ГЛАВА I. Римское право.

Римское право только в одном исключительном случае допускало возможность приобретения права собственности от лица, не управомоченного на отчуждение этого права, — когда отчуждателем являлся фиск, император или императрица. До общего же и принципиального признания таких приобретателей от всякого отчуждателя римское право, не дошло.

При рассмотрении относящихся сюда постановлений будем иметь в виду следующее.

Во 1-х, право собственности в Риме уже вполне отчетливо отличалось от владения: nihil commune habet proprietas

- 2 -

cum possesione 1); никакого смениения этих двух институтов там не было.

Во 2-х, производное приобретение права собственности, в кругу сделок inter vivos, регулировалось системой traditio, которая для приобретения права собственности требовала пpиoбретения владения и легитимации на отчуждение 2).

В 3-х, в случаях недействительности traditio, приобретенное при ее посредстве владение могло, при известных условиях, превращаться в право собственности путем давности 3), которая восполняла таким образом систему traditio.

В 4-х, пока приобретение не совершилось таким или иным образом, прежний собственник сохранял за собою свой виндикационный иск, с которым он мог обращаться ко всякому владельцу, в руках, которого вещь находилась (абсолютная виндикация)4).

1) L. 12 § 1 D. 41, 2. См. еще 1. 1 § 2 D. 43, 17. Separata esse debet possessio a proprietate; 1. 52 D. 41, 2: nес possessio et proprietas misceri debent. Dernburg, Pand., I, S. 393, Anm. 6. Windscheid, Lebrbuch, I, 8, 642, Аnm. 2. Ortlieb, Des effets de la possession, p. 5. Маупг, Cours, I, p. 517. Муромцев, Гражд. право др. Рима, стр. 553.

2) Dernburg, Pand., I, S. 490 ff., 496. Windscheid, Lehrb., I, S. 779 ff. Wendt, Lehrbuch, §§118, 120. Baron, Pand., S. 252 ff. Karlowa, Born. Rechtsgeschichte, II, S. 416 ff. Maynz, Conrs, I, § 191 ss. Accarl-as. Precis, I, p. 504 ss. Zoll, Pandekta, [I, § 125. Ефимов, Догма, стр. 820 сл. Митюков, Курс, стр. 122 сл. Азаревич, Система, I, стр. 883 сл. Maciejowski, Zasady, I, str. 385. Zielonacki, Pandekta, I, str. 222. Chamier, A Manual, p. 86, 87. L. 20 С. 2, 3: Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur.

8) Dernburg, ibid., S. 506 ff. Windscheid, ibid., S. 805 ff. Wendt, ibid., § 122 ff. Baron, ibid., S. 268 ff. Karlowa, op. cit., II, S. 387 ff. Maynz, op. cit., I, § 196 ss. Accarir's, op. cit., I, p. 521 ss. Ефимов, там же, стр. 325 сл. Митюков, Курс, стр. 124 сл. Zoll, ibid., § 118. Азаревич, там же, стр. 390 сл. Maciejowski, Zasady, I, str. 421, 431. Chamier, ibid., p. 87, Zielonacki, Pandeka, I. str. 196

4) Dernburg, ibid., § 224. Windsheid, ibid., § 192, 193, Karlowa, ibid., S. 440 ff. Baron, op. cit., S. 278 ff. Maynz, ibid., p. 658 s. Zoll, ibid., § 129. Митюков, Курс, стр. 139 сл, Ефимов, там же, стр. 333, 334. Азаревич, там же, стр. 422 сл. Wendt, op. cit., §. 135. Wetssell, Vindicationspprozess, S. 128—134. Zielonacki, Pandekta, I, str. 227.

- 3 -

В 5-х, такая же возможность осуществления вещного права, несмотря на отсутствие владения вещью, имела место и в залоговом праве с тех пор, как была признана hypotheca: передача вещи кредитору, для его обеспечения, перестала быть необходимой, и кредитор, в случае неуплаты долга, мог требовать посредством actio hypothecaria выдачи себе вещи, хотя бы она из рук должника и перениила уже в обладание третьего лица.1).

Все это, в противоположность новым законодательствам, регулировалось в общем одинаково как для движимостей, так и для недвижимостей 2). Но нас, в виду нанией темы, интересуют только движимости.

На указанном фоне мы находим в римском праве два следующих основных положения, которые ближайшим образом относятся к нанией теме.

Прежде всего, — никто не может передать другому больше правь, чем сам их имеет: пето plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet 3).

Затем практической санкцией этой нормы является второе положение римского права: где бы я, собственник, ни наниел мою вещь, там я ее и виндицирую, — иbi rem meam invenio, ibi vindico 4). Это значить, что всякий приобретатель, по-

)) Dernburg, ibid., S. 647, 648. Windscheid, ibid., § 224, Anm. 2. Wendt, ibid., §§ 158, 170. Karlowa, ibid., S, 1278 ff. Padeletti, Lehrbuch, S. 314-316. Dernburg, Pfandrecht, I, §§ 5-7, 9. Accarias, Precis, I, p. 656 s. Zoll, ibid., str. 229. Maciejowski, Zasady, II, str. 274. Дыдынский, Залог, стр. 22 сл., 170 сл. Муромцев, Гражд. право др. Рима, стр. 625-627. Ефимов, там же, стр. 375, 376. Митюков, Курс, стр. 160, 166, 167. Zielonacki, Pandekta, II, str. 186.

2) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. В., VIII, S. 230. Heusler, Inst., II, S. 3 f. Guillonard, Prescr., II, n. 798.

3) L. 54 D. 50, 17. См. специальное исследование по этому вопросу: Carlin, Nieinand kann auf einen Anderen mehr Recht ubertragen, ais er selbst hat. Giessen, 1882.

4) Carlin, op. cit., S. 42, говорит: so lautete die logische Folgerung aus dem Eigentbumsbegriff. Papendieck, Der Eigeuthnmserwerb, S.7.

- 4 -

лучивший вещь от лица, не имевшего права на ее отчуждение, обязан возвратить эту вещь настоящему, действительному собственнику, в случае требования со стороны последнего 1).

Заметим здесь же, что это последнее положение римского права имеет чисто формальный характер в том смысле, что оно совсем не ренииает наниего вопроса по существу; кроме того, — формула эта одинаково приложима как к римскому праву, так и к современным законодательствам допускающим приобретение права собственности от несобственника. В самом деле, нет такого развитого законодательства, которое не защищало бы права собственности, и, пока вещь принадлежит данному лицу, оно всегда имеет виндикационную защиту своего права собственности. Но за то и с другой стороны, — как только данное лицо так или иначе утрачивает свое право собственности, сейчас же и необходимо отпадает и возможность защиты этого права: нельзя защищать то, чего нет. Таким образом, сущность наниего вопроса сводится не к наличности или отсутствие виндикации, а к наличности или отсутствии права собственности, которое защищается виндикацией 2). Именно спрашивается: когда и при каких условиях собственник теряет свое право собственности, а приобретатель получает право собственности на ту же самую вещь, — все это в области договорных сделок и в той категории случаев, когда отчуждателем является лицо, не управомоченное на передачу этого права 3), Для освещения этого материально-правового вопроса нам надо рассмотреть первое из указанных нами положений римского права: пето plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet.

Применительно к нанией теме, это ближайшим образом означает: несобственник не может передать другому право собственности, которого он сам не имеет. Предполагается, значит, в лице отчуждателя или владение в собственном

1) L. 1 C.7, 26.

2) Carlin, loc. cit. Franken, Lehrbuch, S. 383,

3) Carlin, op. cit., S. 18,

- 5 -

смысле этого слова, — possessio civilia, — или же простое держание, — detentio, — т. е. обладание вещью, например, по найму, поклаже и т.п. И вот, обо всех этих обладателях, как не имеющих права собственности, римское право говорило: передать другим право собственности они не могут.

Но что, если такой обладатель тем не менее вступает с кем-либо в сделку о передачи права собственности? Тогда, согласно сказанному, приобретатель права собственности не получит. Самое большее, он может сделаться только лишь владельцем данной вещи. Правда, это владение, при известных условиях и по истечении известного периода времени, может превратиться в право собственности путем давности, но до истечения этого срока это будет все же одно только владение, не больше 1), а право собственности вместе с правом на вин-дикащю останется за тем же самым лицом, за которым оно было и раньше 2).

Всё это вполне ясно и определенно подтверждается источниками. См., напр., Ульпиана, — 1. 20 pr. D. 41, 1:

Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum, qui tradit. Si igitur quis dominium in fundo habuit, id tradendo transfert, si non liabuit, ad eum qui accipit nihil transfert.

Последними словами, — nihil transfert,- сказано, впрочем, больше, чем следует: приобретатель, как сказано выше, может получить давностное владение; на это мы находим указание в § 5 Институций Юстиниана, II, 9:

1) Dernburg, Pand., I, S. 492. Wendt, Lehrburch, S. 333, 334. Азаревич, Система, I, стр. 383, 384.

2) Wendt, loc.. cit. Ortlieb, op. cit., p. 8. От виндикации спасали только: exceptio rei venditae et traditae, exc. doli или in factam, позднейшее пpиoбpетeниe права собствевности традентом или, наконец, —наследование собственника после традента. Goldschmidt, Zeitschr. fur das ges. H. B,., VIII, S. 233. Во всяком случа добросовестность приобретателя далеко не безразлична и по римскому праву. Ibidem, S. 234-237. Papendwck, Der Eigenthaniserwerb, S. 8.

- 6 -

.... et per liaitc posscssioncin etiam dominium (прибавим: adquiri posse), si dominis fuit qui tradidit, vel usucapionem aut longi temporis praescriptionem, si dominus non sit1).

') Нужно только иметь в виду, что приобретениию по давности не подлежали res furtivae, а понятае furtum было в Рим очень широко. Windscheid, Lehrb. I, S. 826, 827. Dernburg, Pand., I, 8. 510. Ortlieb, op. cit., p. 7, 8. Poincare, op. cit., p. 15. Guillouard, Prescr., II, n. 798. В источниках понятие кражи определяется следующим образом: Furtum est contrectatio rei fraudolosa liicri faciendi gratia vel ipsiiis rei vel etiam usus ejns possessionisve, quod lege natural! prohibi-tum est admittere, — 1. 1 § 3 D. 47, 2. Для объяснения этой формулы см. §§ 2-6 J. II, 6: Furtivae quoque res et quae vi possessae snnt, nec si praedicto longo tempore bona fide possessae fnerint, usucapi possunt:

nam fartivaruia rerum lex duodecim tabularum et lex Atinia inhibet asn-сарюпении, vi possessarum lex Julia et Plautia. Quod antem dictmn est fnrtivarum et vi possessarum rerum usucapionem per legem prohibitam ease, non eo pertinet, ut ne ipse fur quive per vim possidet usucapere possit: nam his alia ratione usucapio non competit, quia scilicet mala fide possident: sed ne ullns alias, quamvis ab eis bona fide emerit vel ex alia causa acceperit, usncapiendi jus habeat. Unde in rebus mobilibus non fa-cile procedit, ut bonae jidei possessor! usucapio competat, nam qui alienam телп vendidit vel ex alia causa tradidit, furtum ejus committit. Sed ta-шеп id aliquaudo aliter se habet. Nam ai heres rem defnncto commoda-tam aut locatam vel apud enm depositam existiiaans hereditariam esse bona fide accipienti vendiderit aut donaverit ant dotis nomine dederit, quin is qui acceperit asucapere possit, dnbium non est, qnippe ea res in fnrti vitium non ceciderit, cum utique herea, qui bona fide tamquam suain alienaverit, furtam non committit. Item si is, ad quern ancillae usus fruc-tus pertinet, partum sunm esse credeDS vendiderit aut donaverit, furtum non committit: furtum, enim sine ajfectu furandi non committittvr. Aliis quuqne modis accidere potesi, ut quis sine vitio fnrti rem alienam ad aliquem transf'erat et efficiat, ut a possessore nsacapiatur. См. еще 1. 36 и 1. 37 pr. D. 41, 3; 1. 29 pr. D. 16, 3; 1. 22 § 7 D. 17, 1; 1. 1 § 2, 1. 33, 1. 43 D. 47, 2; 1. 16 0. 6, 2; 1. 2 0. 7, 27. Особенно интересна для нас 1. 1 С. 7, 26: Mancipia tua si ab eis distracta sunt, qui jus vendendi non habuerunt, vindicare ea potos, nec enirn usucapi ab emptoribus potnerunt, enm illicita venditione furtum contractum sit., -

- 7 -

Хотя в 1. 20 cit. речь идет о недвижимостях, но это дела не меняет: приобретение права собственности отрицалось совершенно одинаково, и все различие между движимостями и недвижимостями сказывалось лишь в продолжительности давностного срока, как это видно из тех же Институций Юстиниана

-рr. II, 6:

Jure civili constitutum faerat, ut, qni bona fide ab eo, qni dominus non erat, enm crediderit еиш dominum esse, rem emerit vel ex donatione aliave qua justa causa acceperit, is earn rem, si mobilis erat, anno ubique, si immobilis, biennio tantum in Italico solo usucapiat, ne rerumdomi-nia in incerto essent 1).

Итак, по словам приведенных источников, передать право собственности может только тот, кто сам его имеет.

Для точности здесь необходимо иметь в виду только такую передачу, по которой право собственности переходить от самого традента лично 2). Это ограничение необходимо ввести потому, что без него указанное обобщение противоречило бы тому положительному материалу, который имеется в римском праве (как и в новых законодательствах).

') Здесь же Юстиниан удлиняет сроки давности: для движимостей — 3 года, для недвижимостей — 10 и 20 лет. См. еще c. un. С. 7, 31.

Мы привели в тексте места источников, касающиеся слециально права собственности; то же самое говорится о передаче и других прав:.... cum Serviana etiam actio declarat evidenter j nre pignoriB teneri non posse, nisi quae obligantis in bonis fuerint, et per alium alienam rem invito domino pignori obligari dod posse certissimam est. L. 6. С. 15(16).

2) Таково мнение Carlin'я, op. cit., S. 6, который говорить:

Vollkommeaeres oder unbeschrankteres Recht, als der Auctor hat, kaDn der Bechtsnachfolger von ihm nicht herleiten (курсив наш). Та же идея выражена в 1. 175 § 1 D. 50, 17: Non debeo melioris condicionis ease, quamauctor meus, a qaojusinme transit.  ^

- 9 -

Именно, в римском праве есть случаи, когда право собственности передается не собственниками, а другими лицами, имеющими особые основания для такой передачи чужих прав. Институции Юстиниана, — рг. II, 8 — говорят так:

Accidit aliquando, ut qui dominus sit alie-nare non possit et contra qui dominus non sit alienandae rei potestatem habeat.

Основанием для передачи чужих прав должна быть именно особая potestas; она может вытекать или из представительства (договорного или необходимого, напр., при опеке), или из закладного права 1).

Однако оба эти случая, как сейчас увидим, отнюдь не стоят в противоречии с формулой „пето plus juris...», если только, разумеется, имеет в виду указанное нами ограничение.

В самом деле, рассмотрим теперь эти случаи и, прежде всего, обратим внимание на представительство. Идея представительства не получила полного и принципиального признания в римском праве; тем не менее там уже были некоторые разновидности его в лице прокураторов и туторов 2). Представитель передает другому лицу право собственности, которого, конечно, сам не имеет, но он передает его от имени собственника, так что и отчуждателем является собственник, а не представитель. Следовательно, право здесь передается тем лицом, которому оно принадлежит; представитель же является лишь посредником и пособником, а никак не передатчиком или традентом 3). По этому поводу в Институциях

1) Wendt, Lehrbuch, S. 331. Carlin, op. cit., S. 16. Papendieck, Der Eigenthamserwerb, S. 9. Митюков, Курс, стр. 123.

2) Windscheid, Lehrbnch, I, § 73, S. 295-299. Dernburg, Pand., I, § 118 и §Щ9, Anm. 14. Муромцвит Грал: д. право др. Рима, стр. 670 од. Mitteis, Stellyertretung, S. 9, 25 ff., 69 If. Ягесесоов, Представи-тельство, стр. 117 ел., 131 ел.

3) Dernburg, Pand., I, 8 274, 492. Му^олщеио, там же, стр. 671. MUteis, op. cit., S. 308. Казачщив, Иргдитавительство, стр.. 120i од.

- 10 -

Юстиниана, — §§ 42, 43, II, 1, — совершенно правильно говорится следующее:

Nihil antem interest, utrum ipse dominus. tradat alicui rem, an voluntate ejus alius. Qua ratione, si cui libera negotiorum adminiatratio a domino permissa fuerit iaqne ex his negotus rem vendiderit et tradiderit, facit earn acci-pientis.

Итак, безразлично, — nihil interest, — кто совершает акт передачи права собственности, сам ли собственник, или же его представитель: в обоих случаях право переходит одинаково от собственника, и таким образом нарушения правила „пето plus juris..." здесь нет 1). Переходим к закладному праву 2). Закладоприниматель, в случае неуплаты ему долга, продает находящуюся у него в закладе вещь должника, т. е. вещь чужую для него, закладопринимателя, и таким образом он как бы передает покупщику право собственности, которого сам не имеет.

Ульпиан, — 1. 46 D. 41, 1 — говорить об этом так:

Non est novum, ut qui dominium non ha-beat, alii dominium praebeat: nam et creditor pignus vendendo causam dominii praestat, quam ipse non habuit.

Для нас здесь важны следующия два обстоятельства. Во 1-х, закладоприниматель, продающий вещь должника, поступает, как и представитель, не самовольно и не противозаконно, а на основании особой alienandae rei potestas; он имеет право на отчуждение чужой вещи.

Папиниан, — 1. 42 D. 13, 7, --- говорит:

... in venditione, quae fit ex facto, suuni creditor negotium gerat.

1) CarUn, op. cit., S. 18, 19.

2) См. CarUn, op. cit., S. 21. ff.

Еще ясвгее выражается Ульпиан, — 1. 71 D. 27, 9:

... dicendum est posse creditorem jus suum exsequi 1).

Закладное право является в данном случай такой же достаточной легитимацией для традента, как и само право собственности 2).

Во 2-х, — и это особенно для нас важно, — закладоприниматель не продает вещь, как свою, и право собственности переходит к покупщику не от закладопринимателя, а от собственника; это подтверждается тем, что, в случае эвикции, покупщик должен будет обращаться не к закладопринимателю, а к бывшему должнику.

Вот что говорить об этом Ульпиан, — 1. 11 § 16 D. 19, 1:

... si jure creditoris vendiderit, deinde haec fuerint evicta, non tenetur nec ad pretium restituenduin ex enipto aotione creditor3).

Следовательно, закладопринпматель только выполняет юридический ритуал передачи права собственности, но о нем нельзя сказать, что именно он передает право собственности;

или окажем иначе: внешняя сторона передачи действительно совершается закладопринимателем; от внутреннего же процесса перехода права собственности закладоприниматель остается в стороне.

1) Споры о природе этого права см. у Carlin'a., op. cit., S. 23- 28. Windscheid, Lehrb., I, 8. 1077, Anni. 17.

») Dernburg, Pand., I, S. 493.

3) См. еще 1. 68 pr. D. 21, 2: Cum ea condicione pignus distrahi-tur, ne quid evictione secuta creditor praealet: quamvis pretinm emptor non solverit, sed venditori caverit, evictioue secuta nnllam emptor excep-tionem babebit, quo minus pretium solvat. L. 50 D. 21, 2: Si pignora ve-neant per apparitoree praetoria extra ordinera sententias sequentes, nemo umquain dixit dandam in еов actionein re evicta. Carlvn, op. cit., S. 23.

- 11 -

Таким образом в разбираемом нами случае можно видеть, самое большее, только внешнее исключение из правила „пето plus juris...", по существу же, и если принять указанное выше ограничение этого правила, здесь никакого исключения нет 1).

Дело нисколько не меняется, если, вместо самого закладопринимателя, продают вещь какие-либо представители власти 2): они действуют вместо закдадопринимателя и в осуществление его закладного права3).

Таковы те особые случаи, которые нам необходимо было рассмотреть для установления истинного смысла формулы римского права „пето plus juris...". Мы не будем анализировать остальных случаев, когда наблюдаются кажущиеся исключения ис рассматриваемой формулы, — напр., случаев, относящихся к установлению сервитутов, к приобретению давностного владения, к передаче прав обязательственных 4), потому что все это лежит уже в области нашего исследования: мы рассматриваем формулу „пето plus juris..." только в ее отношении к вопросу о приобретении права собственности. Но даже и в этой области мы не будем говорить о присуждении судьей права собственности в случаях судебного раздела общего имущества, потому что здесь нет передачи по сделке, а нас занимает именно только такая передача 5).

Теперь подведем итоги сказанному.

По римскому праву, передавать право собственности могут, во 1-х, собственники, а во 2-х, и такия лица, которые,

1) Так СатИп, op. cit., S. 28. Но видит здесь исключение Windscheid, Lehrb., I, S. 782, 783. Так и Papendieck, Der Eigenthnms-erwerb, S. 12.

2) Таковы в Ринге apparitores praetoris, — 1. 50 D. 21, 2. Фор-мальности необходимы для охраны иптересов сторон, —§ 1 J. II, 8. s) C'arim, op. cit., S. 20.

4) Обо всем этом подробности см. у Carlin'a., op. cit., S. о ff., 29 ff.

5) Carim, op. cit., S. 19, 20.  ^

12

не будучи собственниками, имеют особые правомочия на передачу чужого права собственности: таковы представители и закладонриниматели '). В виду этого итоги положительного материала, представляемого нам источниками, обобщающая формула „пето plus juris..." должна быть понимаема так, чтобы она была согласована с этим положительным, материалом. — Этого требуют правила систематического толкования.

Таким образом, применительно к нашей теме указанная формула должна быть выражена так:

От себя передать право собственности может только собственник, а вообще передать право собственности может только mom, кто имеет. правомочие на такую передачу 2).

К передаче права собственности самим собственником относятся специально и во всей своей полноте правила системы traditio, которой, как известно, держалось римское право. При передаче права собственности представителем эта система подвергается некоторым изменениям в виду усложнения дела появлением нового лица, представителя. Больше этих изменений может быть при передаче права собственности закладопринимателем, — в виду необходимости охраны прав заинтересованных лиц.

1) Wendt, Lehrbucb, S. 331. Arndts. Lehrbuch, S. 263.

2) Hellwig, Bechtskraft, S. 103, 104 говорить так: Der Satz:

пето plus juris transferre potest quam ipse habet ist eine durch kein Gesetz zn beseitigende Wabrbeit, wenn шап seinen Inhalt dalim aaffasst, dass der Verfiigende nur dasjenige Recht, welches er in seinem Vermo-gen hat, ans diesem eiuem Dritten zu geben vermag. Das gilt in der Kecbtswelt ebenso, wie in der Welt der ThatsacheB: aus meiner leeren Hand kann der Dritte nur ein Nichts eropfangeu. Mem Eigenthum kann icb nur ubertragen, wenn ich es babe.... Fasst man dagegen den Satz dabio anf, dass diejenig'eii Rechte, welche der Verfiigende nicht hat, dureh seine Verfiigung niclit van ihm aufden Erwerber iibergeben kou-пеп, ас ist jenes Prinzip heute wie in Кош ohne jede Ansnahme.

- 13 -

В общем же все эти изменения не существенны, и все эти категории случаев одинаково стояли в Риме под общим действием системы traditio, и для всех их одинаково общей и одинаково необходимой является наличность легитимации традента. '

Таким образом всюду речь идет о приобретении права собственности om лиц, управомоченных на передачу этого права.

Предметом же нашего исследования является вопрос о приобретении права собственности от лиц, не управомоченных на передачу его.

Возможно ли такое приобретение по римскому праву?

Общий отрицательный ответь на это нам дает 1. 1 С. 7, 26:

Mancipia tua si ab eis distracta suut,

qui jus vendendi non habuerunt, viudicare ea potes.

Произведенный нами анализ формулы „пето plus juris..." и установление того обстоятельства, что ренииающее значение здесь имеет наличность легитимащи у отчуждателя, несомненно показывают, что приведенный фрагмент имеет к нашему вопросу прямое и непосредственное отношение.

Таким образом, в виде общего правила, как было уже сказано и в начале этой главы, приобретение от неуправомоченнаго римским правом не допускалось.

Тем не менее, наряду с этим общим правилом, как видно из источников, в одном совершенно особенном случае возможность такого приобретения была допущена.

Об этом говорит постановление императора Зенона, -

1. 2 С. 7, 37:

Omnes, qui quaacuaqne res mobiles vel im-шоЬУеа seu se moventes vel in actionibus aut quocumque jure constitutas a aacratissimo aera-rio comparaverint, eos quin etiam, qnibus quae-cumque res mobiles seu imraobiles seu se moven-tes aut in actiouibus vel quocumque jure consti-tutae munificentiae principalis nomine datae fuerint, omnibus pariter privilegiis, quae ex divi-

14 –

nis sauctionibus пюНияо recordationis Leonis et nostrac pictatis super ccrt. Ls piltrimoniis antea emptorcis conscuiiti sunt, pcJ'potiri ct cuuctos bu-jusmodi bencnciis sen privilcy'iis perfrui, tam-quam si super sing-uli. s substantus seu patrimo-niis ctiam nunc vcl jwi-itoa data fuisset hujus-modi dispositio: •iiw /'ii^Kf (•iniiru eni. ptores prae-dictarum rer'um j'actos ju'ni, vel fut'uros, vel contra eos, quibus super Ji'uJii. Hinodi rebus largitas nostra delata est velfuerit, aliqzi. as actiones in rem domi-nii vel Jiyput/iecae <J'r<itia vel in personam, civi-les sen praetorias, vel ex ie^ilms aut sacratissimis constitutwiubi^ descende'ute» vel quaslibet alias, licet nondnatim pruiwenti su'u. ctione поп sint com, —prehensae, moveri: dal-a volentibus licentia intra quadriennium contra yacratissimurn aerarium, si quas aibi competerc actiones existimant, exerce-re, ita tameii, ut post elapsum qiiadrieimium nec aacratissimum fiscum Ucere sibimet qnibuslibet actionibus pulsare cog'iioscaiit.

