II. Изменение отношений сторон по ипотеке

7. Переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц

7.1. Отчуждение заложенного имущества

7.2. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество

к другому лицу

7.3. Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества

7.4. Обременение заложенного имущества правами других лиц

7.5. Последствия принудительного изъятия государством заложенного

имущества

7.6. Последствия виндикации заложенного имущества

Переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц регламентированы в главе VI Закона об ипотеке. Следует подчеркнуть, что действие норм данной главы распространяется не только на имущество, заложенное по договору об ипотеке, но и на имущество, в отношении которого возникает ипотека в силу закона.

Данная глава содержит многочисленные отсылочные нормы к положениям Закона об ипотеке, зафиксированным в статьях других глав Закона об ипотеке. В ст. 39 Закона об ипотеке содержится бланкетная норма к ст. 167 ГК РФ.

7.1. Отчуждение заложенного имущества

Правила отчуждения заложенного имущества установлены в ст. 37 Закона об ипотеке следующим образом:

"1. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

2. В случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.

3. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны".

Эти правила конкретизируют нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 346 ГК РФ, о запрете на совершение юридических действий залогодателем в отношении заложенного имущества без согласия залогодержателя. Пункт 2 ст. 346 ГК РФ гласит:

"2. Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно".

Следует подчеркнуть, что в соответствии с п. 1 ст. 37 Закона об ипотеке сторонам предоставлено право установить в договоре об ипотеке иной порядок принятия решения об отчуждении имущества. Другими словами, залогодателю может быть предоставлено право распоряжаться имуществом любыми или установленными в договоре об ипотеке способами без получения предварительного согласия залогодержателя.

Право залогодателя на отчуждение заложенного имущества может быть включено в закладную при условии соблюдения правил, установленных в п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке.

7.2. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу регламентировано в ст. 38 Закона об ипотеке следующим образом:

"1. Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если оно не удостоверено нотариально и не соблюдены правила ст. 15 Закона об ипотеке.

2. Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло по указанным в пункте 1 настоящей статьи основаниям к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями.

3. Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила".

Нормы данной статьи имеют отношение к правомерному отчуждению заложенного имущества залогодателем и конкретизируют нормы действующего гражданского законодательства о сохранении залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу. В соответствии с ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (п. 1 ст. 353 ГК РФ). Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК РФ).

Как нормы ГК РФ, так и нормы ст. 38 Закона об ипотеке основаны на принципе следования права залога за заложенной вещью. Этот принцип обусловливает вещно-правовой характер защиты права залога вне зависимости от права собственности на предмет залога, который может переходить от залогодателя к другим лицам. Приобретатель недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки, принимает на себя все обязанности залогодателя.

Приобретатель заложенного имущества (новый залогодатель) может быть освобожден от какой-либо перешедшей к нему обязанности только в том случае, если будет достигнуто соответствующее соглашение с залогодержателем.

Законодатель установил, что в отношении законных владельцев закладной (последующих приобретателей закладной) такое соглашение не имеет юридической силы, если оно не удостоверено нотариально (п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке) и если не соблюдены правила о приложениях к закладной (ст. 15 Закона об ипотеке).

Следует отметить, что для освобождения нового залогодателя от каких-либо обязанностей, в том случае, когда по договору об ипотеке не составляется закладная, не требуется нотариального удостоверения и государственной регистрации соответствующего соглашения. Однако, если впоследствии произойдет уступка прав по обязательству, обеспеченному ипотекой, соглашение об освобождении залогодателя от какой-либо обязанности, заключенное между залогодателем и прежним залогодержателем, для нового залогодержателя не будет иметь юридической силы. Поэтому целесообразно все изменения по обязательствам сторон (особенно по обязательствам залогодателя) осуществлять в письменной форме с нотариальным удостоверением и государственной регистрацией соответствующих изменений.

7.3. Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества

Права залогодержателя и обязанности приобретателей имущества, отчужденного с нарушением установленных правил, установлены в ст. 39 Закона об ипотеке.

При отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя, либо если право залогодателя на отчуждение не предусмотрено в закладной (с нарушением правил п. 1 и 2 ст. 37 Закона об ипотеке), залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

- признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 Гражданского кодекса РФ;

- досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

При требовании досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил отчуждения заложенного имущества, такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель (ст. 39 Закона об ипотеке).

Пункты 1 и 2 ст. 37 Закона об ипотеке ограничивают возможность залогодателя отчуждать имущество, заложенное по договору об ипотеке, без согласия залогодержателя. Указанное согласие может быть дано в период действия договора об ипотеке (п. 1 ст. 37) либо предоставлено при составлении закладной (п. 2 ст. 37). Если залогодатель произвел отчуждение, несмотря на имеющиеся запрещения, то у залогодержателя возникает право применить меры, установленные в ч. 1 ст. 39 Закона об ипотеке.

Следует подчеркнуть, что принять указанные меры залогодержатель вправе по своему усмотрению. Данное право залогодержателя не является ограниченным какими-либо условиями. Требования о признании сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной либо о досрочном исполнении обеспеченного обязательства осуществляются залогодержателем через суд, если они не выполняются добровольно.

Признание сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной осуществляется в соответствии с нормами _ 2 ГК РФ.

Сделка может быть недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в ГК РФ. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе (ст. 166 ГК РФ).

В ст. 167 ГК РФ установлены общие положения о последствиях недействительности сделки. Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом, каждая из сторон обязана:

- возвратить другой стороне все полученное по сделке;

- возместить его стоимость в деньгах в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге).

Если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время (ст. 167 ГК РФ).

Досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства осуществляется в соответствии с нормами, установленными в договоре, на основании которого возникает обеспеченное ипотекой обязательство (договоре продажи в рассрочку, договоре о приобретении жилья с привлечением кредита банка, договоре ренты и т.д.).

Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется независимо от того, кому оно принадлежит в соответствии с нормами гл. IX Закона об ипотеке (ст. 50-55), а также нормами, установленными сторонами в договоре об ипотеке.

Следует отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 50 Закона об ипотеке в случаях, предусмотренных ст. 35, 39 и 41 Закона об ипотеке, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.

Требование о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства при нарушении залогодателем правил отчуждения заложенного имущества может быть предъявлено кредитором-залогодержателем не только к должнику-залогодателю, но и к приобретателю такого имущества. При этом законодатель исключил возможность защиты интересов недобросовестного приобретателя имущества, заложенного по договору об ипотеке, если доказано, что приобретатель такого имущества в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил отчуждения заложенного имущества. Бремя доказывания того обстоятельства, что в момент приобретения приобретатель знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением установленных правил, возлагается на кредитора-залогодержателя. Доказывание данного обстоятельства для залогодержателя в принципе не может составлять существенной проблемы, если договор ипотеки, а также закладная и договор, по которому возникает обеспеченное ипотекой обязательство, отвечают требованиям действующего гражданского законодательства, т.е. указанные договоры и документы содержат все необходимые реквизиты и условия, при необходимости осуществлено нотариальное удостоверение, своевременно проведена государственная регистрация этих договоров и изменений в них.

Недобросовестный приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству.

Кроме того, законодатель предусмотрел защитные меры в отношении обеспечения прав залогодержателя в том случае, когда залогодатель, не являющийся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, осуществил отчуждение заложенного имущества с нарушениями правил отчуждения заложенного имущества. Статья 39 Закона об ипотеке содержит императивную норму о том, что вместе с этим должником солидарную ответственность несут как прежний залогодатель, так и приобретатель имущества. При наступлении солидарной ответственности указанных лиц кредитор-залогодержатель вправе требовать исполнения обязательства от любого из названных лиц или обоих лиц совместно.

Порядок удовлетворения кредитором своих требований за счет солидарных должников установлен в ст. 323 ГК РФ. При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК РФ). Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (п. 2 ст. 323 ГК РФ).

7.4. Обременение заложенного имущества правами других лиц

Права и обязанности сторон по договору об ипотеке при обременении заложенного имущества правами других лиц установлены в ст. 40 Закона об ипотеке.

Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

- срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

- имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке).

Залогодатель вправе передавать во временное владение и пользование предметом ипотеки другим лицам без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором. Следует подчеркнуть, что при этом значение имеет запрет, устанавливаемый федеральным законом, а не законом субъекта Федерации. Действующими федеральными законами, в частности, устанавливается наличие лицензии у пользователя как обязательное условие для передачи в пользование соответствующих объектов недвижимости:

- участков лесного фонда и участков леса, не входящих в лесной фонд (ст. 24 Лесного кодекса);

- участков недр, передаваемых в пользование (ст. 7-11 Закона о недрах);

- водных объектов, передаваемых в пользование (ст. 46-53 Водного кодекса).

В соответствии с Земельным кодексом в местах традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов Российской Федерации и этнических общностей в случаях, предусмотренных федеральными правовыми актами органов местного самоуправления, может быть установлен особый правовой режим использования земель указанных категорий (ст. 7 Земельного кодекса).

Стороны по договору ипотеки или по договору, в результате которого возникает ипотека в силу закона, вправе установить запрет на осуществление залогодателем указанных действий, а также ограничить сроки по такому распоряжению либо установить обязанность залогодателя согласовывать с залогодержателем временную сдачу в аренду заложенного имущества и т.д.

Перечень распорядительных действий, который может осуществлять залогодатель без согласия залогодержателя, если договором не установлено иное, носит исчерпывающий характер. Он включает только сдачу заложенного имущества в аренду; передачу его во временное безвозмездное пользование; предоставление права ограниченного пользования заложенным имуществом (сервитут) другому лицу по соглашению с ним.

По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью (ст. 606 ГК РФ).

В аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Законом могут быть установлены виды имущества, сдача которого в аренду не допускается или ограничивается. Законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков и других обособленных природных объектов. В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (ст. 607 ГК РФ).

Право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду (ст. 608 ГК РФ). Договор аренды на срок более года, а если хотя бы одной из сторон договора является юридическое лицо, независимо от срока, должен быть заключен в письменной форме. Договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом (п. 1 ст. 609 ГК РФ).

Безвозмездное пользование регламентировано нормами главы 36 ГК РФ. По договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором (ст. 689 ГК РФ). Передача вещи в безвозмездное пользование не является основанием для изменения или прекращения прав третьих лиц на эту вещь. При заключении договора безвозмездного пользования ссудодатель обязан предупредить ссудополучателя о всех правах третьих лиц на эту вещь (сервитуте, праве залога и т.п.). Неисполнение этой обязанности дает ссудополучателю право требовать расторжения договора и возмещения понесенного им реального ущерба (ст. 694 ГК РФ).

Право ограниченного пользования чужим земельным участком (сервитут) регламентировано в ст. 274-277 ГК РФ.

Собственник недвижимого имущества вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута). Сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации, а также других нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута. Обременение земельного участка сервитутом не лишает собственника участка прав владения, пользования и распоряжения этим участком. Сервитут устанавливается по соглашению между лицом, требующим установления сервитута, и собственником соседнего участка и подлежит регистрации в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута. Собственник участка, обремененного сервитутом, вправе, если иное не предусмотрено законом, требовать от лиц, в интересах которых установлен сервитут, соразмерную плату за пользование участком (ст. 274 ГК РФ). Сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный участок, который обременен этим сервитутом, к другому лицу. Сервитут не может быть самостоятельным предметом купли-продажи, залога и не может передаваться каким-либо способом лицам, не являющимся собственниками недвижимого имущества, для обеспечения использования которого сервитут установлен (ст. 275 ГК РФ). По требованию собственника земельного участка, обремененного сервитутом, сервитут может быть прекращен ввиду отпадения оснований, по которым он был установлен. В случаях, когда земельный участок, принадлежащий гражданину или юридическому лицу, в результате обременения сервитутом не может использоваться в соответствии с назначением участка, собственник вправе требовать по суду прекращения сервитута (ст. 276 ГК РФ).

Сервитутом могут обременяться здания, сооружения и другое недвижимое имущество, ограниченное пользование которым необходимо вне связи с пользованием земельным участком (ст. 277 ГК РФ).

Временное использование имущества, являющегося предметом ипотеки, должно осуществляться в соответствии с его назначением. Срок предоставления указанных прав (пользования) не должен превышать срока обеспеченного ипотекой обязательства.

В случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования этим имуществом, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются. Если обращение взыскания осуществляется через суд, то права пользователей прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество. Если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд, то права пользователей прекращаются с момента нотариального удостоверения соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания (п. 2 ст. 40 Закона об ипотеке). Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке осуществляется в соответствии со ст. 55 Закона об ипотеке.

В п. 3 ст. 40 Закона об ипотеке зафиксированы следующие нормы:

"3. Заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, лишь с согласия залогодержателя. В случае выдачи закладной предоставление на этих условиях третьим лицам права пользования заложенным имуществом допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной".

По поводу норм, содержащихся в п. 3 ст. 40 Закона об ипотеке, мнения, приводимые в специальной литературе, существенно различаются: В Комментарии к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (Завидов Б.Д. - М.: Издательство ПРИОР, 1999 г.) указывается (с. 65): "В отдельных случаях законодатель предоставляет залогодателю необоснованно широкие полномочия по распоряжению предметом залога, что выходит за рамки общих положений о залоге, зафиксированных в ГК РФ и Законе "О залоге". Так, согласно п. 1 ст. 346 ГК РФ залогодатель может пользоваться предметом залога только в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Гражданский кодекс Российской Федерации (_ 3 гл. 23) не содержит правила, согласно которому предмет залога мог бы сдаваться в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного залогом обязательства. Между тем в соответствии с п. 3 ст. 40 Закона "Об ипотеке" заложенное имущество с согласия залогодержателя может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества. В случае выдачи закладной предоставление на этих условиях третьим лицам права пользования заложенным имуществом допускается, если право залогодателя на это предусмотрено закладной".

Относительно практического применения данной нормы автор высказывает следующее мнение (с. 65-66): "На наш взгляд, норма п. 3 ст. 40 Закона - чисто теоретическая, ибо трудно себе представить ситуацию, чтобы залогодатель мог, что называется, стать врагом самому себе. Вряд ли в условиях рыночных отношений залогодержатель (кредитор) осмелился разрешить должнику-залогодателю отдать заложенную недвижимость третьему лицу, да еще на срок, превышающий срок ипотечного обязательства, и к тому же для целей, не соответствующих назначению имущества. Если кредитор согласится на так называемую субипотеку, он рискует стать "вечным кредитором" по отношению к третьему лицу и должнику-залогодателю. Полагаем, что залогодержатель ни при каких обстоятельствах не должен включать в текст договора об ипотеке условие, вытекающее из п. 3 ст. 40 Закона "Об ипотеке".

Такая позиция является несомненно верной в отношении договора об ипотеке либо иного договора, по которому возникает ипотека в силу закона, при условии что между сторонами, заключающими такие договоры, не существует никаких других взаимоотношений. В реальной практике, однако, значительное число сделок с залогом недвижимости, по крайней мере в ближайшие годы, будет заключаться между сторонами, имеющими иные гражданско-правовые или семейно-правовые отношения. В таких ситуациях заключение одобренных кредитором-залогодержателем (а иногда и инициированных им) соглашений об аренде заложенного имущества либо о праве безвозмездного пользования таким имуществом со сроками, превышающими сроки исполнения основного обязательства или сроки договора ипотеки, может стать целесообразным. Более того, нельзя исключить таких вариантов, в соответствии с которыми потенциальные кредиторы-залогодержатели будут предлагать потенциальным заемщикам более выгодные условия кредитования в тех случаях, когда заемщик даст свое согласие на передачу имущества во временное пользование третьим лицам, перечень которых согласован с кредитором. Подобные условия вполне могут быть подходящими для лиц, покупающих недвижимость с привлечением ипотечного кредита с инвестиционными целями.

Следует подчеркнуть, что подобного рода схемы могут стать эффективным средством налогового планирования. Действующее законодательство о налогах и сборах предусматривает целую систему налоговых льгот и преимуществ, связанных с налоговым статусом лица, являющегося собственником, покупателем, продавцом недвижимости. Предоставление ряда налоговых льгот и преимуществ законодатель связывает со сроками, в течение которых соответствующее недвижимое имущество находится в собственности у конкретного налогоплательщика. Осуществление сделок с недвижимостью связано со значительными налоговыми и парафискальными издержками. В такой ситуации стороны, осуществляющие операции с недвижимостью, заинтересованы в построении долгосрочных взаимоотношений и минимизации числа сделок, носящих промежуточный характер, так как большинство подобных сделок будут связаны для как минимум одной стороны с такими последствиями, как: уплата налога на доходы физических лиц (или налога на прибыль организаций), подача налоговой декларации, предоставление специальной декларации по системе налогового контроля за расходами физических лиц, платежи за государственную регистрацию сделок, нотариальное удостоверение договоров и изменений к ним и т.д.

Разумеется, подобного рода схемы должны быть тщательно проработаны на предмет соответствия требованиям гражданского законодательства и законодательства о налогах и сборах. Залогодателю, в частности, следует учитывать норму, содержащуюся в п. 4 ст. 40 Закона об ипотеке, по которой предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору об ипотеке, если этим договором не предусмотрено иное. Данная норма является диспозитивной, т.е. позволяет сторонам установить в договоре об ипотеке иные условия. В договоре об ипотеке стороны вправе не только освободить залогодателя от исполнения обязанностей по договору, но и установить систему, в соответствии с которой в одних обстоятельствах залогодатель будет нести такую ответственность, а в других обстоятельствах будет от нее освобожден. В частности, с согласия залогодержателя обязанности по обеспечению сохранности имущества могут быть переданы залогодателем арендатору или иным лицам, временно владеющим или пользующимся имуществом, являющимся предметом ипотеки.

Обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, другими залогами, в частности последующей ипотекой, регулируется правилами гл. 8 Закона об ипотеке (п. 5 ст. 40 Закона об ипотеке).

7.5. Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества

Последствия принудительного изъятия (выкупа, реквизиции, национализации) государством заложенного имущества регламентированы в п. 1 ст. 41 Закона об ипотеке следующим образом:

"1. Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения.

Залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены правами, предусмотренными частью первой настоящего пункта, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого".

Данная статья введена в связи с тем, что нормами действующего гражданского, административного и уголовного законодательств предусмотрены возможности принудительного изъятия государством имущества у собственника по решению суда или в административном порядке. Указанная статья основана на правилах, установленных в ст. 354 "Последствия принудительного изъятия заложенного имущества" ГК РФ, которая гласит:

"1. Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо, соответственно, залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

2. В случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (ст. 301), либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (ст. 243), залог в отношении этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства".

В соответствии с п. 2 ст. 235 ГК РФ принудительное изъятие у собственника имущества не допускается, кроме случаев, когда по основаниям, предусмотренным законом, производятся:

1) обращение взыскания на имущество по обязательствам (ст. 237);

2) отчуждение имущества, которое в силу закона не может принадлежать данному лицу (ст. 238);

3) отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием участка (ст. 239);

4) выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, домашних животных (ст. 240 и 241);

5) реквизиция (ст. 242);

6) конфискация (ст. 243);

7) отчуждение имущества в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 252, п. 2 ст. 272, ст. 282, 285, 293 ГК РФ.

Обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц (национализация), производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков (п. 2 ст. 235 ГК РФ). Национализация производится в порядке, установленном ст. 306 "Последствия прекращения права собственности в силу закона" ГК РФ. В случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством. Споры о возмещении убытков разрешаются судом (ст. 306 ГК РФ).

Обращение взыскания на имущество по обязательствам собственника регламентировано Гражданским кодексом следующим образом. Изъятие имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором. Право собственности на имущество, на которое обращается взыскание, прекращается у собственника с момента возникновения права собственности на изъятое имущество у лица, к которому переходит это имущество (ст. 237 ГК РФ).

Отчуждение имущества, которое в силу закона не может принадлежать данному лицу, осуществляется в соответствии со ст. 238 ГК РФ "Прекращение права собственности лица на имущество, которое не может ему принадлежать". Если по основаниям, допускаемым законом, в собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать, это имущество должно быть отчуждено собственником в течение года с момента возникновения права собственности на имущество, если законом не установлен иной срок (п. 1 ст. 238 ГК РФ).

В случаях, когда имущество не отчуждено собственником в указанные сроки, такое имущество, с учетом его характера и назначения, по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит:

- принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы;

- либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенной судом.

При этом вычитаются затраты на отчуждение имущества (п. 2 ст. 238 ГК РФ).

Если в собственности гражданина или юридического лица по основаниям, допускаемым законом, окажется вещь, на приобретение которой необходимо особое разрешение, а в его выдаче собственнику отказано, эта вещь подлежит отчуждению в порядке, установленном для имущества, которое не может принадлежать данному собственнику (п. 3 ст. 238 ГК РФ).

Отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием участка, на котором оно находится, осуществляется в соответствии с нормами ст. 239 ГК РФ. В случаях, когда изъятие земельного участка для государственных или муниципальных нужд либо ввиду ненадлежащего использования земли невозможно без прекращения права собственности на здания, сооружения или другое недвижимое имущество, находящиеся на данном участке, это имущество может быть изъято у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов. Требование об изъятии недвижимого имущества не подлежит удовлетворению, если государственный орган или орган местного самоуправления, обратившийся с этим требованием в суд, не докажет, что использование земельного участка в целях, для которых он изымается, невозможно без прекращения права собственности на данное недвижимое имущество (п. 1 ст. 239 ГК РФ). Указанные правила применяются соответственно при прекращении права собственности на недвижимое имущество в связи с изъятием горных отводов, участков акватории и других участков, на которых находится имущество (п. 2 ст. 239 ГК РФ).

Выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей регламентируется в ст. 240 ГК РФ. В случаях, когда собственник культурных ценностей, отнесенных в соответствии с законом к особо ценным и охраняемым государством, бесхозяйственно содержит эти ценности, что грозит утратой ими своего значения, такие ценности по решению суда могут быть изъяты у собственника путем:

- выкупа государством;

- продажи с публичных торгов.

При выкупе культурных ценностей собственнику возмещается их стоимость в размере, установленном соглашением сторон, а в случае спора - судом. При продаже с публичных торгов собственнику передается вырученная от продажи сумма за вычетом расходов на проведение торгов (ст. 240 ГК РФ).

Понятие культурных ценностей установлено в ст. 3 Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3612-I "Основы законодательства Российской Федерации о культуре" (с изменениями от 23 июня 1999 г., 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г.). К культурным ценностям относятся, в том числе, имеющие историко-культурную значимость здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты.

Реквизиция - изъятие у собственника имущества в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости этого имущества. Реквизиция осуществляется в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, в интересах общества по решению государственных органов. Оценка, по которой собственнику возмещается стоимость реквизированного имущества, может быть оспорена им в суде. Лицо, имущество которого реквизировано, вправе при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества (ст. 242 ГК РФ).

Реквизиция земельного участка может быть осуществлена в соответствии со ст. 51 Земельного кодекса. Земельный участок может быть временно изъят у его собственника уполномоченными исполнительными органами государственной власти в целях защиты жизненно важных интересов граждан, общества и государства от возникающих в связи с чрезвычайными обстоятельствами угроз с возмещением собственнику земельного участка причиненных убытков и выдачей ему документа о реквизиции. Реквизицией не является изъятие земельных участков, осуществляемое в порядке изъятия, в том числе путем выкупа, для государственных или муниципальных нужд на условиях и в порядке, которые установлены ст. 55 Земельного кодекса. В случае невозможности возврата реквизированного земельного участка его собственнику возмещается рыночная стоимость этого земельного участка или по его желанию предоставляется равноценный земельный участок (п. 1-3 ст. 51 Земельного кодекса). Собственник земельного участка, у которого реквизирован земельный участок, вправе при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми осуществлена реквизиция, требовать возврата ему реквизированного земельного участка в судебном порядке. Оценка, в соответствии с которой собственнику земельного участка компенсируются стоимость реквизированного земельного участка, убытки, причиненные в связи с его реквизицией или временным ограничением его прав, может быть оспорена собственником земельного участка в судебном порядке (п. 4, 6 ст. 51 Земельного кодекса).

Во всех указанных случаях залогодатель - собственник имущества вправе получить возмещение стоимости изъятого имущества либо получить равноценные вещи взамен изъятых. Все случаи принудительного изъятия имущества у собственника должны соответствовать п. 3 ст. 35 Конституции РФ, который гласит: "Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения".

Следует обратить внимание на нечеткость формулировки в абзаце 1 п. 1 ст. 41, возникающей в результате использования законодателем слов: "ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество". Ипотека не является чумой или иной заразой, которая может "распространяться". Ипотека - это залог недвижимого имущества, и она может устанавливаться либо в силу закона, либо по договору об ипотеке. В связи с тем, что законодатель не предписывает сторонам заключить новый договор с новым предметом ипотеки (такое указание противоречило бы самой сути гражданско-правового договора об ипотеке), на наш взгляд, в этом случае возникает ипотека в силу закона. Обременение недвижимого имущества, выданного государством взамен изъятого, национализированного, реквизированного, ипотекой возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество.

Если при принудительном изъятии государством заложенного имущества собственник-залогодатель получает возмещение, то складывается простая ситуация: залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы такого возмещения. При этом если сумма такого возмещения не достаточна для полного удовлетворения обязательств должника перед залогодержателем, последний вправе потребовать от должника досрочного исполнения основного обязательства.

Если при принудительном изъятии государством заложенного имущества собственник-залогодатель получает новое недвижимое имущество взамен старого, то на новое имущество устанавливается ипотека в силу закона.

Следует подчеркнуть, что, хотя законодатель установил право залогодержателя обратить взыскание на недвижимое имущество, полученное залогодателем взамен изъятого, реализация этого права без согласия залогодателя представляется весьма сомнительной. Законодатель предоставляет это право только залогодержателю, "интересы которого не могут быть в полной мере защищены правами, предусмотренными частью первой настоящего пункта". Другими словами, на залогодержателя, желающего потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, и обратить взыскание на предоставленное имущество, возлагается бремя доказывания того, что в результате замены имущества его интересы оказались недостаточно защищенными. В такой ситуации интересы залогодержателя могли бы считаться нарушенными, если бы произошло одно из следующих событий:

а) изменились взаимоотношения сторон по договору об основном обязательстве и (или) по договору об ипотеке;

б) изменилась ценность недвижимого имущества, являющегося предметом залога по основному обязательству, обеспеченному ипотекой.

При получении залогодателем нового имущества взамен изъятого государством никаких изменений в правоотношениях сторон не происходит.

Согласно нормам действующего гражданского законодательства указанные изменения могут быть осуществлены лишь при предоставлении прежнему собственнику нового имущества, являющегося "равноценным" изъятому. В том случае, когда залогодержатель имеет серьезные основания полагать, что новое имущество не является равноценным старому (прежде являвшемуся предметом ипотеки), такие же основания предъявить претензии к государству имеет и залогодатель. В соответствии с действующей практикой зачастую при принудительном изъятии государством недвижимого имущества (в наибольшей степени это характерно для жилья) собственник получает новое имущество не только равноценное старому, но и превосходящее старое по ценности. В противном случае собственник может отстаивать свои права как в судебном, так и во внесудебном порядке.

Все вышесказанное имеет отношение только к возмездному принудительному изъятию имущества. Иная ситуация складывается при безвозмездном изъятии предмета ипотеки путем конфискации. Пункт 2 ст. 41 Закона об ипотеке гласит: "2. В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), ипотека сохраняет силу и применяются правила ст. 38 настоящего Федерального закона. Однако залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены применением этих правил, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество".

Конфискация представляет собой безвозмездное изъятие имущества у собственника. Конфискация может применяться только в случаях, предусмотренных законом по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (п. 1 ст. 243 ГК РФ). В случаях, предусмотренных законом, конфискация может быть произведена в административном порядке. Решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд (п. 2 ст. 243 ГК РФ).

Случаи, в которых может быть произведена конфискация в административном порядке, определены в следующих законодательных актах РФ:

- Таможенный кодекс Российской Федерации от 18 июня 1993 г. N 5221-I (с изм. и доп. от 19 июня, 27 декабря 1995 г., 21 июля, 16 ноября 1997 г., 10 февраля 1999 г., 30 декабря 2001 г.);

- Кодекс РСФСР об административных правонарушениях (КоАП РСФСР) от 20 июня 1984 г. (действующая редакция);

- Сводный закон РСФСР от 28 марта 1927 г. "О реквизиции и конфискации имущества" (с изм. и доп. от 16 декабря 1964 г.).

В связи с тем, что права залогодержателя защищаются ст. 38 "Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу" Закона об ипотеке, а при конфискации недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки, права на это имущество переходят к государству, оно несет все обязанности залогодателя по договору об ипотеке.

Следует отметить, что, как правило, имущество, конфискованное государством, реализуется с аукциона. Новый собственник приобретает имущество, уже обремененное ипотекой. На него возлагаются все обязанности залогодателя. Казалось бы, для залогодержателя сохраняются все преимущества, предоставляемые ипотекой: предмет ипотеки остается прежним, у залогодержателя сохраняется право при наступлении событий, установленных в законе об ипотеке, в договоре об ипотеке, в договоре, на основании которого возникло обязательство, обеспечиваемое ипотекой, обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество. Однако лицо, купившее недвижимое имущество на аукционе по продаже конфискованного имущества, не является приобретателем жилого дома или квартиры с использованием кредита банка. Это лицо может приобрести недвижимое имущество из имеющихся у него наличных средств. В таком случае это лицо не является связанным обязательством об освобождении жилого дома или квартиры, особенно в ситуации, когда это жилое помещение является для него единственным жильем. Таким образом, у залогодержателя могут возникнуть существенные сложности при обращении взыскания на заложенный дом или квартиру в соответствии с нормами ст. 78 Закона об ипотеке.

Правом потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на имущество, конфискованное у залогодателя, законодатель наделяет залогодержателя, "интересы которого не могут быть в полной мере защищены" применением правил о сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу.

На наш взгляд, трудно представить себе ситуацию, когда при конфискации имущества не происходит уменьшения степени защищенности интересов залогодержателя, особенно в тех случаях, когда должник по основному обязательству и залогодатель совпадают в одном лице. В современных условиях применение конфискации фактически возможно лишь на основании решения суда. Данная мера применяется в качестве дополнительного наказания по тяжким, главным образом имущественным, преступлениям. Другими словами, у заемщика практически отсутствуют возможности для нормального исполнения основного обязательства.

Таким образом, при конфискации заложенного имущества требование о досрочном исполнении основного обязательства и обращение взыскания на предмет ипотеки является практически единственным способом для залогодержателя защитить свои имущественные интересы.

Кроме того, следует обратить внимание, что нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 41 Закона об ипотеке, находятся в противоречии с нормами, содержащимися в ч. 2 ст. 354 ГК РФ и в ст. 78 Закона об исполнительном производстве.

В соответствии с п. 2 ст. 354 ГК РФ в случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается. В этом случае залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

В п. 2 ст. 78 Федерального закона "Об исполнительном производстве" от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ установлена следующая очередность удовлетворения требований взыскателей при недостаточности взысканной с должника денежной суммы для удовлетворения всех требований по исполнительным документам:

"В первую очередь удовлетворяются требования по взысканию алиментов, возмещению вреда, причиненного здоровью, а также возмещению вреда лицам, понесшим ущерб в результате смерти кормильца.

Во вторую очередь удовлетворяются требования работников, вытекающие из трудовых правоотношений; требования членов производственных кооперативов, связанные с их трудом в этих организациях; требования по оплате оказанной адвокатами юридической помощи, выплате вознаграждения, причитающегося автору за использование его произведения, а также за использование открытия, изобретения, полезной модели, промышленного образца, на которые выданы соответствующие свидетельства.

В третью очередь удовлетворяются требования по отчислениям в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации и Государственный фонд занятости населения Российской Федерации.

В четвертую очередь удовлетворяются требования по платежам в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды, отчисления в которые не предусмотрены третьей очередью.

В пятую очередь удовлетворяются все остальные требования в порядке поступления исполнительных документов".

Требования каждой последующей очереди удовлетворяются после полного погашения требований предыдущей очереди. При недостаточности взысканной денежной суммы для полного удовлетворения всех требований одной очереди они удовлетворяются пропорционально причитающейся каждому взыскателю сумме (п. 3 ст. 78 Закона об исполнительном производстве).

7.6. Последствия виндикации заложенного имущества

Последствия виндикации заложенного недвижимого имущества определены в ст. 42 Закона об ипотеке следующим образом:

"В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой".

Данная статья основана на норме ст. 301 Гражданского кодекса РФ о праве собственника истребовать свое имущество из чужого незаконного владения, а также правил, установленных в п. 2 ст. 354 ГК РФ о последствиях виндикации заложенного имущества. Следует отметить, что само понятие "виндикация" в ГК РФ не используется. При этом ст. 42 Закона об ипотеке фактически воспроизводит нормы п. 2 ст. 354 ГК РФ, не изменяя и не дополняя их содержание.

В гражданском праве под виндикацией (лат. Vindicatio, от vindico - заявляю претензию, требую) обычно понимается изъятие имущества из чужого незаконного владения с передачей его законному собственнику. Виндикация является важнейшим вещно-правовым способом защиты прав законного собственника. На основании виндикационного иска недвижимое имущество, находящееся во владении залогодателя, может быть изъято у него по решению суда и передано действительному собственнику этого имущества.

В результате виндикации имущество изымается у залогодателя в пользу действительного собственника, ипотека в отношении этого имущества прекращается. Это объясняется тем, что на действительного (законного) собственника не могут распространяться обязательства, возникшие в результате действий недействительного (незаконного) собственника.

Законодатель установил право залогодержателя требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой. Данное право возникает у залогодержателя со дня вступления в законную силу соответствующего решения суда о виндикации. В связи с тем, что ипотека прекращается, регистрационная запись об ипотеке должна быть аннулирована.

Прекращение ипотеки наступает независимо от того, знал или не знал залогодатель о незаконности владения имуществом, переданным в ипотеку, т.е. независимо от того, являлся ли или не являлся залогодатель добросовестным приобретателем этого имущества. Это обстоятельство, однако, имеет существенное значение как для залогодателя-собственника, так и для кредитора-залогодержателя до момента вступления в силу решения суда о виндикации.

Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда:

- имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение;

- либо похищено у того или другого;

- либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли (п. 1 ст. 302 ГК РФ).

Если имущество приобретено безвозмездно от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях (п. 2 ст. 302 ГК РФ).

При этом собственник должен доказать, что имущество выбыло из его владения или владения лица, которому имущество было передано собственником во владение, в силу указанных обстоятельств. Приобретатель должен доказать, что он приобрел имущество возмездно и что он не знал и не мог знать о том, что имущество приобретено у лица, не имевшего права на его отчуждение. Покупатель не может быть признан добросовестным приобретателем, если к моменту совершения возмездной сделки в отношении спорного имущества имелись притязания третьих лиц, о которых покупателю было известно, и если эти притязания впоследствии признаны в установленном порядке правомерными (п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8).

При истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (недобросовестный владелец), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; от добросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества. Владелец, как добросовестный, так и недобросовестный, в свою очередь вправе требовать от собственника возмещения произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества. Добросовестный владелец вправе оставить за собой произведенные им улучшения, если они могут быть отделены без повреждения имущества. Если такое отделение улучшений невозможно, добросовестный владелец имеет право требовать возмещения произведенных на улучшение затрат, но не свыше размера увеличения стоимости имущества (ст. 303 ГК РФ).

При разрешении исков об истребовании имущества из чужого незаконного владения, заявленных лицами, титул собственника которых основан на ничтожной сделке или акте государственного органа либо органа муниципального самоуправления, противоречащем законодательству, арбитражный суд вправе дать оценку такой сделке или соответственно не применять акт указанного органа независимо от того, предъявлялись ли требования о признании сделки или акта недействительными. Если истец приобрел право собственности на основании ничтожной сделки или акта органа, не соответствующих требованиям законодательства, у него не имеется правовых оснований для истребования имущества. В случаях, когда при разрешении спора об истребовании имущества из чужого незаконного владения выясняется, что право собственности истца основано на оспоримой сделке, арбитражный суд не вправе в том же процессе при отсутствии встречного иска ответчика давать правовую оценку сделке и признавать ее недействительной (п. 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" от 25 февраля 1998 г. N 8).

При применении ст. 301 ГК РФ следует иметь в виду, что собственник вправе истребовать свое имущество от лица, у которого имущество фактически находится в незаконном владении. Иск об истребовании имущества, предъявленный к лицу, в незаконном владении которого это имущество находилось, но у которого оно к моменту рассмотрения дела в суде отсутствует, не может быть удовлетворен (п. 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8). Иск собственника о возврате имущества лицом, с которым собственник находится в обязательственном правоотношении по поводу спорного имущества, подлежит разрешению в соответствии с законодательством, регулирующим данное правоотношение (п. 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8).

