Глава 2. Организационно-правовые основы военной службы

2.1. Правовая институционализация военной службы

Юридический аспект военной службы состоит в юридическом оформлении военно-служебных отношений, в процессе которых достигается практическое выполнение служебных обязанностей, полномочий военнослужащих и реализация компетенции органов и организаций, в которых они проходят службу и которые участвуют в реализации функций в сфере обороны и безопасности государства. Юридический аспект очень тесно связан с организационным, который связывает военную службу со структурно-функциональными элементами государственных организаций и органов.

Юридическое оформление военно-служебных отношений ставит вопрос об институционализации военной службы.

В теории права термин "институт" означает совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, которые образуют самостоятельную обособленную группу, отличаются внутренним единством и охватывают все существенные моменты регулирования соответствующего участка. Главная функция правового регулирования состоит в обеспечении цельного, относительно законченного регулирования в пределах конкретного участка общественных отношений данного вида*(214). Институт права - это объективно обособившаяся внутри одной отрасли или нескольких отраслей права совокупность взаимосвязанных правовых норм, регулирующих группу видовых родственных отношений, т.е. определяющим является предмет правового регулирования. Д.А. Керимов характеризует правовой институт как "объективно сложившуюся внутри отрасли права в виде ее обособленной части группу правовых норм, регулирующих с требуемой детализацией типичное общественное отношение и в силу этого приобретающих относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования"*(215).

Казанцев Н.М. указывает, что государственная служба представляет собой правовой институт "уже потому, что она является совокупностью отношений, урегулированных законом"*(216).

Ю.Н. Старилов правовой институт государственной службы определяет как систему правовых норм, которая регулирует отношения, складывающиеся в процессе организации самой системы государственной службы, реализации статуса государственных служащих, гарантий и процедур его реализации (выполнения государственными служащими своих должностных обязанностей и функций), а также механизм прохождения государственной службы. Таким образом, по его мнению, правовому регулированию должны подлежать три сферы в системе государственно-служебных отношений: 1) формирование системы государственной службы; 2) создание статуса государственного служащего и гарантий его осуществления; 3) механизм прохождения государственной службы*(217).

Последняя точка зрения, по нашему мнению, не является бесспорной, так как она фактически расширительно толкует понятие "государственно-служебное отношение", включая в него отношения, ему предшествующие, - связанные с формированием государственной службы. Отношения, связанные с прохождением государственной службы, также не охватывают всей совокупности отношений при исполнении государственной службы, так как под прохождением понимается изменение служебно-правового положения государственного служащего (возникновение, изменение и прекращение государственно-служебных отношений), т.е. динамика отношений. В то же время исполнение государственной службы включает не только ее прохождение, но и другие вопросы, связанные с процедурами исполнения конкретных функций государственными служащими.

Таким образом, институтом государственной службы является, во-первых, совокупность правовых норм, имеющих общий предмет регулирования - государственно-служебные отношения; во-вторых, процедура, т.е. юридически установленная последовательность действий и взаимодействия сторон процесса ее исполнения. Следовательно, военная служба - правовая форма деятельности военнослужащих.

Является ли военная служба как особая разновидность государственной службы правовым институтом? В данной постановке вопрос о военной службе до настоящего времени не исследовался, однако отдельные аспекты этого вопроса нашли отражение в исследованиях как российских, в том числе дореволюционных, так и зарубежных ученых по проблемам военного права. Для ответа на поставленный вопрос необходимо проанализировать предмет правового регулирования и доказать, что он обособлен от правового регулирования иных общественных отношений.

Вопросами предмета правового регулирования военного права занимались такие ученые, как О.В. Дамаскин*(218), А.М. Добровольский*(219), Н.И. Кузнецов*(220), И.Ф. Побежимов*(221), П.И. Романов*(222), В.Г. Стрекозов*(223), С.С. Студеникин*(224), Ю.И. Мигачев и С.В. Тихомиров*(225), А.А. Тер-Акопов*(226) и др.

Профессор Александровской военно-юридической академии А.М. Добровольский определил военное право (военно-административное право) как науку о правовых нормах, определяющих устройство, организацию, комплектование армии и снабжение ее всем необходимым, а также устройство, компетенцию и деятельность органов военной власти (военной администрации)*(227).

И.Ф. Побежимов указанные нормы именует военно-административными и сводит их к четырем основным группам: нормы, определяющие устройство Вооруженных Сил; нормы, регламентирующие организацию и деятельность органов управления Вооруженными Силами; нормы, регламентирующие воинскую дисциплину; нормы, определяющие воинскую службу*(228).

Военно-административные нормы носят более категоричный и императивный характер*(229), что вытекает из особого назначения армии, воинского порядка и дисциплины.

Перечисленные военно-административные нормы регулируют военно-административные отношения между отдельными органами военного управления; органами военного управления и военнослужащими; отдельными военнослужащими; органами военного управления и государственными и общественными организациями и предприятиями; военными органами и гражданами.

Таким образом, в приведенном случае классификационным признаком военно-административных отношений являются их субъекты. Однако, как уже было отмечено ранее, определяющим признаком правового института является не субъект, а предмет правового регулирования.

Говоря о предмете регулирования военного права, необходимо отметить, что до недавнего времени под предметом регулирования военного права понимались общественные отношения в области строительства Вооруженных Сил. Такой подход отражал правовую реальность и был научно обоснован*(230), поскольку базировался на положениях Конституции СССР и Закона СССР 1967 г. "О всеобщей воинской обязанности"*(231), в соответствии с которыми в СССР существовали единые Вооруженные Силы СССР, состоявшие из Советской Армии и Военно-Морского Флота, пограничных и внутренних войск и составлявшие, по существу, единую военную организацию страны. В настоящее время военная организация Российской Федерации состоит из нескольких элементов, перечисленных в ст.2 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", в которых предусматривается исполнение военной службы в целях реализации возложенных на них функций и решения стоящих перед ними задач.

Современные авторы указывают на общий предмет военного права - общественные отношения, складывающиеся в области военной деятельности государства*(232). Внутри этого предмета они выделяют несколько групп относительно однородных общественных отношений, складывающихся в различных сферах военной деятельности государства.

К первой группе относятся общественные отношения, складывающиеся в сфере обеспечения обороны страны и безопасности государства военными методами, подготовки и применения в этих целях всех элементов военной организации государства; военного строительства; управления Вооруженными Силами Российской Федерации и другими войсками и их всестороннего обеспечения.

Ко второй группе относятся отношения, связанные с исполнением воинской обязанности, поступлением на военную службу по контракту и ее прохождением, а также статусом военнослужащих.

В третью группу включаются отношения, связанные с поддержанием воинской дисциплины, законности и правопорядка, деятельностью органов военной юстиции.

В четвертую группу входят отношения, регулируемые нормами международного права, связанные с вопросами военного сотрудничества, а также ответственностью за нарушение норм международного гуманитарного права.

Все перечисленные отношения охватываются понятием "воинские отношения", или "военные отношения"*(233), которые в приведенном случае классифицированы по их содержанию.

В общеметодологическом плане постановка вопроса о предмете науки военного права в современных условиях была поставлена А.А. Тер-Акоповым в рамках "круглого стола" журнала "Государство и право" по теме "Военное право: состояние и перспективы развития", проведенного в 1994 г.*(234), который подчеркнул: "Военно-правовая наука не может замыкаться только на военной проблематике, а должна включать исследование правовых аспектов всего круга оборонных вопросов, которыми ни одна другая отрасль правовых знаний не занимается. То есть ее предметом должны стать и вопросы обеспечения оборонной деятельности государства: Комплексирование предмета исследования позволит системно решать ряд сугубо военных задач - например, комплектование войск, поставок..."*(235).

Поскольку воинские отношения складываются в сфере исполнительной власти, постольку они же являются военно-административными отношениями*(236). Некоторые авторы в понятие "военно-административные отношения" включают "военно-служебные отношения"*(237), т.е. соотносят их как общее и единичное.

Преобладание административно-правовых моментов в регулировании внутренних отношений, пишет П.И. Романов, есть особенность правового регулирования военного строительства. В то же время он справедливо отмечает, что ядро, сердцевину собственно военного права составляют как нормы административного, так государственно-правового характера*(238). Следовательно, отождествление воинских и военно-административных отношений является необоснованным. Все ли воинские отношения являются военно-служебными? По поводу чего возникают военно-служебные отношения, что является их объектом?

Ряд авторов, с которыми можно согласиться, объектом правоотношения считает действия людей*(239). Военно-служебные отношения представляют собой разновидность воинских отношений и складываются по вопросам организации и исполнения военной службы, которая является их объектом. В данном случае военная служба как объект военно-служебного отношения выступает как поведение, действия его субъектов. Следовательно, можно выделить две группы военно-служебных отношений:

1) отношения, связанные с организацией военной службы;

2) отношения, возникающие в процессе исполнения военной службы.

Общественные отношения, связанные с организацией военной службы, возникают между государственными органами (организациями) и их структурными подразделениями в связи:

с установлением юридического статуса воинской должности;

с включением воинских должностей в соответствующие перечни;

с установлением юридических требований к воинским должностям;

с определением способов замещения воинских должностей и установлением условий поступления на военную службу;

с установлением квалификационных требований для замещения воинских должностей;

с определением порядка аттестации военнослужащих;

с ведением личных дел военнослужащих;

с проведением кадровой политики (подбором, подготовкой, переподготовкой и повышением квалификации военнослужащих);

с организационным обеспечением военной службы.

Военнослужащие не являются самостоятельными субъектами вышеназванных отношений. Общественные отношения, связанные с практическим осуществлением военной службы, возникают между военными организациями (органами) и военнослужащими в связи:

с поступлением гражданина на военную службу;

с назначением на воинские должности;

с осуществлением военнослужащим служебных прав и обязанностей;

с присвоением военнослужащим воинских званий;

с изменением военно-служебных отношений (прохождением военной службы и ее документированием);

с прохождением военнослужащими профессиональной подготовки, переподготовки и повышением квалификации;

с социальным обеспечением военнослужащих;

с прекращением военно-служебных отношений;

с привлечением военнослужащего к юридической ответственности.

Таким образом, содержанием военно-служебных отношений являются родственные отношения, связанные с организацией и исполнением военной службы, в том числе реализацией субъектами этих отношений их статусов (прав, обязанностей и ответственности).

Чтобы ответить на вопрос, насколько предмет правового регулирования военной службы обособлен от предмета правового регулирования других видов государственной службы, рассмотрим источники военной службы, которыми являются нормативные правовые акты, регулирующие организацию военной службы в Российской Федерации и правовое положение военнослужащих, в том числе условия и порядок прохождения военной службы, виды поощрений и ответственности военнослужащих, основания прекращения военно-служебных отношений и другие вопросы.

В ст.3 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" определена система законодательства Российской Федерации о военной службе, т.е. правовая основа военной службы, которой являются Конституция РФ, указанный закон, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в области обороны, воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих, международные договоры.

Из перечисленных источников законодательства о военной службе вытекает, что законодательство имеет конституционное происхождение, т.е. источники законодательства о военной службе определенным образом систематизированы.

Конституция Российской Федерации закрепляет обязанность гражданина защищать свое Отечество. В ст.59 Конституции указывается, что: 1) защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации; 2) гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом; 3) гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой.

Правовое положение российских военнослужащих и отдельные вопросы прохождения ими военной службы на территориях других государств определяются многосторонними международными договорами, в том числе между государствами-участниками СНГ, подписанными Российской Федерацией, и двусторонними международными договорами между Россией и государствами - участниками СНГ о статусе группировок российских Вооруженных Сил и пограничных войск на их территории. Статус названных военнослужащих определяется, прежде всего, тем, что они остаются военнослужащими своего государства со всеми правами и обязанностями, связанными с этим положением, другими словами, сохраняют все права и льготы, предусмотренные законодательством Российской Федерации. Вместе с тем, пребывая за пределами своего государства в составе военного персонала национального контингента при проведении операции по поддержанию мира, военнослужащие выполняют задачи на территории, где осуществляют свою юрисдикцию другие государства. Законность действий военнослужащих, юридическое закрепление их прав и обязанностей, привилегий и иммунитетов находит отражение в международных договорах. К международным договорам между государствами - участниками СНГ, закрепляющим правовое положение российских военнослужащих на территориях других государств, относятся также двусторонние международные договоры между Россией и странами - участницами СНГ о статусе и условиях пребывания воинских формирований Российской Федерации на их территории. Такие договоры заключены с Республикой Таджикистан, Республикой Молдовой, Республикой Арменией, Республикой Беларусь, Кыргызской Республикой, Туркменистаном, Украиной и Республикой Грузией*(240).

Федеральный закон от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (с изм. и доп.) является базовым законом, определяющим исходные начала для правового регулирования воинской обязанности и военной службы. Указанный закон, в отличие от ранее действовавших Закона СССР "О всеобщей воинской обязанности" и Закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" от 11 февраля 1993 г. N 4455-1, четко разграничил исполнение гражданами воинской обязанности в строго определенных формах и добровольное исполнение гражданами долга по защите Отечества путем добровольного поступления на военную службу и добровольной подготовки к военной службе. Закон определяет общий порядок комплектования их военнослужащими, прохождения военной службы, основания увольнения с военной службы, пребывания в запасе и другие вопросы.

Правовой статус военнослужащих определен в Федеральном законе от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих".

Правовую основу воинской обязанности и военной службы составляют также другие федеральные законы, в первую очередь - Федеральный закон от 31 мая 1996 г. N 61-ФЗ "Об обороне"*(241). Федеральный закон "Об обороне" определяет основы и организацию обороны Российской Федерации, полномочия органов государственной власти Российской Федерации, функции органов государственной власти субъектов Российской Федерации, организаций и их должностных лиц, права и обязанности граждан Российской Федерации в области обороны, силы и средства, привлекаемые для обороны, ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации в области обороны, а также другие нормы, касающиеся обороны Российской Федерации.

Статьей 1 Федерального закона "Об обороне" определена цель установления воинской обязанности - оборона. Согласно данной норме, в этих же целях создаются Вооруженные Силы РФ. Организация обороны включает, помимо других мероприятий, правовое регулирование в области обороны (ст.2). В п.2 ст.12 Федерального закона "Об обороне" определен порядок комплектования Вооруженных Сил РФ военнослужащими. Согласно указанной норме, он осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации путем призыва граждан РФ на военную службу по экстерриториальному принципу (т.е. воинские части укомплектовываются гражданами, проживающими вне места дислокации этих воинских частей) и путем добровольного поступления граждан РФ на военную службу.

Кроме Вооруженных Сил РФ, военную службу граждане проходят и в других войсках, воинских формированиях и органах, перечисленных в п.1 ст.2 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Основу правового регулирования, учитывающего специфику исполнения в них военной службы, составляют иные федеральные законы:

Федеральный закон от 5 августа 1995 г. N 126-ФЗ "О Железнодорожных войсках Российской Федерации"*(242);.

Федеральный закон от 6 февраля 1997 г. N 27-ФЗ "О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации"*(243);

Федеральный закон от 10 января 1996 г. N 5-ФЗ "О внешней разведке"*(244);

Федеральный закон от 4 мая 2000 г. N 55-ФЗ "О Пограничной службе Российской Федерации"*(245);

Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации"*(246);

Федеральный закон от 27 мая 1996 г. N 57-ФЗ "О государственной охране"*(247);

Федеральный закон " от 12 февраля 1998 г. N 28-ФЗ "О гражданской обороне*(248);

Федеральный закон от 21 декабря 1994 г. N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" (с изменениями и дополнениями)*(249).

Президент РФ, являясь Верховным Главнокомандующим Вооруженными Силами Российской Федерации, в пределах своей компетенции издает указы о призыве на военную службу, военные сборы, а также об увольнении с военной службы граждан Российской Федерации, проходящих военную службу по призыву. Президент РФ своим указом утверждает Положение о порядке прохождения военной службы, издает иные указы, связанные с воинской обязанностью граждан, организацией прохождения военной службы.

Так, Указом Президента РФ от 14 декабря 1993 г. N 2140 утверждены общевоинские уставы Вооруженных Сил Российской Федерации (Устав внутренней службы, Дисциплинарный устав и Устав гарнизонной и караульных служб), которые имеют межведомственное значение и регулируют военно-служебные отношения не только в Вооруженных Силах, но и в других войсках, воинских формированиях и органах, в которых предусмотрена военная служба. Указом Президента РФ "О первоочередных мерах по реформированию Вооруженных Сил и совершенствованию их структуры" от 16 июля 1997 г. N 725с определены направления военной реформы. Указом Президента РФ "Вопросы прохождения военной службы" от 16 сентября 1999 г. N 1237*(250) утверждено Положение о порядке прохождения военной службы, которым определены порядок заключения контракта о прохождении военной службы, назначения и освобождения от воинских должностей, присвоения воинских званий, предоставления отпусков, увольнения с военной службы и ряд других вопросов. В пределах своих полномочий Верховный Главнокомандующий издает приказы и директивы, обязательные для исполнения Вооруженными Силами РФ, другими войсками, воинскими формированиями и органами, в которых законами предусмотрена военная служба.

