ГЛАВА II Западно-европейское право до новых законодательств.
§ 1. Источники права и принцип "Hand wahre Hand".
У западно-европейских народов новые правовые начала относительно приобретения движимостей от лиц, не имеющих права на их отчуждение появляются впервые, как это констатируете господствующее мнение, в так наз. Leges Barbarorum, т.е. в сборниках обычного права тех различных германских племен, которые своим правом положили историческое основание для важнейших современных законодательств: германских и франнузского '). — На истории главным образом этих последних законодательств мы здесь и остановимся, не предпринимая однако, как об этом уже сказано в предисловии, самостоятельного изучения средневековых памятников права, а ограничиваясь лишь тем, что нам дает по нашему вопросу относящаяся сюда литература 2).
Из древне-германских источников к нашему вопросу, прежде всего, относится господствующим мнением сборник
1) Шершеневич, Курс Гражд. права, т. I, выи. 2, стр. 212, 224, 287, 288.
а) В предисловии указаны и причины такого ограничения на-шей задачи..
салических Франков, — Lex Salica '), — составленный приблизительно около 500 г. пo P. Xp. 2).
Далее, по утверждение Glasson'a, Jobbe-Duval'я и др., с салическим законом сходны, по нашему вопросу, обычаи лангобардов 3), редактировавшиеся в течение VII и VIII вековъ4), а также и обычаи англо-саксов, образовавшееся независимо от Франкского влияния, но соответственно правовым воззрениям старых саксов (Altsachsen); эти обычаи собирались и редактировались, начиная с VI в. вплоть до XI века 5).
1) Так эту историю начинают Carlin, Niemand..., S, 42 f. Warnkonig, Rechtsgeschichte, II, S. 332, 333. Glasson, Histoire da droit de 1'Angleterre, III, p. 372. Jobbe-Duval, Revendication des meubles, p. 14 ss. Аету et Паи, Cours, II, § 183, note 2. Baudry-Lacantmerie, Prescr., та. 817. Po'mcarS, Propriete mobiliere, p. 18 ss. OrtUeb, Posses-sion dea menbles, p. 25, 26. Я. Meyer, Entwerung, § 8. Gerber, Zeitschr. fur Oiyilrecht, XI, S. 27, и др. Однако см. Heusler, Die Beschrankung der Eigenthumsverfolgung, S. 5. Особенно же Hermann, Die Grundele-mente, S. 83. Эти последние держатся другого мнения; на эюм мы остановимся ниже.
2) Такую дату устанавливают проф. Шерше-невгш, там же, стр. 213; Warnkonig, Rechtsgeschichte, II, S. 8. Schroder, Lehrbacb, S.' 231. Frommhold, Rechtsgescbicbte, S. 23. Прежде Waits относил издание этого сборника к более раннему периоду, -Das alte Recbt, S. 75-92. Так же Zoepfl, Rechtsgeschicbte, II, 1, S. 22, 23. См. еще Viollet, Precis, p. 83. Picnrd, L'evolution historiqne, p. 17. PhiUi'ps, Rechtsgeschichte, S. 152. Salvioll, Manaale, p. 54,55. Schupfer, Mannale, p. 53. Glasson, Histoire da droit de la France, 1Г, p. 158, 171 ss. Glasson, Precis, p. 63. Guetat, Histoire elementaire, p. 79 ss. НгЛе, Prawo salic-kie, § 3.
3) Glasson, Histoire da droit de la France, II, p. 198, говорить:
c'est un droit tout germanique... Точно так же и Varloger, Revue crit., XXIX, p. 443. Jobbe-Duval, Revendication, p. 81.
4) Zoepfl, ibidem, S. 51, 52. Jobbe-Duval, op. cit., p. 72 — 77. Guetat, Hist. elem., p. 96, 97. Baudry-Lacantinerle, Prescr., d. 817. Schroder, Lehrbuch, S. 239. Sdwpfer, Manuale, p. 95, 96. Salvioll, Ma-nnale, p. 51.
5) Zoepfl, op. cit., S. 44, 45. Jobbe-Duval, op. cit., p. 77-79. Var-loger, ibid., p. 455.
— 24 -
Kpoме того, например, Carlin видит новые начала и в других Leges Barbarorum 1): такова Leх Bibuaria, составлявшаяся у рипуарских Франков приблизительно от половины VI до половины VII века 2); такова же, далее, Lex Burgundiorum, — сборник, составленный приблизительно в одно время с Lex Salica3). Сюда же Carlin и другие относят, наконец, и Leges Walliae, сборник хотя и не германского происхождения, но родственный германскому праву своим содержанием; этот сборник был составлен в Англии, кажется, в первой половине X века4). Другие ученые, напр., Ortlieb 5), сюда же относят Lex Wisigothorum, начатую составлением в конце V века 6), и Lex Bainwanorum, составленную в VIII веке 7).