Если по возмездному договору имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе обратиться с иском об истребовании имущества из незаконного владения лица, приобретшего это имущество. Если в такой ситуации собственником заявлен иск о признании недействительной сделки купли-продажи и возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (ст. 302 ГК РФ), в удовлетворении исковых требований о возврате имущества должно быть отказано. Если право собственности подлежит государственной регистрации, решение суда является основанием для регистрации перехода права собственности к покупателю (п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8).

Указанные разъяснения не относятся к ничтожной сделке, так как такая сделка не создает права собственности у приобретателя, который отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю.

В соответствии с действующим законодательством ничтожными являются, в частности, сделки:

- заключенные с несоблюдением нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, заключенные с несоблюдением требования о государственной регистрации (п. 1 ст. 165 ГК РФ);

- не соответствующие требованиям закона или иных правовых актов, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (п. 1 ст. 168 ГК РФ);

- совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ);

- мнимые, т.е. сделки, совершенные лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия (п. 1 ст. 170 ГК РФ);

- притворные, т.е. сделки, которые совершены с целью прикрыть другие сделки (п. 2 ст. 170 ГК РФ);

- совершенные гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства (п. 1 ст. 171 ГК РФ);

- совершенные несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет (п. 1 ст. 172 ГК РФ).

Унитарные предприятия, а также другие коммерческие организации, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации и некоторые другие), не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ.

Сделки, совершенные иными коммерческими организациями, в противоречие с целями деятельности, определенно ограниченными в их учредительных документах, могут быть признаны судом недействительными в случаях, предусмотренных ст. 173 ГК РФ (постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Кроме того, ряд сделок является ничтожным при несоблюдении письменной формы. В частности, кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным (ст. 820 ГК РФ).

К сделкам, совершенным с нарушениями требований закона или иных правовых актов, относятся, в частности, сделки, совершенные с нарушениями прав членов семьи собственников жилого помещения. Права членов семьи собственников жилого помещения установлены в ст. 292 ГК РФ.

Члены семьи собственника, проживающие в принадлежащем ему жилом помещении, имеют право пользования этим помещением на условиях, предусмотренных жилищным законодательством. Дееспособные члены семьи собственника, проживающие в принадлежащем ему жилом помещении, несут солидарную с собственником ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением (п. 1 ст. 292 ГК РФ). Переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом. Члены семьи собственника жилого помещения могут требовать устранения нарушений их прав на жилое помещение от любых лиц, включая собственника помещения (п. 2, 3 ст. 292 ГК РФ).

Отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускается с согласия органа опеки и попечительства (п. 4 ст. 292 ГК РФ). Дополнительные гарантии прав на имущество и жилое помещение детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, установлены в ст. 8 Федерального закона от 21 декабря 1996 г. N 159-ФЗ.

Иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение (п. 1 ст. 181 ГК РФ).

Наибольший риск представляют сделки с жилыми помещениями, приватизированными до 8 ноября 1993 г., так как до этой даты приватизация могла быть осуществлена без согласия органов опеки и попечительства, т.е. с нарушением прав несовершеннолетних. Эффективным способом решения указанной проблемы может быть применение титульного страхования в сделках с объектами жилой недвижимости, приобретаемыми на вторичном рынке. Наибольшая потребность в таком страховании возникает в отношении тех квартир или жилых домов, которые были объектами ряда сделок.

Решения судов вступают в законную силу по истечении срока подачи кассационной жалобы или протеста.

После вынесения судом общей юрисдикции решения в окончательной форме кассационная жалоба или протест могут быть поданы в течение десяти дней. Жалоба или протест, поданные по истечении указанного срока, оставляются без рассмотрения и возвращаются лицу, подавшему жалобу или протест (ст. 284 ГПК РСФСР в редакции изменений от 7 августа 2000 г.).

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока после его принятия. Решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вступают в силу с момента их принятия. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено, вступает в законную силу с момента вынесения постановления апелляционной инстанцией (п. 1 ст. 135 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 5 мая 1995 г. N 70-Ф3).

8. Последующая ипотека

8.1. Понятие последующей ипотеки

8.2. Условия, при которых допускается последующая ипотека

8.3. Обязанность залогодателя по предупреждению залогодержателей

о предшествующей и последующей ипотеках.

8.4. Изменение предшествующего договора об ипотеке

8.5. Государственная регистрация последующей ипотеки

8.6. Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей

и последующей ипотекам

8.1. Понятие последующей ипотеки

Понятия предшествующей и последующей ипотеки используются при повторном залоге (перезалоге) недвижимого имущества. В соответствии с п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке:

"Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами п. 5 и 6 ст. 20 настоящего Федерального закона".

Нормы указанной статьи основаны на положениях п. 1 ст. 342 ГК о последующем залоге: "Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей".

Таким образом, Закон об ипотеке, так же как и Гражданский кодекс и Закон о залоге, допускают неоднократный залог одного и того же имущества разным лицам, если иное не установлено предшествующими договорами. Права предшествующего залогодержателя охраняются нормой об удовлетворении его требований из стоимости заложенного имущества прежде требований последующего залогодержателя. Данное правило сохраняет силу и в тех случаях, когда срок исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом, наступает до срока исполнения предшествующего обязательства.

Записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество осуществляются в подразделе III-2 в соответствии с Приложением N 4 к Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом указываются следующие реквизиты:

- кадастровый номер;

- условный номер;

- номер регистрации;

- описание предмета ипотеки (заносятся данные о заложенном объекте недвижимости или его части; если объектом ипотеки является объект недвижимости целиком, то в этой графе пишется "Весь объект");

- срок (заносится дата возникновения ипотеки в соответствии с договором об ипотеке и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом);

- сумма (указывается сумма обеспеченного залогом обязательства или данные о порядке и условиях определения этой суммы);

- наименование залогодателя;

- наименование залогодержателя;

- документы-основания;

- особые отметки регистратора;

- регистратор;

- подпись;

- дата.

Источником данных для формирования подраздела III, содержащего записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других вещных прав на объект недвижимого имущества, служат подлежащие обязательной государственной регистрации договоры и иные документы, служащие основанием возникновения ограничений (обременений). В подраздел III вносятся записи об ограничениях (обременениях) вещных прав. Этот подраздел разбит на специальные части:

подраздел III-1 - для записей об аренде;

подраздел III-2 - для записей об ипотеке;

подраздел III-3 - для записей о сервитуте;

подраздел III-4 - для записей о сделках;

подраздел III-5 - для записей об аресте (запрещении заключения сделок с имуществом);

подраздел III-6 - для записей о прочих ограничениях (обременениях).

Порядок внесения записей при ипотеке жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также порядок регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам установлены приказом Минюста РФ, Госстроя РФ и ФКЦБ РФ по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289/235/290.

Момент возникновения ипотеки определяется в соответствии с порядком государственной регистрации ипотеки (см. _ 5.1). Номер регистрации прав, таким образом, является основным и единственным доказательством приоритета одной ипотеки над другой.

8.2. Условия, при которых допускается последующая ипотека

Условия, при которых допускается последующая ипотека, установлены в п. 2-5 ст. 43 Закона об ипотеке следующим образом:

"2. Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.

Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий.

3. Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

4. Правила п. 2 и 3 настоящей статьи не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.

5. Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается".

Другими словами, последующая ипотека не допускается ни в каком случае, если договор об ипотеке предусматривает составление и выдачу закладной.

Если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица, то для составления ими последующего договора об ипотеке законодатель не установил никаких других ограничений.

Если хотя бы одной стороной в последующем договоре является лицо, не участвовавшее в предыдущем договоре об ипотеке в том же качестве, то последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора. При этом, если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий. Указанные правила основаны на норме, установленной в п. 2 ст. 342 ГК РФ, в соответствии с которой последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении. Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке. Ограничения в отношении последующей ипотеки, устанавливаемые в предшествующем договоре, могут содержать различные условия, соблюдение которых обязательно при заключении последующего договора об ипотеке.

8.3. Обязанность залогодателя по предупреждению залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках

Обязанность залогодателя по предупреждению залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках регламентирована в п. 1, 2 ст. 44 Закона об ипотеке следующим образом:

"1. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества, предусмотренные п. 1 ст. 9 настоящего Федерального закона.

Невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю по последующему договору право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках на основании ст. 26 настоящего Федерального закона из данных об их государственной регистрации.

2. Залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке, предусмотренные п. 1 ст. 9 настоящего Федерального закона".

Следует подчеркнуть, что данные обязанности не возникают у залогодателя, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица (п. 4 ст. 44 Закона об ипотеке).

Обязанность залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества установлена в п. 3 ст. 342 ГК РФ. Залогодатель отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (там же).

В соответствии с абзацем 2 п. 1 ст. 44 Закона об ипотеке залогодержатель имеет право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, только если одновременно не выполнены следующие условия:

1) залогодатель не информировал залогодержателя о предшествующих ипотеках;

2) залогодержатель не мог получить необходимых сведений о предшествующих ипотеках от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Такая ситуация в реальной практике может сложиться только в том случае, если договор о предшествующей ипотеке составлен сторонами и передан на государственную регистрацию, но по каким-либо причинам государственная регистрация не была совершена до момента подачи документов для регистрации последующей ипотеки. Если до даты подачи документов на государственную регистрацию последующей ипотеки государственная регистрация предшествующей ипотеки уже была совершена, то залогодержатель не сможет доказать, что он не мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках на основании ст. 26 Закона об ипотеке "из данных об их государственной регистрации". Действующая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество предусматривает возможности отказа в государственной регистрации и отсрочки государственной регистрации, кроме того, органы государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом вправе осуществлять необходимые действия в течение месяца. При этих обстоятельствах возможны ситуации, когда "последующие ипотеки" будут зарегистрированы раньше, чем "предшествующие ипотеки".

В соответствии с п. 2 ст. 44 Закона об ипотеке на залогодателя возлагается обязанность уведомлять залогодержателей по предшествующим ипотекам обо всех заключенных последующих договорах об ипотеке и по их требованию сообщать им сведения о предмете ипотеки, его оценке, существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого последующей ипотекой. Данная обязанность, по сути, установлена только для залогодателей, заключивших предшествующий договор об ипотеке, содержащий норму о праве залогодателя осуществлять последующий залог (перезалог) без получения предварительного согласия залогодержателя. В том случае, когда предшествующий договор об ипотеке допускает перезалог только с согласия залогодержателя, наличие у залогодателя документа о согласии залогодержателя на перезалог является свидетельством того, что залогодатель в полном объеме выполнил свои обязанности по информированию залогодержателя о последующей ипотеке. Данный документ должен быть оформлен в соответствии с требованиями, установленными в Законе об ипотеке и предшествующих договорах об ипотеке.

8.4. Изменение предшествующего договора об ипотеке

Последствия изменения предшествующего договора об ипотеке при наличии последующего договора об ипотеке установлены в п. 3 ст. 44 Закона об ипотеке следующим образом:

"После заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору (ст. 3), допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке".

Включение данной нормы обусловлено необходимостью защиты прав залогодержателя по последующему договору об ипотеке. Эти права могут быть существенно ущемлены, если в предшествующий договор об ипотеке будут вноситься изменения, увеличивающие объем требований по этому договору, либо будут устанавливаться новые дополнительные требования.

Следует подчеркнуть, что нормы данного пункта не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица (п. 4 ст. 44 Закона об ипотеке). Кроме того, Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в п. 3 ст. 44 Закона об ипотеке были внесены изменения путем добавления слов "если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке".

Таким образом, согласие залогодержателя по последующему договору об ипотеке на изменение предшествующего договора об ипотеке, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, не требуется в следующих случаях:

- если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица;

- если в предшествующем договоре об ипотеке предусмотрено право сторон вносить указанные изменения без согласия залогодержателей по последующим договорам об ипотеке.

8.5. Государственная регистрация последующей ипотеки

Государственная регистрация последующей ипотеки осуществляется с соблюдением правил государственной регистрации ипотеки (главы IV Закона об ипотеке). В последующем договоре об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества. Отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества (ст. 45 Закона об ипотеке).

Записи о предшествующих и последующих ипотеках вносятся в подраздел III-2 Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним в соответствии с требованиями п. 63 Правил ведения Единого государственного реестра: "Если ограничение (обременение) прекращается не полностью, а преобразуется в пользу другого гражданина или юридического лица, в штампе погашения регистрационной записи указывается номер подраздела и листа, на котором произведена новая запись о том же самом ограничении".

8.6. Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам

Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам осуществляется в соответствии с правилами, установленными в ст. 46 Закона об ипотеке. Законодатель фактически установил две системы правил:

- для случаев, когда залогодержателем по предшествующему и последующему договорам об ипотеке является одно и то же лицо (п. 5 ст. 46 Закона об ипотеке);

- для случаев, когда залогодержателями по предшествующему и последующему договорам об ипотеке являются разные лица (п. 1-4 ст. 46 Закона об ипотеке).

Если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо, требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон не предусмотрено иное (п. 5 ст. 46 Закона об ипотеке). Таким образом, стороны в договорах об основном обязательстве (договор купли-продажи в рассрочку, трехсторонний договор о приобретении жилого дома или квартиры с привлечением кредита банка и т.д.) и договорах об ипотеке вправе предусмотреть любой иной порядок очередности исполнения соответствующих обязательств.

Если залогодержателями по предшествующей и последующей ипотекам являются разные лица, то очередность погашения обязательств регламентируется следующими правилами п. 1-4 ст. 46 Закона об ипотеке, целью которых является защита интересов залогодержателей:

"1. Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.

2. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой.

3. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.

4. До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества".

Нормы, установленные в п. 1 ст. 46 Закона об ипотеке, по сути, аналогичны нормам п. 1 ст. 342 ГК, в соответствии с которым, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

Следует отметить, что Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в п. 2 ст. 46 Закона об ипотеке были внесены изменения путем добавления слов "потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и". Таким образом, законодатель установил дополнительное основание для залогодержателя по предшествующей ипотеке требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на это имущество, даже если срок предъявления такого требования еще не наступил. Важно подчеркнуть, что в данном случае законодатель не устанавливает никаких иных условий для требования залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке о досрочном погашении обязательства и обращению взыскания на предмет ипотеки.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, законодатель допускает одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Однако при этом устанавливает дополнительное условие о том, что требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества (п. 3 ст. 46 Закона об ипотеке).

Любой залогодержатель при возникновении у него оснований обратить взыскание на заложенное имущество, обремененное предшествующей и последующей ипотеками, обязан в письменной форме уведомлять о своем решении залогодержателей по другим договорам об ипотеке того же имущества. Нарушение этого правила является основанием для требования о возмещении убытков, причиненных другим залогодержателем. Меры по защите интересов других залогодержателей установлены в ст. 53 Закона об ипотеке. Кроме того, в этом случае суд (арбитражный суд) вправе отказать в принятии к рассмотрению иска об обращении взыскания на заложенное имущество по договору об ипотеке в связи с тем, что обращение взыскания на предмет ипотеки является расторжением договора об ипотеке. В соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

9. Уступка прав по договору об ипотеке. Передача и залог закладной

9.1. Уступка прав по договору об ипотеке

9.2. Передача прав по закладной

9.3. Залог закладной

Закон об ипотеке включает специальную главу, регламентирующую передачу прав по договору об ипотеке, а также оборот и залог закладной. Следует подчеркнуть, что данная глава содержит положения, характеризующие лишь общие вопросы по уступке прав по договору об ипотеке, а также по передаче и залогу закладной.

9.1. Уступка прав по договору об ипотеке

Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в ст. 47 Закона об ипотеке внесен ряд изменений.

Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству в новой редакции ст. 47 Закона об ипотеке регламентирована следующим образом:

"1. Залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу:

по договору об ипотеке;

по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

2. Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору.

Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

3. Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства.

Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.

Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п. 1 ст. 389 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).

4. К отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем применяются нормы ст. 382, 384-386, 388 и 390 Гражданского кодекса Российской Федерации о передаче прав кредитора путем уступки требования.

5. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной".

Уступка прав, вытекающих из ипотеки, регулируется нормами главы 24 ГК РФ "Перемена лиц в обязательстве" и вышеуказанными специальными правилами.

В соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РФ уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу установлены в ст. 382 ГК РФ. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору (п. 3 ст. 382 ГК РФ).

Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу, определяется в соответствии с нормами ст. 384 ГК РФ, которая гласит: "Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты".

В соответствии с п. 1 ст. 385 ГК РФ должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу. Доказательствами прав нового кредитора являются документы, удостоверяющие право требования. В соответствии с п. 2 ст. 385 ГК РФ кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст. 386 ГК РФ).

Условия уступки требования определены в ст. 388 ГК РФ следующим образом: "1. Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

2. Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника".

Ответственность кредитора, уступившего требование, установлена в ст. 390 ГК РФ. В соответствии с этой статьей первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Следует отметить, что в ст. 47 Закона об ипотеке отсутствует ссылка на ст. 387 ГК РФ "Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона", в соответствии с которой права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств:

- в результате универсального правопреемства в правах кредитора;

- по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законом;

- вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству;

- при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая;

- в других случаях, предусмотренных законом.

Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона в результате универсального правопреемства происходит в случае смерти гражданина или реорганизации юридического лица. В соответствии с п. 1 ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

В соответствии с п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке не допускается уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной. Такая сделка признается ничтожной. Запрет на уступку прав по договору об ипотеке или обязательству, обеспеченному ипотекой, в тех случаях, когда составлена и выдана закладная, является обоснованным. Во-первых, закладная составляется на основе договора об ипотеке и договора, на основании которого возникает обеспеченное ипотекой обязательство. Фактически закладная - это документ, объединяющий оба указанных договора и являющийся производным от них. Во-вторых, в случае наличия расхождений между договором и закладной приоритет имеет закладная. В-третьих, при выдаче закладной не допускаются изменения и дополнения в договоре об ипотеке или договоре, по которому возникает обеспеченное ипотекой обязательство. В-четвертых, уступка прав по договору, на основе которого выдана закладная, осуществляется путем передачи закладной. Если бы существовала возможность наряду с передачей закладной осуществлять уступку прав по договору, то существовала бы возможность двукратной уступки одних и тех же прав. В-пятых, в подобной ситуации те же права, которые есть у держателя закладной, оставались бы и у лица, передавшего закладную.

9.2. Передача прав по закладной

Передача прав по закладной регламентирована в ст. 48 Закона об ипотеке. Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в статью 48 Закона об ипотеке был внесен ряд изменений.

Передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме. Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке (п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке).

Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной. Если иное не оговорено в сделке по передаче прав по закладной, при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными (п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке).

Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать (п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке).

Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны (п. 4 ст. 48 Закона об ипотеке).

Если третье лицо в соответствии с п. 2 ст. 313 ГК РФ полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя (п. 5 ст. 48 Закона об ипотеке).

В соответствии с п. 2 ст. 313 ГК РФ третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст. 382-387 ГК РФ (см. подробно "9.1. Уступка прав по договору об ипотеке").

9.3. Залог закладной

Залог закладной регламентирован в ст. 49 Закона об ипотеке. Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в ст. 49 Закона об ипотеке был внесен ряд изменений.

В соответствии с п. 1 ст. 49 Закона об ипотеке закладная может быть заложена по договору о залоге закладной в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). Закладная может быть заложена без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной).

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным (ст. 820 ГК РФ).

Порядок обращения взыскания на заложенную закладную при залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной регулируется ст. 349 ГК РФ "Порядок обращения взыскания на заложенное имущество" (п. 2 ст. 49 Закона об ипотеке).

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением (п. 1 ст. 349 ГК РФ).

Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК РФ).

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (культурные ценности);

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК РФ).

При заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе предусмотреть:

1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст. 349 ГК РФ;

2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 Закона об ипотеке (9.2. Передача прав по закладной);

3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (п. 3 ст. 49 Закона об ипотеке).

Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (п. 4 ст. 49 Закона об ипотеке).

10. Обращение взыскания на имущество, являющееся предметом ипотеки

10.1. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

10.2. Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество

10.3. Исковое заявление об обращении взыскания на предмет ипотеки

10.4. Процессуальные меры по защите интересов других залогодержателей

и третьих лиц при обращении взыскания на предмет ипотеки

10.5. Отдельные вопросы предварительной подготовки и судебного

разбирательства дела об обращении взыскания на заложенное

имущество

10.6. Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении

взыскания на заложенное имущество

10.7. Условия и порядок предоставления отсрочки реализации заложенного

имущества

10.8. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном

порядке

Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, а также на имущество, являющееся предметом ипотеки в силу закона, осуществляется в соответствии с правилами гл. IX Закона об ипотеке.

10.1. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

Основания обращения взыскания на заложенное имущество установлены в ст. 50 Закона об ипотеке. При этом законодатель устанавливает различные правила обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от порядка исполнения обеспеченного ипотекой обязательства:

- в установленные сроки (п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке);

- периодическими платежами (п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке).

Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, обеспечиваемых ипотекой, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке (п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке).

Неисполнением денежного обязательства считается неуплата долга в сроки, обусловленные договором, из которого возникло основное обязательство (договор купли-продажи в рассрочку, договор ренты, кредитный договор, трехсторонний договор приобретения жилого дома или квартиры с привлечением кредита банка и т.д.). Ненадлежащее исполнение обязательства имеет место при частичном погашении долга, неуплате процентов, штрафа, пени. Следует подчеркнуть, что стороны вправе в договоре установить иные условия обращения взыскания на имущество, являющееся предметом ипотеки.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке).

Периодические платежи основного долга обычно предусматриваются в большинстве договоров, на основании которых возникает обязательство, обеспечиваемое ипотекой.

В соответствии с п. 3 ст. 50 Закона об ипотеке взыскание на заложенное имущество не может быть обращено по требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами РФ (п. 3 и 4 ст. 3 ГК РФ) должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение.

В соответствии с п. 3 ст. 3 ГК РФ отдельные виды гражданско-правовых отношений могут регулироваться также указами Президента РФ, которые не должны противоречить Гражданскому кодексу РФ и иным законам. В соответствии с п. 4 ст. 3 ГК РФ на основании и во исполнение ГК РФ и иных законов, указов Президента РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом, в следующих случаях (п. 4 ст. 50 Закона об ипотеке):

- при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества (ст. 35 Закона об ипотеке);

- при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества (ст. 39 Закона об ипотеке);

- при принудительном изъятии государством заложенного имущества (ст. 41 Закона об ипотеке).

Следует подчеркнуть, что в соответствии с действующим гражданским законодательством кредитор также имеет право требовать досрочного исполнения обязательства в следующих случаях:

- при реорганизации юридического лица (п. 2 ст. 60 ГК РФ);

- при уменьшении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (ст. 90 ГК РФ);

- при уменьшении уставного капитала унитарного предприятия (ст. 114 ГК РФ).

10.2. Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество регламентирован в ст. 51 и 52 Закона об ипотеке.

Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда в соответствии со ст. 55 "Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке" Закона об ипотеке допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд (ст. 51 Закона об ипотеке).

Таким образом, Закон об ипотеке, так же как и Гражданский кодекс РФ, допускает судебный и внесудебный порядок обращения взыскания на имущество, являющееся предметом ипотеки.

Иск об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, предъявляется в соответствии с правилами подсудности и подведомственности дел, установленными процессуальным законодательством РФ (ст. 52 Закона об ипотеке).

Подсудность и подведомственность дел устанавливается в соответствии с нормами Гражданско-процессуального кодекса РСФСФ и Арбитражно-процессуального кодекса РФ.

Подсудность представляет собой разграничение компетенции между судами по рассмотрению дел, т.е. определение конкретного суда, который вправе рассмотреть данное дело.

Подведомственность заявленного требования суду или арбитражному суду определяется в соответствии с их компетенцией, установленной законодательными актами Российской Федерации. Тем же правилом следует руководствоваться, исходя при этом из субъектного состава участников и характера правоотношений, если иное не предусмотрено законом, в следующих случаях:

- если в законодательном акте подведомственность определена альтернативно (суду или арбитражному суду);

- когда имеется указание о рассмотрении требования в судебном порядке (п. 1 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 18 августа 1992 г. N 12/12 "О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам").

Компетенция арбитражного суда определена Федеральным конституционным законом от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации".

Разграничение компетенции судов общей юрисдикции и арбитражных судов осуществляется на основе:

- субъектного состава спора;

- характера спора.

Споры об обращении взыскания на заложенное имущество рассматривают суды общей юрисдикции. Споры об обращении взыскания на заложенное имущество с участием юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, рассматривают арбитражные суды.

При объединении нескольких связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду, а другие - арбитражному суду, все требования подлежат рассмотрению в суде (ст. 28 ГПК РСФСР).

Споры о заявленном требовании залогодержателя могут разрешаться также третейскими судами (ст. 27 ГПК РСФСР, ст. 23 АПК РФ). В случаях, предусмотренных законом или международными договорами, спор, возникший из гражданских правоотношений, по соглашению сторон может быть передан на разрешение третейского суда, Морской арбитражной комиссии или Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР (ст. 27 ГПК РСФСР). Граждане могут передать любой возникший между ними спор на рассмотрение третейского суда, за исключением споров, вытекающих из трудовых и семейных отношений. Договор о передаче спора на рассмотрение третейского суда (третейская запись) должен быть заключен в письменной форме. Третейский суд организуется по особому всякий раз соглашению всех участников спора (ст. 1, 2 Приложения 3 ГПК РСФСР).

К гражданским делам, подсудным мировому судье, относятся, в частности, дела по имущественным спорам при цене иска, не превышающей пятиста минимальных размеров оплаты труда, установленных законом на момент подачи заявления (ст. 113 ГПК РСФСР).

На наш взгляд, в Законе об ипотеке не разрешена важная проблема территориальной подсудности дел об обращении взыскания на предмет ипотеки в том случае, когда залогодателем является физическое лицо.

В соответствии со ст. 119 ГПК "Исключительная подсудность" суду по месту нахождения имущества или земельного участка подсудны следующие виды исков:

- о праве на строение;

- об освобождении имущества от ареста;

- об установлении порядка пользования земельным участком.

Иски об обращении взыскания на предмет ипотеки не относятся ни к одной из вышеперечисленных групп. Таким образом, иски об обращении взыскания на предмет ипотеки необходимо предъявлять:

в суд - по месту жительства физического лица;

в арбитражный суд - по месту нахождения органа или имущества или юридического лица.

Если залогодателем является юридическое лицо, то залогодержатель вправе подать иск в арбитражный суд того района, где расположено недвижимое имущество.

Если залогодателем является физическое лицо, то залогодержатель обязан подавать иск по месту жительства последнего. Допустим следующую ситуацию. Житель Павлово-Посадского района Московской области приобрел однокомнатную квартиру в деревне Кузнецы по трехстороннему договору о приобретении жилья с привлечением кредита местного банка. Цена квартиры сто тысяч рублей. Срок договора 10 лет. Через год заемщик-залогодатель уехал на постоянное место жительства в г. Магадан (добровольно). В квартире осталась проживать его семья. Еще через полгода он прекратил погашать основной долг и проценты. В этом случае местный банк (Павлово-Посадский) вынужден будет вести дела в магаданском суде. Очевидно, что если данное дело затянется (а закон об ипотеке предусматривает значительные возможности для этого), то издержки банка могут быть существенно выше, чем сумма, полученная от реализации квартиры с торгов. Кроме того, следует учитывать, что в случае смерти заемщика по аналогичному договору ипотека не прекращается, обязанными лицами (и залогодателями) становятся наследники, а последние могут постоянно проживать не только в отдаленных районах Российской Федерации, но и за ее пределами.

Представляется целесообразным как в Законе об ипотеке, так и в Гражданском кодексе установить исключительную территориальную подсудность дел об обращении взыскания дел на предмет ипотеки, по крайней мере, в тех случаях, когда предметом ипотеки выступают земельные участки и строения. Такой порядок существовал в Российской империи до 1917 г. Подобные системы применяются в подавляющем большинстве зарубежных стран.

Предотвращение возникновения подобных проблем возможно путем установления в договорах нормы о том, что дела об обращении взыскания на предмет ипотеки стороны будут рассматривать в судах (арбитражных судах) по месту нахождения заложенной недвижимости. В соответствии со ст. 120 ГПК РСФСР стороны могут по соглашению между собой изменить территориальную подсудность для данного дела.

10.3. Исковое заявление об обращении взыскания на предмет ипотеки

Форма и содержание искового заявления, подаваемого в суд, установлены в ст. 126 ГПК РСФСР. Исковое заявление подается в суд в письменной форме.

В заявлении должны быть указаны:

1) наименование суда, в который подается заявление;

2) наименование истца, его место жительства или, если истцом является юридическое лицо, его место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;

3) наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является юридическое лицо, его место нахождения;

4) обстоятельства, на которых истец основывает свое требование, и доказательства, подтверждающие изложенные истцом обстоятельства;

5) в чем заключаются нарушение или угроза нарушения прав, свобод или охраняемых законом интересов истца и его требования;

6) цена иска, если иск подлежит оценке;

7) перечень прилагаемых к заявлению документов.

Заявление подписывается истцом или его представителем. К исковому заявлению, поданному представителем, должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя (ст. 126 ГПК РСФСР).

Исковое заявление представляется в суд с копиями по числу ответчиков. Судья может, в зависимости от сложности и характера дела, обязать истца представить копии документов, приложенных к исковому заявлению (ст. 127 ГПК РСФСР).

В исковом заявлении, подаваемом в арбитражный суд, должны быть указаны:

1) наименование арбитражного суда, в который подается заявление;

2) наименование лиц, участвующих в деле, и их почтовые адреса;

3) цена иска, если иск подлежит оценке;

4) обстоятельства, на которых основаны исковые требования;

5) доказательства, подтверждающие основания исковых требований;

6) расчет взыскиваемой или оспариваемой суммы;

7) требования истца со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а при предъявлении иска к нескольким ответчикам - требования к каждому из них;

8) сведения о соблюдении досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором;

9) перечень прилагаемых документов.

В исковом заявлении указываются и иные сведения, если они необходимы для правильного разрешения спора, а также имеющиеся у истца ходатайства (ст. 102 АПК РФ).

Истец при предъявлении иска обязан направить другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и приложенных к нему документов, которые у них отсутствуют (ст. 103 АПК РФ).

К исковому заявлению, подаваемому в арбитражный суд, прилагаются документы, подтверждающие:

1) уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере;

2) направление копий искового заявления и приложенных к нему документов;

3) соблюдение досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором;

4) обстоятельства, на которых основываются исковые требования.

Если исковое заявление подписано представителем истца, прилагается доверенность, подтверждающая его полномочия на предъявление иска. К заявлению о понуждении заключить договор прилагается проект договора (ст. 104 АПК РФ).

Следует подчеркнуть, что число копий исковых заявлений об обращении взыскания на предмет ипотеки, представляемых в суд, может превышать число ответчиков. Это имеет место в следующих случаях: если ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа, если существуют лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом или вещное право на это имущество.

Кроме того, если на дату подачи иска об обращении взыскания существовали предшествующие либо последующие ипотеки на то же недвижимое имущество, лицо, подающее иск, обязано представить доказательство о письменном уведомлении таких залогодержателей (см. 8.6. Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам и 10.3. Процессуальные меры по защите интересов других залогодержателей и третьих лиц при обращении взыскания на предмет ипотеки).

При невыполнении указанной обязанности суд (арбитражный суд) вправе отказать в принятии искового заявления.

Кроме того, судья отказывает в принятии заявления, в частности, в следующих случаях:

- если заинтересованным лицом, обратившимся в суд, не соблюден установленный законом для данной категории дел порядок предварительного внесудебного разрешения дела;

- если между сторонами заключен договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда;

- если дело неподсудно данному суду;

- если заявление подано недееспособным лицом;

- если заявление от имени заинтересованного лица подано лицом, не имеющим полномочий на ведение дела (ст. 129 ГПК РСФСР).

В принятии искового заявления в арбитражном суде может быть отказано, в частности, в следующих случаях:

- если спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде;

- если в производстве суда общей юрисдикции, арбитражного суда, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;

- если имеется вступившее в законную силу принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, когда арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, возвратил дело на новое рассмотрение в третейский суд, принявший решение, но рассмотрение дела в том же третейском суде оказалось невозможным (п. 1 ст. 107 АПК РФ).

Исковое заявление, поданное в арбитражный суд, возвращается в следующих случаях:

1) если не соблюдены форма и содержание искового заявления;

2) если исковое заявление не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано;

3) если дело неподсудно данному арбитражному суду;

4) если не представлены доказательства направления другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления;

5) если не представлены документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере, а в случаях, когда федеральным законом предусмотрена возможность отсрочки, рассрочки уплаты государственной пошлины или уменьшения ее размера, отсутствует ходатайство об этом либо ходатайство отклонено;

6) если истец не представил документы, подтверждающие соблюдение досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором;

7) если в одном исковом заявлении соединены несколько требований к одному или нескольким ответчикам, когда эти требования не связаны между собой;

8) если не представлены доказательства обращения в банк или иное кредитное учреждение за получением с ответчика задолженности, когда она согласно закону, иному нормативному правовому акту или договору должна быть получена через банк или иное кредитное учреждение;

9) если до вынесения определения о принятии искового заявления к производству от истца поступило заявление о возвращении искового заявления (п. 1 ст. 108 АПК РФ).

При подаче иска об обращении взыскания на предмет ипотеки особое внимание следует обращать на доказательства невыполнения должником (залогодателем) обязанностей, установленных Законом об ипотеке, договором об основном обязательстве и договором об ипотеке. Все нарушения должны быть соответствующим образом оформлены (акты, протоколы, выписки и т.д.). При этом истец должен быть готов документально подтвердить точное и своевременное выполнение своих обязательств, в том числе по соблюдению досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, а также выполнение им обязанностей по информированию всех заинтересованных лиц.

10.4. Процессуальные меры по защите интересов других залогодержателей и третьих лиц при обращении взыскания на предмет ипотеки

В ст. 53 Закона об ипотеке устанавливаются меры по защите интересов следующих категорий лиц:

- других залогодержателей (п. 1 ст. 53 Закона об ипотеке);

- лица или органа, с чьего согласия была или должна была быть осуществлена ипотека (п. 2 ст. 53 Закона об ипотеке);

- лиц, имеющих право пользования заложенным имуществом или вещное право на это имущество (п. 3 ст. 53 Закона об ипотеке).

Указанная статья названа "Меры по защите интересов других залогодержателей, отсутствующего залогодателя и иных лиц", однако мер по защите интересов отсутствующего залогодателя в данной статье не установлено.

В качестве меры по защите интересов других залогодержателей при обращении взыскания на предмет ипотеки законодатель устанавливает обязанность залогодержателя при подаче иска об обращении взыскания представить доказательство того, что он в письменной форме уведомил об этом залогодержателя по предшествующим и последующим ипотекам того же имущества. Эта обязанность сформулирована следующим образом (п. 1 ст. 53 Закона об ипотеке): "При обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности, предусмотренной п. 4 ст. 46 настоящего Федерального закона". Другими словами, законодатель устанавливает обязанность залогодержателя при подаче соответствующего иска предъявить в суд дополнительный документ или документы о сделанных уведомлениях.

Меры по защите интересов лица или органа, с чьего согласия была или должна была быть осуществлена ипотека, установлены в п. 2 ст. 53 следующим образом: "Если из материалов дела об обращении взыскания на заложенное имущество видно, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа, суд, в который предъявлен иск об обращении взыскания, уведомляет об этом соответствующее лицо или орган и предоставляет ему возможность участвовать в данном деле".

Согласие на осуществление ипотеки необходимо, если предметом ипотеки является недвижимое имущество, принадлежащее юридическому лицу, на праве хозяйственного ведения.

Предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника. Остальным имуществом, принадлежащим предприятию, оно распоряжается самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 295 ГК РФ).

Кроме того, к лицам (органам), чье согласие необходимо для установления ипотеки, в частности, относятся:

- залогодержатели по предшествующей ипотеке (если в предшествующем договоре об ипотеке не установлено право залогодателя на повторный залог без получения предварительного согласия залогодержателя);

- участники общей долевой собственности (на основании ст. 246 и 250 ГК РФ);

- участники совместной собственности (на основании ст. 253 ГК РФ).

Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, регламентировано ст. 246 ГК РФ. Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников (п. 1 ст. 246 ГК РФ). Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных ст. 250 ГК РФ (п. 2 ст. 246 ГК РФ). В ст. 250 ГК РФ регламентировано преимущественное право покупки участником общей собственности доли в праве общей собственности.

При продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов. Публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности могут проводиться в случаях, предусмотренных частью второй ст. 255 ГК РФ, и в иных случаях, предусмотренных законом (п. 1 ст. 250 ГК РФ). Продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу (п. 2 ст. 250 ГК РФ). При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя. Уступка преимущественного права покупки доли не допускается (п. 3, 4 ст. 250 ГК РФ). Указанные правила применяются также при отчуждении доли по договору мены (п. 5 ст. 250 ГК РФ).

Владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, регламентировано в ст. 255 ГК РФ. Участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом. Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом. Каждый из участников совместной собственности вправе совершать сделки по распоряжению общим имуществом, если иное не вытекает из соглашения всех участников. Совершенная одним из участников совместной собственности сделка, связанная с распоряжением общим имуществом, может быть признана недействительной по требованию остальных участников по мотивам отсутствия у участника, совершившего сделку, необходимых полномочий только в случае, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об этом (п. 1-3 ст. 255 ГК РФ). Указанные правила применяются постольку, поскольку для отдельных видов совместной собственности ГК РФ или другими законами не установлено иное (п. 4 ст. 255 ГК РФ).

Кроме того, в случаях, предусмотренных законом, соответствующие государственные органы и органы местного самоуправления до вынесения решения судом первой инстанции вправе вступить в дело по своей инициативе или по инициативе лиц, участвующих в деле, для дачи заключения по делу в целях осуществления возложенных на них обязанностей и защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов других лиц, государственных или общественных интересов. В необходимых случаях суд по своей инициативе вправе привлечь к участию в деле соответствующий государственный орган или орган местного самоуправления (ст. 42 ГПК РФ).

Меры по защите интересов лиц, имеющих право пользования заложенным имуществом или вещное право на это имущество, установлены в п. 3 ст. 53 Закона об ипотеке следующим образом: "Лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество".

Меры по защите прав указанных лиц обоснованы тем, что решение суда (арбитражного суда) по предъявленному залогодержателем иску об обращении взыскания на предмет ипотеки может повлиять на объем их прав и обязанностей по использованию недвижимого имущества. Следует отметить, что перечень лиц, имеющих право участвовать в обращении взыскания на предмет ипотеки, не является исчерпывающим.

Кроме того, участие этих лиц в процессе необходимо для реализации их права, установленного в п. 2 ст. 113 ГК РФ: "Третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст. 382-387 настоящего Кодекса".

10.5. Отдельные вопросы предварительной подготовки и судебного разбирательства дела об обращении взыскания на заложенное имущество

Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству осуществляется в соответствии с нормами главы 14 ГПК РСФСР.

Задачами подготовки дела к судебному разбирательству, обязательной по каждому делу, являются:

1) уточнение обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела;

2) определение правоотношений сторон и закона, которым следует руководствоваться;

3) разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле;

4) определение доказательств, которые каждая сторона должна представить в обоснование своих утверждений (ст. 141 ГПК РСФСР).

В порядке подготовки дела к судебному разбирательству судья производит следующие действия:

1) опрашивает истца по существу заявленных им требований, выясняет у него возможные со стороны ответчика возражения, предлагает, если это необходимо, представить дополнительные доказательства, разъясняет истцу его процессуальные права и обязанности;

2) в необходимых случаях вызывает ответчика, опрашивает его по обстоятельствам дела, выясняет, какие имеются возражения против иска и какими доказательствами эти возражения могут быть подтверждены, по особо сложным делам предлагает ответчику представить письменные объяснения по делу, разъясняет ответчику его процессуальные права и обязанности;

3) разрешает вопрос о вступлении в дело соистцов, соответчиков и третьих лиц, а также решает вопрос о замене ненадлежащей стороны;

4) разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия такого действия;

5) извещает о времени и месте разбирательства дела заинтересованных в его исходе граждан или организаций, не привлекаемых к участию в процессе;

6) разрешает вопрос о вызове свидетелей в судебное заседание;

7) назначает экспертизу, экспертов для ее проведения;

8) по просьбе сторон истребует от граждан или организаций письменные и вещественные доказательства;

9) в случаях, не терпящих отлагательства, производит с извещением лиц, участвующих в деле, осмотр на месте письменных и вещественных доказательств;

10) направляет судебные поручения;

11) разрешает вопрос об обеспечении иска;

12) совершает иные необходимые процессуальные действия.

Судья направляет либо вручает ответчику копии искового заявления и приложенных к нему документов, обосновывающих требования истца, и предлагает представить в установленный им срок доказательства в обоснование своих возражений. Непредставление ответчиком письменных объяснений и доказательств в случае его неявки в судебное заседание не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам. Судья выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству и указывает действия, которые следует произвести. Судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении его к разбирательству в судебном заседании, извещает стороны и других участников процесса о времени и месте рассмотрения дела (ст. 142 ГПК РСФСР).

Разбирательство гражданского дела происходит в судебном заседании с обязательным извещением лиц, участвующих в деле (ст. 144 ГПК РСФСР).

В случае неявки в судебное заседание кого-либо из лиц, участвующих в деле, в отношении которых отсутствуют сведения об их извещении, разбирательство дела откладывается. Если лица, участвующие в деле, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, суд откладывает разбирательство дела в случае признания уважительными причин их неявки. Стороны обязаны известить суд о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин. Суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, если сведения о причинах неявки отсутствуют, либо если суд признает причины неявки неуважительными, либо если ответчик умышленно затягивает производство по делу. Стороны вправе просить суд о рассмотрении дела в их отсутствие и направлении им копии решения суда. Суд может признать обязательным участие сторон в судебном заседании, если это необходимо по обстоятельствам дела. Неявка представителя лица, участвующего в деле, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не является препятствием к рассмотрению дела (ст. 157 ГПК РСФСР).

Отложение разбирательства дела допускается в случаях, предусмотренных ГПК РСФСР, а также если суд сочтет невозможным рассмотрение дела в данном судебном заседании вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, представителей, свидетелей, экспертов, переводчиков, предъявления встречного иска, необходимости истребования новых доказательств и т.п. Новое разбирательство дела после его отложения начинается сначала. Суд, откладывая разбирательство дела, назначает день нового судебного заседания с учетом времени, необходимого для вызова лиц, участвующих в деле, или истребования доказательств, о чем объявляет явившимся лицам под расписку. Неявившиеся и вновь привлекаемые к участию в процессе лица о времени нового судебного заседания извещаются повестками (ст. 161 ГПК РСФСР).

Подготовка дела к судебному разбирательству в арбитражном суде регламентирована в главе 15 АПК РФ. При подготовке дела к судебному разбирательству судья производит следующие действия:

1) рассматривает вопрос о привлечении к участию в деле другого ответчика или третьего лица;

2) извещает заинтересованных лиц о производстве по делу;

3) предлагает лицам, участвующим в деле, другим организациям, их должностным лицам выполнить определенные действия, в том числе представить документы и сведения, имеющие значение для разрешения спора;

4) проверяет относимость и допустимость доказательств;

5) вызывает свидетелей;

6) рассматривает вопрос о назначении экспертизы;

7) направляет другим арбитражным судам судебные поручения;

8) вызывает лиц, участвующих в деле;

9) принимает меры к примирению сторон;

10) решает вопрос о вызове руководителей организаций, участвующих в деле, для дачи объяснений;

11) принимает меры по обеспечению иска.

Судья совершает и другие действия, направленные на обеспечение правильного и своевременного разрешения спора (ст. 112 АПК РФ).

О подготовке дела к судебному разбирательству судья выносит определение, в котором указывается о действиях по подготовке дела, назначении дела к судебному разбирательству, времени и месте его проведения. Определение направляется лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении (ст. 113 АПК РФ).

Судебное разбирательство в арбитражном суде осуществляется в соответствии с нормами следующих законодательных актов:

- главы 16 АПК РФ;

- регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 июня 1996 г. N 7.

Дело должно быть рассмотрено и решение принято в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления искового заявления в арбитражный суд (ст. 114 АПК РФ).

Разрешение спора при непредставлении отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, а также без участия лиц, участвующих в деле, регламентировано в ст. 119 АПК РФ. Непредставление отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, которые судья предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в нем материалам (п. 1 ст. 119 АПК РФ). При неявке в заседание арбитражного суда ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте разбирательства дела, спор может быть разрешен в его отсутствие (п. 2 ст. 119 АПК РФ). При неявке в заседание арбитражного суда истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте разбирательства дела, спор может быть разрешен в его отсутствие при наличии заявления истца о рассмотрении дела в его отсутствие (п. 3 ст. 119 АПК РФ).

Арбитражный суд вправе отложить рассмотрение дела в случаях, когда оно не может быть рассмотрено в данном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, свидетелей, экспертов, переводчиков или необходимости представления дополнительных доказательств. Об отложении рассмотрения дела выносится определение. О времени и месте нового заседания арбитражного суда участники арбитражного процесса извещаются определением или иным документом, которые направляются с уведомлением о вручении. Новое разбирательство дела после его отложения начинается сначала (ст. 120 АПК РФ).

10.6. Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество

В ст. 54 Закона об ипотеке установлены:

- основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество в связи с несоразмерностью требований по обязательству стоимости заложенного имущества;

- требования к содержанию решения, которое принимает суд по результатам судебного разбирательства дела об обращении взыскания на предмет ипотеки;

- порядок, условия и сроки предоставления отсрочки реализации заложенного имущества.

В соответствии с п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке: "В обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 50 настоящего Федерального закона".

Следует подчеркнуть, что суд (арбитражный суд) вправе отказать в обращении взыскания на предмет ипотеки на вышеуказанном основании, только в результате судебного разбирательства. Этот отказ не может быть дан на стадии подготовки к судебному разбирательству, так как текст данной нормы законодатель поместил в статью, названную "Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество". Установление "крайней незначительности" допущенного должником нарушения обеспеченного ипотекой обязательства и "явной несоразмерности" размера требований залогодержателя стоимости заложенного имущества может быть осуществлено только в процессе судебного разбирательства с учетом всех обстоятельств дела.

В п. 2 ст. 348 ГК РФ определено: "В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества". Воспроизведя почти дословно данную норму, законодатель устанавливает важное исключение. Суд не вправе отказать в обращении взыскания на предмет ипотеки в случае, если допущено систематическое нарушение сроков внесения периодических платежей по обязательству, обеспеченному ипотекой, даже если каждая просрочка незначительна (случай, предусмотренный п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке). Систематическим нарушением считается нарушение сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев.

В соответствии с п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке, принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем:

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению;

2) являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;

3) способ реализации имущества, на которое обращается взыскание;

4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - самим судом;

5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы.

Суммы, подлежащие уплате залогодержателю, включают в себя сумму основного долга и сумму процентов по обязательству, обеспеченному ипотекой. При этом сумма основного долга, подлежащего уплате из стоимости имущества на которое обращается взыскание, определяется как разность между суммой долга по основному договору (договору купли-продажи в рассрочку, трехстороннему договору о приобретении жилого дома или квартиры с привлечением кредита банка или иному договору) и суммами, уплаченными должником на дату обращения взыскания.

Размер процентов определяется в соответствии с условиями основного договора. Данные условия должны соответствовать нормам ст. 809 ГК РФ. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо - в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части (п. 1 ст. 809 ГК РФ). При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа (п. 2 ст. 809 ГК РФ). Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:

- договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

- по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками (п. 3 ст. 809 ГК РФ).

Последствия нарушения заемщиком договора займа установлены в ст. 811 ГК РФ. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 ГК РФ (п. 1 ст. 811 ГК РФ). Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами (п. 2 ст. 811 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В резолютивной части решения об обращении взыскания должно быть указано являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя. Следует подчеркнуть, что данное указание суд осуществляет на основе договора об ипотеке либо на основе договора, по которому возникает ипотека в силу закона.

При этом в решении суда должны быть указаны:

- наименование предмета ипотеки, место нахождения и достаточное для идентификации этого предмета описание;

- право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

В решении суда должен быть указан способ (путем продажи с публичных торгов или путем продажи на аукционе) реализации заложенного имущества, на которое обращается взыскание (см. главу 11).

В резолютивной части решения суда должна быть указана начальная продажная цена заложенного имущества при его реализации. В пп. 4 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке установлено, что: начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - самим судом. При этом как цена, определяемая соглашением между залогодателем и залогодержателем, так и цена, определяемая самим судом, должны отвечать требованиям установленным в ст. 555 "Цена в договоре продажи недвижимости" ГК РФ. Договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены по аналогичным товарам (предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ) не применяются (п. 1 ст. 555 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором продажи недвижимости, установленная в нем цена здания, сооружения или другого недвижимого имущества, находящегося на земельном участке, включает цену передаваемой с этим недвижимым имуществом соответствующей части земельного участка или права на нее (п. 2 ст. 555 ГК РФ). В случаях, когда цена недвижимости в договоре продажи недвижимости установлена на единицу ее площади или иного показателя ее размера, общая цена такого недвижимого имущества, подлежащая уплате, определяется исходя из фактического размера переданного покупателю недвижимого имущества (п. 3 ст. 555 ГК РФ).

В случае, если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, состав и стоимость продаваемого предприятия определяются в договоре продажи предприятия на основе полной инвентаризации предприятия, проводимой в соответствии с установленными правилами такой инвентаризации (ст. 561 ГК РФ).

Начальная продажная цена имущества на публичных торгах устанавливается самим судом в случаях возникновения споров. При этом следует учитывать, что спор может возникнуть не только между залогодателем и залогодержателем, но также и между:

- различными залогодержателями (по предшествующим и последующим ипотекам);

- залогодержателем и третьими лицами (лицами или органами, с чьего согласия была или должна была быть осуществлена ипотека, участниками общей долевой собственности и участниками совместной собственности предмета ипотеки).

Принимая решение о начальной продажной цене имущества, на которое обращается взыскание, суд оценивает доводы и доказательства, представленные сторонами и иными лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 50 ГПК РСФСР и ст. 53 АПК РФ.

Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд может предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, когда представление дополнительных доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании доказательств (ст. 50 ГПК РСФСР). В соответствии со ст. 53 АПК РФ при рассмотрении споров о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт. Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств (ст. 53 АПК РФ).

Суд, принимая решение о начальной продажной цене имущества, на которое обращается взыскание, истребует в обязательном порядке от участвующих в деле лиц документ об проведении оценки предмета ипотеки независимым оценщиком, если предмет ипотеки принадлежит полностью или частично Российской Федерации, субъектам РФ либо муниципальным образованиям, а также при возникновении спора о стоимости объекта оценки при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц (ст. 8 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" с изменениями от 21 декабря 2001 г.).

Представленный независимым оценщиком отчет о цене предмета ипотеки, на который обращается взыскание, оценивается судом с учетом иных доказательств и доводов сторон в судебном разбирательстве, а также иных лиц, участвующих в процессе.

К числу мер по обеспечению сохранности имущества до его реализации могут быть отнесены:

- меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения;

- меры по защите от посягательств третьих лиц.

Принятие указанных мер необходимо в тех случаях, когда залогодателем нарушались обязанности, предусмотренные ст. 30-33 Закона об ипотеке.

Решение суда об обращении взыскания на заложенное имущество приводится в исполнение после вступления его в законную силу (ст. 209 ГК РФ). При этом в соответствии с п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке может быть предоставлена отсрочка по реализации предмета ипотеки.

10.7. Условия и порядок предоставления отсрочки реализации заложенного имущества

Общие правила предоставления отсрочки, изменения способа и порядка исполнения судебного решения установлены в ст. 207 ГПК РСФСР. Суд, постановивший решение по делу, вправе по заявлению лиц, участвующих в деле, исходя из имущественного положения сторон или других обстоятельств, отсрочить или рассрочить исполнение решения, а также изменить способ и порядок его исполнения. Указанные заявления рассматриваются в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте заседания, однако их неявка не является препятствием для разрешения поставленного перед судом вопроса. На определение суда по вопросу об отсрочке или рассрочке исполнения решения, а также об изменении способа и порядка его исполнения может быть подана частная жалоба или принесен протест (ст. 207 ГПК РСФСР). Следует отметить, что исполнение судебного решения об обращении взыскания на предмет ипотеки не может быть рассрочено.

Условия и порядок предоставления отсрочки реализации заложенного недвижимого имущества установлены в пп. 3, 4 ст. 54 Закона об ипотеке следующим образом:

"3. По заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда:

залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает в том числе то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке.

Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки.

Если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой, в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд по заявлению залогодателя отменяет решение об обращении взыскания.

4. Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если:

она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом)".

Следует отметить, что Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке были внесены следующие изменения. В абзаце первом п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке слова "По просьбе" заменены словами "По заявлению". В абзаце шестом п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке после слов "обеспеченные ипотекой" добавлены слова "в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования".

Нормы Закона об ипотеке в отношении возможностей предоставления отсрочки исполнения судебного решения значительно отличаются от аналогичных норм Гражданского кодекса РФ.

Законодатель в Законе об ипотеке устанавливает следующие обязательные условия отсрочки исполнения судебного решения:

- наличие заявление залогодателя;

- наличие уважительных причин у залогодателя.

Кроме того, если предметом ипотеки не является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке, отсрочка может предоставляться только гражданину и при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности. Если предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке, отсрочка может предоставляться любому лицу-залогодателю.

Отсрочка может быть предоставлена при соблюдении указанных условий на срок до одного года. При этом на момент истечения отсрочки сумма требований залогодержателя, подлежащая удовлетворению из стоимости заложенного имущества, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке указанной сторонами "в договоре об ипотеке".

Важно подчеркнуть, что законодатель обязывает суд увязывать сумму требований залогодержателя со стоимостью заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке, а не с оценкой этого имущества на момент обращения взыскания или с начальной продажной ценой этого имущества на публичных торгах. Как залогодателю, так и залогодержателю следует учитывать этот момент на стадии заключения договора об ипотеке. В реальной практике договоры об ипотеке могут заключаться на срок до тридцати лет и более. Например, в США тридцатилетний срок является стандартным сроком заключения ипотечных соглашений. В период действия договора об ипотеке реальная рыночная цена объекта недвижимости может весьма значительно отклониться (как в сторону повышения, так и в сторону понижения) от той оценки, которая была установлена сторонами на дату заключения договора. Таким образом, используя рассматриваемую норму Закона об ипотеке, в отдельных случаях суд может либо необоснованно увеличить срок предоставления рассрочки по исполнению судебного решения (если реальная рыночная цена стала меньше оценки, установленной в договоре об ипотеке). В других случаях суд вынужден будет неоправданно сократить срок предоставления такой рассрочки. Например, в случае, когда реальная рыночная цена объекта возросла в несколько раз по сравнению с оценкой, установленной сторонами в договоре об ипотеке.