В соответствии со ст.6 Федерального закона "Об обороне" Правительство РФ должно осуществлять меры по обеспечению обороны и несет в пределах своих полномочий ответственность за состояние и обеспечение Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов; утверждает положения о воинском учете, призыве на военную службу, подготовке граждан к военной службе и т.д.

Реализуя указанные полномочия, Правительством РФ приняты:

постановление Правительства РФ от 1 июня 1999 г. N 587 "Об утверждении Положения о призыве на военную службу граждан Российской Федерации"*(251);

постановление Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. N 1541 "Об утверждении Положения о воинском учете"*(252);

постановление Правительства РФ от 26 февраля 1999 г. N 222 "Об утверждении Положения об отборе граждан, подлежащих призыву на военную службу, а также граждан, поступающих на военную службу по контракту, для исполнения специальных обязанностей военной службы"*(253);

постановление Правительства РФ от 19 октября 1998 г. N 1216 "Об утверждении Положения о призыве на военную службу по мобилизации граждан, приписанных к воинским частям (предназначенных в специальные формирования) для прохождения военной службы на воинских должностях, предусмотренных штатами военного времени, или направления их для работы на должностях гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований, органов и специальных формирований"*(254);

постановление Правительства РФ от 27 июля 1996 г. N 903 "О порядке перевода Вооруженных Сил Российской Федерации и других войск Российской Федерации на добровольную систему комплектования воинских частей, привлекаемых для выполнения задач в условиях вооруженных конфликтов и для участия в боевых действиях"*(255);

постановление Правительства РФ от 31 марта 1994 г. N 280 "О порядке установления факта выполнения военнослужащими и иными лицами задач в условиях чрезвычайного положения и при вооруженных конфликтах и предоставления им дополнительных гарантий и компенсаций"*(256) и ряд других.

В пределах своих полномочий министр обороны РФ, руководители других федеральных органов исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная служба, принимают нормативные правовые акты по вопросам воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих.

Правовое регулирование военно-служебных отношений реализуется в законодательных актах о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих, которые практически не содержат диспозитивных норм и состоят из императивных норм, что говорит о централизованном регулировании военно-служебных отношений.

Таким образом, система источников военной службы характеризуется обособленностью от источников государственной службы, в совокупности они образуют единое законодательство о воинской обязанности и военной службе. Указанный вывод ставит вопрос о степени обособленности указанных источников, т.е. распространяется ли на военно-служебные отношения Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" при наличии специальных законов, регулирующих военную службу в отдельных государственных органах и организациях? Указанный закон носит "рамочный" характер. В данном случае речь идет не об изъятиях из него, а об учете особенностей и специфики возлагаемых на отдельные государственные органы и организации задач и функций. Поэтому можно согласиться с методологическим выводом А.Ф. Ноздрачева, который считает, что законы, регулирующие особенности отдельных видов государственной службы, должны учитывать требования Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации"*(257), в части, например, распространения специальных принципов государственной службы, закрепленных в ст.5 указанного закона, на военную службу.

С теоретической точки зрения важным является охарактеризовать методологические подходы к регулированию военно-служебных отношений.

Военно-служебные отношения регулируются публичным правом - конституционным, административным, финансовым, уголовным. Нормы частного права (трудового и гражданского) применяются в этих отношениях, только если это прямо указано в законе. Однако поскольку военное законодательство до настоящего времени не достаточно кодифицировано, возможно, в виде исключения, субсидиарное применение норм частного права, в случае если отсутствуют соответствующие публично-правовые нормы, которые могли бы быть применены по аналогии*(258).

Военно-служебным отношениям присущи такие характерные для всех воинских отношений черты, как высокая степень властности и распорядительности, обязательное наличие у субъектов гражданства, беспрекословность воинского повиновения, повышенная ответственность за правонарушения, наиболее оперативный и динамичный характер*(259). Следовательно, военно-служебные отношения - это урегулированные нормами права отношения "власти и подчинения", т.е. службы в подчинении. Указанные отношения наиболее рельефно проявляются на военной службе, которая строится на принципах единоначалия и беспрекословного подчинения подчиненного начальнику. Военнослужащие обязаны выполнять приказы командиров и начальников, подчиняться их дисциплинарной власти. Регулирование указанных отношений осуществляется централизованно и императивно, при котором регулирование сверху донизу осуществляется на властно-императивных началах*(260). Механизм правового регулирования включает обязывающие юридические нормы (обязанность военной службы по призыву для отдельных категорий граждан, обязанности военнослужащих после возникновения военно-служебных отношений и др.), относительные правоотношения (права и обязанности субъектов военно-служебных отношений), реализация юридических обязанностей (исполнение обязанностей и право требовать их исполнения со стороны субъектов военно-служебных отношений). Механизм правового регулирования военно-служебных отношений непосредственно базируется на государственно-властных полномочиях государственных органов и воинских должностных лиц. Следовательно, регулирование военно-служебных отношений характеризуется специфическим методом субординации.

Правовое воздействие на военно-служебные отношения необходимо постольку, поскольку это отношения службы и подчинения военнослужащих исключительно государству в лице учреждаемых им организаций и органов, в составе которых они проходят военную службу. Эти отношения предполагают преданность государству со стороны военнослужащих и доверие к своим военнослужащим со стороны государства. Установление непосредственной связи гражданина (военнослужащего) с государством осуществляется посредством его личного публично-правового акта - принесения военной присяги государству, влекущего за собой дополнительные формы и повышенную степень юридической ответственности.

Военно-служебные отношения характеризуются особыми публичными правами и обязанностями военнослужащих, которые не имеют аналога в частноправовых отношениях, а также иных государственно-служебных отношениях. Они связаны с возможностью в нормативно установленном порядке непосредственно применять оружие, вооружение и боевую технику для решения задач, стоящих перед организациями и органами, в которых они проходят военную службу. Указанными правомочиями не обладают служащие других государственных органов, в том числе тех, в которых предусмотрена военизированная государственная служба (органы внутренних дел, налоговой полиции и др.).

Военно-служебные отношения возникают как на основе добровольного принятия на себя гражданами обязанностей по осуществлению целей, функций и воли государства посредством исполнения воинских должностей, учреждаемых в государственных военных организациях и органах, так и посредством призыва на военную службу, которая является одной из форм реализации гражданами воинской обязанности. Тем самым они отличаются от государственно-служебных отношений, возникающих у государственных служащих при исполнении государственных должностей в государственных органах, и принципиально отличаются от трудовых отношений служащих публичной сферы (государственных организаций), которые по своей природе являются частноправовыми и возникают на основе трудового договора.

Военно-служебные отношения, связанные с практическим осуществлением военной службы, возникают на основании юридических фактов, т.е. фактов, вызывающих правовые последствия. Для трудовых правоотношений таким юридическим фактом является трудовой договор, а для государственных служащих - административный акт о назначении на государственную должность государственной службы. Для военнослужащих военно-служебные отношения возникают в зависимости от способа поступления на военную службу. Граждане, призываемые на военную службу, становятся военнослужащими с момента их отправки к месту военной службы из военного комиссариата. Однако участниками военно-служебных отношений в полном объеме они становятся постепенно, по мере их обучения, с принятием военной присяги, назначением на должности и т.д. Военно-служебные отношения для граждан, поступивших на военную службу по контракту, возникают с момента вступления в силу контракта о прохождении военной службы, т.е., в отличие от возникновения государственно-служебных отношений государственных служащих, возникновение военно-служебных отношений связывается не с назначением на воинские должности, а с иными юридическим фактами.

Защита нарушенных прав в военно-служебных отношениях, если они добровольно не восстанавливаются другой стороной, осуществляется как во внесудебном (административном) порядке путем обращения к вышестоящему должностному лицу, так и путем обращения в военный суд, который является судом общей юрисдикции*(261).

Для военно-служебных отношений характерен исчерпывающий характер урегулирования их законом, не допускающим введения в них каких-либо обстоятельств в порядке договоренности между двумя сторонами - воинским должностным лицом и военнослужащим, т.е. для регулирования военно-служебных отношений применяется исключительно метод законодательного регулирования в отличие от договорного регулирования, преобладающего в трудовых отношениях. В трудовых отношениях их участники экономически не равны, но равноправны юридически. В военно-служебных отношениях, как и в государственно-служебных, стороны юридически не равны.

Таким образом, военно-служебные отношения являются особой разновидностью отношений государственной службы (государственно-служебных отношений), так как одной из их сторон является государство в лице органов государственной власти, государственных организаций (органов) и их должностных лиц.

Субъектами военно-служебных отношений являются военнослужащие, а также государственные органы (органы военного управления), должностные лица, организующие в рамках своей компетенции комплектование Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, исполнение и прохождение военной службы, реализацию статуса военнослужащих. По классификации, предложенной Д.Н. Бахрахом, военнослужащие являются индивидуальными, а органы - коллективными субъектами военно-служебного отношения.

Правовые нормы, регулирующие военно-служебные отношения, являются специальными правовыми нормами, распространяющимися на определенный круг специфических субъектов права (например, военнослужащих). Действие указанных норм не может распространяться на государственных служащих, на граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, призывников. В то же время, в случаях предусмотренных законодательством, оно распространяется на граждан, находящихся в запасе, проходящих военные сборы, поскольку они вовлекаются в сферу военно-служебных отношений, по своему правовому положению приравниваются к военнослужащим, хотя и не являются ими.

Проведенный анализ понятия "военная служба" позволяет сделать вывод о том, что ему присущи признаки самостоятельности, устойчивости и автономности, характеризующие правовое образование. Следовательно, совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, обладающих внутренним единством и согласованностью и связанных общей целью правового регулирования, - исполнение военной службы, позволяет говорить о военной службе как правовом институте.

Военная служба как правовой институт представляет собой объективно сложившуюся обособленную группу правовых норм, детально регулирующих военно-служебные отношения и в силу этого характеризуемых относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования.

Как соотносятся институты государственной и военной службы? Методологически правильным является подход Н.М. Казанцева, который считает государственную службу единой публичной службой, подразделяющейся на отраслевые публичные службы сообразно функциям и полномочиям государства по предметам его ведения, что приводит к многообразию и сложности институционных форм государственной службы как объективно правового явления*(262). Военная служба является подвидом правового института государственной службы. Однако в связи с существенными отличиями военной службы от гражданской государственной службы и других специальных видов государственной службы, т.е. ее самостоятельности и обособленности от иных видов государственной службы, теоретически обоснованным является вывод о том, что институт военной службы является особой разновидностью единого правового института государственной службы.

Итак, по мнению автора, военная служба как институционально-правовое явление представляет собой систему правовых норм, которая регулирует статус военной службы (учреждение, организация, полномочия органов государственной власти) и общественные отношения, складывающиеся в процессе исполнения и прохождения военной службы, а также реализации субъектами этих отношений своего статуса, т.е. прав, обязанностей и ответственности.

Правовой институт является сложным по своей внутренней структуре, т.е. включает в себя самостоятельные правовые образования. В структуру института военной службы входят обособленные правовые образования - субинституты или институты военной службы:

институт принципов военной службы;

институт правового статуса военнослужащего;

институт прохождения военной службы, который также можно разделить на ряд институтов (возникновения, изменения и прекращения военно-служебных отношений; аттестации; присвоения и лишения воинских званий; изменения служебно-должностного положения; условий исполнения военной службы и др.);

институт воинской дисциплины;

институт управления военной службой;

институт социально-правовой защиты и др.

Перечисленные институты военной службы связаны отношениями субординации и соподчинения (см. схему 5 приложения 1).

Необходимо отметить, что в теории права различают правовой и юридический институты, которые не всегда совпадают по своему содержанию, так как соотносятся как содержание и форма. С.С. Алексеев обращает внимание на то, что "от структуры права нужно отличать структуру его источников, в частности, систему законодательства. Если первое - это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его содержания, то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию"*(263).

По мнению Н.М. Казанцева, комплексных правовых институтов нет, а есть комплексные юридические институты. Методологическая ошибка концепции комплексных институтов состоит в отождествлении права и законодательства, правового и юридического. Правовой институт реализуется в ряде юридических институтов, содержащихся в различных отраслях законодательства*(264). Д.А. Керимов отрицает существование как комплексных отраслей права, так и комплексных правовых институтов. "Нетрудно понять истоки этого, равно как и многих других, заблуждения, которые кроются в отождествлении права и законодательства. Только законодательству свойственно создавать комплексные отрасли и институты права, но само право, будучи объективной категорией, не способно иметь комплексные отрасли и институты права"*(265).

В целом, соглашаясь с указанным методологическим подходом, неизбежно возникает вопрос об отраслевой принадлежности правового института военной службы. Проведенный анализ теоретико-правового понятия военной службы как институционального образования со всей очевидностью подтверждает вывод о том, что военная служба является правовым институтом, относящимся к административному праву.

Традиционно в литературе система правовых актов (источников права), в которой закреплены нормы права, регулирующие в том числе вопросы военной службы, называется военным законодательством, или источниками военного права*(266). По мнению В.М. Манохина, законодательство о военной службе в силу его объемности и значимости можно признать подотраслью административного законодательства*(267). Действительно, только законодательство о правах и льготах военнослужащих включает более 300 законодательных и иных нормативных правовых актов, более двухсот источников насчитывает законодательство о воинской обязанности и военной службе*(268).

В отличие от законодательства, регулирующего государственную службу, которое в ограниченных случаях субсидиарно может применяться к регулированию военно-служебных отношений (например, общие принципы государственной службы), законодательство о военной службе может применяться только к регулированию однородных отношений, складывающихся при исполнении военной службы, т.е. оно является внутренне согласованным, обособленным и применимым к строго ограниченным отношениям, именуемым военно-служебными.

Таким образом, можно вести речь о юридическом институте военной службы, под которым следует понимать систему правовых актов (источников права), регулирующих военную службу (возникновение, прохождение и прекращение военной службы, исполнение обязанностей военной службы и т.д.).

В данном случае мы наблюдаем несовпадение структуры права и источников права, т.е., с одной стороны, правовой институт военной службы - разновидность единого правового института государственной службы, с другой - самостоятельный комплексный юридический институт российского законодательства. Однако процесс исполнения военной службы настолько специфичен, что это позволяет выделить ее в особый вид государственной службы, регулируемый рядом отраслей законодательства, как правило, относящихся к публично-правовым отраслям (конституционное, административное, финансовое, уголовное и уголовно-исполнительное право); в ограниченных случаях (в порядке исключения), прямо указанных в законе, также к частноправовым (трудовое и гражданское право).

Как было отмечено ранее, главной целью любого государства является сохранение целостности общества и обеспечение его функционирования. Для достижения этой цели государство осуществляет определенные функции, в том числе функцию защиты, которая имеет внешний аспект (оборона) и внутренний аспект. Для того чтобы деятельность государства в том или ином направлении была легитимной, необходимо юридическое закрепление функций государства в основном законе государства, т.е. его конституции. Принимая во внимание отсутствие в отечественной правовой науке достаточной разработанности конституционно-правовых основ военной службы как федеральной государственной службы особого вида, в том числе в условиях ее реформирования, представляется целесообразным провести сравнительно-правовой анализ регулирования военной службы в России и зарубежных странах, в частности США, КНР, Франции, Германии и некоторых других европейских государствах.

Защита Отечества является конституционным долгом и обязанностью российских граждан. Указанное положение Конституции РФ соответствует общепризнанным принципам и нормам международного права. В ст.29 Всеобщей декларации прав человека записано: "Каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие личности". В Международном пакте о гражданских и политических правах также зафиксировано, что "отдельный человек имеет обязанности в отношении других людей и того коллектива, к которому он принадлежит". Государство, принимая на себя обязательства по обеспечению прав граждан, имеет право требовать от них правомерного поведения, которое бы соответствовало эталонам, зафиксированным в юридических нормах. В этих целях государство формулирует свои требования в системе обязанностей и устанавливает меры юридической ответственности за их невыполнение.

Под юридической обязанностью понимается установленная законом мера должного, общественно необходимого поведения, а также вид (линия) поведения. П.В. Витрук под юридической обязанностью понимает социально возможную необходимость определенного поведения личности, установленную государством*(269). По мнению Г.В. Мальцева, "юридическая обязанность есть не только должное, но и возможное в человеческом поведении"*(270). "Обязанность есть возможность поведения, имеющая необходимый характер, т.е. возможное в поведении одновременно является и необходимым"*(271).

Л.Д. Воеводин дает следующее определение: "Конституционная (основная) обязанность - это установленная государством в интересах всех членов общества и закрепленная в Конституции необходимость, предписывающая каждому гражданину определенный вид и меру поведения и ответственность за ненадлежащее его исполнение"*(272). С данным определением можно согласиться лишь с оговорками, что вид и мера поведения и ответственность за ненадлежащее его исполнение закрепляется не в Основном законе, а в последующем правовом регулировании - федеральных конституционных законах и федеральных законах.

Российское государство признает необходимость защиты Отечества, возлагая соответствующую обязанность на каждого российского гражданина, т.е. она носит всеобщий характер. В то же время для различных категорий граждан конкретные проявления (формы) этой обязанности различны, что находит закрепление в законодательстве. Согласно Федеральному закону "О воинской обязанности и военной службе" для российских граждан предусматривается воинская обязанность в шести формах: воинский учет, обязательная подготовка к военной службе, призыв на военную службу, прохождение военной службы по призыву, пребывание в запасе и призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе. Возлагая воинскую обязанность на российских граждан, закон устанавливает конкретные их категории на кого они распространяются. Так, например, не подлежат воинскому учету граждане, отбывающие наказание в виде лишения свободы, женского пола, не имеющие военно-учетной специальности, постоянно проживающие за пределами России (п.1 ст.8 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). Освобождаются от призыва на военную службу и, следовательно, военной службы по призыву, граждане, признанные негодными или ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья, имеющие ученую степень кандидата наук или доктора наук, в силу семейных обстоятельств и в других случаях, а ряд категорий граждан не подлежит призыву по морально-психологическим качествам (отбывающие отдельные виды уголовных наказаний, находящихся под следствием или дознанием и др.).

Из перечисленных примеров можно сделать вывод, что не на всех российских граждан, имеющих возможность исполнять воинскую обязанность, она возлагается государством. Следовательно, в данном случае речь идет о необходимой по закону возможности, т.е. правовой необходимости. Правовую необходимость возложения воинской обязанности на различные категория граждан определяет государство посредством издания соответствующего закона, исходя из конкретно исторических условий общественной жизни*(273). По действующему российскому законодательству воинская обязанность не является всеобщей. Она является производной от конституционной обязанности российских граждан по защите Отечества, а производной от воинской обязанности является обязанность военной службы по призыву отдельных категорий российских граждан. Таким образом, в соответствии с конституционным принципом равенства обязанностей (ч.2 ст.6 Конституции РФ) все российские граждане являются носителями конституционной обязанности по защите Отечества, но не все являются носителями юридической обязанности военной службы. Следовательно, обязанность военной службы, имея конституционное происхождение, не является конституционной обязанностью российских граждан. И, таким образом, следует признать не точным утверждение о наличии конституционной воинской обязанности*(274) и обязанности несения военной службы*(275), поскольку обязанность по несению военной службы не является равной обязанностью российских граждан, а является юридической обязанностью их отдельных категорий.

Таким образом, конституционная обязанность по защите Отечества - это установленная Российской Федерацией в интересах всех членов общества и закрепленная в его Конституции необходимость, предписывающая каждому гражданину определенные законом вид и меру поведения в области обороны и военной безопасности и ответственность за ненадлежащее его исполнение.

Однако конституционная обязанность граждан по защите Отечества предполагает не только необходимость исполнения воинской обязанности, в том числе в виде военной службы по призыву, отдельными категориями российских граждан, но и возможность исполнять конституционный долг по защите Отечества. Термин "долг" означает, что требование конституционной нормы носит не только юридический, но и глубоко нравственный характер*(276). Понятие "долг" с одной стороны подчеркивает нравственную обязанность, в данном случае по защите Отечества, а с другой - возможность добровольно возложить на себя соответствующие обязанности, например, по исполнению военной службы, что нашло юридическое закрепление в п.4 ст.1 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе": "Граждане вправе исполнять конституционный долг по защите Отечества путем добровольного поступления на военную службу...". Автор солидарен с позицией Л.Д. Воеводина, который правильно отмечает: "Носитель конституционных обязанностей... должен строго следовать предписанным законом виду и мере поведения, но в границах этого правового требования он может проявлять свою самостоятельность и активность как в постановке цели, так и в ее реализации. В условиях демократического общества обязанное лицо является не пассивным объектом государственного властвования, а активной личностью, для которой практическое воплощение в жизнь обязанностей есть свободный творческий процесс, полный инициативы и созидания"*(277).

Вооруженные силы любого государства являются государственной военной организацией, предназначенной для выполнения функций и решения задач, возлагаемых на нее конституциями или законами. Численность вооруженных сил определяется государством исходя из уровня реальных угроз его безопасности, социально-экономического развития, состоянию международной обстановки и других факторов. Правовые основы комплектования вооруженных сил, т.е. пополнения его личным составом, находят закрепление в конституциях и других законах посредством закрепления в них обязанности или долга граждан защищать свое отечество. Конкретные формы защиты государства определяются в законодательстве. Практически во всех государствах, традиционно выделяются две ее основные формы, касающиеся граждан, - воинская обязанность (повинность) и добровольное исполнение обязанности по защите отечества, закрепление которых в конституциях рассмотрим далее.

Конституция США определяет правовое положение штатов и их взаимоотношений с центральной властью, основные принципы избирательной системы, конституционные основы судебной власти. В других конституционных актах США нашли закрепление отдельные вопросы комплектования вооруженных сил. Так, "Статьями Конфедерации"*(278) регулируются вопросы набора армии и флота, в том числе для обороны штата от внешней и внутренней опасности. Конгрессу принадлежит право устанавливать размер сухопутной армии и вопросы ее финансирования.

Конституция КНР провозглашает защиту отечества и отражение агрессии священным долгом каждого гражданина Китайской Народной Республики и возлагает на граждан в соответствии с законом обязанность военной службы и участия в народном ополчении (ст.55).

Конституция ФРГ (ст.12а) достаточно много внимания уделяет вопросам конституционных обязанностей граждан в области обороны. В ней определены формы исполнения этих обязанностей всеми немецкими гражданами. Призыву на военную службу подлежат мужчины, достигшие 18-летнего возраста. На лиц, отказавшихся нести военную службу с оружием в руках по мотивам вероисповедания, возлагается обязанность нести службу, ее заменяющую, в том числе не связанную с вооруженными силами и федеральной пограничной охраной. Исключение составляет период состояния обороны государства, когда указанные лица могут привлекаться к службе в сфере снабжения вооруженных сил. В период состояния обороны на службу в качестве гражданского персонала могут призываться женщины в возрасте от 18 до 55 лет для работы в гражданских санитарных службах и стационарных военных госпиталях.

По конституции Греции (ст.4) только греческие граждане допускаются к исполнению любых государственных функций. Каждый грек, способный носить оружие, обязан способствовать обороне родины так, как это определено законом. Конституция однозначно определяет невозможность освобождения от указанной обязанности в том числе по причинен религиозных убеждений (ст.13).

Конституция Испании (ст.30) защиту Испании закрепляет как право и обязанность испанцев. Воинские обязанности испанцев определяются законом. Конституция гарантирует право на освобождение от обязательного несения военной службы по мотивам убеждений или вероисповедания, а также по другим причинам и замену ее альтернативной гражданской службой.

Конституция Итальянской Республики (ст.52) провозглашает защиту отечества священным долгом гражданина. Закон может определять пределы обязательной военной службы, некоторые из которых прямо указаны в конституции: ее несение не должно причинять ущерб трудовому положению гражданина и осуществлению им политических прав. Конституция возлагает на военнослужащих обязанность выполнять доверенные им функции дисциплинировано и достойно, принося присягу в соответствии с законом (ст.54).

Все граждане Португальской Республики несут обязанности, закрепленные за ними конституцией (ст.12). Защита Родины является правом и обязанностью всех португальцев. Закон определяет рамки и сроки обязательной военной службы. Конституция разделяет военную службу на строевую, связанную с применением оружия, и нестроевую. Лица, признанные не способными к строевой военной службе, несут нестроевую военную службу либо гражданскую службу. Конституция возлагает обязанность несения альтернативной гражданской службы на лиц, отказавшихся от военной службы, как строевой, так и нестроевой, по мотивам совести.

Таким образом, конституции, как правило, прямо закрепляют за гражданами своего государства конституционную обязанность по его защите, формы реализации которой определяются законодательными актами.

Реализовать конституционный долг по защите Отечества российские граждане могут в формах, установленных законом. Так, Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" предусмотрены добровольная подготовка к военной службе, поступление и исполнение военной службы по контракту, поступление граждан в военные образовательные учреждения профессионального образования. Право на поступление на военную службу по контракту является одной из форм реализации права российских граждан на труд, гарантированное ст.37 Конституции РФ: "Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию" (ч.1).

В то же время Конституция РФ запрещает принудительный труд (ч.2 ст.37), что соответствует нормам международного права. Ст.2 Конвенции Международной организации труда N 29 о принудительном или обязательном труде (Женева, 28 июня 1930 г.)*(279), ст.4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.), ст.1 Конвенции Международной организации труда N 105 об упразднении принудительного труда (Женева, 25 июня 1957 г.)*(280), ст.6 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. содержат запрет на привлечение к принудительному или обязательному труду. Следовательно, возникает вопрос о соотношении обязательной военной службы по призыву отдельных категорий граждан, являющейся их юридической обязанностью, с гарантированным им конституционным правом на труд и запретом на принудительный труд.

В ст.2 Конвенции МОТ N 29 оговорено, что не является запрещенным принудительным или обязательным трудом любая обязательная военная служба, а в странах, в которых в качестве законного признается отказ от военной службы по законным основаниям, - и служба, назначенная вместо обязательной военной службы (например, альтернативная гражданская служба).

А.Т. Вахидов считает, что российские военнослужащие реализуют признанное международными актами и Конституцией РФ право на труд путем прохождения военной службы как в обязательном порядке по призыву, так и в добровольном порядке по контракту*(281). Действительно, любая служебная деятельность является разновидностью трудовой деятельности, а военная служба по своей социальной сущности является ее особой разновидностью.

Провозглашая право каждого на свободный выбор рода деятельности или профессию, Конституция Российской Федерации предусматривает возможность ограничения прав и свобод в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороноспособности и безопасности государства (ч.3 ст.55 Конституции РФ).

Следовательно, исходя из целей обеспечения обороноспособности и безопасности, законодатель ограничивает отдельные категории российских граждан в конституционном праве выбора рода деятельности. В данном случае речь идет не о лишении граждан права на труд, а о возложении обязанности осуществлять законодательно определенный вид деятельности - исполнять военную службу по призыву. Тем самым обеспечиваются как реализация всеми гражданами конституционного права на труд, так и исполнение ими конституционной обязанности и долга по защите Отечества в форме исполнения военной службы в различном порядке - при поступлении на нее по призыву или в добровольном порядке.

Не нарушаются при этом и конституционные принципы равенства перед законом и равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обстоятельств. Военная служба по призыву имеет обязательный характер в отношении всех граждан, на которых распространяется, и, следовательно, не противоречит ст.19 (ч.1) Конституции Российской Федерации. Оно предполагает равенство возможностей, в том числе в выборе путей исполнения конституционной обязанности. Так любой гражданин, подлежащий призыву на военную службу, может на законном основании воспользоваться отсрочкой от призыва, например, при поступлении в учебное заведение профессионального образования, имеющего государственную аккредитацию, реализуя при этом конституционное право на образование, гарантированное ч.1 ст.43 Конституции РФ.

Различные правовые последствия, связанные с таким свободным выбором, не могут рассматриваться как нарушение гарантий, закрепленных в ст.19 (ч.2) Конституции Российской Федерации. Следовательно, призыв на военную службу и военная служба по призыву, являющиеся по российскому законодательству формами воинской обязанности, не предполагают лишение граждан права на труд, но ограничивают их на определенный законом срок в реализации их конституционного права на свободное распоряжение своими способностями к труду и выбор рода деятельности.

Долг и обязанность по защите Отечества, в различных ее формах, в том числе в форме исполнения военной службы, Конституция Российской Федерации возлагает на российских граждан. Имеют ли возможность нести военную службу иностранные граждане в современной России? В настоящее время ст.62 Конституции РФ закрепляет, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором.

В соответствии со ст.32 Конституции РФ равный доступ к государственной службе имеют только граждане Российской Федерации. Ст.59 Конституции РФ, ст.1 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" обязанность по защите Отечества, воинская обязанность, в том числе обязанность прохождения военной службы по призыву, и право добровольного исполнения конституционного долга по защите Отечества предусмотрены исключительно для граждан Российской Федерации. В то же время Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе" не устанавливает прямого запрета на военную службу иностранцев, в отличие от ст.35 Закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" от 11 февраля 1993 г., согласно которой лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не могло проходить военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, органах внешней разведки и федеральных органах государственной безопасности. Из этого следовало, что иностранцы и лица без гражданства, пусть даже и постоянно проживающие на территории Российской Федерации, не только не могли быть призваны на военную службу, но и добровольное их поступление на военную службу также не допускалось. Таким образом, действующее законодательство заняло не вполне определенную позицию по вопросу военной службы иностранных граждан, граждан с двойным гражданством, лиц без гражданства, что является не совсем оправданным, поскольку, будучи производной от гражданства, обязанность по защите государства является неотъемлемой частью понятия гражданства*(282).

В то же время в отдельных случаях государство может допускать возможность военной службы иностранных граждан. Так, некоторые страны - участницы Содружества Независимых Государств до формирования национальных военных кадров допускали возможность комплектования своих вооруженных сил военнослужащими, являющимися гражданами Российской Федерации*(283).

Военнослужащие по требованиям гражданства не приравниваются к государственным служащим. В соответствии со ст.1 Федерального закона от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации"*(284) на государственную службу принимаются только граждане Российской Федерации. Аналогичная норма содержится в ст.7 Положения о федеральной государственной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2267*(285), согласно которой федеральный государственный служащий является гражданином Российской Федерации. Необходимо обратить внимание на то, что в России вопросы гражданства в отношении гражданских государственных служащих исторически решались более жестко, иностранным гражданам воспрещалось поступать на гражданскую государственную службу*(286).

Граждане РФ, имеющие также иное гражданство, не могут на этом основании быть ограничены в правах, уклоняться от выполнения обязанностей или освобождаться от ответственности, вытекающих из гражданства Российской Федерации. Следовательно, граждане Российской Федерации, имеющие двойное гражданство, должны исполнять возложенную на них обязанность по защите Отечества, в том числе и в форме воинской обязанности, наравне со всеми другими гражданами России. А.Т. Вахидов делает правильный вывод, что за такими гражданами следует признать их право на общих с другими гражданами Российской Федерации основаниях поступить на военную службу в добровольном порядке по контракту*(287).

Таким образом, Конституция РФ закрепляет основы обороны и безопасности государства. Так, согласно ст.71, в силу особой значимости к исключительному ведению Российской Федерации отнесены: вопросы войны и мира; оборона и безопасность; федеральная государственная служба; определение статуса и защита Государственной границы, территориального моря, воздушного пространства, исключительной экономической зоны и т.д.

Конституция РФ закрепляет также исходные основы, которые распространяются на все отношения в сфере обороны и безопасности: верховенство Конституции РФ и федеральных законов на всей территории РФ (ч.2 ст.4); единство системы государственной власти, разграничение предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами (ч.3 ст.5); приоритет прав и свобод человека и гражданина, их непосредственное действие (ст.18); обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст.2); равный доступ граждан к государственной службе (ч.4 ст.32) и др.

Согласно ст.94 Конституции Российской Федерации, Федеральное Собрание - законодательный орган Российской Федерации. Это означает, что только Федеральное Собрание вправе в соответствии с Конституцией Российской Федерации (ст.105 и 108) принимать федеральные конституционные и федеральные законы, а также определять в законе основания и порядок наделения органов исполнительной власти полномочиями на принятия нормативных правовых актов, равных по юридической силе законам.

Конституция Российской Федерации определяет не только иерархию правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, но и виды общественных отношений в области обороны и безопасности, подлежащих регулированию федеральными конституционными законами и федеральными законами. Так регулированию федеральными конституционными законами в этой области подлежат вопросы, связанные с порядком введения и режимом военного положения (ст.87). Регулированию федеральными законами в области обороны подлежат вопросы установления перечня сведений, составляющих государственную тайну (ст.29); утверждения оснований ограничения прав и свобод в целях обеспечения обороны страны (ст.55); определения порядка несения военной или альтернативной гражданской службы (ст.59); закрепления статуса Совета Безопасности Российской Федерации (ст.83).

К числу важнейших федеральных законов, регулирующих в настоящее время общественные отношения в связи с исполнением военной службы, относятся законы, перечисленные в разделе 1.3 качестве источников военной службы.

В то же время, до настоящего времени не принят ряд федеральных законов, которыми должны регулироваться общественные отношения в области обороны и связанные с ними отношения военной службы и на которые прямо указывают Конституция РФ и федеральные законы. Федеральным законом "Об обороне" предусмотрено принятие законов о территориальной обороне, о порядке привлечения с использованием оружия Вооруженных Сил, иных войск, воинских формирований и органов не по их предназначению, о Вооруженных Силах; Федеральным законом "О статусе военнослужащих" - федерального закона о профессиональных союзах военнослужащих. Следовательно, можно констатировать, что совокупность общественных отношений по исполнению гражданами конституционной обязанности и долга по защите Отечества недостаточно урегулирована позитивным правом.

Таким образом, Конституцией Российской Федерации закреплены основы правового регулирования в сфере обороны и безопасности государства и основополагающие вопросы, касающиеся исполнения гражданами Российской Федерации военной службы, и вытекающие из этого ограничения их прав и свобод как человека и гражданина. Следовательно, можно сделать вывод, что законодательство о военной службе имеет конституционное происхождение, т.е. Конституция Российской Федерации закрепляет основы военной службы российских граждан. Конституционные основы военной службы выделяются из всей совокупности отношений, регулирующих военную службу, потому что их содержание определяется Конституцией Российской Федерации.

