§ 11.5. Ретроактивная охрана авторского права и смежных прав

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений установила принцип ретроактивной охраны авторского права (ст. 18). Сущность этого принципа заключается в том, что при присоединении страны к Бернской конвенции в ней должны охраняться все произведения, на которые не истек срок охраны в других странах Бернского Союза. Принцип ретроактивной охраны иногда называют принципом охраны с обратной силой. Принцип ретроактивной охраны остается дискуссионным, при этом иногда считается, что ретроактивная охрана:

Срок действия исключительных прав            363

противоречит конституционным принципам;

ухудшает положение национальных авторов;

влечет финансовые последствия за прошлое бездоговор

ное использование зарубежных произведений.

1.             Ретроактивная охрана кажется противоречащей консти

туционным   принципам,  поскольку закон не может

иметь обратной силы. Например, в соответствии с Конституцией Республики Беларусь «закон не имеет обратной силы, за исключением случаев, когда он смягчает или отменяет ответственность граждан»1 (ст. 104). Другими словами, закон может иметь обратную силу только тогда, если он улучшает положение граждан. Принцип ретроактивной охраны улучшает положение национальных авторов, поскольку их произведения становятся охраняемыми во всех странах Бернского Союза. Следовательно, ретроактивная охрана не может противоречить конституционным принципам.

2.             Присоединение к Бернской конвенции не только расши

ряет количество охраняемых произведений, но и увеличи

вает  срок  охраны,   поскольку  охраняемые  в  стране

происхождения произведения продолжают или начинают

охраняться в других странах (п. 1 ст. 18). В расширении

охраны зарубежных произведений много положительных

моментов. Например, в прошлые годы издательства вы

искивали зарубежных авторов, произведения которых не

охранялись, и издавали их на бездоговорной основе и без

расходов на авторское вознаграждение. При этом на

циональные авторы оказывались в худшем положении,

поскольку издательства должны были выплачивать им

гонорары, которые увеличивали стоимость издания. В

результате   стоимость   издания   произведений   на

циональных авторов оказывалась более высокой, чем

бездоговорных изданий. Поэтому использование неохра

няемых зарубежных произведений вело к сокращению

изданий национальных авторов, т.е. разрушению нацио

нальной культуры. Следовательно, расширение числа ox-

Конституция Республики Беларусь. Мн.: Беларусь, 1997. С. 80.

364          Глава II

раняемых зарубежных произведений следует считать одним из факторов поддержки национальной культуры, поэтому для национальных авторов присоединение к Бернской конвенции — это позитивный результат.

3. Финансовые последствия членства в Бернской конвенции были основным предметом дискуссий и главным сдерживающим фактором по вступлению в члены Бернского Союза. Из непредвзятого и формального толкования содержания ст. 18 Бернской конвенции следует, что каждая страна может самостоятельно определять условия применения принципа ретроактивной охраны, в том числе и финансовые последствия прошлого использования охраняемых в других странах произведений. Однако такое толкование долгое время не признавалось Международным бюро ВОИС, выполняющим административные функции Бернского Союза. В «Руководстве к Бернской конвенции» фактически признавались финансовые последствия за предшествующее бездоговорное использование охраняемых произведений. По К.Мазуйе, выражавшим мнение Международного бюро, при присоединении к Бернской конвенции «следует подумать о тех, кто должным образом осуществлял использование этих произведений и кого затронет финансовая сторона дела». Кроме того, «в случае судебного разбирательства суды должны принимать во внимание эти ранее приобретенные права»1. Подтверждением существования несомненных финансовых последствий ст. 18 явилось присоединение в 1989 году США к Бернской конвенции без обратной силы, поскольку в таком случае им не пришлось производить значительные платежи иностранным обладателям авторских прав за прошлое бездоговорное использование произведений других стран, в том числе и СССР.