Особое внимание следует также обратить на указание о том, что отсрочка может быть предоставлена гражданину при условии, что залог "не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности". Другими словами, с заявлением об отсрочке не может обращаться индивидуальный предприниматель, являющийся залогодателем по договору об ипотеке, если предметом об ипотеке не является земельный участок.

На первый взгляд, для залогодержателя вопрос о возможности получения залогодателем права на рассрочку довольно прост: если залогодатель является предпринимателем, то он не вправе рассчитывать на рассрочку, в случае, если предметом ипотеки является любое недвижимое имущество, кроме земельного участка. Однако залогодатель может перестать осуществлять предпринимательскую деятельность, подав заявление о прекращении предпринимательской деятельности. В этом случае получается, что хотя первоначально залог и был связан с осуществлением залогодателем предпринимательской деятельности, но к моменту обращения взыскания на предмет залога такой связи уже не существует. Кроме того, предмет ипотеки может перейти по наследству наследникам предпринимателя-залогодателя, которые не ведут и не намереваются вести предпринимательскую деятельность. В этом случае залогодатель, подавший заявление об отсрочке реализации имущества, вправе утверждать, что предмет ипотеки не связан с осуществлением им (наследником) предпринимательской деятельности. Зачастую такой наследник может представить суду целый ряд причин для отсрочки, которые суд сочтет уважительными.

Хотя отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки, предоставление отсрочки на целый год может существенно ухудшить финансовое положение залогодержателя-кредитора. В соответствии с п. 4 ст. 54 Закона об ипотеке отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если "она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя". Однако отнюдь не каждый кредитор согласится ради получения более раннего удовлетворения своих требований к одному из должников объявить (и доказать!) в суде (т.е. публично!), что отсрочка повлечет существенное ухудшение его финансового положения. Разумеется, если в отношении залогодержателя уже возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом), подобные условности могут не приниматься в расчет.

Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если в отношении залогодателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом). Однако законодатель допускает предоставление отсрочки по заявлению залогодателя в том случае, когда против должника по обязательству, обеспеченному ипотекой, возбуждается дело о признании его несостоятельным (банкротом).

Следует отметить, что Федеральным законом от 7 августа 2000 г. N 120-ФЗ ГПК РСФСР дополнена ст. 207.1 "Индексация взысканных судом денежных сумм". По заявлению взыскателя суд, рассмотревший дело, может произвести соответствующую индексацию взысканных судом денежных сумм на момент исполнения решения суда. Указанное заявление рассматривается в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Неявка в суд указанных лиц не является препятствием для разрешения вопроса об индексации взысканных судом денежных сумм. На определение суда об индексации взысканных денежных сумм может быть подана частная жалоба.

Отмена решения об обращении взыскания осуществляется судом по заявлению залогодателя, если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой. В соответствии с п. 1 ст. 352 ГК РФ залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства. В результате отпадает основание для выдачи судом исполнительного листа по решению об обращении взыскания на имущество, являющееся предметом ипотеки.

10.8. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке

Использование сторонами внесудебного порядка обращения взыскания позволяет им, с одной стороны, ускорить и упростить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, а с другой стороны - существенно сократить расходы по обращению взыскания, которые возлагаются на сторону, проигравшую в судебном разбирательстве. При решении суда об обращении взыскания на заложенное имущество такой стороной является залогодатель. Однако обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в одних случаях запрещено действующим законодательством, а в других случаях такая процедура допустима, но ее реализация связана с выполнением сторонами ряда дополнительных условий. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке регламентировано в ст. 55 Закона об ипотеке.

В п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке установлено:

"Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке".

В соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 349 ГК РФ удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением. Таким образом, различие между соответствующими нормами ГК РФ и Законом об ипотеке состоит в установленной Законом об ипотеке обязанности сторон по последующему договору об ипотеке заключить соглашение об обращении взыскания на предмет ипотеки с участием всех залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. Следует подчеркнуть, что законодатель не обязывает стороны по предшествующему договору об ипотеке заключать соглашение об обращении взыскания с участием залогодержателей по последующим договорам об ипотеке. Однако, если последующий договор об ипотеке был заключен с письменного согласия залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке, то при обращении взыскания на предмет ипотеки залогодержатель по последующему договору об ипотеке является стороной, чьи права могут быть нарушены этим соглашением. Такой залогодержатель вправе подать иск о признании соглашения об обращении взыскания недействительным на основании п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке.

В п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке, как и в п. 1 ст. 349 ГК РФ, установлены следующие обязательные условия обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке:

- для такого соглашения необходимо соблюдение нотариальной формы;

- указанное соглашение может быть заключено сторонами только после того, как должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, не исполнил либо исполнил ненадлежащим образом данное обязательство, возникли основания для обращения взыскания на заложенное имущество (см. 10.1).

Нотариальное удостоверение соглашения об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке может быть совершено любым нотариусом в связи с тем, что данный случай не относится:

- к случаям, установленным в ст. 40 Основ законодательства РФ о нотариате;

- к другим случаям, когда согласно законодательству РФ и республик в составе Российской Федерации нотариальное действие должно быть совершено определенным нотариусом (ст. 40 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I с изменениями от 30 декабря 2001 г.).

Соглашение об обращении взыскания на предмет ипотеки, заверенное нотариусом, приобретает силу исполнительного документа. Для того чтобы указанное соглашение могло выполнять функции исполнительного документа, оно должно содержать все те сведения, которые приводятся в резолютивной части судебного решения о принудительном обращении взыскания на заложенное имущество (см. Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество).

Удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке (порядке, предусмотренном п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке) не допускается, если:

1) для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

3) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

В указанных случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда (п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке).

Приведенный перечень случаев, когда не допускается удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке, является исчерпывающим. Все эти случаи связаны с правами третьих лиц на предмет ипотеки. В указанных случаях имущество реализуется только на публичных торгах. Реализация заложенного имущества путем продажи на аукционе в этих случаях не допускается (п. 2 ст. 56 Закона об ипотеке).

Следует отметить, что Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в пп. 1 п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке были внесены изменения: слова "одним из способов, указанных" были заменены словами "в порядке, установленном".

В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке (соглашении, заключенном в соответствии с п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке) стороны могут предусмотреть:

1) реализацию заложенного имущества в порядке, установленном в ст. 56 Закона об ипотеке;

2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок.

К соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке).

Таким образом, нотариально заверенное соглашение об обращении взыскания на предмет ипотеки может быть двух типов:

1) соглашения, только определяющие внесудебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки;

2) соглашения, на основании которых осуществляется переход права собственности от залогодателя к залогодержателю.

В соглашениях первого типа определяется порядок обращения взыскания суммы, подлежащей уплате залогодержателю, способ обращения взыскания на заложенное имущество, способ реализации предмета ипотеки и другие условия. Такие соглашения не являются правоустанавливающими документами, т.е. документами, устанавливающими право нового владельца на недвижимое имущество. Такое соглашение об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество во внесудебном порядке не подлежит государственной регистрации, так как при его заключении еще не происходит ни удовлетворения требований кредитора, ни перехода прав на недвижимое имущество, ни прекращения ипотеки. Переход прав на недвижимое имущество и прекращение ипотеки будут осуществлены при заключении и государственной регистрации договора купли-продажи указанного имущества на торгах (аукционе).

Соглашения второго типа являются правоустанавливающими документами, так как на их основании осуществляется переход права собственности на недвижимое имущество от залогодателя к залогодержателю. Заключение соглашений этого типа означает прекращение ипотеки, так как права требования кредитора-залогодержателя удовлетворены путем передачи ему имущества, принадлежавшего должнику-залогодателю.

Соглашения первого типа являются неимущественными соглашениями, при их нотариальном удостоверении должна взыскиваться государственная пошлина в размере двух МРОТ (на основании пп. 5 п. 4 ст. 4 Закона о государственной пошлине).

Соглашения второго типа являются имущественными договорами. Поэтому за совершение нотариальных действий нотариусами государственных нотариальных контор или уполномоченными на то должностными лицами органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, а также за составление ими проектов документов, выдачу копий и дубликатов документов государственная пошлина взимается в следующих размерах. За удостоверение договоров, предметом которых является отчуждение недвижимого имущества (земельных участков, жилых домов, квартир, дач, сооружений и иного недвижимого имущества):

детям, в том числе усыновленным, супругу, родителям, родным братьям договора, и сестрам - 0,5 процента от суммы, но не менее 50% от МРОТ;

другим лицам - 1,5 процента от суммы договора, но не менее однократного размера МРОТ (пп. 1 п. 4 ст. 4 Закона о государственной пошлине).

Вне зависимости от того, к какому типу относятся заключенные соглашения, стороны обязаны указать в нем сведения, перечисленные в п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке.

При заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке стороны должны указать в нем:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие об его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования (п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке).

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, заключенное на основании п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке, может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением (п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке).

Следует отметить, что соглашение об обращении взыскания на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки, может быть оспорено в суде как самими участниками заключенного соглашения, так и третьими лицами. В соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в ГК РФ. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе.

11. Реализация заложенного имущества при обращении взыскания

11.1. Способы реализации заложенного имущества и ограничения

на применение отдельных способов

11.2. Реализация имущества по Закону об ипотеке

11.3. Правила проведения торгов, установленные в ГК РФ и Законе

об исполнительном производстве

11.4. Правила проведения торгов, установленные Законом об ипотеке

11.5. Объявление публичных торгов несостоявшимися

11.6. Реализация заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе

11.7. Прекращение обращения взыскания на заложенное имущество

и его реализации

11.8. Распределение суммы, вырученной от реализации заложенного

имущества

11.9. Удовлетворение требований кредитора без обращения взыскания

на предмет ипотеки

11.1. Способы реализации заложенного имущества и ограничения на применение отдельных способов

Действующее гражданское законодательство РФ допускает следующие способы реализации имущества, являющегося предметом ипотеки:

- продажа с публичных торгов;

- продажа на аукционе;

- продажа залогодержателю (оставление предмета ипотеки залогодержателем за собой).

Применение указанных способов регламентируется нормами:

- Гражданского кодекса РФ;

- процессуального законодательства (ГПК РСФСР и АПК РФ);

- гл. X Закона об ипотеке;

- Закона об исполнительном производстве и Закона о судебных приставах;

- договора об ипотеке и договора об основном обязательстве, обеспеченном залогом недвижимости.

Продажа заложенного имущества с публичных торгов в ряде случаев является обязательной. Она может быть осуществлена по решению суда, а также предусмотрена залогодателем и залогодержателем в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке. При обращении взыскания реализация заложенного имущества путем ее продажи залогодателем залогодержателю допускается только с соблюдением установленных гражданским законодательством РФ условий и ограничений.

Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, должна осуществляться в соответствии с нормами, установленными в гл. X Закона об ипотеке. В указанной главе устанавливаются:

- способы реализации заложенного имущества и ограничения на применение отдельных способов (ст. 56 Закона об ипотеке);

- порядок проведения публичных торгов по продаже заложенного имущества (ст. 57 Закона об ипотеке);

- порядок и последствия объявления публичных торгов несостоявшимися (ст. 58 Закона об ипотеке);

- порядок продажи заложенного имущества на аукционе (ст. 59 Закона об ипотеке);

- порядок прекращения взыскания на заложенное имущество и прекращение его реализации (ст. 60 Закона об ипотеке);

- порядок распределения суммы, вырученной от реализации заложенного имущества (ст. 61 Закона об ипотеке).

11.2. Реализация имущества по Закону об ипотеке

Ограничения на применение отдельных способов реализации заложенного имущества установлены в ст. 56 Закона об ипотеке. Первоначально данная статья имела название "Способы реализации заложенного имущества", затем название статьи было изменено на "Реализация заложенного имущества" Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ. Однако ни первоначальное, ни последующее названия нельзя считать удачными, так как ни в первоначальном, ни в последующих текстах не упоминается способ реализации заложенного имущества путем продажи заложенного имущества залогодателем залогодержателю. За исключением п. 4 указанной статьи, содержащей нормы об обращении взыскания на право аренды на недвижимое имущество, в этой статье речь идет лишь об ограничениях по применению сторонами различных способов реализации предмета ипотеки, а также устанавливаются отдельные правила реализации заложенного имущества.

Следует также отметить, что в п. 2 указанной статьи были внесены следующие изменения: в абзацах первом и втором слова "путем продажи на аукционе" были заменены словами "в порядке, предусмотренном ст. 59 настоящего Федерального закона".

В ст. 56 Закона об ипотеке установлено: "Имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание в соответствии с настоящим Федеральным законом, реализуется путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Порядок проведения публичных торгов по продаже имущества, заложенного по договору об ипотеке, определяется процессуальным законодательством Российской Федерации, поскольку настоящим Федеральным законом не установлены иные правила.

2. Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации в порядке, предусмотренном ст. 59 настоящего Федерального закона. Такой же способ реализации заложенного имущества может быть предусмотрен залогодателем и залогодержателем в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, заключенном в соответствии с п. 1 ст. 55 настоящего Федерального закона.

Реализация заложенного имущества в порядке, предусмотренном ст. 59 настоящего Федерального закона, не допускается в случаях, когда взыскание на это имущество в соответствии с п. 2 ст. 55 настоящего Федерального закона не может быть обращено во внесудебном порядке.

Порядок продажи имущества, заложенного по договору об ипотеке, на аукционе определяется правилами ст. 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации и настоящим Федеральным законом, а в том, что ими не предусмотрено, определяется соглашением об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке.

3. В случаях обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимого имущества оно реализуется в соответствии с правилами настоящего Федерального закона с последующим оформлением уступки данного права".

В п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке содержится отсылочная норма о том, что порядок проведения публичных торгов определяется процессуальным законодательством, если Законом "Об ипотеке" не установлены иные правила. Основными актами процессуального законодательства являются ГПК РСФСР и АПК РФ. Кроме того, порядок проведения судебных торгов регламентируется нормами Закона об исполнительном производстве и Закона о судебных приставах.

Особенности реализации жилых строений установлены в ст. 399-405 ГПК РСФСР. Реализация принадлежащего должнику жилого строения, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов (ст. 399 ГПК РСФСР). О предстоящих торгах судебный исполнитель оповещает не позднее чем за десять дней до торгов. О времени и месте продажи с торгов заложенного строения судебный исполнитель извещает залогодержателя (ст. 400 ГПК РСФСР). В торгах не имеют права участвовать государственные предприятия, учреждения, организации, кооперативные организации (кроме колхозов), их объединения, другие общественные организации, а также должностные лица местных органов государственной власти и управления, суда, прокуратуры, органов внутренних дел и члены их семей (ст. 401 ГПК РСФСР).

Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации в порядке, предусмотренном ст. 59 "Реализация заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе" Закона об ипотеке. Такой же способ реализации заложенного имущества может быть предусмотрен залогодателем и залогодержателем в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Реализация заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе (в порядке, предусмотренном ст. 59 Закона об ипотеке) не допускается в случаях, когда взыскание на это имущество не может быть обращено во внесудебном порядке (в соответствии с п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке).

Порядок продажи имущества, заложенного по договору об ипотеке, на аукционе определяется правилами ст. 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации и Законом об ипотеке, а в том, что ими не предусмотрено, определяется соглашением об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке (п. 2 ст. 56 Закона об ипотеке).

Таким образом, предмет ипотеки может быть реализован путем продажи на аукционе, если об этом имеется соглашение залогодателя и залогодержателя в случаях:

1) когда судом принимается решение об обращении взыскания на предмет ипотеки (пп. 3 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке);

2) когда сторонами заключается соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).

В случаях, когда удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается в соответствии с п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке, не допускается реализация предмета ипотеки на аукционе, организованном залогодержателем. Такое недвижимое имущество может быть реализовано на открытых торгах, организуемых судебным исполнителем.

Порядок заключения договора на торгах и общий порядок проведения торгов регламентированы в ст. 447-449 ГК РФ (см. Правила ГК РФ и Закона об исполнительном производстве о проведении торгов).

В случаях обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимого имущества оно реализуется в соответствии с правилами Закона об ипотеке с последующим оформлением уступки данного права (п. 3 ст. 56 Закона об ипотеке).

11.3. Правила проведения торгов, установленные в ГК РФ и Законе об исполнительном производстве

Общие правила заключения договора на торгах установлены в ст. 447-449 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени (п. 2 ст. 447 ГК РФ). В случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов (п. 3 ст. 447 ГК РФ).

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Аукцион или конкурс, в котором участвовал только один участник, признается несостоявшимся (п. 5 ст. 447 ГК РФ).

Правила, предусмотренные ст. 448 и 449 ГК РФ, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством (п. 6 ст. 447 ГК РФ).

Организация и порядок проведения торгов регламентированы в ст. 448 ГК РФ.

Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели (п. 1 ст. 448 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение в любом случае должно содержать сведения:

- о времени, месте и форме торгов;

- о предмете торгов и порядке их проведения, в том числе об оформлении участия в торгах и определении лица, выигравшего торги;

- о начальной цене.

В случае если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок (п. 2 ст. 448 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса. В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов (п. 3 ст. 448 ГК РФ).

Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору (п. 4 ст. 448 ГК РФ).

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (п. 5 ст. 448 ГК РФ).

Последствия нарушения правил проведения торгов установлены в ст. 449 ГК РФ. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК РФ).

Подготовка торгов судебным приставом-исполнителем осуществляется в соответствии с правилами, установленными в ст. 62 Закона об исполнительном производстве.

Торги недвижимым имуществом организуются и проводятся специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, с которыми заключен соответствующий договор (п. 1 ст. 62 Закона об исполнительном производстве).

Специализированные организации проводят торги по заявке судебного пристава-исполнителя с указанием минимальной начальной цены имущества, выставляемого на торги (п. 2 ст. 62 Закона об исполнительном производстве).

К заявке прилагаются:

1) копия исполнительного документа;

2) копия акта ареста имущества, составленного судебным приставом-исполнителем;

3) документы, характеризующие объект недвижимости;

4) копии документов, подтверждающих право пользования земельным участком или право собственности на него, в случае продажи отдельно стоящего здания (п. 3 ст. 62 Закона об исполнительном производстве).

При продаже права долгосрочной аренды судебный пристав-исполнитель в дополнение к вышеуказанным документам прилагает:

1) копию договора аренды;

2) копию свидетельства о регистрации договора аренды;

3) копию документа, подтверждающего согласие арендодателя на обращение взыскания на право долгосрочной аренды, либо документа, из которого следует возможность передачи права долгосрочной аренды без согласия арендодателя, если право аренды было получено арендатором в результате торгов (п. 4 ст. 62 Закона об исполнительном производстве).

При продаже права на объект незавершенного строительства судебный пристав-исполнитель прилагает дополнительно:

1) копию решения об отводе земельного участка;

2) копию разрешения органа государственной власти и (или) органа местного самоуправления на строительство (п. 5 ст. 62 Закона об исполнительном производстве).

Сроки проведения торгов установлены в ст. 63 Закона об исполнительном производстве: торги должны быть проведены в двухмесячный срок со дня получения специализированной организацией соответствующей заявки судебного пристава-исполнителя.

Обязанности и права судебных приставов-исполнителей установлены в ст. 12 Закона о судебных приставах от 21 июля 1997 г. N 118-ФЗ.

В процессе принудительного исполнения судебных актов судебный пристав-исполнитель:

- принимает меры по своевременному, полному и правильному исполнению исполнительных документов;

- предоставляет сторонам исполнительного производства (далее - стороны) или их представителям возможность знакомиться с материалами исполнительного производства, делать из них выписки, снимать с них копии;

- рассматривает заявления сторон по поводу исполнительного производства и их ходатайства, выносит соответствующие постановления, разъясняя сроки и порядок их обжалования;

- обязан взять самоотвод, если он заинтересован в ходе исполнительного производства либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности (п. 1 ст. 12 Закона о судебных приставах).

Судебный пристав-исполнитель, в частности, имеет право:

- получать при совершении исполнительных действий необходимую информацию, объяснения и справки;

- давать гражданам и организациям, участвующим в исполнительном производстве, поручения по вопросам совершения конкретных исполнительных действий;

- входить в помещения и хранилища, занимаемые должниками или принадлежащие им, производить осмотры указанных помещений и хранилищ, при необходимости вскрывать их, а также на основании определения соответствующего суда совершать указанные действия в отношении помещений и хранилищ, занимаемых другими лицами или принадлежащих им;

- в случае неясности требований, содержащихся в исполнительном документе, на основании которого совершаются исполнительные действия, просить суд или другой орган, выдавший исполнительный документ, о разъяснении порядка его исполнения;

- вызывать граждан и должностных лиц по исполнительным документам, находящимся в производстве;

- совершать иные действия, предусмотренные федеральным законом об исполнительном производстве (п. 2 ст. 12 Закона о судебных приставах).

11.4. Правила проведения торгов, установленные Законом об ипотеке

Дополнительные правила по проведению торгов по реализации недвижимого имущества при обращении взыскания установлены в ст. 57, 58 Закона об ипотеке.

В ст. 57 Закона об ипотеке установлен порядок проведения публичных торгов по решению суда. Следует подчеркнуть, что в данную статью Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ были внесены следующие изменения: В наименовании статьи слова "публичных торгов" были дополнены словами "по решению суда"; в пункте 3 слова "не позднее чем за месяц" были заменены словами "не позднее чем за 30 дней, но не ранее чем за 60 дней"; пункт 5 был дополнен словами ", а также залогодержатели по последующим ипотекам".

В п. 1 ст. 57 Закона об ипотеке установлено: "Публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений, если иное не установлено федеральным законом".

Органом, осуществляющим исполнение судебных решений, является подразделение судебных приставов, возглавляемое старшим судебным приставом.

Публичные торги по продаже заложенного имущества проводятся по месту нахождения этого имущества (п. 2 ст. 57 Закона об ипотеке).

Следует отметить, что судебное разбирательство по делу об обращении взыскания отнюдь не всегда будет осуществляться по месту нахождения недвижимого имущества. В случае если залогодателем является физическое лицо, залогодержатель должен направить иск об обращении взыскания по месту жительства залогодателя, которое может не совпадать с местом нахождения предмета ипотеки. Если залогодателем является организация, то судебное разбирательство может происходить как по месту нахождения заложенного имущества, так и по месту регистрации организации (см. гл. 10.2. Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество).

Пункт 3 ст. 57 Закона об ипотеке (в редакции Федерального закона от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ) гласит: "Организатор публичных торгов извещает о предстоящих публичных торгах не позднее чем за 30 дней, но не ранее чем за 60 дней до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, с указанием даты, времени и места проведения публичных торгов, характера продаваемого имущества и его начальной продажной цены".

Нормы закона об ипотеке отличаются от соответствующих норм ГК РФ следующим:

- в ГК РФ не установлен вид печатного органа, в котором помещается извещение о проведении торгов, в Законе об ипотеке установлено, что это должно быть издание, являющееся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ;

- в ГК РФ не определен начальный срок публикации извещения о проведении торгов, а в Законе об ипотеке он установлен в 60 дней до дня проведения торгов.

В Законе об ипотеке использованы слова "характер продаваемого имущества". По-видимому под ними следует понимать данные о соответствующем объекте недвижимого имущества, являющиеся обязательными для государственной регистрации.

Указание в извещении о проведении торгов обязательных сведений, а также соблюдение сроков и способа публикации такого извещения являются обязанностями судебного пристава-исполнителя, которые могут быть переданы им специализированной организации, проводящей торги. Несоблюдение указанных условий может служить основанием для признания торгов и соответственно договора, заключенного в результате торгов, недействительными.

В специальной литературе высказывалось мнение о том, что организатор публичных торгов, независимо от публикации в печати, должен уведомлять лиц, которые имеют право пользования продаваемым имуществом или вещные права на него (арендаторов, нанимателей, членов семьи собственника).

По нашему мнению, такая обязанность не установлена ни в Законе об ипотеке, ни в каких-либо иных актах гражданского и гражданско-процессуального законодательства РФ. Указанные лица должны быть в обязательном порядке уведомлены о судебном рассмотрении дела об обращении взыскания на предмет ипотеки. Если они пожелают участвовать в судебном разбирательстве, то они получат полную информацию о вынесенном решении суда (о положительном решении вопроса об обращении взыскания, способе обращения взыскания, установленной судом начальной цене и т.д.). В этом случае такие лица не будут иметь информации только о дате, времени, месте и отдельных условиях проведения публичных торгов. Однако эту информацию они могут получить из публикации в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.

Правила внесения задатка установлены в п. 4 ст. 57 Закона об ипотеке следующим образом: "Лица, желающие принять участие в публичных торгах, вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые должны быть указаны в извещении о публичных торгах. Размер задатка не может превышать 5 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества.

Лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли их, задаток возвращается немедленно по окончании публичных торгов. Задаток также подлежит возврату, если публичные торги не состоялись".

Эти правила отличаются от аналогичных правил ГК РФ указанием максимального размера задатка (5% начальной продажной цены).

Следует отметить, что при реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, организатор торгов не всегда сможет выполнить обязанность по возврату задатка лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли их. Закон об ипотеке, так же как и ГК РФ, предписывает организатору торгов возвратить задаток таким лицам "немедленно по окончании публичных торгов". Сумма в 5 процентов от начальной цены заложенного имущества может выражаться шести-семи, а то и более значными числами. В таких случаях недопустимы расчеты между юридическими лицами наличными денежными средствами. Если торги закончились во второй половине дня, то организатор торгов сможет представить платежное поручение в банк о перечислении средств не ранее следующего рабочего дня. Таким образом, действующие процедуры внесения и возврата задатка связаны для потенциальных участников публичных торгов со значительными по времени и суммам отвлечениями денежных средств.

Правило по единственному ограничению присутствия на торгах лиц, не являющихся участниками торгов, сформулировано в п. 5 ст. 57 Закона об ипотеке следующим образом: "Присутствие на публичных торгах по продаже заложенного имущества не участвующих в них лиц может быть ограничено только органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка. На публичных торгах во всяком случае имеют право присутствовать лица, имеющие права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество, а также залогодержатели по последующим ипотекам".

Публичные торги, таким образом, могут быть признаны недействительными, если хотя бы одно из лиц, имеющих права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество, а также хотя бы один из залогодержателей по последующим ипотекам не были допущены к присутствию на торгах.

В настоящее время продолжает действовать ст. 401 ГПК РСФСР, в соответствии с которой в торгах не имеют права участвовать:

- государственные предприятия, учреждения, организации, кооперативные организации (кроме колхозов), их объединения;

- другие общественные организации;

- а также должностные лица местных органов государственной власти и управления, суда, прокуратуры, органов внутренних дел и члены их семей.

Разумеется, запрет, установленный в отношении государственных, кооперативных и общественных организаций, в настоящее время потерял смысл. Проект нового ГПК РФ не предусматривает никаких запретов на участие в торгах в отношении любых организаций. Тем не менее указанная норма не является отмененной и может считаться основанием для признания публичных торгов недействительными.

Устаревшим также следует считать и запрет на участие в торгах должностных лиц местных органов государственной власти и управления, суда, прокуратуры, органов внутренних дел и членов их семей. Пока такой запрет не отменен, участие в торгах члена семьи милиционера может послужить основанием для признания торгов и договора, заключенного в результате торгов, недействительными.

Закон об ипотеке иначе, чем Гражданский кодекс РФ, определяет правовую природу протокола, подписываемого организатором публичных торгов с победителем торгов. В п. 6 ст. 57 Закона об ипотеке установлено: "Выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Это лицо и организатор публичных торгов подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов. Уклонение кого-либо из них от подписания протокола влечет последствия, предусмотренные пунктом 5 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол, подписанный победителем и организатором торгов, имеет силу договора, тогда как по ст. 57 Закона об ипотеке указанный протокол является только документом, обязывающим стороны заключить договор купли-продажи недвижимого имущества, являющегося предметом публичных торгов.

Пункт 7 ст. 57 Закона об ипотеке гласит: "Лицо, выигравшее публичные торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество (покупную цену), за вычетом ранее внесенного задатка на счет, указанный организатором публичных торгов. При невнесении этой суммы задаток не возвращается".

Законодатель предписывает лицу, выигравшему публичные торги, внести покупную цену имущества за вычетом суммы задатка "на счет, указанный организатором публичных торгов". Очевидно, что победитель торгов должен перечислять средства на счет органа, осуществляющего исполнение судебных решений, так как именно на этот орган в соответствии со ст. 61 Закона об ипотеке возлагается обязанность по распределению суммы, вырученной от реализации заложенного имущества. Таким образом, создается система двукратных перечислений средств, полученных от реализации имущества в результате обращения взыскания на предмет ипотеки в судебном порядке. В настоящее время в Российской Федерации существует весьма высокий уровень размеров платы, взимаемой банками, за безналичное перечисление средств, что увеличивает бремя расходов залогодателя при обращении взыскания на принадлежащее ему имущество. Однако если организатор торгов будет наделен правом указывать по распоряжению судебного исполнителя счета (и суммы, подлежащие зачислению на них) залогодержателей (что в принципе не запрещено!), то могут возникнуть существенные возможности для злоупотреблений.

В соответствии с п. 8 ст. 57 Закона об ипотеке в течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом, выигравшим публичные торги, организатор публичных торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

11.5. Объявление публичных торгов несостоявшимися

В ст. 58 Закона об ипотеке определены случаи, порядок и последствия признания публичных торгов несостоявшимися.

Организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися в случаях, когда:

1) на публичные торги явилось менее двух покупателей;

2) на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

3) лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

Публичные торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных обстоятельств (п. 1 ст. 58 Закона об ипотеке).

Нормы, установленные в п. 1 ст. 58 Закона об ипотеке, в отношении случаев, когда торги признаются несостоявшимися, повторяют содержание норм ст. 403 ГПК РСФСР. При этом законодатель устанавливает обязанность организатора торгов объявить их несостоявшимися не позднее чем "на следующий день, после того как имело место какое-либо из указанных обстоятельств". Следует отметить, что, когда на торги является менее двух покупателей либо в ходе торгов не сделана надбавка к первоначальной цене, объявление торгов несостоявшимися должно быть оформлено актом, оглашаемым судебным исполнителем. Такое оформление и оглашение обычно делаются в месте проведения торгов в тот же день, а не на следующий день. В соответствии со ст. 403 ГПК РСФСР срок для внесения покупателем суммы, за которую им куплено строение, составляет 5 дней. Таким образом, при невнесении покупателем суммы, за которую куплено имущество, торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на шестой день после дня проведения торгов.

В п. 2 ст. 58 Закона об ипотеке установлено следующее: "В течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества.

К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается".

Часть первая п. 4 ст. 350 ГК РФ гласит: "При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи".

Таким образом, по сравнению с ГК РФ Закон об ипотеке устанавливает предельный срок в 10 дней для приобретения залогодержателем заложенного имущества по его начальной цене при объявлении публичных торгов несостоявшимися.

Следует отметить, что как в ГК, так и в Законе об ипотеке приобретение залогодержателем имущества по первоначальной цене на публичных торгах может быть осуществлено только "по соглашению с залогодателем". Ни тот, ни другой законодательный акт не устанавливают последствий уклонения залогодателя в такой ситуации от заключения указанного соглашения.

Пункт 3 ст. 58 Закона об ипотеке гласит: "Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем, предусмотренное пунктом 2 настоящей статьи, не состоялось, не позднее чем через месяц после первых публичных торгов проводятся повторные публичные торги. Начальная продажная цена заложенного имущества на повторных публичных торгах, если они вызваны причинами, указанными в пп. 1 и 2 п. 1 настоящей статьи, снижается на 15 процентов. Публичные торги проводятся в порядке, предусмотренном ст. 57 Закона об ипотеке".

Следует обратить внимание, что одновременное выполнение норм ст. 58 и 57 Закона об ипотеке неосуществимо. Пункт 3 ст. 58 предписывает провести торги "не позднее чем через месяц после первых публичных торгов". Повторные публичные торги проводятся в порядке, установленном ст. 57. Пункт 3 ст. 57 Закона об ипотеке гласит: "Организатор публичных торгов извещает о предстоящих публичных торгах не позднее чем за 30 дней, но не ранее чем за 60 дней до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, с указанием даты, времени и места проведения публичных торгов, характера продаваемого имущества и его начальной продажной цены".

Таким образом, если повторные публичные торги будут проведены позднее чем через месяц после первых публичных торгов (хотя бы на один день позднее!), то будет нарушена норма, установленная в п. 3 ст. 58 Закона об ипотеке, и появляется основание для признания таких торгов недействительными. Если повторные публичные торги будут проведены не позднее чем через месяц после первых публичных торгов, то организатор этих торгов не выполнит требования об извещении о предстоящих публичных торгах в срок "не позднее чем за 30 дней" до даты проведения торгов. Для того чтобы одновременно удовлетворить требования указанных статей организатор торгов должен обеспечить публикацию объявления о повторных торгах в официальном информационном органе исполнительной власти субъекта РФ в день проведения первых публичных торгов! Чисто технически это вряд ли возможно, так как официальный информационный орган сможет поместить объявление лишь на следующий день после его представления. Кроме того, организатор торгов вправе объявить их несостоявшимися не в тот же день, а на следующий день в случаях, когда явилось менее двух участников или на торгах не сделана надбавка к начальной продажной цене. В случае если торги объявляются несостоявшимися по причине неоплаты победителем цены покупки, такое объявление вообще не может быть сделано ранее чем на шестой день со дня проведения первых торгов.

Следует подчеркнуть, что снижение начальной продажной цены заложенного имущества на повторных публичных торгах на 15% по сравнению с начальной ценой на первых публичных торгах возможно только в случаях, если на первые торги явилось менее двух покупателей либо не была сделана надбавка к начальной цене. Если торги были признаны несостоявшимися по причине неуплаты победителем торгов покупной цены в пятидневный срок, то на повторных торгах устанавливается та же начальная цена, которая была установлена на первых торгах.

Пункт 4 ст. 58 Закона об ипотеке гласит: "В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися по причинам, указанным в п. 1 настоящей статьи, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.

Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со статьей 238 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Следует подчеркнуть, что норма, установленная в первом абзаце п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке, отличается от положений, приведенных в ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ. По ГК РФ снижение цены допускается в размере, не превышающем 10% в от начальной продажной цены на повторных торгах.

В Законе об ипотеке так же, как и в ГК РФ, использованы слова "оставить за собой". При этом, в ГК РФ использование таких слов может быть оправданно, так как данный законодательный акт регламентирует залог как движимого, так и недвижимого имущества. Если речь идет о залоге движимого имущества и это имущество по договору о залоге хранилось у залогодержателя, то последний может оставить его у себя ("оставить за собой"). В этом случае право собственности переходит к залогодержателю без какого-либо дополнительного договора между залогодателем и залогодержателем. Но подобной ситуации не может возникнуть при ипотеке. При залоге недвижимости (ипотеке) предмет ипотеки остается в собственности и в распоряжении залогодателя. Передача этого имущества залогодержателю либо иному лицу в результате обращения взыскания может быть осуществлена только на основании какого-либо договора. Оставить за собой такое имущество залогодержатель не может никаким образом. Оставить можно что-либо у кого-либо только в том случае, если оно у него было. Для того чтобы у залогодержателя появилось недвижимое имущество, прежде составлявшее предмет ипотеки, такое имущество должно быть ему передано. Основанием для такой передачи является заключенный между организатором торгов и залогодержателем договор купли-продажи.

В ст. 238 ГК РФ определен следующий порядок прекращения права собственности лица на имущество, которое не может ему принадлежать. Если по основаниям, допускаемым законом, в собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать, это имущество должно быть отчуждено собственником в течение года с момента возникновения права собственности на имущество, если законом не установлен иной срок. В случаях, когда имущество не отчуждено собственником в указанные сроки, такое имущество, с учетом его характера и назначения, по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенной судом. При этом вычитаются затраты на отчуждение имущества. Если в собственности гражданина или юридического лица по основаниям, допускаемым законом, окажется вещь, на приобретение которой необходимо особое разрешение, а в его выдаче собственнику отказано, эта вещь подлежит отчуждению в порядке, установленном для имущества, которое не может принадлежать данному собственнику.

В соответствии с п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке, если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой (т.е. выкупить его у залогодателя) в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается. В п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке воспроизводится правило, установленное ч. 3 п. 4 ст. 350 ГК РФ.

11.6. Реализация заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе

Реализация заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе регламентирована в ст. 59 Закона об ипотеке следующим образом: "В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени.

2. Продажа заложенного имущества на аукционе допускается, если аукцион является открытым.

Продажа заложенного имущества на закрытом аукционе допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом.

3. В течение пяти дней с момента выполнения требования об оплате имущества лицом, выигравшим аукцион, организатор аукциона заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах аукциона являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество".