2.2. Принципы военной службы

Термин "принципы военной службы" указывает на основополагающие черты, сущностные характеристики в структуре одноименного института. Принципы военной службы отражают наиболее существенные стороны организации и функционирования не только самой военной службы как специфической деятельности граждан Российской Федерации, но и организаций, в которых государство предусматривает исполнение военной службы, представляющей собой систему государственных организаций и органов, решающих задачи в сфере обороны и безопасности. Принципы военной службы определяют содержание сложных взаимоотношений внутри этой системы.

Современный законодатель не дает определения принципам военной службы, как и государственной службы в целом, но перечисляет их в различных законодательных и иных нормативных правовых актах. Иногда вывод о существовании тех или иных принципов военной службы можно сделать на основе анализа всего массива законодательства о военной службе и исследования ее теоретико-правовых основ, поскольку в качестве принципов в законодательстве они не идентифицированы. Поэтому, исследуя военную службу как институциональное правовое явление, представляется целесообразным и необходимым исследование принципов военной службы.

Анализируя принципы военной службы, необходимо осветить следующие вопросы: 1) понятие принципов военной службы; 2) сравнительно-правовой анализ принципов военной службы и единой государственной службы Российской Федерации; 4) законодательное закрепление этих принципов; 4) виды и содержание принципов военной службы.

Термином "принцип" (от лат. рrincipium) обозначается то, что лежит в основе какой-либо совокупности явлений, понятий, фактов. Принцип - центральное понятие, руководящая идея, основание системы, представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, из которой данный принцип абстрагирован.

Г.В. Атаманчук под принципом понимает закономерность, выраженную в виде определенного научного положения, закрепленного в большинстве своем правом и применяемого в теоретической и практической деятельности*(288). П.П. Сергун в диссертационном исследовании, посвященном государственной службе в органах внутренних дел Российской Федерации, дает следующее определение: "Под принципом государственной службы Российской Федерации следует понимать правовую категорию как основное, руководящее положение, закрепленное непосредственно или косвенно в нормах права, определяющее содержание государственно-служебных отношений, имеющее обязательный характер для участников этих отношений, способствующее осуществлению законных интересов личности, государства и общества в целом"*(289). Таким образом, принципы могут быть закреплены позитивным правом. В то же время не закрепленные позитивным правом принципы учитываются законодателем при формулировании правовой нормы, а также могут использоваться на практике. Проблема заключается в том, чтобы научно сформулированные принципы закрепить в законе и тем самым сделать их обязательными в практической государственно-правовой деятельности, чтобы не было ощущения, что они есть, известны, но действие их почти не проявляется.

В законодательстве "принцип означает и закрепляет обязательность содержащихся в нем положений, требований и их всеобщность в отношении регулируемых вопросов"*(290). В то же время не все закрепленные позитивным правом принципы являются правовыми. В.М. Сырых под правовыми принципами понимает "категории правосознания, т.е. элементы правовой науки, отражающие основополагающие идеи и начала права, правового регулирования". При этом он дифференцирует правовые принципы и принципы права. Под последними он понимает "совокупность правовых принципов, которая получила закрепеление в системе действующих норм права"*(291).

Н.М. Казанцев указывает на следующие принципы формирования государственной службы как основного инструмента принудительной власти государства, которые в полной мере применимы и к военной службе: во-первых, государственная служба должна быть действенным и действующим орудием государства, даже в такие трудные и кризисные периоды, когда применяется насилие к группам и кланам мятежников; во-вторых, она должна быть организованной и не выходящей из-под контроля государства и общества силой в ходе ее использования; в-третьих, контролируемость последствий от применения силы*(292).

Ю.Н. Старилов дает следующее определение принципов государственной службы: "это основополагающие идеи, установления, выражающие объективные закономерности и определяющие научно обоснованные направления реализации компетенции, задач и функций государственных органов, полномочий государственных служащих, действующие в системе государственной власти и, в частности, в системе государственной службы. Принципы государственной службы должны объективно отражать сущность государственной службы, ее наиболее важные черты; они раскрывают общий характер управленческой, исполнительно-распорядительной и другой административной деятельности государственных служащих, закрепляют их в нормах, входящих в правовой институт государственной службы"*(293).

Принципы государственной службы закреплены в ст.5 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации". Указанный закон установил, что государственная служба базируется на следующих принципах:

1) верховенства Конституции Российской Федерации и федеральных законов над иными нормативными правовыми актами, должностными инструкциями при исполнении государственными службами должностных обязанностей и обеспечении их прав;

2) приоритета прав и свобод человека и гражданина, их непосредственного действия: обязанности государственных служащих признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина;

3) единства системы государственной власти, разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации;

4) разделения законодательной, исполнительной и судебной власти;

5) равного доступа граждан к государственной службе в соответствии со способностями и профессиональной подготовкой;

6) обязательности для государственных служащих решений, принятых вышестоящими государственными органами и руководителями в пределах их полномочий и в соответствии с законодательством Российской Федерации;

7) единства основных требований, предъявляемых к государственной службе;

8) профессионализма и компетентности государственных служащих;

9) гласности в осуществлении государственной службы;

10) ответственности государственных служащих за подготавливаемые и принимаемые решения, неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей;

11) внепартийности государственной службы: отделения религиозных объединений от государства;

12) стабильности кадров государственных служащих в государственных органах.

В литературе перечисленные принципы группируются по-разному. Д.Н. Бахрах делает вывод о том, что перечисленные принципы можно свести в три группы: а) законности (1, 2, 3, 6, 7); б) демократизма (5, 6, 9); в) профессионализма (8, 10, 11, 12)*(294).

Федеральный закон от 27 мая 1998 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" в п.1 ст.3 определил следующие основные принципы построения и функционирования системы государственной службы:

федерализм, обеспечивающий единство системы государственной службы и соблюдение конституционного разграничения предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации (далее - государственные органы);

законность;

приоритет прав и свобод человека и гражданина, их непосредственное действие, обязательность их признания, соблюдения и защиты;

равный доступ граждан к государственной службе;

единство правовых и организационных основ государственной службы, предполагающее законодательное закрепление единого подхода к организации государственной службы;

взаимосвязь государственной службы и муниципальной службы;

открытость государственной службы и ее доступность общественному контролю, объективное информирование общества о деятельности государственных служащих;

профессионализм и компетентность государственных служащих;

защита государственных служащих от неправомерного вмешательства в их профессиональную служебную деятельность как государственных органов и должностных лиц, так и физических и юридических лиц.

Ю.Н. Старилов выделяет конституционные и организационные принципы*(295). Указанная классификация, в основание которой положен источник правового регулирования, наиболее часто встречается в работах, посвященных вопросам государственной службы*(296).

Для того чтобы познать принципы, необходимо исследовать их онтологические (бытие), гносеологический (описание) и методологический аспекты.

Применительно к военной службе как специфической сфере деятельности человека необходимо:

а) правильно классифицировать принципы военной службы;

б) дать адекватное обоснование их идентификации в качестве принципов;

в) раскрыть их содержание.

Принципы государственной службы, закрепленные федеральными законами "Об основах государственной службы Российской Федерации" и "О системе государственной службы Российской Федерации", имеют универсальный характер, т.е. распространяются на все разновидности государственной службы и, следовательно, являются общими принципами государственной службы, которые можно разделить на конституционные, т.е. закрепленные в Конституции РФ, и организационные, закрепленные в специальном законе о государственной службе. Однако, поскольку последние часто также базируются на Конституции РФ, указанная классификация носит условный характер.

По нашему мнению, в основание классификации принципов государственной службы целесообразно положить критерий их распространения на специфическую деятельность, именуемую государственной службой, и специализированные виды этой деятельности, являющиеся той или иной разновидностью государственной службы (например, военную службу), а также, учитывая в основном процессуальный характер государственной службы*(297), в том числе и военной, применения принципов к отдельным ее институтам, характеризующим государственную службу как целостный правовой институт.

А.Ф. Ноздрачев, отмечая, что общие принципы распространяются на все виды государственной службы, в то же время обращает внимание на наличие специальных принципов в организации службы специальных видов государственной службы, в том числе и военной, обусловленных спецификой выполняемых задач и функций*(298). Однако при исследовании принципов военной службы как особой разновидности государственной службы необходимо учитывать фундаментальную особенность логики правового регулирования (правоформулирования), которая опирается на взаимосвязь и соподчинение категорий общее - особенное - специальное - индивидуальное.

Следовательно, можно говорить о системе принципов государственной службы: общих, особенных, специальных и единичных, которые в совокупности должны представлять собой целостную систему, обеспечивающую эффективную деятельность государственных и иных служащих по управлению делами государства, решению государственно-значимых задач.

Применительно к отдельным видам государственной службы, в том числе и такой ее особой разновидности, как военная служба, общие принципы имеют свои особенности проявления, обусловленные спецификой решаемых задач и исполняемых функций. Прежде всего, особенность общих принципов заключается в юридическом и фактическом существовании отдельных исключений из общих правил, детерминированных спецификой разновидностей государственной службы, на некоторых из которых представляется целесообразным остановиться подробнее.

1. Принцип верховенства Конституции Российской Федерации и федеральных законов над иными нормативными правовыми актами, должностными инструкциями при исполнении государственными служащими должностных обязанностей и обеспечении их прав (принцип законности) базируется на ч.2 ст.4 Конституции Российской Федерации, согласно которой Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации. Указанное положение является юридическим выражением суверенитета Российской Федерации*(299). В ст.15 Конституции РФ также записано: "Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы". Согласно п.2 ст.3 Федерального закона "Об обороне" законы действуют независимо от их объявления приказами и иными правовыми актами органов управления Вооруженными Силами Российской Федерации, другими войсками, воинскими формированиями и органами.

Военнослужащий должен выполнять нормативно установленные для него обязанности, правильно использовать предоставленные ему права, соблюдать определенные п.7 ст.10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" ограничения и запреты при исполнении военной службы.

Характерные черты законности: единство, всеобщность и обязательность ее требований*(300), обеспечиваются тем, что принимаемые законы и иные правовые акты должны соответствовать Конституции РФ, не противоречить ей, поскольку она "имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации (ст.15 Конституции).

Признаками законности также являются:

равенство всех граждан, в том числе и военнослужащих, перед законом и судом;

недопустимость ее противопоставления целесообразности, недопустимость отступления от законов под каким бы то ни было предлогом*(301).

Принцип законности является универсальным принципом государственной службы, не допускающим исключений для любых ее разновидностей, включая и военную службу, исходя из необходимости и целесообразности.

Анализ практики законности в деятельности органов военного управления и воинских должностных лиц позволяет сделать вывод о недостаточном соблюдении этого принципа в военно-служебной деятельности. Принцип законности нарушается в случае несоблюдения установленного режима законности, т.е. когда действия воинских должных лиц противоречат зафиксированным нормативным правовым актам.

Практика военно-служебных отношений подчас извращает принцип законности, противопоставляя ведомственный нормативный правовой акт закону или подзаконному акту, т.е. провозглашается свой принцип: законы в Вооруженных Силах (других военных организациях) не действуют, пока они не объявлены приказом министра обороны или иного соответствующего руководителя министерства или ведомства. Указанный подход породил массовое обращение военнослужащих за защитой своих прав, гарантированных им Конституцией РФ и Федеральным законом "О статусе военнослужащих". Так, в 1994 г. военные суды рассмотрели 13501 жалобу военнослужащих на действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц, из которых удовлетворена 11081 жалоба (82,1%); в первом полугодии 1998 г. из рассмотренных военными судами 23213 жалоб военнослужащих удовлетворено 20813 (89,7%) жалоб*(302).

Внешний аспект в соблюдении принципа законности выражается в деятельности организаций и органов, в которых предусмотрена военная служба, по их прямому назначению, которая должна осуществляться в строгом соответствии с законом, т.е. закрепленных в них случаях, формах, способах и методах. Использование войск и воинских формирований для решения государственнозначимых задач в интересах обороны и безопасности государства должно быть облечено в юридическую форму, а не должно осуществляться произвольно по усмотрению его политического руководства. Как уже было указано ранее, отсутствие легитимности в использовании Вооруженных Сил и других войск и воинских формирований в вооруженном конфликте в Чеченской Республике в 1994-1996 г.г. явилось одной из причин неэффективности их действий, приведшей к значительным людским потерям, а в конечном счете к логическому финалу - выводу наших войск из республики, разрушению целостности Российской Федерации и ликвидации ее суверенитета на территории Чечни.

Ю.Н. Старилов в структуру принципа законности включает принципы верности государственных служащих государству при осуществлении своих обязанностей и принцип доверия служащим со стороны как государства, так и граждан*(303).

Принцип верности своему Отечеству, прямо не закрепленный в законодательстве, содержится в ряде законодательных и иных нормативных правовых актов. Став военнослужащим, гражданин обязуется самоотверженно выполнять свой долг по защите Отечества в случае угрозы его целостности и государственному суверенитету. Подтверждая эту обязанность, военнослужащий принимает Военную присягу, в которой он обязуется достойно исполнять воинский долг, мужественно защищать свободу, независимость и конституционный строй России, народ и Отечество (ст.40 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

Обязанность соблюдать верность своему Отечеству лежит на военнослужащих в любых условиях. Ст.20 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ обязывает военнослужащего в ходе боевых действий, даже находясь в отрыве от своей воинской части (подразделения) и в полном окружении, оказывать решительное сопротивление противнику, избегая захвата в плен. Он обязан до конца выполнить в бою свой воинский долг. Если же военнослужащий, оказавшись в отрыве от своих войск и исчерпав все средства и способы сопротивления или же находясь в беспомощном состоянии вследствие тяжелого ранения или контузии, будет захвачен в плен, он должен искать и использовать любую возможность для освобождения себя и своих товарищей из плена и возвращения в свои войска.

Военнослужащий, захваченный в плен, при допросе имеет право сообщить только свою фамилию, имя, отчество, воинское звание, дату рождения и личный номер (ст.20 УВС ВС РФ). Данная норма соответствует ст.17 Женевской конвенции от 12 августа 1949 г. об обращении с военнопленными с той лишь разницей, что по конвенции это является обязанностью военнопленного. В случае если военнопленный сознательно нарушит это правило, ему может угрожать ограничение преимуществ, предъявляемых военнопленным его звания или положения.

Доверие к деятельности военнослужащих имеет существенное значение для стабильности общества в целом. Доверие населения к военнослужащим будет иметь место, когда их деятельность будет осуществляться в строгом соответствии с Конституцией Российской Федерации и в порядке, регламентированном законом. На сегодняшний день Конституция Российской Федерации недостаточно полно перечислены формы военной деятельности в государстве в отличие от конституций экономически развитых государств, что формально позволяет использовать войска и воинские формирования не по их назначению, т.е. незаконно, в целях, подчас противоречащих национальным интересам, как это имело место в событиях 1993 г. по свержению Верховного Совета Российской Федерации. Таким образом, недостаточное закрепление в Конституции РФ вопросов военной службы (ст.59) без конкретизации важнейших сущностных положений и принципов военной деятельности государства не является оправданным и не содействует организации в России эффективной военной службы и государственной службы в целом и стабилизации общества. В целях повышения доверия со стороны общества к военнослужащим необходимо установление гражданского контроля над военной организацией Российской Федерации, т.е. осуществление постоянного контроля за законностью в деятельности Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, входящих в военную организацию Российской Федерации.

В рамках действия принципа законности важное значение приобретает применение принципа соразмерности, который в государственном управлении проявляется как соответствие применяемых в управлении средств, способов и методов задачам и целям управления, а в военной сфере означает, что применяемые меры должны реально соотноситься с поставленной целью, например, при проведении контртеррористической операции, введении режима чрезвычайного положения, военного положения и в других случаях, когда существует реальная угроза жизни и здоровью населения.

2. Принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина, их непосредственного действия: обязанности государственных служащих признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина базируется на положениях ст.2 и 18 Конституции РФ. Права и свободы человека являются высшей ценностью. Они действуют непосредственно. Защита прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства и обязанностью граждан, исполняющих государственную службу.

Социальная ценность военной службы заключается в том, что посредством ее исполнения обеспечиваются территориальная целостность, государственный суверенитет Российской Федерации, стабильность общества, что дает возможность гражданам реализовывать гарантированные им права и свободы. Военнослужащие обязаны признавать, обеспечивать и защищать права и свободы человека и гражданина. Причем защита прав и свобод относится к числу специфических функций военной службы, нашедших закрепление в ст.37 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Военнослужащий считается исполняющим обязанности военной службы в случаях защиты жизни, здоровья, чести и достоинства личности; оказания помощи органам внутренних дел, другим правоохранительным органам по защите прав и свобод человека и гражданина, охране правопорядка и обеспечения общественной безопасности; участия в предотвращении и ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий и катастроф; совершения иных действий, признанных судом совершенными в интересах личности, общества и государства. В указанных случаях функция защиты прав и свобод граждан осуществляется военнослужащими непосредственно. Однако она является основной функцией не военнослужащих, а служащих правоохранительных органов (сотрудников органов внутренних дел, прокуратуры, судей и др.). Основное назначение военной службы в разрезе исследуемого принципа - обеспечение прав и свобод человека и гражданина, осуществляемое через деятельность по реализации задач обороны и безопасности.

Произвол военнослужащих по отношению к населению недопустим ни при каких обстоятельствах, в том числе и в условиях военного и чрезвычайного положения, вооруженных конфликтов. Ограничение прав и свобод граждан в указанных случаях возможно в соответствии с ч.3 ст.55 Конституции РФ в интересах обороны и безопасности. Однако формы правоограничений могут устанавливаться только федеральными законами, а не в соответствии с требованиями целесообразности и необходимости.

С другой стороны, население, а также должностные лица органов государственной власти и местного самоуправления должны признавать, соблюдать и защищать права и свободы военнослужащих, т.е. это должно быть их обязанностью. Причем механизмы защиты должны быть не декларативными, т.е. провозглашенными законодательством, но без нормативного закрепления процедур их реализации, что на практике очень часто приводит к нарушению прав и законных интересов военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, в сфере реализации их социально-экономических прав (на жилище, выплату различных пособий и компенсаций и т.д.). При их несоблюдении военнослужащие могут воспользоваться способами защиты нарушенных или не соблюдаемых прав и свобод, гарантированными им государством, в том числе и в судебном порядке, т.е. использовать самозащиту нарушенных прав и законных интересов. Этому же должна способствовать система юридических гарантий реализации прав и свобод военнослужащих*(304).

Указанный принцип в деятельности военнослужащих имеет не только внешний аспект, т.е. соблюдение прав и свобод гражданского населения и со стороны населения, но и внутренний, т.е. признание, соблюдение и защита прав и свобод военнослужащих со стороны других военнослужащих, в том числе командиров и начальников. Внутренний аспект реализуется посредством исполнения обязательных предписаний воинской дисциплины, а также соблюдения особого порядка в служебной деятельности, в том числе при ведении боевых действий. Жизнь и здоровье как основополагающие и самые ценные блага человека, лишение и утрата которых являются необратимыми, должны иметь приоритетное значение при принятии решений о способах и методах ведения боевых действий.

3. Принцип единства системы государственной власти, разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации (принцип федерализма) проявляется в следующем. Как уже было отмечено ранее, посредством государственной службы в различных государственных органах, военной службы, в том числе и в отдельных государственных организациях, исполняются государственно-значимые функции для достижения целей государства. Таким образом, никакой вид государственной службы не может претендовать на суверенное осуществление государственной власти. Государственная власть в Российской Федерации, являющейся федеративным государством, осуществляется не только федеральными органами власти, но и органами власти субъектов Российской Федерации, между которыми осуществляется разграничение предметов ведения.

Единая государственная власть осуществляется посредством исполнения государственной службы, которая также является единой на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации. Гражданская государственная служба по своей сути является деятельностью по управлению делами Российской Федерации и ее субъектов. Однако не все управляемые сферы государственной деятельности могут осуществляться на уровне субъектов Российской Федерации. Вопросы обороны и безопасности, войны и мира, Государственной границы и некоторые другие находятся в исключительном ведении Российской Федерации и составляют суть деятельности отдельных федеральных органов государственной власти. В указанных целях государством учреждаются специальные организации и органы, в которых предусматривается особый порядок исполнения служебных обязанностей, организации, реализации отношений - военная служба.

Принцип единства распространяется на все ветви государственной власти в Российской Федерации. Однако особенность реализации указанного принципа применительно к военной службе заключается в том, что военная служба должна организовываться и функционировать только на федеральном уровне, т.е. войска и воинские формирования должны быть подчинены только федеральным органам государственной власти, в противном случае у органов власти субъектов Российской Федерации была бы возможность решать реально существующие противоречия с помощью вооруженной силы, что наглядно видно на примере Чеченской Республики.

В то же время для реализации своей компетенции федеральные органы исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, в соответствии с законодательством, определяющим их правовое положение, могут создавать свои территориальные органы и назначать соответствующих должностных лиц. Так, согласно ст.2 Федерального закона "Об органах федеральной службы безопасности Российской Федерации" органы Федеральной службы безопасности представляют собой единую централизованную систему, в которую входят Федеральная служба безопасности Российской Федерации и управления (отделы) Федеральной службы безопасности Российской Федерации по отдельным регионам и субъектам Российской Федерации (территориальные органы безопасности).

Войска и воинские формирования могут быть использованы по запросу органов власти субъектов Российской Федерации для решения задач в интересах его населения в двух случаях: во-первых, не по их прямому назначению (ликвидация последствий стихийных бедствий), во-вторых, по их прямому назначению, т.е. при угрозе военных действий, массовых беспорядков и т.д. В обоих случаях использование войск должно производиться в строгом соответствии с Конституцией РФ и в порядке, определенном федеральными законами.

4. Принцип разделения законодательной, исполнительной и судебной власти закреплен в ст.10 Конституции РФ, согласно которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную власть. В п.4 ст.5 Федерального закона "Об основах государственной службы" установлено, что государственная служба также основана на принципе разделения законодательной, исполнительной и судебной власти. И следовательно, ее можно дифференцировать на государственную службу в органах представительной, исполнительной и судебной власти.

Особенностью военной службы является то обстоятельство, что она осуществляется в основном в сфере исполнительной власти, т.е. в государственных органах, относящихся к федеральным органам исполнительной власти, которые в том числе осуществляют управление государственными военными организациями, в которых предусмотрена военная служба.

В то же время в соответствии со ст.44 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащие могут быть прикомандированы к федеральным органам государственной власти, например к Федеральному Собранию Российской Федерации и создаваемым им органах (Счетной палате), судебным органам и другим государственным органам, для выполнения работ в интересах обороны и безопасности, т.е. обеспечения исполнения полномочий указанных органов в этих сферах.

Так, Федеральным конституционным законом "О военных судах Российской Федерации" от 23 июня 1999 г. установлено, что на должности судей военных судов, Военной коллегии и предусмотренные штатным расписанием государственные должности работников аппаратов военных судов, Военной коллегии и Судебного департамента назначаются военнослужащие, прикомандированные соответственно к военным судам, Верховному Суду Российской Федерации и Судебному департаменту (ст.35).

Военную службу проходят военные прокуроры и следователи военных прокуратур, входящих в единую систему Прокуратуры Российской Федерации.

Принципиальное значение для действенности принципа разделения государственной власти является независимость каждой из ветвей государственной власти, т.е. они должны быть самостоятельны в своей деятельности.

Особенно актуально указанное положение для деятельности военных судей, осуществляющих правосудие в отношении военнослужащих, и военных прокуроров и следователей военных прокуратур, осуществляющих контроль за соблюдением принципа законности в деятельности органов военного управления, воинских должностных лиц и военнослужащих, проведение в отношении их дознания и предварительного следствия. Указанные органы должны быть полностью независимы от военного командования, в том числе в вопросах, касающихся обеспечения их положенными видами довольствия, что в противном случае дает возможность использовать рычаги давления в необходимых случаях и таким образом реализовывать интересы не государства, а конкретных воинских должностных лиц.

Необходимо отметить, что принцип независимости от военного командования в целом проведен в действующем законодательстве Российской Федерации недостаточно последовательно.

Так, в соответствии со ст.32 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации" финансирование военных судов и Военной коллегии осуществляется за счет средств федерального бюджета соответственно Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации (далее - Судебный департамент) и Верховным Судом Российской Федерации. В то же время обеспечение военных судов, Военной коллегии и соответствующего подразделения Судебного департамента транспортом, средствами связи, вооружением, служебными помещениями, их обслуживание, эксплуатация и охрана, а также хранение архивов осуществляются соответствующими органами Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов с оплатой фактически произведенных ими расходов соответственно Судебным департаментом и Верховным Судом Российской Федерации.

Согласно ст.50 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" финансирование органов военной прокуратуры осуществляется соответственно Министерством обороны Российской Федерации, командованием Федеральной пограничной службы Российской Федерации, других войск и воинских формирований за счет выделяемых им для этих целей средств федерального бюджета. Материально-техническое обеспечение органов военной прокуратуры, выделение им служебных помещений, транспорта, средств связи и других видов обеспечения и довольствия производятся Министерством обороны Российской Федерации, командованием Федеральной пограничной службы Российской Федерации, других войск и воинских формирований по установленным нормам.

Таким образом, зависимость военных судей, прокуроров и следователей от обслуживаемых войск, воинских формирований и органов объективно ставит задачу внесения изменений в вышеуказанные законы для последовательной реализации принципа независимости служащих, реализующих судебную власть, от служащих, за законной деятельностью которых они должны осуществлять надзор, а в необходимых случаях в отношении которых они должны осуществлять правосудие.

Военнослужащим, избранным в представительные органы власти, полномочия которых осуществляются на постоянной основе, военная служба в занимаемой должности приостанавливается на весь срок исполнения указанных полномочий. Таким образом, гражданин не может одновременно исполнять воинскую должность и осуществлять полномочия депутата органа представительной власти.

5. Принцип равного доступа граждан к государственной службе, в том числе к военной службе как государственной службе особого вида в соответствии со способностями и профессиональной подготовкой, или принцип "равного права", соответствует положению Всеобщей декларации прав человека и гражданина, согласно которой "каждый гражданин должен иметь без какой бы то ни было дискриминации и без необоснованных ограничений право и возможность... допускаться в своей стране на общих условиях равенства к государственной службе", а также п."с" ст.25 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. и ст.32 Конституции Российской Федерации, в которой сказано: "Граждане Российской Федерации имеют равный доступ к государственной службе".

Сущность данного принципа заключается в том, чтобы не только обеспечить равное право всех граждан независимо от пола, расы, убеждений, национальности, языка, происхождения, имущественного положения, отношения к религии, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств занимать ту или иную должность в государственном аппарате, но и определить условия продвижения по службе в порядке, установленном законом, а также предоставить равную для всех возможность постоянного повышения управленческой квалификации.

Из данного принципа есть ряд исключений*(305), которые не уменьшают, а, наоборот, подтверждают его ценность. Все ограничения можно разделить на общие, распространяющиеся на все виды государственной службы, и специальные, которые обусловлены спецификой отдельного ее вида. Общие ограничения изложены в ст.21 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" и связаны с возрастом гражданина при поступлении на службу, его дееспособностью, совместной службой родственников, совместительством и т.д.; в преломлении военной службы как государственной службы особого вида они имеют свои особенности при поступлении граждан на военную службу.

Особенность реализации принципа равного доступа граждан к государственной службе в преломлении к военной службе заключается в том, что, с одной стороны, военная служба является в мирное время правом гражданина Российской Федерации добровольно исполнять конституционную обязанность по защите своего Отечества, а с другой - обязанностью всего мужского населения исполнять военную службу по призыву, также реализуя при этом конституционную обязанность по защите Отечества. Военная служба по призыву является формой воинской обязанности граждан Российской Федерации, причем наиболее активной. Освобождение и отсрочка от призыва на военную службу осуществляются по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе".

6. Принцип обязательности решений закреплен в подп.6 ст.5 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", в котором предусматривается обязательность для государственных служащих решений, принятых вышестоящими государственными органами и руководителями в пределах их полномочий и в соответствии с законодательством Российской Федерации. Применительно к военнослужащим указанный принцип нашел свое юридическое закрепление в ст.9 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, которая гласит: "Право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единонаалия". Для того чтобы подчиненному беспрекословно исполнять отданный ему приказ, он должен быть правомерным. С этой целью Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" наложен запрет командирам (начальникам) отдавать приказы (приказания) и распоряжения, не имеющие отношения к исполнению обязанностей военной службы или направленные на нарушение законодательства Российской Федерации (п.3 ст.37).

Требование о беспрекословном выполнении приказа всецело вытекает из характера организации военной службы и является непреложным принципом служебных взаимоотношений, стержнем воинской дисциплины. Из этой особенности военно-служебных отношений также вытекает ряд юридических последствий: за служебную необходимость и целесообразность отданного приказа отвечает начальник; подача жалобы не может приостановить исполнение приказа; в случае открытого неповиновения подчиненного начальник не только вправе, но и обязан принять все меры принуждения, вплоть до ареста виновного и привлечения его к уголовной ответственности, а в исключительных случаях с этой целью может быть применено оружие; никакие органы власти не имеют права вмешиваться в законную деятельность военного командования. Иначе говоря, командиры (начальники) по отношению к подчиненным наделены гораздо большим объемом властных полномочий, чем соответствующие должностные лица невоенных государственных организаций (ст.9 ДУ ВС РФ).

В то же время единоначалие не является абсолютным, т.е. безграничным. Командирам-единоначальникам предоставляется такой объем полномочий, который обеспечивает эффективный контроль над всеми сторонами жизни и деятельности воинской части, их самостоятельность в единоличном решении основных вопросов осуществления власти. Они не вправе переступать предел власти, которой они наделены законами, другими правовыми актами.

Таким образом, общевоинские уставы, устанавливая принцип беспрекословного выполнения приказов, и комментируемый Закон исходят из презумпции законности этих приказов и их соответствия интересам военной службы. Приказ отдается только по службе и в интересах службы, в пределах компетенции данного начальника. В противном случае в зависимости от тяжести совершенного для него наступает ответственность вплоть до уголовной, если это повлекло общественно опасные последствия (ст.285, 286 УК РФ).

Правовое регулирование неисполнения незаконного приказа является недостаточным, поскольку действующими общевоинскими уставами ВС РФ, другими законодательными и иными нормативными правовыми актами не предусмотрен порядок обжалования отданных командирами (начальниками) приказов и распоряжений до их исполнения, в том числе заведомо влекущих уголовную или административную ответственность, что ставит военнослужащих в двусмысленное положение.

Так, ст.30 УВС ВС РФ закреплено, что "обсуждение приказа недопустимо, а неповиновение или другое неисполнение приказа является воинским преступлением". Ст.332 УК РФ установлена уголовная ответственность за неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном порядке. Единственная возможность, которой обладают военнослужащие: при необходимости убедиться в правильном понимании отданного приказа они могут обратиться к командиру (начальнику) с просьбой повторить его (ст.40 УВС ВС РФ). Таким образом, данная проблема требует своего законодательного решения в целях реализации закрепленного Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации" принципа единства основных требований, предъявляемых к государственной службе и военной службе как особому виду государственной службы Российской Федерации, поскольку в отношении государственных служащих она решена п.4 ст.14 указанного Закона.

Ст.42 УК РФ устанавливает условия, при которых военнослужащий, не исполнивший приказ командира (начальника), не будет являться субъектом уголовной ответственности. В соответствии со ст.42 УК РФ "не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность".

Точное выполнение приказа начальника освобождает подчиненного от ответственности за действия, совершенные по приказу, и за последствия исполнения приказа, в том числе и незаконного, если в данной конкретной обстановке подчиненный не мог сознавать этого или когда он сомневается в законности полученного приказа, но его предписания выполняет. Однако необходимо учитывать при этом его право на уточнение отданного приказа (ст.40 УВС ВС РФ).

Таким образом, с одной стороны, подчиненный, выполнивший приказ или распоряжение, не сознавая его незаконного характера, не может нести ответственности за свои действия и их последствия, с другой - умышленное совершение общественно опасных действий военнослужащим, сознающим преступность выполняемого приказа начальника, влечет за собой уголовную ответственность. При этом военнослужащий будет субъектом преступления, если деяние совершается им в целях достижения конкретного преступного результата.

7. Согласно принципу единства основных требований, предъявляемых к государственной службе едиными, т.е. одинаковыми, должны быть лишь основные требования к государственной службе в различных ее проявлениях. Указанное положение подтверждает ранее приведенное правило о том, что общие принципы организации государственной службы, закрепленные ст.5 Федерального закона "Об основах государственной службы", имеют универсальный характер и распространяются на специальные виды государственной службы и ее особый вид - военную службу.

Применительно к военной службе указанный принцип находит подтверждение в единых требованиях к военнослужащим, призываемым на военную службу, по состоянию здоровья, а поступающим на нее в добровольном порядке, т.е. по контракту, также по профессионально-психологической пригодности, уровню образования, профессиональной и физической подготовке.

Принцип единства основных требований, предъявляемых к военной службе, означает, что все военнослужащие подчинены минимуму общих правил, независимо от ведомственной принадлежности. Так, гл.1 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ ("Права, обязанности и ответственность военнослужащих") устанавливает общие права и обязанности всех военнослужащих независимо от ведомственной принадлежности и должностного положения.

Основные вопросы организации прохождения военной службы отражены в Положении о порядке прохождения военной службы, которым делегирован ограниченный круг полномочий федеральным органам исполнительной власти по вопросам прохождения военной службы.

8. Принцип профессионализма и компетентности закреплен в подп.8 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации". Термином "профессионализм" обозначается глубокое и всестороннее знание и владение практическими навыками в определенной области общественно полезной деятельности; термином "компетентность" - знание предмета деятельности, наличие профессионального образования, навыков в работе, изучение и освоение передового опыта.

В литературе принцип профессионализма и компетентности подчас связывается с профессиональным исполнением государственной службы. Деятельность по обеспечению исполнения полномочий государственных органов (т.е. государственную службу) следует считать профессией, предполагающей квалификацию, имеющей значение для всего государства и требующей от государственных служащих особого мастерства, приобретаемого и поддерживаемого в результате систематического и непрерывного образования*(306). Профессиональное исполнение должностных обязанностей государственными служащими предполагает выполнение основной работы за денежное вознаграждение (должностной оклад, заработную плату). Указанный подход в целом применим и к военной службе, однако с некоторыми изъятиями, указанными ранее.

На профессиональной основе военную службу исполняют только военнослужащие, проходящие военную службу по контракту. Для них это является "работой", за которую они получают денежное довольствие, которое для них является основным источником существования. Военнослужащие, призываемые на военную службу, несут воинскую обязанность посредством исполнения военной службы по призыву в течение строго определенного срока, не столь продолжительного, как военная служба по контракту (1 - 2 года). Они находятся на полном государственном обеспечении, а выплачиваемое им денежное довольствие (в несколько раз меньшее, чем у военнослужащих, проходящих военную службу по контракту на одних и тех же должностях) призвано обеспечить лишь только мелкие бытовые потребности и не является основным источником средств существования.

Указанное, однако, не означает, что принцип профессионализма и компетентности не присущ военной службе. Принцип профессионализма и компетентности присущ военной службе, как и другим видам государственной службы. Более того, профессиональное исполнение обязанностей является одной из общих обязанностей каждого военнослужащего, для чего он обязан "постоянно овладевать военными профессиональными знаниями, совершенствовать свою выучку и воинское мастерство" (ст.13 УВС ВС РФ). Особенность профессионального исполнения должностных обязанностей военнослужащими заключается в том, что подчас для этого не требуется иметь даже начального профессионального образования, поскольку необходимые навыки приобретаются в системе обязательной и добровольной подготовки граждан к военной службе, в том числе по военно-учетным специальностям.

Принцип профессионализма и компетентности обязывает военнослужащего:

знать должностные обязанности и быть в постоянной готовности к их исполнению (применению вверенного ему вооружения и военной техники);

хорошо знать предмет собственной служебной деятельности;

знать свои права и обязанности, активно, в полной мере и качественно осуществлять функциональные обязанности, предусмотренные законодательством и должностными положениями и инструкциями;

иметь соответствующую подготовку для исполнения обязанностей по занимаемой воинской должности;

знать юридические и нравственно-этические нормы в сфере военно-служебной деятельности;

владеть правилами и процедурами деятельности в воинских частях и учреждениях.

Таким образом, профессионализм военнослужащих означает, во-первых, необходимость получения общего военного профессионального образования, позволяющего выполнять как узкоспециальные функции, так и функции управления, во-вторых, качественное выполнение именно специальных функций и задач, характерных для военной службы, для чего подчас нет необходимости получать военно-профессиональное образование.

Компетентность - это практическая реализация профессиональных способностей и деловых качеств военнослужащего, характеризующихся динамичностью. Наличие компетентности означает обладание знаниями о предмете собственной военно-служебной деятельности, готовность к осуществлению функций по занимаемой должности.

9. Принцип гласности*(307) в осуществлении государственной службы базируется на ч.2 ст.24 Конституции РФ, согласно которой органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому гражданину возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

Указанный принцип не является абсолютным и имеет определенные рамки, установленные Федеральным законом "О статусе военнослужащих": "Военнослужащие, реализуя право на свободу слова, выражение своих мнений и убеждений, доступ к получению и распространению информации, не вправе разглашать государственную и военную тайну, обсуждать и критиковать приказы командира" (ст.7). Устав внутренней службы Вооруженных Сил РФ обязывает каждого военнослужащего быть бдительным, строго хранить военную и государственную тайну.

Таким образом, военная служба фактически основывается на сочетании гласности и соблюдении государственной тайны в деятельности военнослужащих.

Принцип гласности в системе военной службы обеспечивается:

механизмом учета мнения военнослужащих в соответствии с гл.5 Дисциплинарного устава ВС РФ "О предложениях, заявлениях и жалобах";

государственной защитой военнослужащих в случае критики органов военного управления и воинских должностных лиц;

систематическим освещением деятельности военных структур средствами массовой информации (государственными: газета "Красная звезда", журнал "Ориентир" и др.; и негосударственными: газета "Независимое военное обозрение", журнал "Право в Вооруженных Силах" и др.).

Однако рамки действия принципа гласности применительно к военной службе должны быть более четко очерчены законодательством. Нарушение его должно влечь наступление юридической ответственности. В указанном смысле принцип гласности взаимодействует с ранее указанным принципом доверия к военнослужащим и к их деятельности. Чрезмерное ограничение действия гласности в военной организации государства сказывается на уровне доверия к ней в целом или к отдельным должностным лицам, в том числе и воинским, со стороны населения Российской Федерации, что наглядно было продемонстрировано при катастрофе атомной подводной лодки "Курск".

10. Принцип ответственности за подготавливаемые и принимаемые решения, неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей имеет целью ориентировать военнослужащих на добросовестное, целесообразное и законное осуществление своих должностных обязанностей и практически означает, что невыполнение или ненадлежащее выполнение этих обязанностей должны повлечь за собой применение мер юридической ответственности. Следовательно, закрепление принципа ответственности имеет целью ориентировать военнослужащих на добросовестное, целесообразное и законное осуществление своих служебных обязанностей и означает, что невыполнение или ненадлежащее исполнение их влечет применение мер юридической ответственности.

Военное законодательство определяет алгоритм поведения военнослужащих при принятии ими решения. Согласно ст.38 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ, командир (начальник) перед отдачей приказа обязан всесторонне оценить обстановку и предусмотреть меры по обеспечению его выполнения. Он несет ответственность за отданный приказ, а также за злоупотребление властью и превышение власти или служебных полномочий в отдаваемом приказе и за непринятие мер по его выполнению. Приказ должен быть сформулирован ясно, не допускать двоякого толкования и не вызывать сомнения у подчиненного. Несоблюдение указанного алгоритма может повлечь подготовку и принятие некачественного решения, что является частным случаем ненадлежащего исполнения должностных обязанностей.

Подготовка и принятие некачественного решения, а также неисполнение должностных обязанностей образуют состав правонарушения, который может повлечь привлечение военнослужащих к дисциплинарной, уголовной и материальной ответственности.

11. Принцип внепартийности государственной службы, по существу ограничивающий военнослужащих в политических правах*(308), не противоречит принципам и нормам международного права. Ст.22 Пакта о гражданских и политических правах, закрепляющей право каждого человека на свободу ассоциаций, установлено, что "настоящая статья не препятствует введению законных ограничений пользования этим правом для лиц, входящих в состав вооруженных сил и полиции". Ст.9 Конвенции МОТ N 87 "О свободе ассоциаций и защите права на организацию" установлено, что "национальное законодательство определяет, в какой мере гарантии, предусмотренные настоящей Конвенцией, будут применяться к вооруженным силам и полиции".

А.М. Добровольский, исследуя суть принципа "политического" нейтралитета армии, писал: "При борьбе политических партий в государстве войска могут сделаться ... орудием политических домогательств и, даже более того, вотирующая армия может высказаться против правительства и стать к нему во враждебные положения. Предоставление армии политических прав ... может превратить ее из силы, повинующейся и служащей закону и общегосударственным интересам, в силу, служащую интересам партии"*(309).

Другой российский теоретик военного права А.Н. Греков писал: "Армия всегда должна быть вне партий и над ними, подобно той верховной правящей воле, последней опорой для которой она служит... В моменты народных волнений, революций, мятежей, когда колеблются все нравственные принципы и все устои мирной жизни общества теряют свое обычное обаяние, противиться насильственному посягательству на государство может лишь вооруженная сила"*(310).

Таким образом, российские дореволюционные ученые сформулировали основополагающий принцип - принцип политической нейтральности армии, т.е. возможных ограничений конституционных прав военнослужащих в политической области, что впоследствии было закреплено в международно-правовых актах.

По дореволюционным законам военнослужащим российской армии было запрещено: входить в состав каких бы то ни было союзов, групп, организаций, партий и т.п., образуемых с политической целью, и принимать в них участие, а также присутствовать на различного рода политических собраниях*(311), печатать без разрешения и предварительной цензуры начальства литературные произведения*(312). По избирательным законам дореволюционной России все военнослужащие были лишены активного и пассивного избирательного права.

Принцип отделения религиозных объединений от государства применительно к военнослужащим закреплен в Федеральном законе "О статусе военнослужащих" (ст.9). Военнослужащие могут состоять в общественных, в том числе религиозных, объединениях, не преследующих политических целей, и участвовать в их деятельности, не находясь при исполнении обязанностей военной службы. Указанное положение предусматривает более жесткий запрет, чем ст.5 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", согласно которой государственные служащие пользуются свободой принадлежности к политическим партиям, но они не могут при исполнении государственной службы руководствоваться решениями политических партий.

Таким образом, в целях реализации принципа политического нейтралитета (или внепартийности) военнослужащим в Российской Федерации запрещено состоять в общественных объединениях, преследующих политические цели, к которым относятся, например, политические партии и иные организационно-правовые формы общественных объединений, создаваемых в целях осуществления политической власти. Военнослужащим запрещено официально или публично демонстрировать свою приверженность к политическим партиям. Они должны быть нейтральными в политической борьбе различных партий и движений.

В то же время военнослужащим не запрещено участвовать в таких общественных объединениях, предусмотренных Федеральным законом от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных организациях" (с изм. и доп.)*(313), как общественная организация, движение, фонд и других, создаваемых в целях реализации социально-экономических прав и законных интересов военнослужащих, таких, как профессиональные союзы военнослужащих. Единственное условие участия в таких организациях - военнослужащие не должны находиться при исполнении обязанностей военной службы.

Принцип отделения религиозных объединений от государства для военной службы как разновидности государственной службы означает, что религиозные объединения не участвуют каким бы то ни было образом в организации и осуществлении военной службы, не оказывают какого-либо влияния на деятельность военнослужащих*(314). В соответствии с Конституцией РФ каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст.28). Религиозные объединения отделены от государства (ст.14 Конституции РФ).

Право военнослужащих на свободу вероисповеданий регламентировано Федеральным законом "О свободе совести и о религиозных объединениях" от 26 сентября 1997 г., которым установлено, что право человека и гражданина на свободу совести и свободу вероисповедания может быть ограничено федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч.2 ст.3), военнослужащие не вправе использовать свое служебное положение для формирования того или иного отношения к религии (ч.4 ст.4), создание религиозных объединений в воинских частях запрещается (ч.3 ст.6), командование воинских частей с учетом требований воинских уставов не препятствует участию военнослужащих в богослужениях и других религиозных обрядах (ч.4 ст.16). Ограничения военнослужащих в свободе совести и вероисповедании установлены ст.8 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Сущность реализации права военнослужащих на свободу вероисповедания заключается в создании в воинских частях необходимых благоприятных условий для исповедания военнослужащими своей религии. Однако обязанности командования по созданию благоприятных условий возникают только с момента обращения военнослужащих к командованию с изложением намерений воспользоваться своим правом. Применительно к российским военнослужащим реализация свободы совести и вероисповедания ограничена только в служебное время.

12. Принцип стабильности кадров применительно к государственным служащим означает постоянство государственно-служебных отношений*(315). Стабильность и устойчивость служебного положения имеет два аспекта: она должна достигаться в интересах, как государственного аппарата, так и служащего, т.е. сочетать интересы государства и личности..

Н.М. Казанцев, исследуя публично-правовое регулирование государственной службы, указывает на необходимость пожизненного статуса государственного служащего и прекращения государственно-служебных отношений только в судебном порядке*(316).

Сочетание государственных и личных интересов достигается соблюдением следующих условий:

искоренение протекционизма и практики подбора кадров по принципу личной преданности (достигается наличием процедур коллегиального принятия решения о назначении на воинские должности, т.е. через аттестационные комиссии);

своевременное освобождение от лиц некомпетентных или профессионально непригодных в системе профессиональной военной службы;

создание надлежащих условий для служебной деятельности военнослужащих;

усиление социальной и правовой защищенности военнослужащих;

обеспечение гарантий против незаконного увольнения с военной службы;

На решение данных вопросов направлены законодательные и иные нормативные правовые акты, регулирующие основы организации военной службы (Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе" и федеральные законы, предусматривающие военную службу в отдельных государственных органах и организациях); порядок прохождения военной службы (Положение о порядке прохождения военной службы); основы правового положения военнослужащих (Федеральный закон "О статусе военнослужащих") и обеспечение эффективности военной службы (общевоинские уставы Вооруженных Сил РФ, федеральные законы об ответственности военнослужащих). Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации" сформулировал указанный принцип как единство правовых и организационных основ государственной службы, предполагающее законодательное закрепление единого подхода к организации государственной службы.

Рассмотрев принципы военной службы, которые составляют правовые основы ее организации, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что деятельность государственных служащих и военнослужащих основывается также на принципах, которые на сегодняшний день не нашли своего прямого закрепления в Федеральном законе "Об основах государственной службы Российской Федерации" и других законодательных и иных нормативных правовых актах, но в то же время оказывают существенное влияние на стабильность государственно-служебных и военно-служебных отношений.

В этой связи С.В. Привалова обращает внимание на пробел в законодательстве, заключающийся в недооценке принципа социально-правовой защиты государственных служащих, принципа ранжирования должностей и званий, в нерешении вопроса о соотносимости предоставленных государственному служащему гарантий и возложенных на него ограничений, а также прав, обязанностей и ответственности*(317).

Принцип социальной защищенности федеральных государственных служащих установлен Положением о федеральной государственной службе, утвержденным Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. (с изм. и доп.)*(318), согласно которому государственным служащим создаются необходимые условия для эффективной деятельности и обеспечиваются определенные гарантии. На существование общего принципа социально-правовой защиты на государственной службе обращается внимание в работах Ю.Н. Старилова, Д.Н. Бахраха и др.*(319).

Таким образом, к общим принципам военной службы можно отнести принципы социально-правовой защиты военнослужащих, ранжирования воинских должностей и званий, соразмерности ограничений прав и свобод военнослужащих в связи с исполнением особых обязанностей.

Принцип социально-правовой защиты закреплен в ст.3 Федерального закона "О статусе военнослужащих": "Правовая защита военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей является функцией государства и предусматривает закрепление в законах и иных нормативных правовых актах прав, льгот, гарантий и компенсаций указанных лиц и иных мер их социальной защиты, а также правовой механизм их реализации (п.2).

Социальная защита военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей является функцией государства и предусматривает реализацию их прав, льгот, гарантий и компенсаций органами государственной власти, органами военного управления и органами местного самоуправления; совершенствование механизмов и институтов социальной защиты указанных лиц; охрану их жизни и здоровья, а также иные меры, направленные на создание условий жизни и деятельности, соответствующих характеру военной службы и ее роли в обществе (п.3)".

Впервые указанным Законом закреплено положение, в соответствии с которым правовая защита военнослужащих является функцией государства. Тем самым подтверждено положение, заложенное в Конституции РФ, о том, что Российская Федерации - правовое государство (п.1 ст.1), принципами которого являются: 1) верховенство закона, примат права над государством; 2) разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную; 3) ответственность государства перед своими гражданами; 4) равенство граждан перед законом, их правовая защищенность.

Функция правовой защиты реализуется в процессе деятельности компетентных органов государственной власти, местного самоуправления, исполнительной власти, в том числе и военного управления, по созданию и приведению в действие правовых механизмов, обеспечивающих реализацию прав, свобод и обязанностей, а также льгот, гарантий и компенсаций, вытекающих из особенностей военной службы. Таким образом, правовая защита заключается в создании и приведении в действие в случае необходимости комплекса правовых средств, обеспечивающих реализацию мер социальной защиты.

В соответствии с Конституцией РФ Российская Федерация является социальным государством (п.1 ст.7), что предполагает возложение на государство некоторых социальных задач, в частности, в отношении военнослужащих, ответственности и обязанностей государства перед ними по осуществлению социальной программы реализации их прав. Функция социальной защиты военнослужащих выражается в деятельности органов государственной власти, военного управления и местного самоуправления по созданию условий для реализации прав и законных интересов, свобод и обязанностей, а также льгот, гарантий и компенсаций, вытекающих из особенностей военной службы. Указанные условия включают в себя также обязанности перечисленных органов по закреплению в нормативных правовых актах льгот, гарантий и компенсаций, обусловленных спецификой военной службы, и созданию механизмов реализации прав, свобод и обязанностей военнослужащих.

В соответствии с п.4 ст.3 Федерального закона "О статусе военнослужащих" реализация мер правовой и социальной защиты военнослужащих и членов их семей возлагается на органы государственной власти, органы местного самоуправления, федеральные суды общей юрисдикции, правоохранительные органы в пределах их полномочий, а также является обязанностью командиров (начальников). Реализации прав военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей в соответствии с федеральными конституционными законами, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации могут также содействовать общественные объединения.

Согласно ст.2 Конституции РФ, человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Вопросы защиты прав и свобод человека и гражданина находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст.72 Конституции РФ). Все органы, действуя в рамках своих полномочий, обязаны решать задачу защиты прав и свобод личности, в том числе военнослужащего присущими ему методами, опираясь прежде всего, на требования Конституции РФ, на федеральные конституционные законы, федеральные законы и иные нормативные правовые акты, на нормы международно-правовых актов.