Как известно, Бернская конвенция не признает каких-либо оговорок по ретроактивной охране (ст. 30), поэтому присоединение к Бернской конвенции без обратной силы

' Международные конвенции об авторском праве. М.: Прогресс, 1982. С.  114.

Срок действия исключительных прав            365

является, по существу, неправомерным. Понимая это, США в течение ряда лет предпринимали меры по изменению действовавшего толкования ст. 18 Бернской конвенции для того, чтобы присоединение с обратной силой не повлекло для них каких-либо финансовых последствий за прошлое бездоговорное использование охраняемых в других странах произведений. Оставляя в стороне методы «убеждения» Международного бюро ВОИС, отметим, что в 1995 году США признали ретроактивную охрану, а «Руководство к Бернской конвенции» стало «библиографической редкостью» и исчезло из публикаций ВОИС. Все это означало только одно: толкование ст. 18 Бернской конвенции было изменено, т.е. для США ретроактивная охрана не влекла каких-либо финансовых последствий.

К сожалению, ни Российская Федерация, ни Украина не сумели своевременно увидеть изменений в толковании ст. 18 и присоединились к Бернской конвенции в том же 1995 году без ретроактивной охраны. Любопытно, что Международное бюро ВОИС направляло странам по их запросам принципы нового толкования ст. 18 Конвенции, однако это не было принято во внимание в некоторых странах. Еще более удивительным было то, что странам направлялось не столько мнение Международного бюро, сколько мнение Патентного ведомства США, содержавшего очень пространные обоснования отсутствия финансовых последствий в ретроактивной охране.

Учитывая эти обстоятельства, в Республике Беларусь был разработан, а затем принят Закон «О присоединении Республики Беларусь к Бернской конвенции», которым изъявлено решение присоединиться к Бернской конвенции с ретроактивной охраной, что соответствует современной практике и рекомендациям Всемирной организации интеллектуальной собственности.

Присоединение к Бернской конвенции с ретроактивной охраной означает, что охраняются любые произведения стран Бернского Союза, срок охраны которых не истек в стране происхождения произведения, в том числе и в Республике Беларусь. Причем ни физические, ни юридические

366          Глава 11

лица не могут нести финансовой ответственности за бездоговорное использование зарубежных произведений стран Бернского Союза до вступления Республики Беларусь в члены Бернского Союза.

Поскольку положения международных договоров имеют приоритет перед нормами национального законодательства, должны выполняться нормы этих международных договоров. В качестве примера коллизий международных норм и положений гражданского законодательства приведем Гражданский кодекс Республики Беларусь, в соответствии с которым «на произведения, которые ранее действовавшим законодательством не признавались объектами авторского права, действие главы 61 настоящего Кодекса распространяется, если произведение выпущено в свет после 1 июля 1999 года»1 (ст. 1151). Эта норма означает, что если ранее действовавшее законодательство не признавало какие-то произведения объектами авторского права, то они оказывались неохраняемыми, если были выпущены в свет до 1 июля 1999 года. Данное положение Гражданского кодекса Республики Беларусь противоречит Бернской конвенции, в соответствии с которой «все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены»2 (п. 1 ст. 2) «пользуются охраной во всех странах Союза»3 (п. 6 ст. 2).

Гражданский кодекс Республики Беларусь признает, что «нормы гражданского права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, вступивших в силу, являются частью действующего на территории Республики Беларусь гражданского законодательства, подлежат непосредственному применению»4 (ст. 6). Поскольку «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов

1              Гражданский кодекс Республики  Беларусь. Официальное издание.

Мн.:  Национальный  центр  правовой  информации  Республики  Бела

русь.  1999. С. 512.

2              Бернская конвенция об охране литературных и художественных про

изведений. Женева: ВОИС. No. 287 (R). 1990. С. 8.

3              Там же. С. 9.

4              Гражданский кодекс Республики  Беларусь. Официальное издание.

Мн.: Национальный центр  правовой информации  Республики  Бела

русь.  1999. С.  12.

Срок действия исключительных прав            367

международного права и обеспечивает соответствие им гражданского законодательства»1 (ст. 6), то подлежат непосредственному применению все положения Бернской конвенции, а не положения гражданского законодательства Республики Беларусь которые ей противоречат. Таким образом, положения ст. 1151 Гражданского кодекса Республики Беларусь, как противоречащие Бернской конвенции, изначально не подлежат исполнению. К сожалению, это далеко не единственная ошибка разработчиков Гражданского кодекса. В «творческий коллектив» по разработке законопроекта неоднократно направлялись предложения для его соответствия, по крайней мере, международным обязательствам Республики Беларусь в сфере авторского права и смежных прав. Но любые предложения по совершенствованию законопроекта просто игнорировались.

Соглашение ТРИПС признало принцип ретроактивной охраны не только для объектов авторского права (ст. 9), но и для некоторых объектов смежных прав, поскольку «положения статьи 18 Бернской конвенции, с учетом соответствующих изменений, также применяются к правам исполнителей и производителей фонограмм на фонограммы»2 (п. 6 ст. 14).

Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам также признают принцип ретроактивной охраны. Договор ВОИС по авторскому праву устанавливает, что «договаривающиеся стороны применяют положения статьи 18 Бернской конвенции ко всем видам охраны, предусмотренным настоящим Договором»3 (ст. 13). В соответствии с Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам «договаривающиеся стороны с учетом соответствующих изменений применяют положения статьи 18 Бернской конвенции к правам исполнителей и производите-

1              Гражданский кодекс Республики  Беларусь. Официальное издание.

Мн.:  Национальный  центр  правовой  информации  Республики  Бела

русь.  1999. С.  12.

2              Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и

соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 167.   •

3              Ведомости   Национального собрания   Республики   Беларусь,   1998.

Приложение № 1. Ст. 511.

368          Глава 11

лей фонограмм, предусмотренным в настоящем Договоре»1 (п. 1 ст. 22).

Таким образом, анализ положений Бернской конвенции, Соглашения ТРИПС, Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам показывает, что в настоящее время принцип ретроактивной охраны является одним из общепризнанных принципов международного права, которые Республика Беларусь обязалась не только признавать, но и обеспечить соответствие им своего гражданского законодательства. Кроме того, принцип ретроактивной охраны является нормой международных договоров Республики Беларусь, которые вступили в силу (Бернская конвенция) или еще не вступили в силу (Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам) либо которые Республика Беларусь намерена выполнять (Соглашение ТРИПС).

Все вышесказанное означает, что Республика Беларусь обязана признавать принцип ретроактивной охраны авторского права, а также прав исполнителей и производителей фонограмм. Следовательно, Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года должен применяться с обратной силой на охраняемые произведения стран Бернского Союза. В отношении прав исполнителей и производителей фонограмм Закон должен применяться с обратной силой к правам исполнителей и производителей фонограмм тех стран, которые ратифицировали Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, после его вступления в силу, а также членов ВТО при вступлении Республики Беларусь в эту международную организацию. Следует отметить, что данное положение не изменится в том случае, если Республика Беларусь присоединится к Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания и (или) Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, поскольку эти конвенции не содержат

1   Ведомости   Национального  собрания  Республики   Беларусь,   1998. Приложение № 1. Ст. 510.

Срок действия исключительных прав            369

принципа ретроактивной охраны. Римская конвенция прямо устанавливает, что «ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям и передачам в эфир, имевшим место, или к фонограммам, первая запись которых была осуществлена, до даты вступления настоящей Конвенции в силу в этом государстве»1 (п. 2 ст. 20). В соответствии с Женевской конвенцией «ни одно государство-участник не обязано выполнять положения настоящей Конвенции в отношении фонограмм, записанных до вступления в силу настоящей Конвенции на территории данного государства»2 (п. 3 ст. 7).