценных подарков (в том числе именных) и денежных сумм, которыми военнослужащие награждаются в порядке поощрения в соответствии с общевоинскими уставами (абз.6 п.7 ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих"). В качестве подарка (вознаграждения) рассматриваются материальные или имущественные ценности. Следовательно, в контексте указанной нормы подарком следует считать:

безвозмездную передачу физическим или юридическим лицом (далее - дарителем) военнослужащему вещи в собственность либо имущественного права (требования) к дарителю или к третьему лицу;

безвозмездное обязательство дарителя перед военнослужащим передать вещь в собственность либо имущественное право (требование) к дарителю или к третьему лицу;

безвозмездное освобождение военнослужащего от имущественной обязанности перед дарителем или перед третьим лицом;

безвозмездное обязательство дарителя освободить военнослужащего от имущественной обязанности перед дарителем или перед третьим лицом.

Данное понятие включает в себя и предоставление различных услуг и привилегий, например, оплату развлечений, отдыха, лечения, оплату командировок, передачу в пользование квартир, дома, дачи, автомобиля; преимуществ в выполнении работы, в учебе; предоставление кредитов и ссуд с заниженным процентом; получение очевидно завышенной заработной платы (вознаграждения) за дополнительную работу (научную, педагогическую, творческую) и т.д.

В то же время в ходе командировок, инспекционных поездок и т.д. военнослужащим не запрещается пользоваться услугами принимающей стороны по организации размещения, питания, предоставления транспорта в пределах, необходимых для выполнения цели поездки. На практике, вознаграждение (подарок, денежное вознаграждение и т.п.) считается принятым в связи с исполнением обязанностей военной службы, если:

в договоре дарения или в иных документах, связанных с вознаграждением, или на подарке указана должность лица, его принявшего;

вознаграждение вручено по месту работы или во время участия военнослужащего в мероприятиях (в том числе переговорах, совещаниях, заседаниях, командировках и т.д.), в которых он представляет соответствующую организацию или орган;

даритель прямо или косвенно заинтересован в издании акта, в подписании договора или иного документа, в выдаче лицензии (патента) или иного специального разрешения, в другом действии по реализации военнослужащим своих должностных обязанностей, либо в отсутствии такого действия, и при этом принявший вознаграждение в силу своей должности непосредственно осуществляет полномочия организации или органа, в котором он проходит военную службу*(789).

В случае принятия вознаграждения с нарушением установленного запрета имевшее место дарение квалифицируется как ничтожная сделка в соответствии со ст.168 ГК РФ. При этом на военнослужащего, принявшего подарок, по решению командира (начальника) может быть наложено дисциплинарное взыскание, а при наличии признаков преступления, предусмотренных ст.285 (злоупотребление должностными полномочиями) и ст.290 (получение взятки) УК РФ, в отношении военнослужащего может быть возбуждено уголовное дело.

В то же время военнослужащие в порядке поощрения могут быть награждены ценными подарками (в том числе именными) и денежными суммами в соответствии с общевоинскими уставами (ст.39 ДУ ВС РФ),т.е. принятие военнослужащими подарков в связи с исполнением военно-служебных обязанностей может быть осуществлено только в порядке поощрения в дисциплинарном порядке.

Федеральный закон "О статусе военнослужащих" установил общий запрет всем категориям военнослужащих выезжать в служебные командировки за счет физических и юридических лиц (абз.8 п.7 ст.10). Этот запрет не распространяется на командировки, осуществляемые: в соответствии с международными договорами Российской Федерации; на взаимной основе по договоренности между федеральными органами государственной власти с соответствующими органами государственной власти иностранных государств либо международными организациями. В то же время указанный Федеральный закон не устанавливает прямого запрета в отношении поездок за границу по личным делам, например на отдых. Косвенный запрет установлен абз.6 п.7 ст.10 Закона.

Федеральный закон "О статусе военнослужащих" устанавливает некоторые запреты в связи с особым характером военной службы, например запрет на участие в забастовках. Участие военнослужащих в забастовках, а равно иное прекращение исполнения обязанностей военной службы как средство урегулирования вопросов, связанных с прохождением военной службы, запрещаются (п.3.ст.7). Запрет на участие военнослужащих в забастовках проистекает из сущности военной службы как федеральной государственной службы особого вида. Таким образом законодатель подчеркнул непрерывность состояния на военной службе в пределах сроков, установленных Законом, а также неприемлемость использования данной формы защиты своих прав при исполнении военной службы. Данный запрет не противоречит нормам международного права и соответствует сложившейся в зарубежных государствах с развитой системой демократии практике ограничения прав военнослужащих на участие в забастовках*(790). В то же время законодательством предусмотрены иные формы защиты нарушенных прав военнослужащих: подача специальной (в порядке, установленном гл.5 ДУ ВС РФ) и общей жалобы, а также обжалование действий и решений органов военного управления и воинских должностных лиц в органы военной прокуратуры и в суд в порядке, установленном Законом "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан".

В абз.7 п.7 ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" предусмотрен запрет на иностранные награды. Военнослужащим запрещено принимать без разрешения Президента РФ звания, ордена или другие знаки отличия иностранного государства. Запрет включает в себя и награды, почетные и специальные звания международных и иностранных организаций. Поскольку признание иностранным государством каких-либо заслуг военнослужащего ставило бы его в двусмысленное положение, постольку федеральное законодательство регулирует условия принятия наград и званий иностранного государства.

Законом установлен запрет на совместную службу родственников. Военнослужащим, состоящим между собой в близком родстве (родители, супруги, дети, родные братья, родные сестры, а также родные братья, сестры, родители и дети супругов), не разрешается проходить военную службу в одной воинской части, если один из них непосредственно подчинен или непосредственно подконтролен другому. Положение о порядке прохождения военной службы (подп."ж" п.10 ст.11) ограничивает возможность совместной военной службы родственников двумя условиями: а) если они являются близкими родственниками и б) если их служба связана с подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому.

Запрещается назначение на воинские должности близких родственников в одну воинскую часть, под которой в соответствии с п.4 ст.3 указанного Положения понимаются органы военного управления, органы, воинские части, корабли, соединения, предприятия, учреждения и организации Вооруженных Сил РФ (других войск, воинских формирований или органов), а также военные факультеты (кафедры) при образовательных учреждениях высшего профессионального образования. Таким образом, не запрещается прохождение военной службы близкими родственниками в одном военном округе или на одном флоте (другом объединении).

Федеральный закон "О статусе военнослужащих", ограничивая свободу слова военнослужащих, запрещает им обсуждать и критиковать приказы командиров и начальников (п.1 ст.7), отказываться от исполнения своих служебных обязанностей по мотивам отношения к религии и использовать свои служебные полномочия для пропаганды того или иного отношения к религии (п.2 ст.8).

Средства массовой информации всегда являются публичным выражением мысли. По силе своего воздействия на общество они называются "пятой властью" и, следовательно, в определенных сферах государственной деятельности могут быть подвергнуты определенным ограничениям. Ограничение военнослужащих в свободе слова может быть осуществлено двумя способами: во-первых, установлением запрета военнослужащим печатать свои произведения и, во-вторых, установлением предварительной военной цензуры.

Первое имело место по французскому и российскому законодательству в XIX и начале XX вв. В последующем в российском законодательстве из всех форм ограничения военнослужащих в свободе слова и печати осталась одна - предварительная цензура военного начальства. "Всем вообще военнослужащим ... воспрещается ... сообщение, без надлежащего разрешения, в повременные (периодические. - А.К.) издания сведений из дел, им вверенных или известных по служебному положению"*(791). В то же время военнослужащим воспрещалось подписываться под своими литературными статьями частного характера с упоминаниями своего официального по службе положения, т.е. чинов, должностей и званий, а также упоминать в полемике официальное положение своего оппонента*(792).

Законодательство ФРГ устанавливает запрет на распространение печатных материалов, агитацию, произнесение политических речей и иные действия в качестве представителя той или иной политической группы (_ 15 Закона о правовом положении военнослужащих)*(793). Указанные действия, не связанные с политической деятельностью, не ограничены.

Военнослужащие США, как и другие граждане, имеют право на самовыражение. В то же время право свободно высказываться не предоставляет им безусловного иммунитета от последующего наказания в случае, если выступление нарушает уголовный кодекс и иные нормы, предусматривающие ответственность военнослужащих. Ответственность для военнослужащих наступает в случае, если они допускают:

1) неуважительные выражения в адрес старших по званию или должности;...

2) использование выражений или жестов, могущих спровоцировать драку;...

3) раскрытие секретных данных;...

4) обсуждение служебных дел вне службы без соответствующего разрешения*(794).

Установление прямого запрета печатать военнослужащим свои произведения, в том числе касающиеся военных вопросов, противоречило бы интересам как самой военной организации, так и общества в целом, поскольку первая является частью второго и они не могут быть изолированы друг от друга. Ограничения, устанавливаемые в свободе печати, должны исключить возможность распространения сведений, составляющих государственную тайну. Как правило, указанное ограничение может быть реализовано проведением предварительной цензуры публикуемых произведений. Косвенное ограничение в свободе печати может заключаться в последующей за опубликованием цензуре, т.е. требовании обязательного предоставления воинским должностным лицам, опубликованных военнослужащим работ, что имело место в германском праве в начале XX в.*(795) Личное владение военнослужащего США печатными материалами (кроме содержащих секретные данные) не имеет отрицательного влияния на военную дисциплину или боеготовность. Однако их публичная демонстрация или раздача воспрещаются, если интересы командования по поддержанию нравственности, должного порядка и дисциплины превалируют над заинтересованностью служащего в самовыражении, т.е. законодательство США устанавливает дискреционные полномочия военного командования в области реализации военнослужащими свободы печати*(796).

Законодательством Российской Федерации установлены два ограничения при реализации военнослужащими права на свободу слова. Во-первых, они не должны разглашать государственную тайну. Перечень сведений в военной области, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента РФ от 22 января 1998 г. N 61*(797). Разглашение сведений, составляющих государственную тайну, лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, если эти сведения стали достоянием других лиц, влечет уголовную ответственность (ст.283 УК РФ).

Во-вторых, реализуя право на свободу слова, военнослужащие не вправе обсуждать и критиковать приказы командира. Указанная норма направлена на последовательное соблюдение принципа единоначалия, основы воинской дисциплины. В контексте Закона указанное ограничение касается обсуждения и критики приказов как прямого командира (начальника) военнослужащего, так и иных воинских должностных лиц.

Кроме прямых запретов законодательными актами предусмотрены ограничения военнослужащих в некоторых правах и свободах личности. Например:

выезд военнослужащих за пределы гарнизонов, на территориях которых они проходят военную службу, осуществляется в порядке, определяемом общевоинскими уставами Вооруженных Сил РФ, а за пределы Российской Федерации - в порядке, установленном законодательством. УВС ВС РФ установлено, что выезд военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, за пределы гарнизонов, на территории которых они проходят военную службу, осуществляется с разрешения командира воинской части. Федеральными законом "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию"*(798) установлено, что военнослужащие выезжают за пределы РФ при наличии разрешения командования, оформленного в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;.

в случае служебной необходимости отдельные мероприятия в соответствии с перечнем, утверждаемым руководителями федеральных органов исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба, проводятся без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени;

обучение военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в гражданских образовательных учреждениях профессионального образования возможно только по очно-заочной (вечерней) или заочной форме обучения, а для военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, - запрещено.

Выводы по главе 4

1. Военнослужащие представляют собой социальную группу, состоящую из индивидуальных субъектов права, осуществляющих определенные социально необходимые функции и выполняющих задачи в учрежденных и действующих государственных органах и организациях, в которых законом предусмотрена военная служба.

Понятие "военнослужащий" по действующему законодательству характеризуется следующими признаками:

во-первых, военнослужащий - это физическое лицо, гражданин Российской Федерации не моложе 18 лет, призванный на военную службу или поступивший на военную службу в добровольном порядке, т.е. по контракту. Гражданин, зачисленный на военную службу, становится стороной военно-служебного правоотношения;

во-вторых, военнослужащий должен отвечать требованиям законодательства о военной службе;

в-третьих, военнослужащему присваивается в установленном порядке воинское звание;

в-четвертых, военнослужащий выполняет функции в составе государственных органов и организаций, в которых Законом предусмотрена военная служба, на воинской должности;

в-пятых, военнослужащие принимают Военную присягу на верность государству - Российской Федерации.

Основным условием, определяющим понятие военнослужащего, является поступление гражданина на военную службу и, как следствие, зачисление гражданина в состав органа, учреждения или организации, в которых законом предусмотрена военная служба, на определенную воинскую должность, а также прохождение военной службы в воинском звании.

Военнослужащий является видом федерального государственного служащего, в связи с чем п.1 ст.11 проекта Федерального закона "О системе государственной службы" изложить в следующей редакции:

"Федеральный государственный служащий - гражданин Российской Федерации, осуществляющий профессиональную деятельность на должности федеральной государственной службы и обеспечиваемый денежным и иным содержание (вознаграждением, довольствием) за счет средств федерального бюджета.

Военнослужащий, призываемый на военную службу, является временным федеральным государственным служащим".

2. Правовой статус военнослужащего как гражданина Российской Федерации и как специфического субъекта права включает в себя совокупность прав, свобод, гарантированных государством, а также обязанностей и ответственности, юридически закрепленных Конституцией и законодательством Российской Федерации в целях исполнения данной категорией граждан военной службы в составе Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, указанных в Федеральном законе "О воинской обязанности и военной службе".

3. Особенности военной службы обусловливают ограничения некоторых прав и свобод военнослужащих, гарантированных гражданам Конституцией Российской Федерации. Они распространяются на всех военнослужащих независимо от служебного положения, должны вводиться только законом и быть соразмерны охраняемому общественному интересу, основываться на принципе запрета чрезмерных ограничений прав и свобод военнослужащих.