Военнослужащий, являясь гражданином Российской Федерации, в своих взаимоотношениях с органами государственной власти, местного самоуправления и их должностными лицами вправе требовать по отношению к себе выполнения определенных обязанностей в целях реализации присущего ему и законодательно закрепленного "особого" статуса, обусловленного спецификой военной службы (предоставить льготы, реализовать права и т.д.).

Если вышеуказанные органы не выполняют своих обязанностей и нарушают права и свободы, военнослужащий имеет реальную возможность использовать правовой механизм судебного или административного обжалования решений и действий, что предусмотрено Конституцией РФ (ст.33, 45, 46), а также Законом Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 г. и гл.5 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ "О предложениях, заявлениях и жалобах".

Эффективная защита прав и свобод военнослужащих требует четкого правового закрепления не только их, но и корреспондирующих этим правам обязанностей соответствующих государственных органов, которые несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этих обязанностей. В соответствии со ст.53 Конституции РФ каждый имеет право на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц. Таким образом, функция социально-правовой защиты военнослужащих, т.е. одно из направлений деятельности государства, является исходным началом в организации военной службы как разновидности государственной службы, что позволяет говорить о существовании принципа социально-правовой защиты военнослужащих. Проблема практического применения указанного принципа в военно-служебной деятельности заключается в создании реально действующих механизмов реализации правовых и социальных гарантий военнослужащих посредством нормативного установления соответствующих процедур и реальной ответственности должностных лиц за их нарушение. Принцип соразмерности ограничений прав и свобод военнослужащих в связи с исполнением особых обязанностей имеет постановочный характер, поскольку не нашел прямого закрепления в законодательстве о государственной службе. В то же время исходные положения, позволяющие идентифицировать его в качестве принципа, содержатся в Конституции РФ, т.е. он имеет конституционное происхождение. В соответствии с ч.3 ст.55 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина регулируются и могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Военная служба, главной целью которой является осуществление функций и решение задач государственными органами и военными организациями, в которых она предусмотрена законом, в сфере обороны и безопасности государства, на основе принципов и положений, установленных в Конституции Российской Федерации и федеральных законах, имеет ряд вышеуказанных особенностей или отличий, выделяющих ее в особый вид федеральной государственной службы.

Обусловленные особенностями военной службы ограничения некоторых общегражданских прав и свобод устанавливаются Федеральным законом "О статусе военнослужащих" и другими законодательными актами Российской Федерации.

Профессор Д.Н. Бахрах называет такие ограничения общеслужебными*(320), распространяющимися на всех военнослужащих независимо от служебного положения, и относит их к общеслужебным обязанностям, являющимся элементом правового статуса военнослужащих и, по своей сути, запрещающим совершать определенную деятельность, т.е. осуществляемым путем бездействия. Ограничение отдельных конституционных прав военнослужащих обусловлено вышеуказанной спецификой особого вида государственной службы в сфере обороны и безопасности государства, необходимостью обеспечения их четкой работы (исполнения служебных обязанностей) и предотвращения злоупотребления властью. Федеральный закон "О статусе военнослужащих" устанавливает как прямые запреты, так и ограничения некоторых гражданских прав и свобод военнослужащих.

К общим принципам военной службы относится также принцип ранжирования воинских должностей и званий, основное назначение которых обеспечить ясность и четкость во взаимоотношениях военнослужащих и субординации военнослужащих, т.е. обеспечивают отношения власти и подчинения, закрепляют служебное положение каждого военнослужащего. Ранжирование воинских должностей и званий позволяет выстроить четкую систему взаимоотношений между военнослужащими, позволяющую им наиболее эффективно решать специфические задачи.

Кроме общих принципов военной службе, присущи принципы особого вида, т.е. особенные принципы военной службы, которые характеризуют военную службу в целом как особую разновидность государственной службы и подлежат применению ко всем ее видам. Особенные принципы военной службы, также как и общие принципы государственной службы, не нашли своего прямого закрепления в Федеральном законе "О воинской обязанности и военной службе", что является его существенным недостатком, так как их обязательность для всех субъектов военно-служебных отношений может быть достигнута только через их закрепление в законе.

Особенные принципы военной службы должны соответствовать таким требованиям, как:

отражать не любые, а только наиболее существенные, главные, объективно необходимые закономерности, отношения и взаимосвязи;

характеризовать лишь устойчивые закономерности, отношения и взаимосвязи;

охватывать преимущественно такие закономерности, отношения и взаимосвязи, которые присущи военной службе как целостному социально-правовому явлению, т.е. иметь общий, а не частный характер;

отражать специфику и особенности военной службы, ее отличие от других видов государственной службы.

Военная служба, представляющая собой вид специфической деятельности человека, имеет исключительно организованный характер, т.е. она осуществляется целенаправленно и имеет ярко выраженный управленческий аспект. Следовательно, прежде всего военной службе присущи управленческие принципы в военной сфере государства. В литературе отмечается, что военное управление - отрасль государственного управления - является исполнительной и распорядительной деятельностью военных органов государства, осуществляющих на основе и во исполнение законов и подзаконных актов непосредственное руководство строительством Вооруженных Сил, их жизнью, бытом и боевой деятельностью*(321).

Военной организации присущи две стороны управления. Во-первых, управление осуществляется по вопросам подбора и расстановки кадров, организации подготовки войск, их материально-технического обеспечения, регулирования взаимоотношений между военнослужащими, разрешения текущих повседневных дел управления и т.д. - административно-хозяйственное управление. Управление по указанным вопросам по своему содержанию и формам правового регулирования в целом сходно с другими отраслями государственного управления, в том числе управления гражданской государственной службой. Изучение административно-хозяйственного управления в организациях и органах, в которых предусмотрена военная служба, его организации, особенностей, правовых форм деятельности органов управления относится к предмету административно-правовой науки, изучающей вопросы управления в сфере обороны и безопасности*(322).

Во-вторых, управление осуществляется боевыми действиями войск - это оперативное управление или командование войсками, которое составляет характерную особенность управления в сфере обороны и безопасности государства. Особенность заключается в руководстве вооруженной борьбой, в которой обе стороны стремительно преследуют одну и ту же цель - разгромить войска противника с наименьшими потерями для своих войск. В этом вооруженном противоборстве двух сторон условия и задачи управления постоянно меняются, поскольку никогда заранее нельзя точно знать, что предпримет противник. Личный состав войск постоянно подвергается опасности, от него требуется громадное, наивысшее напряжение физических и моральных сил. Управление боевыми действиями войск характеризуется высокой оперативностью, твердостью, решительностью, гибкостью, быстротой в принятии решений. Его типичной правовой формой является боевой приказ, а необходимой предпосылкой - безусловное повиновение воле начальника и строжайшая воинская дисциплина. Изучение оперативного управления составляет предмет одного из основных разделов военного искусства, т.е. военной науки.

С расширением структуры военной организации Российской Федерации и включением в нее невойсковых элементов вторая сторона управления в настоящее время усложняется и эволюционирует в сторону расширения, что обусловлено необходимостью организации взаимодействия между организациями, решающими различные задачи в сфере обороны и безопасности государства.

Поскольку управленческая деятельность очень тесно связана с военно-служебными отношениями, постольку можно утверждать о существовании таких принципов военной службы, как централизованное управление военной службой и военнослужащими, единоначалие и воинская дисциплина.

Анализ законодательства о военной службе и статусе военнослужащих позволяет сформулировать следующие особенные принципы военной службы: централизованное управление военной службой и военнослужащими, полное единоначалие и строгая воинская дисциплина, субординация взаимоотношений между военнослужащими; непрерывность; принцип повышенной юридической ответственности военнослужащих*(323).

1. Централизованное управление военной службой и военнослужащими

Централизация управления военной службой заключается в установлении единого и общего административно-хозяйственного и оперативного управления войсками, воинскими формированиями и органами, в которых предусмотрена военная служба. Особенностью является разделение функций управления. Функции административно-хозяйственного управления Вооруженными Силами РФ осуществляет Министерства обороны РФ, а оперативное управление Вооруженными Силами осуществляет Генеральный штаб Вооруженных Сил РФ; административно-хозяйственное управление внутренними войсками осуществляет Управление Главнокомандующего внутренними войсками МВД РФ, а оперативное - Главный штаб внутренних войск и т.д.

Централизация управления заключается в наделении вышестоящих органов управления всей полнотой прав по управлению нижестоящими и управляемыми войсками и воинскими формированиями, безусловной обязательности актов вышестоящих органов управления для нижестоящих и подчинении последних, как правило, по вертикали, а также в предоставлении центральным органам управления права юридической регламентации жизни, быта и деятельности войск*(324).

Таким образом, для организаций, входящих в военную организацию государства, в целом характерна вертикальная подчиненность, образующая в завершенном виде строго иерархическую пирамиду, основанную на единоначалии и единстве распорядительства. Указанный тип структуры управления в литературе именуется линейным*(325) и имеет как достоинства, так и недостатки. Линейный тип структуры управления жестко формализован и придает ей устойчивость и надежность и, следовательно, он благоприятен для исполнения и реализации властных требований. С другой стороны, в нем слабо выражены обратные связи, что снижает его эффективность.

Для компенсации отрицательных сторон линейного управления законодательством о военной службе предусматриваются различные формы подчинения при централизованном управлении.

Прямое подчинение означает подчинение во всех отношениях всем вышестоящим командирам (начальникам), начиная с непосредственного, которые ответственны за все стороны жизни и деятельности подчиненных им военнослужащих. Непосредственное подчинение есть подчинение ближайшему прямому начальнику. Подчинение в оперативном отношении означает не полное и обычно временное подчинение лицу, не являющемуся прямым начальником, несущему ответственность только по кругу задач, по которым происходит подчинение. Подчинение в специальном отношении означает подчинение по отдельным вопросам службы или по какому-либо специальному кругу деятельности лицу, не являющемуся прямым начальником, осуществляемое постоянно определенными должностными лицами (специалистами в отдельных сферах военно-служебной деятельности).

Наличие перечисленных форм подчинения позволяет говорить о существовании линейно-функциональной структуры управления военной службой, т.е. сочетания единоличного и коллегиального в формировании управленческих решений и их реализации.

2. Единоначалие

Единоначалие - организационно-правовой принцип, определяющий форму взаимоотношений между начальником и подчиненным, способ принятия и исполнения решений.

Единоначалие как принцип взаимоотношений между военнослужащими закреплен в ст.30 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ. Суть его состоит в том, что командир (начальник) наделяется всей полнотой распорядительной власти по отношению к подчиненным и на него возлагается персональная ответственность перед государством за все стороны жизни и деятельности воинской части, подразделения.

Командир, как единоначальник, вправе единолично принимать решения, отдавать соответствующие приказы и обеспечивать их выполнение. "Право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единоначалия" - гласит ст.9 ДУ ВС РФ.

Данное требование всецело вытекает из характера военной организации и является непреложным принципом служебных взаимоотношений, стержнем воинской дисциплины. Из этой особенности военно-служебных отношений также вытекает ряд юридических последствий: за служебную необходимость и целесообразность отданного приказа отвечает начальник; подача жалобы не может приостановить исполнение приказа; в случае открытого неповиновения подчиненного начальник не только вправе, но и обязан принять все меры принуждения, вплоть до ареста виновного и привлечения его к уголовной ответственности, а в исключительных случаях с этой целью может быть применено оружие; никакие органы власти не имеют права вмешиваться в законную деятельность военного командования. Иначе говоря, командиры (начальники) по отношению к подчиненным наделены гораздо большим объемом властных полномочий, чем соответствующие должностные лица невоенных государственных организаций и органов.

В то же время единоначалие не является абсолютным, т.е. безграничным. Командирам-единоначальникам предоставляется такой объем полномочий, который обеспечивает эффективный контроль над всеми сторонами жизни и деятельности воинской части, их самостоятельность в единоличном решении основных вопросов осуществления власти. Они не вправе переступать предел власти, которым они наделены законами, другими правовыми актами. Принцип единоначалия осуществляется в строгом соответствии с принципом законности.

Таким образом, общевоинские уставы, устанавливая принцип беспрекословного выполнения приказов, и Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе", запрещающий отдавать приказы, приказания и распоряжения, не имеющие отношения к исполнению обязанностей военной службы или направленные на нарушение законодательства Российской Федерации, исходят из презумпции законности этих приказов и их соответствия интересам военной службы. Приказ отдается только по службе и в интересах службы, в пределах компетенции данного начальника. В противном случае в зависимости от тяжести совершенного для него наступает ответственность вплоть до уголовной, если это повлекло общественно опасные последствия (ст.285, 286 УК РФ).

Можно выделить ряд правил, способствующих проведению в военно-служебные отношения принципа единоначалия:

безусловная обязательность приказа командира (начальника) для всех подчиненных (ст.31 УВС ВС РФ, ст.9 ДУ ВС РФ);

недопустимость неисполнения приказа командира (начальника) по мотиву его обжалования (ст.31 УВС ВС РФ);

обязательность исполнения приказа, отданного старшим начальником, даже если оно мешает выполнению первого приказа, полученного от другого, младшего начальника (ст.41 УВС ВС РФ);

строгий порядок подчиненности (субординация) - ст.ст.16, 18 УВС ВС РФ;

соответствие объема прав и обязанностей военнослужащих характеру выполняемых функций, служебной деятельности (п.3 ст.37 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"; ст.38 УВС ВС РФ);

личная ответственность военнослужащих за исполнение обязанностей (п.3 ст.37 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"; ст.38 УВС ВС РФ);

поощрение разумной инициативы военнослужащих*(326).

Военнослужащий обязан проявлять разумную инициативу в целях успешного выполнения поставленной ему задачи (ст.42 УВС ВС РФ).

Таким образом, единоначалие означает:

сосредоточение в одном лице всех функций управления (руководства) - командных (оперативных) и административно-хозяйственных;

установление ответственности одного лица за все стороны жизни и деятельности подчиненных военнослужащих наряду с точным установлением персональной ответственности должностных лиц за отдельные стороны жизни и деятельности своих подчиненных.

В то же время принцип единоначалия не исключает, а предполагает возможность и необходимость коллективного обсуждения подготовляемых командиром (начальником) решений по наиболее важным вопросам. Так, в соответствии со ст.27 Положения о порядке прохождения военной службы при аттестации военнослужащих командир принимает решения после заседания аттестационной комиссии, которая выносит письменные заключения по результатам коллективного обсуждения рассматриваемых решений.

3. Воинская дисциплина

Дисциплина (от dicere - учиться; disciple - ученик), в широком смысле, есть совокупность нравственных, умственных и физических навыков человека, посвятившего себя какой-либо специальности. М.И. Драгомиров дает следующее определение воинской дисциплины: "Воинская дисциплина есть совокупность всех нравственных, умственных и физических навыков, нужных для того, чтобы офицеры и солдаты всех степеней отвечали своему назначению"*(327).

Ст.1 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ определено, что "воинская дисциплина есть точное и строгое соблюдение всеми военнослужащими порядка и правил, установленных законами, воинскими уставами и приказами командиров (начальников)".

Воинская дисциплина является разновидностью государственной дисциплины. Она выполняет роль организующего фактора, упорядочивает и охраняет систему отношений внутри воинского коллектива.

Воинская дисциплина существует в диалектическом единстве ее объективной и субъективной сторон. Объективная сторона находит свое выражение в правовых нормах, правилах дисциплины, закрепляющих требования, предъявляемые к военнослужащим, и порядок их выполнения. Эти нормы и правила составляют содержание воинской дисциплины. Субъективная сторона проявляется в фактическом соблюдении военнослужащими установленных требований*(328).

Каждый военнослужащий обязан содействовать командирам (начальникам) и старшим в поддержании порядка и воинской дисциплины.

Признаками воинской дисциплины являются:

обеспечение строгого соблюдения военнослужащими правопорядка;

установление правильных взаимоотношений между военнослужащими, способствующих укреплению и поддержанию единоначалия;

безусловное повиновение подчиненных законным приказам и распоряжениям командирам (начальникам) в целях реализации принципа единоначалия. В литературе справедливо отмечается, что "... обязательное повиновение каждого служащего воле руководителя, его приказам является существенным принципом функционирования любой организованной структуры"*(329).

Особенности воинской дисциплины:

правила воинской дисциплины распространяются и на внеслужебное время (ст.3 ДУ ВС РФ);

воинская дисциплина предъявляет более высокие требования к исполнителям, чем другие виды государственной дисциплины, в частности: стойко переносить трудности военной службы; не щадить своей жизни для выполнения воинского долга; быть храбрым при выполнении воинского долга и т.д. (ст.3 ДУ ВС РФ);

за нарушение требований воинской дисциплины установлена более строгая юридическая ответственность по сравнению с другими видами государственной дисциплины. Так, уголовная ответственность установлена за неповиновение, неисполнение приказа, самовольное оставление части. За аналогичные правонарушения государственных служащих предусмотрены меры дисциплинарной ответственности.

4. Субординация взаимоотношений между военнослужащими

Под субординацией понимается организационно-правовая форма взаимоотношений военнослужащих на основе принципов единоначалия, воинской дисциплины и централизма*(330).