1) Carlin, Niemand kann.., S. 43.
a) Шершеневич, там же, стр. 213. Schrodw, Lehrbuch, S. 233. Frommhold, Kechtsgeschichte, S. 23. Zoe. pjl., ibid., S. 81. Warnkonig, Rechtsgescbichte, II, S. 14, 15. Op. Violin!, Precis, p. 91, Picard, L'evo-lution hist., p. 19. Salvioli, op. cit., p. 55. Sahupfer, Mannale, p, 60, 61. 1 Guetat, Hist. 61ern., p. 82. Olasson, Precis, \». 6Ft и Histoire da droit dela Prance, II, p. 184 ss. Sohm, Zeitschr. I'. lU'cbtsgeschicbte, Y, S. 382, 383.
s) Шергштевич, там; ке, ctp. -'1.'^. Frommhold, op. cit., S. 24. Zoepfl, ibid., S. 49. WarnJconnj, ibid., S. 10,1]. НгЛе, Prawo salickie, str. 4, 5. Varloger, Revue crit., XXIX, p. 518 ss. Viollet, op. cit., p. 102. Picard, op. cit., p. 21. Jobbe-Duval, op. cit., p. 70, 71. Schroder, Lehrbuch, S. 237. Salvwii, op. cit., p. 56, 57. iSc/iuy;/'er, Maunale, p. 88. Guetat, op. cU., p. 83 sa.
*) Zoepfl, ib\<i., S. 54, 55. В польку наличности новых начал в Leges Walliae высказываются и Goldsc. hmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, 8.248, Апю.7,'и H. Мвувг, Entwerung, S. 31, 32, и Bluntschli, Pri-vatrecht, S. 207.
6) Ortlieb, Possession dea meubles, p. 25.
6) Швршвтвич, там же. Frommhold, loc. cit. Hube, Pravyo aa-lickie, str. 4. Varloger, ibid., p. 542 88. Zciupfl, ibid^ S. 46 ff. Warnkonig, ibid., S. 12 f. Но ср. Viollet, op, cit., p. 100. JobU-Duvul, Kevendication, p. 71, 72. Schroder, Lebrbucb, 8. 233 f. S'llvloli, op. cit., p. 57. Schupfer, Manuale, p. 73, 74. Guetat, op. cit., p. 86 as.
7) Frommhold, loc. cit. Zoepjl, ibid., S. 35. Schroder, Lehrbnch, S. 242 f. Salvioli, op. cit., p. 56. Schupfer, Mannale, p. 68, 69. Guetat, op. cit., 93 ss. Glasson, Histoire da droit de la France, II, p. 194 sb.
— 25 -
Однако не все историки нашего вопроса идут но следам Carlin’а и Ortlieb’а. Так, Poincare и Jobbe-Duwal считают редакцию этих сборников, поскольку они касаются нашего вопроса, двусмысленной и неясной, что объясняется, по их мнению, влиянием на эти сборники со стороны римского права 1). Еще более энергично высказывается в этом же направлениии Hermann, относя появление новых начал по нашему вопросу к позднейншим средним векам 2); он же специально старается обесценить какое бы то ни было значение для нас Leges Walliae3).
Leges Barbarorum формально был в действии только до разделения великой Франкской монархии на два государства: германское и французское. Так, в IX и X вв. ссылки на эти источники права встречаются весьма редко 4), а в XI в. их уже нет и совсем 5)
Но по существу, и с внутренней стороны, древнегерманские обычаи легли в основание всего дальнейшего развитии права на западе Европы 6). Особенно это относится к праву салических франков, которое, отражая в себе национальное правопонимание новых народов, всегда в этом своем качестве противостояло праву римскому и вместе с этим последним сыграло важнейшую роль в юридической эволюции средних веков.
После разделения франкской монархии, в германском государстве выдающуюся роль вообще и в частности но нашему
t) Poincare, Propriete mobiliere, p. 20. Jobbe-Duval, Revendica-tion, p. 80, 81.
2) Hermann, Die Grundelemente, S. 73 ff. Но см. и S. 69, 70.
3) Ibidem, S. 83-85. -
*) Шергиеневич, там же, dp. 224.
5) Sohm, Fraukisches Recht, S. 14.
6) Шершеневич, там же. Glasson, Histoire du droit de la France, II, p. 161.
') Sohm, op. cit., S. 1, 14. Thonlssen, L'organisation judiciaire, p. 544, 545, 555. Муромцев, Рецепщя, стр. 16-19. Glasson, Precis, p. 62. Hube, Prawo salickie, atr. 25, 2o. ^
26
вопросу сыграл юридический cаксов, составленный в XIII веке и известный под именем Саксонского Зерца-ла, - Sacheenspiegel 1). Важны, конечно, и другие сборники; мы с ними еще встретимся в последующем изложении. Кроме того, в Германии, начиная с XII в., постепенно выдвигаются и принимают значительное и даже руководящее значение в торговом обороте города, создавшие и свое собственное право, — городские статуты, Stadtrechte 2). Между ними особенно замечательны для нас статуты Любека и Гамбурга, начало которым положено в XIII в.3), а дальнейшее развитие выходит из пределов средних веков 4).