Следует подчеркнуть, что первоначально статья имела название "Продажа заложенного имущества на аукционе". Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ наименование ст. 59 Закона об ипотеке изложено в новой редакции "Реализация заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе". Таким образом, было сужено применение норм данной статьи, так как до внесения указанных изменений нормы ст. 59 распространялись на продажу заложенного имущества на аукционе, организованном по решению суда.

Реализация заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе по сравнению с реализацией на публичных торгах, организованных по решению суда, предоставляет сторонам более широкие возможности.

1. В первом случае залогодержатель по согласованию с залогодателем устанавливает организатора аукциона по продаже заложенного имущества. Во втором случае организатор торгов назначается судебным исполнителем.

2. В первом случае стороны не связаны какими-либо сроками по проведению аукциона. При достижении соглашения стороны вправе назначить более ранний или более поздний срок проведения аукциона, что позволяет им учесть сезонные коньюктурные изменения на рынке недвижимости. Во втором случае публичные торги проводятся в сроки, предусмотренные действующим гражданско-процессуальным законодательством.

3. В первом случае стороны вправе установить дополнительные условия проведения аукциона, в частности изменить: порядок определения начальной цены, сумму задатка, порядок признания аукциона несостоявшимся и другие условия. Во втором случае организатор торгов не вправе устанавливать правила, противоречащие соответствующим нормам ГК РФ, Закона об ипотеке и актам гражданско-процессуального законодательства.

4. В первом случае стороны не несут ни судебных издержек, ни расходов, связанных с исполнительным производством, в то время как такие издержки и расходы являются обязательными при организации торгов по решению суда.

5. В первом случае условиями реализации заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе могут быть предусмотрены иные сроки оплаты имущества лицом, выигравшим аукцион, по сравнению с условиями оплаты на публичных торгах, организованных по решению суда. В соответствии с п. 3 ст. 59 Закона об ипотеке организатор аукциона заключает с победителем аукциона договор купли-продажи недвижимого имущества "в течение 5 дней с момента выполнения требования об оплате имущества". Правила Закона об ипотеке, таким образом, не препятствуют установлению различного рода отсрочек и рассрочек по оплате имущества, продаваемого с аукциона. В соответствии со ст. 57 Закона об ипотеке при публичных торгах, организованных по решению суда, лицо, выигравшее торги, обязано внести полную сумму (за вычетом задатка) в течение 5 дней. В противном случае публичные торги будут объявлены несостоявшимися.

11.7. Прекращение обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации

Порядок прекращения обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации установлен в ст. 60 Закона об ипотеке.

Следует подчеркнуть, что Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в п. 1 ст. 60 Закона об ипотеке были внесены следующие изменения: слова "невыполнение которых послужило основанием для обращения взыскания на имущество" были исключены.

Таким образом, было осуществлено значительное ужесточение условий прекращения обращения взыскания на заложенное имущество и прекращения его реализации. До внесения указанного изменения должнику по обеспеченному ипотекой обязательству и (или) залогодателю, являющемуся третьим лицом, для того чтобы прекратить обращение взыскания и реализацию имущества (на любой стадии до заключения договора купли-продажи) было достаточно заплатить просроченную на определенную дату задолженность: погасить обязательство, невыполнение которого стало основанием для обращения взыскания.

Другими словами, если должник вносил сумму просроченного платежа, залогодержатель лишался права продолжать процесс обращения взыскания. После внесения указанных изменений для того, чтобы прекратить взыскание на заложенное имущество, должник и (или) залогодатель, являющийся третьим лицом, обязаны закрыть весь объем задолженности, числящейся на дату свершения платежа, т.е. внести сумму основного долга, процентов, пеней, штрафов и т.д.

В новой редакции ст. 60 Закона об ипотеке гласит: "Должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем.

2. Лицо, требующее прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, обязано возместить залогодержателю расходы, понесенные в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией".

Положения ст. 60 Закона об ипотеке основываются на следующих нормах, содержащихся в п. 7 ст. 350 ГК РФ: "Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно". Таким образом, недопустимо установление любых ограничений на это право должника по основному обязательству либо залогодателя.

В связи с тем, что залогодержатель до момента погашения должником или залогодателем несет расходы по обращению взыскания на заложенное имущество и его реализацию (судебные издержки, платежи нотариусу, расходы по организации публичных торгов или аукциона), должник или залогодатель обязан возместить залогодержателю понесенные издержки.

Следует обратить внимание на момент, до которого должник или залогодатель вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество и его реализацию. В соответствии с процитированной нормой ГК РФ этим указанные лица могут воспользоваться "до продажи предмета залога". В соответствии с действующим гражданским законодательством датой заключения договора купли-продажи недвижимого имущества является не день заключения договора, не день его нотариального удостоверения, а день его государственной регистрации. В соответствии с Законом об ипотеке должник или залогодатель вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество залогодержателем. Можно предположить, что таким моментом является момент произнесения аукционистом слова "продано". Однако как аукцион, организованный по инициативе залогодержателя, так и публичные торги, организованные судебным исполнителем, могут быть признаны несостоявшимися по причине неуплаты либо несвоевременного платежа, либо неполной оплаты лицом, выигравшим аукцион (публичные торги) цены реализуемого недвижимого имущества. Кроме того, лицо, выигравшее аукцион (публичные торги), и организатор аукциона (публичных торгов) по каким-либо причинам могут не заключить договор купли-продажи. Таким образом, в этих случаях моментом продажи недвижимого имущества может стать момент его продажи на повторных торгах либо момент государственной регистрации договора купли-продажи, заключаемого между залогодержателем и организатором торгов при признании торгов несостоявшимися.

11.8. Распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества

Закон об ипотеке устанавливает порядок распределения суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, а также орган (лицо), осуществляющее в соответствующих случаях распределение указанной суммы. Статья 61 Закона об ипотеке гласит:

"Сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания, с соблюдением правил статьи 319, пункта 1 статьи 334 и пунктов 5 и 6 статьи 350 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также ст. 46 настоящего Федерального закона.

Если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является государственное или муниципальное имущество, суммы, подлежащие перечислению залогодателю в порядке и очередности, которые определены настоящей статьей, зачисляются в соответствующий бюджет".

Таким образом, при обращении взыскания на предмет ипотеки в судебном порядке распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества на публичных торгах, организованных по решению суда судебным исполнителем, осуществляет судебный исполнитель. Распределение суммы, вырученной от реализации на аукционе, при обращении взыскания во внесудебном порядке осуществляется нотариусом. Законодатель не определил, кем распределяется сумма, вырученная от реализации имущества, в том случае, когда по решению суда залогодержатель по согласованию с залогодателем вправе заключить договор о реализации имущества с организатором аукциона. В связи с тем, что в данном случае речь не идет об обращении взыскания во внесудебном порядке, можно предположить, что суд (арбитражный суд) в своем решении должен указать конкретные суммы, причитающиеся истцам.

Вне зависимости от того, какой орган (или лицо) производит распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, распределение должно быть осуществлено в соответствии с правилами Гражданского кодекса РФ и Закона об ипотеке.

Из суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, подлежат удержанию:

- суммы расходов, связанных с обращением взыскания на заложенное имущество (судебные издержки или платежи нотариусу);

- суммы расходов, связанных с реализацией имущества (оплата расходов судебного пристава-исполнителя и комиссия или иное вознаграждение организатора публичных торгов или аукциона).

Указанный порядок в принципе соответствует нормам, установленным в ст. 416 ГПК РСФСР и п. 7 ст. 77 Закона об исполнительном производстве.

В соответствии со ст. 416 ГПК РСФСР из суммы, взысканной судебным исполнителем с должника, сначала покрываются расходы по исполнению, остальная сумма поступает на удовлетворение требований взыскателей. Суммы, взысканные с должника и подлежащие передаче взыскателям, зачисляются судебным исполнителем на депозитный счет суда, а затем выдаются или перечисляются в установленном порядке.

В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об исполнительном производстве из денежной суммы (в том числе полученной путем реализации имущества должника), взысканной судебным приставом-исполнителем с должника, оплачивается исполнительский сбор, погашаются штрафы, наложенные на должника в процессе исполнения исполнительного документа, возмещаются расходы по совершению исполнительных действий. Оставшаяся денежная сумма используется для удовлетворения требований взыскателя.

Следует отметить, что постановлением Конституционного Суда РФ от 30 июля 2001 г. N 13-П признано не соответствующим Конституции РФ, ее ст. 18, 19 (ч. 2 и 3), 35 (ч. 2 и 3), 45 (ч. 1), 46 (ч. 1) и 55 (ч. 3) положение п. 1 ст. 77 Закона об исполнительном производстве, на основании которого из денежной суммы, взысканной судебным приставом-исполнителем с должника, исполнительский сбор оплачивается в первоочередном порядке, а требования взыскателя удовлетворяются в последнюю очередь.

Оставшаяся сумма подлежит распределению между истцами и залогодателем, при этом должны соблюдаться правила, установленные нормами Гражданского кодекса и Закона об ипотеке.

В п. 1 ст. 334 ГК РФ установлено следующее: "В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает".

Следует отметить, что согласно Кодексу торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ требования, обеспеченные морским залогом на судно, подлежат преимущественному удовлетворению перед требованиями, вытекающими из обязательств, обеспеченных зарегистрированной ипотекой судна.

В п. 1 ст. 46 Закона об ипотеке установлено преимущественное право удовлетворения своих требований у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке. Таким образом, при соблюдении других норм, установленных в ст. 46 Закона об ипотеке, первыми удовлетворяются требования залогодержателя по предшествующей ипотеке. Если сумма, подлежащая распределению, превышает размер требований залогодержателя по предшествующей ипотеке, то во вторую очередь удовлетворяются требования залогодержателей по последующим ипотекам с учетом принципа "старшинства", которое определяется по датам государственной регистрации соответствующих ипотек. Требования залогодержателей по последующим договорам об ипотеке удовлетворяются из той части суммы, которая остается после удовлетворения требований залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке.

В соответствии с п. 5 ст. 350 ГК РФ, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.

Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга (ст. 319 ГК РФ).

В п. 6 ст. 350 ГК РФ установлено, что, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Следует отметить, что если после удовлетворения требований всех залогодержателей остается часть суммы, вырученной при реализации заложенного имущества, то на эту часть может быть обращено взыскание по удовлетворению требований других кредиторов, если в исполнительном производстве находятся их исполнительные документы.

В ч. 2 ст. 61 Закона об ипотеке установлено особое правило в отношении реализации государственного или муниципального имущества, являющегося предметом ипотеки, т.е. имущество, закрепленное за государственным предприятием на праве хозяйственного ведения. При реализации такого имущества на публичных торгах (иначе такое имущество не может быть реализовано) сумма, оставшаяся после удовлетворения требований залогодержателей и других кредиторов, зачисляется в соответствующий бюджет (федеральный, региональный или местный).

В отношении нормы, установленной в ч. 2 ст. 61 Закона об ипотеке, в специальной литературе приводилось следующее мнение: "Можно полагать, что эта норма применима в случае продажи самого предприятия как имущественного комплекса, а не при продаже отдельных заложенных зданий, сооружений, закрепленных за государственным или муниципальным предприятием на праве хозяйственного ведения". Такая позиция представляется необоснованной. Во-первых, она противоречит буквальному смыслу текста Закона об ипотеке. Во-вторых, унитарное предприятие вправе распоряжаться имуществом, переданным в хозяйственное ведение, но собственником такого имущества является государство или орган местного самоуправления. На ипотеку такого имущества требуется согласие соответствующего государственного органа или органа местного самоуправления. Поэтому требование о зачислении суммы, вырученной от реализации такого имущества, в соответствующий бюджет должно распространяться не только на предприятие как имущественный комплекс, но на отдельные виды недвижимого имущества, такие как здания и сооружения.

11.9. Удовлетворение требований кредитора без обращения взыскания на предмет ипотеки

Следует отметить, что все вышеизложенное в настоящей главе имеет отношение только к удовлетворению требований кредитора в порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, заложенное по договору об ипотеке. Однако обращение взыскания на заложенное имущество является той крайностью, до которой, как правило, ни залогодержатель, ни залогодатель не хотят доводить дело. Разумеется, в реальной практике встречаются случаи, когда обращение взыскания на заложенное имущество является единственным способом удовлетворения требований кредитора по основному обязательству. Но в подавляющем большинстве случаев стороны стремятся разрешать возникающие проблемы по взаимной договоренности.

Действующее гражданское законодательство РФ и, в частности, Закон об ипотеке не препятствуют залогодержателю и залогодателю продавать заложенное имущество до того, как возникло какое-либо из оснований для обращения взыскания на это имущество. Основное ограничение заключается в том, что такая продажа должна быть совершена с согласия залогодержателя. При этом стороны должны соблюдать все установленные правила по реализации недвижимого имущества, а именно:

- регистрировать договора купли-продажи недвижимого имущества в соответствии с требованиями Федерального закона о регистрации прав недвижимого имущества и сделок с ним;

- производить нотариальное удостоверение договоров в тех случаях, когда такое удостоверение является обязательным;

- соблюдать требования жилищного и другого специального законодательства;

- учитывать интересы третьих лиц, так как сделки, заключенные с нарушением прав третьих лиц, могут быть признаны впоследствии недействительными;

- своевременно получать необходимые разрешения в тех случаях, когда законодательством устанавливается такая обязанность;

- соблюдать иные требования, установленные действующим законодательством на дату заключения договора.

Следует подчеркнуть, что на продажу заложенного имущества не распространяются никакие ограничения, установленные Законом об ипотеке, если залогодатель продает заложенное имущество залогодержателю или с согласия залогодержателя третьему лицу независимо от того, уже возникли или еще не возникли основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. Для сторон не являются обязательными требования гл. X Закона об ипотеке "Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание" в связи с тем, что в данном случае взыскание на заложенное имущество не обращается. Таким образом, стороны, достигнув взаимовыгодного соглашения, смогут избежать:

- судебных издержек;

- издержек исполнительного производства;

- расходов по оплате услуг организатора аукциона;

- а также в ряде случаев уплаты государственной пошлины при нотариальном удостоверении договора купли-продажи (обязательному нотариальному удостоверению подлежат договор об ипотеке, соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, но действующим законодательством не предусматривается обязательного нотариального удостоверения договора купли-продажи недвижимого имущества).

Наряду с экономией весьма значительных денежных средств залогодержатель-кредитор и залогодатель-должник могут значительно сократить период разрешения проблем, связанных с возникшей неплатежеспособностью последнего. Если стороны пойдут на вариант, связанный с обращением взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, то издержки, связанные с обращением взыскания и реализацией имущества, могут составить от 2 до 5% стоимости заложенного имущества, а процедура обращения взыскания и реализации заложенного имущества будет длиться около двух месяцев. При обращении взыскания во внесудебном порядке потребуется время для согласования условий между сторонами, для заключения нотариально заверенного соглашения, для проведения аукциона и осуществления расчетов нотариусом. Если залогодержатель для обращения взыскания на заложенное имущество будет обращаться в суд, то общие издержки, связанные с обращением взыскания и реализацией заложенного имущества, могут составить от 5 до 10% стоимости заложенного имущества, а минимальный срок осуществления всех процедур составит около трех месяцев. В этом случае потребуется время для организации и проведения судебного рассмотрения, для осуществления исполнительного производства, проведения публичных торгов с соблюдением всех установленных действующим законодательством требований, для распределения судебным приставом-исполнителем суммы, вырученной от продажи имущества на торгах, осуществления расчетов. При этом слушание дела в суде может быть отложено по целому ряду причин, не исключено также проведение повторных торгов.

Откладывание момента удовлетворения должником требований кредитора по обязательству, обеспеченному ипотекой, ухудшает финансовое состояние кредитора и одновременно увеличивает объем обязательств должника (не погашается основной долг и проценты по нему, начисляются дополнительные штрафы). В результате от реализации имущества залогодатель-должник получает меньшую сумму либо не исключено, что остается должен кредитору. Продажа заложенного имущества на более ранней стадии становится предпочтительной как для кредитора, так и для должника.

Залогодатель вправе продавать заложенное имущество как залогодержателю, так и третьим лицам с учетом установленных действующим законодательством ограничений на приобретение земельных участков, жилых домов, объектов, имеющих историческую и художественную ценность, а также ограничений, связанных с необходимостью наличия у нового собственника разрешений и лицензий на осуществление определенных видов деятельности.

Продажа залогодателем заложенного имущества залогодержателю прекращает ипотеку данного имущества. При продаже залогодателем с согласия залогодержателя имущества, заложенного по договору об ипотеке, третьим лицам, могут возникать последствия двух типов:

1) за счет средств, вырученных от продажи, полностью погашается основное обязательство должника и соответственно прекращается ипотека недвижимого имущества;

2) заложенное имущество реализуется таким способом, когда к новому собственнику имущество переходит обремененным ипотекой.

Вероятно, что в ближайшие годы основным способом реализации заложенного имущества до обращения взыскания будет такая продажа, которая прекращает ипотеку, т.е. за счет вырученных от продажи средств будет погашаться полностью основное обязательство. Однако с развитием ипотечных отношений неуклонно будет возрастать доля таких сделок по продаже заложенного имущества, когда к новому собственнику имущество переходит, обремененное ипотекой. Именно так заключается сегодня подавляющее большинство сделок с недвижимым имуществом в развитых странах. Следует отметить, что в дореволюционную эпоху в России также широко практиковались сделки по продаже имущества с обременением ипотекой.

Преимущества данного типа сделки заключаются в том, что покупатель в этом случае должен оплатить не полную стоимость заложенного недвижимого имущества, а только сумму, примерно равную сумме первоначального взноса при приобретении имущества прежним владельцем и суммам, уплаченным им в погашение основного долга. Таким образом, прежний собственник-залогодатель получает сумму большую, чем та, которая бы поступила к нему в результате обращения взыскания на заложенное имущество.

Новый собственник продолжает исполнять обязанности, установленные в договоре, ранее заключенном между залогодержателем и прежним залогодателем. Такая схема в принципе может быть выгодна и для кредитора-залогодержателя, так как фактически продолжают действовать как прежний договор об основном обязательстве (как правило, кредитный договор или договор ссуды), так и прежний договор об ипотеке. Для кредитора не возникает проблемы поиска альтернативного варианта размещения денежных средств и не прерывается процесс погашения основного долга и получения процентов по обязательству, обеспеченному ипотекой.

Условия вторичной продажи имущества, обремененного ипотекой, обычно соответствуют условиям получения ипотечного кредита на приобретение недвижимого имущества.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 8 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

II. Изменение отношений сторон по ипотеке