М.И. Драгомиров переводит слово "суб-ординация" как "подчинение" и определяет ее как "обязанность всякого чина обращаться: снизу вверх с докладом, сверху вниз с приказанием, не иначе как в ступень командования, непосредственно за ним следующую вверх или вниз"*(331).

Цель субординации - установить порядок (упорядочить) отношения между военнослужащими.

Устав внутренней службы Вооруженных Сил РФ косвенно содержит следующие правила субординации:

"О всем случившемся с военнослужащим, влияющем на исполнение его обязанностей, и сделанных ему замечаниях он обязан докладывать своему непосредственному начальнику" (ст.16).

"По служебным вопросам военнослужащий должен обращаться к своему непосредственному начальнику и с его разрешения к следующему по команде начальнику. По личным вопросам военнослужащий также должен обращаться к непосредственному начальнику, а в случае особой необходимости - к старшему начальнику" (ст.18).

По нашему мнению, принцип субординации подлежит дальнейшему развитию и прямому закреплению в нормативных правовых актах, регулирующих военно-служебные отношения.

5. Принцип непрерывности военной службы

или постоянной боевой готовности

Принцип непрерывности военной службы имеет два аспекта: общий и индивидуальный.

Поскольку военная служба выполняет функции государства, связанные с его целостностью и безопасностью, постольку указанная деятельность ведется непрерывно государственными органами и организациями, в которых она предусмотрена законом. Указанная деятельность предусматривает боевое дежурство, боевую службу, исполнение обязанностей в составе суточного наряда, выполнение задач в условиях чрезвычайного и военного положения и другие обязанности в соответствии с решаемыми задачами.

Индивидуальный аспект принципа непрерывности военной службы связан с военнослужащим, т.е. непосредственным исполнителем военной службы, который в силу своего биологического происхождения не может постоянно осуществлять деятельность, связанную с исполнением должностных обязанностей. Помимо должностных обязанностей на военнослужащих возлагаются общие обязанности, не связанные временными рамками исполнения должностных обязанностей.

Военная служба ограничивается только рамками начала и окончания военной службы. В пределах этих временных рамок исполнение военной службы является непрерывным. Подтверждение этому можно найти в военном законодательстве.

Согласно п.8 ст.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" за военнослужащими, захваченными в плен или в качестве заложников, а также интернированными в нейтральных странах, сохраняется статус военнослужащих.

Требования воинской дисциплины распространяются и на внеслужебные отношения военнослужащих, обязывая их с достоинством вести себя в общественных местах и устанавливая дисциплинарную ответственность за нарушение общественного порядка.

Во время отдыха, военнослужащий не утрачивает своего статуса и находится в постоянной готовности к исполнению обязанностей военной службы.

6. Принцип повышенной юридической ответственности военнослужащих

Принцип ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей является общим принципом государственной службы, закрепленным в п.10 ст.5 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации". Анализ военного законодательства позволяет сделать вывод, что указанный принцип применительно к военно-служебной деятельности получил дальнейшее развитие и предусматривает повышенную юридическую ответственность, которая проявляется двояко:

во-первых, за аналогичные правонарушения военнослужащие несут повышенную юридическую ответственность по сравнению с гражданскими государственными служащими и иными служащими;

во-вторых, военнослужащие несут юридическую ответственность не только за неисполнение или ненадлежащее исполнение должностных, но также общих и специальных обязанностей.

Общие обязанности военнослужащих перечислены в ст.26 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и ст.ст.13-20 УВС ВС РФ. К ним относятся: соблюдение верности Военной присяге, требований воинской дисциплины, бдительности, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации и др.

За проступки, связанные с нарушением воинской дисциплины и общественного порядка, военнослужащие несут дисциплинарную ответственность в соответствии с Дисциплинарным уставом Вооруженных Сил РФ. Дисциплинарная ответственность государственных служащих за нарушение общественного порядка законодательством не предусмотрена.

Уголовным кодексом РФ предусмотрена уголовная ответственность за неисполнение приказа (ст.332), сопротивление начальнику или принуждение его к нарушению обязанностей военной службы (ст.333), применение запрещенных средств и методов ведения войны: жестокое обращение с военнопленными или гражданским населением, депортация гражданского населения, разграбление национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации (ст.356) и т.д. Перечисленные составы преступлений не распространяются на служащих государственных органов, не являющихся военнослужащими.

Военнослужащие при нахождении на боевом дежурстве (боевой службе), в суточном и гарнизонном нарядах, а также привлекаемые для ликвидации последствий стихийных бедствий и в других чрезвычайных обстоятельствах, выполняют специальные обязанности, устанавливаемые федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и общевоинскими уставами (ст.27 Федерального закона "О статусе военнослужащих).

За нарушение воинской дисциплины при исполнении специальных обязанностей наступает дисциплинарная ответственность. Уголовная ответственность наступает за нарушение правил несения боевого дежурства и боевой службы (ст.340), пограничной службы (ст.341), нарушение уставных правил караульной службы (ст.342) и т.д.

Перечисленные принципы военной службы, касающиеся вопросов управления и организационно-правовой регламентации военно-служебной деятельности закреплены в той или иной степени законодательством о военной службе. В настоящее время можно вести речь и об иных правовых началах, характеризующих военно-служебную деятельность. По нашему мнению, можно говорить о существовании принципа подконтрольности деятельности военнослужащих и принципа детальной регламентации военно-служебных отношений.

Повышенное внимание к правопорядку, морально-психологическому состоянию личного состава, безопасности военной службы находит отражение в общих, должностных и специальных обязанностях военнослужащих, требуют детальной регламентации всех военно-служебных отношений. В прямой постановке принцип детальной регламентации военно-служебных отношений действующим военным законодательством не закреплен, что требует его дальнейшего совершенствования.

В литературе указывается на существование отраслевых и конкретно-институционных принципов*(332), которые распространяются не на весь институт военной службы, а лишь на его отдельные элементы. Следуя вышеуказанной логике взаимосвязи и соподчинения категорий общего - особенного - специального - индивидуального, под отраслевыми принципами следует понимать специальные принципы военной службы, характеризующие специфику деятельности военнослужащих при исполнении военной службы в отдельных государственных органах и организациях, а под конкретно-институционными (индивидуальными) - принципы, характеризующие отдельные стороны, связанные с военно-служебной деятельностью.

Специальные принципы военной службы закреплены в федеральном законодательстве, регулирующем военную службу в отдельных государственных органах и организациях.

Согласно Федеральному закону "О внешней разведке" разведывательная деятельность осуществляется на основе ряда принципов, в том числе сочетания гласных и негласных методов и средств (ст.3). Деятельность органов федеральной службы безопасности осуществляется на основе принципов конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств деятельности (ст.5 Федерального закона "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации"). К основным принципам осуществления государственной охраны относятся принципы: централизованного руководства, взаимодействия государственных органов обеспечения безопасности, непрерывности, сочетания гласных и негласных методов работы, подконтрольности и поднадзорности (ст.3 Федерального закона "О государственной охране"). Сохранность государственных секретов является одним из принципов деятельности федеральных органов правительственной связи и информации (ст.4 Закона РФ "О федеральных органах правительственной связи и информации"). Мирное разрешение пограничных споров и взаимовыгодное всестороннее сотрудничество с органами иностранных государств, выполняющими задачи по охране их границ, являются одними из основных принципов деятельности Пограничной службы Российской Федерации (ст.5 Федерального закона "О Пограничной службе Российской Федерации").

К конкретно-институционным можно отнести следующие принципы:

применения поощрений;

привлечения к юридической ответственности, в том числе наложения дисциплинарных взысканий;

аттестации;

социально-правовой защиты военнослужащих;

обеспечения безопасности военной службы;

комплектования военнослужащими (возникновения военно-служебных отношений);

присвоения воинских званий;

назначения на воинские должности;

увольнения с военной службы и др.

Применение поощрений должно основываться на принципах обоснованности, соразмерности поощрений, гласности и др.*(333)

Наложение дисциплинарных взысканий должно осуществляться в соответствии с принципами обоснованности, соответствия дисциплинарного взыскания тяжести совершенного проступка, соблюдения достоинства личности военнослужащего и др.

Принцип объективной оценки при проведении аттестации военнослужащих закреплен в ст.26 Положения о порядке прохождения военной службы. Периодичность, оспоримость выводов также являются принципами аттестации.

Ю.И. Мигачев указывает на существование следующих принципов правовой защиты военнослужащих:

защита специально незащищенных, ущемленных в своих правах военнослужащих (принцип дифференцированного, индивидуального подхода);

защита в приоритетных сферах жизнедеятельности (материальное и пенсионное обеспечение, предоставление жилья, медицинское обслуживание и т.д.);

защита со стороны органов, которые в силу своих полномочий не могут быть нарушителями прав и свобод военнослужащих;

неотвратимость преследования за нарушения прав и свобод военнослужащих;

оптимальная допустимость в определении прав и свобод военнослужащих;

законодательная ограниченность прав и свобод военнослужащих;

приоритет мер правовой защиты военнослужащих в социальной политике государства;

гражданский контроль за правовой защитой военнослужащих;

отягчающая ответственность за нарушение прав и свобод военнослужащих;

государственная гарантия восстановления нарушенных прав и свобод военнослужащих;

учет опыта правовой защиты военнослужащих русской армии и за рубежом;

комплексный подход к осуществлению системы правовой защиты*(334).

К принципам социальной защищенности военнослужащих*(335) могут быть отнесены:

создание необходимых условий для нормальной деятельности военнослужащих;

повышение престижа деятельности военнослужащих и самой военной службы;

установление достаточно высокого денежного довольствия, использование системы дополнительных денежных выплат, медицинского обслуживания; государственного страхования, пенсионного обеспечения.

Под принципами комплектования понимаются основные исходные положения, определяющие организацию и функционирование системы обеспечения войск, вооруженных формирований и органов, в которых предусмотрена военная служба, личным составом. Это то особенное, что отличает одну систему комплектования от другой. К основным принципам комплектования относятся: принудительный, добровольный, территориальный, экстерриториальный и смешанный*(336).

При присвоении воинских званий должны соблюдаться следующие принципы:

гласности;

соответствия воинского звания занимаемой должности;

последовательности и постепенности присвоения воинского звания: от низшего к высшему;

выслуги лет (пребывания в воинском звании);

сохранения воинского звания при переходе (переводе) военнослужащего в иные войска, воинские формирования и органы, в которых предусмотрена военная служба;

"принцип мундира", т.е. наличие у военнослужащего форменной одежды и знаков различия по присвоенному званию и др.*(337)

К.В. Фатеев указывает на юридические и организационные принципы увольнения с военной службы. К юридическим он относит принципы законности увольнения, приоритета прав и свобод военнослужащего, их непосредственного действия при увольнении с военной службы, охраны достоинства личности, недопущения его умаления ни по каким основаниям органами управления и должностными лицами*(338); государственной защиты прав и свобод военнослужащего*(339); единоначалия при увольнении с военной службы. К организационным принципам увольнения с военной службы относятся: принцип обязательности для командиров воинских частей (начальников учреждений) решений об увольнении с военной службы военнослужащих, принятых вышестоящими должностными лицами органов военного управления в пределах их полномочий и в соответствии с законодательством Российской Федерации; принцип ответственности командиров (начальников) за подготавливаемые и принимаемые решения по увольнению с военной службы военнослужащих, неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей. К частным организационным принципам увольнения с военной службы относятся: правомерность увольнения с военной службы; императивность; индивидуальность и персонифицированность; гарантированность восстановления прав, нарушенных необоснованным увольнением с военной службы и возмещения ущерба*(340).

Б.Ф. Старов указывает на существование принципов безопасности военной службы, отмечая при этом, что в настоящее время отсутствует их четкое формулирование в нормативных правовых актах*(341).

Выводы по главе 2

1. Военная служба как институционально-правовое явление представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, обладающих внутренним единством и согласованностью и связанных общей целью правового регулирования - исполнение военной службы.

Правовой институт военной службы, являясь разновидностью единого правового института государственной службы, регулирует отношения, складывающиеся в процессе организации, исполнения и прохождения военной службы, а также реализации субъектами этих отношений своего статуса. Поскольку военно-служебное отношение является разновидностью военно-административных отношений, складывающихся в различных сферах военной деятельности государства (военного строительства, управления государственными военными организациями и органами, их обеспечения, военного сотрудничества и т.д.), постольку военная служба является правовым институтом административного права.

Особенность правового института военной службы заключается в том, что он регулируется различными отраслями законодательства, т.е. как институциональное образование, с одной стороны, он является правовым институтом административного права, а с другой - комплексным юридическим институтом системы российского законодательства.

2. Субъектами военно-служебных отношений являются военнослужащие, а также государственные органы (органы военного управления), должностные лица, организующие в рамках своей компетенции комплектование Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, прохождение военной службы, реализацию статуса военнослужащих.

3. Проведенный анализ положений конституций Российской Федерации и ряда зарубежных государств, касающихся вопросов области применения военной службы, организационно-правовых полномочий органов государственной власти позволяет сделать следующие выводы:

в правовой системе развитых зарубежных государств разработаны и закреплены позитивным правом конституционные основы военной службы, являющейся одной из форм конституционной обязанности граждан по защите своего государства;

под конституционными основами военной службы следует понимать закрепление в конституциях и иных конституционных актах обязанности и долга граждан по защите своего государства, конституционно-правовое регулирование общественных отношений в области организации и исполнения военной службы;

под конституционными основами военной службы в Российской Федерации следует понимать закрепление в Конституции Российской Федерации обязанности и долга граждан по защите Отечества в совокупности с другими конституционными нормами, регулирующими общественные отношения в области организации и исполнения военной службы как особого вида федеральной государственной службы и статуса военнослужащих.

4. Принципы военной службы указывают на ее основополагающие черты и сущностные характеристики. Они отражают наиболее существенные стороны организации и функционирования не только самой военной службы как специфической деятельности граждан Российской Федерации, но и военной организации государства. Принципы военной службы определяют содержание сложных взаимоотношений внутри этой системы. Являясь научной категорией, они создают прочную правовую основу для организации военной службы, ее исполнения и прохождения.

Принципы военной службы образуют следующую систему: общие (для всей государственной службы) - особенные (для всей военной службы) - специальные, или отраслевые (для военной службы в отдельных органах и организациях) - частные, или конкретно-институционные (характеризующие отдельные институты военной службы).

Все принципы военной службы применяются одновременно в рамках их системы и как система.

Принципы государственной службы, закрепленные Федеральным законом "Об основах государственной службы", имеют универсальный характер, т.е. распространяются на все разновидности государственной службы, и, следовательно, являются общими принципами государственной службы, которые можно разделить на конституционные, т.е. закрепленные в Конституции РФ, и организационные, закрепленные в специальном законе о государственной службе. Особенность общих принципов заключается в юридическом и фактическом существовании отдельных исключений из общих правил, детерминированных спецификой разновидностей государственной службы. Особенные принципы военной службы характеризуют ее как государственную службу особого вида и подлежат применению ко всем разновидностям военной службы. Особенными принципами военной службы являются: последовательное централизованное управление военной службой и военнослужащими, полное единоначалие и строгая воинская дисциплина; субординация взаимоотношений между военнослужащими; непрерывность; принцип повышенной юридической ответственности военнослужащих.

Под отраслевыми принципами следует понимать специальные принципы военной службы, характеризующие специфику деятельности военнослужащих при исполнении военной службы в отдельных государственных органах и организациях.

Конкретно-институционные (индивидуальные) принципы характеризуют отдельные стороны, связанные с военно-служебной деятельностью.

Поскольку военная служба применяется для решения задач обороны и безопасности государства, т.е. в целях сохранения государства (суверенитета, целостности и территориальной неприкосновенности), она связана с повышенным риском для жизни и здоровья, как военнослужащих, так и населения в целом, постольку принципы военной службы как объективные закономерности должны быть достаточно определенно сформулированы законодательством.

Системное использование принципов военной службы позволяет, с одной стороны, создать эффективное, действенное, соответствующее национальным интересам управление в сфере обороны и безопасности в целом и управление военной службой как основной вид деятельности в указанной сфере, а с другой - обеспечить эффективную деятельность военнослужащих в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами, поскольку они являются, по сути, основой их правового положения.

С учетом изложенного предлагается Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе" дополнить статьей 2а "Принципы военной службы" следующего содержания:

"Статья 2а. Принципы военной службы

1. Военная служба основывается на принципах построения и функционирования системы государственной службы Российской Федерации, а также на принципах, учитывающих ее особенности, к которым относятся: последовательное централизованное управление военной службой и военнослужащими;

полное единоначалие и строгая воинская дисциплина;

субординация взаимоотношений между военнослужащими;

непрерывность;

повышенная юридическая ответственность военнослужащих.

2. В соответствии с принципами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, федеральными законами могут быть предусмотрены специальные принципы военной службы, характеризующие специфику деятельности военнослужащих при исполнении военной службы в отдельных государственных органах и организациях.

3. Законодательными и иными нормативными правовыми актами могут быть предусмотрены принципы, характеризующие отдельные вопросы, связанные с военно-служебной деятельностью".