В общем можно сказать, что Германия, вплоть до рецепции римского права, жила главными образом своим национальным правом.
Несколько иначе обстояло дело в средневековой Франщи. Так, на юге Франщи постоянно действовало римское право, почему эта область и называлась pays de droit ecrit; на севере же, - pays de droit coutumier, — распространены были германские обычаи 5), но только они здесь до XIII в. не модифицировались ни частным образом, ни принципиально 6). В XIII же
1) Шершеневич, там же, стр. 291, 292. Frommhold, Rechts-geschichte, S. 110. Schro'der, Lehrbucb, S. 648 и'. Zoepfi, Recbtsgeschich-te, II, 1, S. 109 ff. Siegel, Rechtsgeschiclite, § 30. Phillips, Recbtage-schichte,8.277'ff.
2) Шершвневгм, там же, стр. 289, 290. Schroder, Lehrbnch, S.666ff.
3) Шершеневич, там же, стр. 291. Frommhold, op. cit., S. 113. Zoepji, op. cit., S. 155 ff. См. еще Siegel, up. cit., § 33. Phillips, Rechts-gescbichte, § 95. Schroder^ op. cit., S. t)70, 671.
*) О гамбургском праве см., iiaii))., Baumelster, Privatrecht, § 1.
5) Шершенввгт, там же, стр. '221, 222. \Var'nkonig, Rechtsge-schicbte, II, S. 31-33. Viollet, Precis, p. 125-127. Picard, L'evolutioD bistorique, p. 37. Последний автор оди1;це0 говорит: En realite, toute la France fut sonmise au regime eoutiuniur. Al-i/рялщев, Рецепщя, стр. 41, 42. Glasson, Precis, p. 169, 170.
6) Шершеневич, там же, стр. 225. \Varnkdnig, op. cit., S. 39.
27
веке начинается составление сборников кутюмного права. Из этих сборников укажем пока на Coutume de Beauvoisis и Etabliasements de Saint Louis, принадлежащие к XIII веку, и на Somme rural, принадлежащую к XIV веку 1).
Вот в кругу этих источников и некоторых других, которые мы назовем ниже в последующем изложении, нам и предстоит теперь изучение тех новых начал, который были внесены древнегерманским правом в нормировку приобретения права собственности на движимые имущества от лиц, не управомоченных на передачу этого права.
Эти новые начала формулируются обыкновенно следующим образом.
Кто приобрел движимую вещь от лица, не управомоченного на передачу права собственности на нее, тот защищался от каких бы то ни было исков со стороны собственника веши, если эта вещь была отдана собственником отчуждателю добровольно, т.е. по какой-нибудь сделке, напр., но найму, ссуде, поклаже и т. п. Собственник в таких случаях мог обращаться только с личным иском из договора к своему контрагенту, неправомерно отчудившему его, собственника, вещь 2).
Отсюда и поговорки: Trau, schau wem; — Wo man seinen Glauben gelassen liat, da muss man ihn wieder suchen; — Ha-be hat kein Greleit; -mobilia non habent sequelam;-meubles n'ont pas de suite: — Hand wahre Hand.
1) Шершенввгм, там же, стр. 280, 231, 233. Warnkonig, op. cit., S. 47-51. Viollet, Precis, p. 154-159, 165. Picard, op. cit., p. 47, 51, 52. Glasson, Precis, p. 178,179. Guetat, Hist. е1ёш., р. 311 s., 314 as., 322 s.
2) Как мы видели в I главе, римское право именно в этих случаях видело кражу со стороны неуправомоченного на отчужде-nie традепта и не только не признавало таких сделок действительными, но даже не допускало приобретения права собственности по давности. — L. 1 С. 7, 26; § 3 J. II, 6. Только добросовестность от-чуждателя устраняла поняие о краже и делала возможным npиобр'b-теиие по давности, но не больше: §§ 4-6 J. 11, 6. ^
28
Если же вещь выходила из рук собственника против, его воли или даже его на то воли, например, путем кражи, грабежа, потери, и затем пускалась в оборотпутем сделок, то приобретатели таких вещей от исков со стороны собственников не защищались и, следовательно, должны были отдавать им приобретенные вещи 1)
^ Обо все. м этомч, — Carlln, Is'irmaud kanu..., S. 42-44. Gold-schmidt, Zeitscbr. f. H. K., Vill, S. 24b. iSiobbe, Handbncb, II, 1, S. 408. Stobbe, Gewere; — Allgeni. Encykl., Bd. 05, ri. 439. Gerber-Cosauk, Sy-stem, § 101. