§ 3. Теория гражданского права.

Мы говорили все время об описании, обобщении, классификации действующих норм. Мы подчеркивали, что во всем указанном процессе нет места для юридического творчества, что наука не создает новых правил, а только извлекает их из самого законодательного материала.

Если однако вся научная работа производится на почве действующего законодательства, то, казалось бы, всякое, сколько-нибудь существенное изменение в последнем, напр. издание нового кодекса, должно уничтожить результаты всей предшествующей научной работы, которую пришлось бы начинать снова. Вместе с тем научная система должна различаться по законодательствам: сколько последних, столько систем. Всякая конструкция, всякое обобщение или определение имели бы в таком случае силу только для данного законодательства. Следовательно, нет вообще гражданского правоведения, а существует рядом правоведение германское, французское, английское, русское и т.д. Подобный взгляд привел бы к полному отрицанию научного правоведения, к сомнению в возможности и значении общей теории права.

Однако дело вовсе не так безнадежно. Обозревая историческое развитие права одного какого-либо народа, поражаешься, как медленно развиваются основные формы правового быта. Сравнивая на довольно большом пространстве времени представления о праве собственности, замечаем часто различие только в объеме, в объекта, в ограничениях, но не в сущности. Следовательно, выработанные на почве какого-нибудь положительного права определения могут рассчитывать на продолжительное их применение, во всяком случае оправдывающее затрату научного труда.

Наблюдая современные законодательства образованных государств, мы гораздо более поражаемся их сходством, чем незначительными различиями. Такое сходство вполне понятно. Жизнь современных культурных народов покоится на общих этических, экономических, психических основах, созданных одинаковыми историческими условиями с одной стороны, взаимным общением и воздействие с другой. Странно было бы ожидать, что одни юридические формы общежития представляют исключение. В самом деле, мы не имеем никакого основания думать, чтобы с выражениями «обязательство», «залог», «поручительство», «завещание» у француза соединялось иное представление, чему русского. Допустить такое несоответствие представлений значило бы уничтожить возможность взаимного понимания юристов разных национальностей, возможность перевода с одного языка на другой. В действительности этого нет и, не смотря на более или менее значительные разногласия между законодательствами разных государств, в основных точках зрения замечается согласие. В представлениях народов об основных институтах господствует полное единство.

Указанное сходство правовых основ дает возможность построить общую теорию гражданского права из того богатого материала, который содержится в современных европейских законодательствах. Система гражданского права должна классифицировать не только институты, признанные законодательством того или другого народа, но и институты, содержащиеся в других положительных правах. Такая система может быть применена к праву какого угодно народа с теми лишь изменениями, какие могут потребоваться по особым местным условиям, подобно тому как известный стиль может потребовать приспособлений к климатическим условиям. Соответственно тому юридическая конструкция, выработанная на почве общей системы, может быть приложена к каждому частному праву, насколько она не противоречит прямым его постановлениям. Несколько осторожнее приходится относиться у юридическим принципам, которые, выражая собою национальные особенности.

На этой почве, единственно научной, следует ожидать в будущем плодотворных результатов, какие могут дать соединенные усилия юристов всех стран, если будут направлены к одной общей цели – создать общую теорию гражданского права. Блестящее доказательство возможности такой теории представляет разработка германскими юристами т.н. современного римского права, которое никакой связи с положительным правом какого либо народа не имело и являлось чистой теорией права. Выработанные на этой почве система, определения, обобщения, конструкции получили применение не только к германским местным законодательствам, но и за пределами Германии, в Италии, Голландии, России. Можно опасаться, что предстоящее падение римского права в Германии, если оно не будет заменено разработкою общей теории на основании нового материала и уступить место комментированию германского гражданского уложения, но примеру французских юристов, разъединить труды ученых юристов разных национальностей и надолго отодвинет вопрос об общей теории права.

Возможность подобной общей теории гражданского права подтверждается сравнением с другой наукой, имеющей также дело с нормами – с грамматикою. Европейские языки настолько различны, что знание одного не дает еще понимания других. Но грамматические правила европейских языков, в своих основах, настолько сходны, что открывают полную возможность общей теории, приложимой к каждому языку. Грамматика, выработанная французским ученым для своего языка, если ее система, определения, обобщения удачны в научном и педагогическом отношении, может быть свободно применена к русскому языку. Материал любого языка может быть изложен в рамках этой научно выработанной теории.

Такая теория права должна быть построена непременно на почве современного положительного права, но ни в каком случае не a priori. Весь современный юридических порядок представляет собою историческое явление. Чтобы теория имела практическое значение, необходимо соответствие действительности. Теория права вовсе не имеет своею задачею изменять юридические основы, устанавливать новые правовые идеалы; она имеет в виду только привести существующее к научному единству и связи. Как нельзя построить законы экономических отношений вне исторических условий, также нельзя предусмотреть, вне положительного права, формы юридического строя. Также невозможна и грамматика, построенная не на почве существующих языков.