Итак, если фиск отчуяедает кому либо чужую вещь в собственность, то приобретатель охраняется от всяких исков со стороны утратившего таким образом свою вещь собственника, т. е. приобретатель получает право собственности, хотя отчуждатель его и не имел, а потерпевшему собственнику предоставляется в течение четырех лет взыскивать убытки с фиска, неправомерно отчудившего его, собственника, вещь, и все это одинаково как для движимостей, так и для недвижимостей 1).

1) Carlin, op, cit., S. 15, 39 ff'. Windscheid, Lehrbncb, I, S. 751, 783. Dernburg, Pand., I. S. 493. Wendt, Lehrb., S. 335. Baron, Paiid., S. 252, 253. Arndts, Lehrb., 224. Wdchter, Pand., I, S. 322. Arndts, Zeitschr. f. Ciyilrecht, XIX, S. 3-8. Qoldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, S. 243, 244. Smtenis, Oivilrecbt, I, S. 403. Padendleck, EigenthucBserwerb, S. 13. Митюков, Курс, стр. 123. Е(^имов, Догма, стр. 324 Азаре-еич, Система, I, стр. 384.

}'' 

— 15 —

Юстиниан распространил эту привилегию фиска на императоров и императриц, -1. 3 § 1, la 0. 7, 37:

Sed scimus hoc quidem in fiscalibus alieua-tiombiis naviter observari, sed nou simili modo rem fuisse orservatam circa eas res, qnae a sa-cratissimis imperatoribus non a fiscalibus rebus, sed ex privata eornm substantia procedunt. Quod satis iurationabile est. quae enim differentia in-troducitur, cum ошша principis esse intelleg-an-tur, sive a sua substantia sive ex fiscali fnerit aliquid alienatum? eodenique modo et si a sere-nissima Augusta aliquid alienetur, quare non eadem utatur praerogativa? 1).

Рассмотрим это постановление римскаго права. Имеет ли Фиск по этому закону право на отчуждение чужих вещей? — Конечно, нет . Во 1-х, мы вообще знаем, что индивидуальная собственность в Риме достигла своего полного развития и признания. Во 2-х, хотя в 1, 3 cit. и встречается выражение: cum omnia principis esse intellegantur, — выражение, могущее возбудить идею о верховном праве собственности фиска и императора над всем имуществом граждан; однако это выражение нельзя понимать серьезно в таком смысле, потому что в том же самом закон предоставляется потерпевшему собственнику взыскивать с фиска цену вещи: если бы фиск имел право на это отчуждение, то собственник не имел бы такого иска. В 3-х, и сами указанные места источников нигде не говорят о праве на отчуждение со стороны фиска; везде идет речь только о том, что против приобретателя невозможно предъявление каких бы то ни было исков со стороны собственника.

Таким образом, не смотря на отсутствие у фиска права на отчуждение чужих вещей, приобретатель тем не менее за-

1) См. всю I. 3 cit., а также § 14 J. II, 6. Сюда зав относится 1. 2 0.1, 52.

щищается от всяких исков со стороны потерпевшего собственника, что равносильно приобретению права собственности. Потерпевший собственник вследствие этого теряет свое право собственности.

Итак, здесь пред нами — приобретоние права собственности от лица, не управомоченного на его передачу.

Как же согласить это явление с теми рассмотренными нами положениями, по которыми передать право собственности от себя может только собственник, а вообще передавать право собственности могут только лица, управомоченные на такую передачу?

Единственно возможным представляется нам следующее объяснение.

Передача (tradere, transferre) есть производный способ приобретения права собственности, слагающиейся из деятельности двух сторон, традента и акципиента. Каждая сторона и своими качествами, и своими действиями должна удовлетворять всем сюда относящимся правилами; только при этом условии и происходит желаемый эффект, т. е. переход права собственности; если же на какой либо стороне есть дефекты, то вся  «передача» оказывается недействительной, и право собственности по «передаче» не переходит.

Если мы теперь возьмем интересующий нас случай, то мы должны сказать здесь следующее: у традента, т. е. у фиска, нет легитимации на отчуждение чужого права собственности; это настолько важный дефект, что  «перидачи» здесь нет '), хотя и имеется его внешняя форма; если же приобретатель полу-

1) Schuerin, Beitrage, S. 25, говорить так: Handelt ев sich da-gegen urn den gutglaubigen (ричь ндет о иовых законодательствах) Erwerb, so kaan yon einem „Uebertragen" uberhaupt nicht die Kede sein. На иной точке зрвтя стоит Hellwig, Rechtskraft, S. 103: он пола-гает, что иногда могут быть именно ^передаваемы" права трвтьих лиц, не смотря на неопровержимую (?!) истинность положения „пето plus juris..." Schwerin, op. cit., S. 24 if. вполе правильно отвергает это объяснение.

17

чает тем не менее право собственности, то это не передача, не производное нриобретение, а приобретение первоначальное '), или, сказать точнее, здесь мы видим приобретение по существу первоначальное и только по вненииней форме производное.

Подробно мы будем говорить об этом ниже; здесь же скажем пока следующее: если здесь нет «передачи», то неи и исключения из правила «пето plus juris..», ибо приобретение права собственности от лица управомоченнаго, — путем traditio, -и приобретение от лица не управомоченного, —приобретение первоначальное, — представляют из себя явления, по природе своей и по условиям своей действительности, совершенно различные и самоотоятельные, а потому и рассматривать их взаимное отношение, как между правилом и исключением, нельзя, да и кроме того, правило «пето plus juris..» представляет из себя такое основное положение логики, которое не допускает исключений 2). Видеть здесь действительные и материаленые исключения можно только тогда, если видеть и в этих

l) Так учит Arndts, Lehrbuch, § 127, Апш. 3. Так и Carlw, ^ op. cit., S. 4, Anm. 11. Между 'гем Wachter, повидимому, стоит на »)•< другой точк зрения, когда говорить: Hiernach kann namentlich der N^Fiskus Eigenthnm an Sachen iibertragen, die ihm gar nicht gehoren, und dadurch dem wabren Eigenthumer sein Eingenthum entziehen. — Pan-dekten, I, S. 323 В пользу первоначального приобретения высказыва-ется и -Earner, Tradition, S. 66, 67, Апш. 58. Он указываегь на пра-вило „пето plus juris..." и на 1. 175 § 1 D. 50, 17: Non debeo melioris condicionis esse, quani auctor meus, a quo jus in me transit, Затем он говорить: куда эти правила не подходят, там нет ни successio, ни traditio; там-первоначальное приобретение. Так и Stobbe, Handbuch, 11, 1, § 109, S. 408.

2) Schwerin, Beitrage, S. 20, Anm. 3 говорить тав: Es liegen hier keine Ausnabmen von der erwahnten Bechtsregel vor, wie gewohn-lich behauptet wird; denn es heisst nicht quisquam plus juris transferre potest, quam ipse habet, sondern yiamvis transferre поп possit, jus ad-quiritur. Ср. и Hellwig, Kechtskraft, S. 104. Windscheid, Lehrbuch, I, S. 782, 783 говорить по этому вопросу так: только собственник/Б мо-жет передать другому право собственности; загвм из этого пра-вила устанавливается два исвлючеюя: для закладопринимателя и для фиска. — Здесь наличность двух исключениий объясняется узкой фор-

- 18 -

исключениях «передачу», т. е. производное приобретение. Но относительно отчуждений со стороны фиска это, но указанным основаниям, было бы неправильно.

А если все это так, то мы должны, далее признать, во 1-х, что рассмотренная нами формула «пето plus juris..» не является какой-либо специальной особенностью римского права; она одинаково присуща и всем ижым законодательствам 1); во 2-х, что эта формула, как и правило «ubi rem meam invenio…», также, сама по себе, не решает нашего вопроса ни в положительном, ни в отрицательном смысле; и, следовательно, римское право отличается от новых законодательств не этими формулами и не особой постановкой виндикации, а все дело в том, имеется или нет в данном законодательстве прямое и специальное признание возможности приобретать право собственности от лиц, неуправомоченных на передачу этого права 2). Как мы уже видели, римское право в одном особенном случае такую возможность, в ввиде исключения, дoпycкaлo; новые же законодательства, как увидим ниже, допустили такое приобретение принципиально.

Теперь, констатировавши в рпмском праве этот единственный случай, мы должны отметить его характерные

мудировкой легитимащи традента, котирым будто бы моясет быть только собственник. Широкое и правильное лонимание этой легити-мащи, принятое нами в тексге, см. у [Vendt'а. Lehrbuch, S. 331. Во вояком случай у Виндшейда ставлтоя на одну доску два явле-ния совершенно различных: закладо11|иипимате.;1г» имъет право на отчуждение чужой вещи, а фиск такчго irpaBa не имеет. Только одно, но лишь формальное исключение (и пользу фиска) видит в римском праве Carlin, op. cit., S. 39.

1) Так Scboerin, op. cit., S. 20 Си. и Пениио1д, Rchtskraft, S. 103. Однако это ие общее Mirbine. См., напр., Gaup'p, Zeitschr. f, deutsches Recbt, I, S. 1.29.

2) Д между тем и в закоподательствах (напр.,]. 2 С. 7, 87 cit.; Кодекс Наполеона, ст. 2279), u е,'штературе нередко говорит-ся об ограниченгн, виндчкп ци-ч' движшшс. тс. п; см., напр., пазвание со-чинения Heusler'a.: Die BeschrankuDg <ler liigeiithnuisverfolgung bei Fahrhabc...

— 19 —

особенности, которыми он существенным образом отличается от того, с чем мы встретимся но нашему вопросу в законодательствах новой Европы.

Особенности эти состоять в следующем.

Новые законодательства устанавливают общие для всех субъектов условия, при наличности которых возможно указанное приобретение, причем безразлично, кто является приобретателем и кто — отчуждателем. Римское же право таких общих условии, одинаковых для всех субъектов, не дает, а обращает все свое внимание на личность отчуждателя: только от определенного отчуждателя можно приобрести право собственности, хотя бы он и не был управомочен его передачу. При этом характерно еще и то, что решающими оказываются не какие-либо частно-правовые качества отчуждателя (как это бывает теперь), а его государственное значение: это не больше и не, меньше, как фиск, император и императрица!

Далее, новые законодательства устанавливают условия приобретения, общие для всех субъектов, но особенные по своему содержанию (bona fides, реальное владение), т.е. отличающиеся от тех условий, которые действуют или применяются при приобретениии от лица управомоченного (система соглашения, система traditio); римское же право, поставивши особо отчуждения со стороны фиска 1), никаких особых по свое-

1) Ihering полагает, что отчуждения фиска действительны только относительно имуществ, находящихся в. его добросовестном владениии. ihering's Jahrbueber, X, S. 266, Anm. 19. Однако это ограничение не нашло себ признания в литератур. Dernbwg, Pand., I, § 212, Ашп. 7. Windscheid, Lehrbacb, 1, § 165, Anm, 6. В пользу мнения Териига говорить, кадмии кажется, то обстоятельство, что недозволенная продажа чужой вещи представляла из себя кражу, — illicita venditiune fartum contractimi sit, 1. 1 С. 7, 26, — и кражи нет только тогда, когда нет воли украсть: furtum enim sine affectn furan-di non committitar, § 5 J. II, 6. С другой же стороны, против Иерпн-га говорить то обстоятельство что 1. 2 С. 7, 37 дает приобретателю защиту безусловно.

— 20 —

му содержанию правил не дает; следовательно, оно держится и в этом исключительном случае своей общей системы – системы traditio, — без изменений.

Таким образом новые законодательства, признавши принцитально возможность приобретения от лиц неуправомоченных, создали для этого и новый, особый способ приобретения права собственности, тогда как римское право, допустившее такое приобретение лишь в одном случае никакого особого способа для этого не создало.

Кроме того, по новым законодательствам, неуправомоченный отчуждатель, как противозаконно совершающий растрату чужого имущества, подвергается но только гражданской ответственности за причиненные убытки, но и уголовной каре за совершенное им преступление. В римском же праве привилегированный отчуждатель несет только одну гражданскую ответственность, да и то лишь в течение укороченного срока; об уголовной же каре там нет и речи, — привилегия совершенно особенная').

Наконец, припомним еще то обстоятельство, что в Риме рассматриваемая привилегия совершенно одинаково относилась и к движимостям, и к недвижимостям; теперь же приобретете права собственности от лиц, не управомоченных на его передачу, признается возможным почти исключительно только для одних движимостей.

На основании указанных принципиальных различий, мы приходим к тому убеждениию, что говорить о каком либо историческом преемстве между новыми законодательствами и римским правом здесь отнюдь нельзя2). Johannis Voet не даром в постановлениях средневековых законодательств по данному вопросу видел a jure Rотaпо divortium 3).

1)            Ср. Papendieck, Der Eigentbumserwerb, S. 17.

2)            Carliii, ор. сП., S. 42, Anm. 137, S. 91.

3)            Commentarius, 1.1, lib. VI, tit. I, § 12.

—  21 -

Мы изложили постановления римского права по нашему вопросу. Эти постановления интересны для нас главным образом в теоретическом отношении, — для большей отчетливости и ясности в самой постановке нашего вопроса. В историческом же отношении роль римского права, в виду указанного отсутствия преемства между ним и новыми законодательствами, совершенно своеобразна: в истории нашего вопроса римское право выступает не в качестве одного из положительных факторов нового правообразования, а наоборот — в качестве противовеса и препятствия этому правообразованию: препятствием оно было в эпоху его рецепции на западе Европы, а противовесом, — или, по крайней мере, теоретическим противоположением, — оно является и теперь.

За исключением римского права, мы не останавливаемся на других законодательствах древности, напр., на законодательствах индусов, китайцев, аннамитов, греков, мусульман, евреев 1) и др.: многое остается еще здесь спорным, но в общем, насколько мы можем судить по имеющимся у нас данным, приобретение права собственности от лиц, не управомоченных на его передачу, там не допускалось. Исключением из этого являются, кажется, только право индусов и еврейский религиозно-юридический сборник Ш века по Р. Хр., Мишна, в некоторых случаях защищавшие от виндикации приобретение движимостей третьими лицами 2). Но в литературе история нашего вопроса с этих законодательств обыкновенно не начинается.

1) См. об этих законодательствах Poincare, Propriete mo-bili6re, p. 9-16. Jobbe-Duval, Revindication, p. 79.

»). Goldschmidt, Zeitscbr. fur das ges. H. R., VIII, S. 267. О еврейском праве см. еще H. Meyer, Eutwerung, S. 166-278. Stobbe, Die Juden in Dentschland, S. 119-126. Hennequin. Introduction, p. 78, 79:

дата спорна. О еврейском праве скажем ниже.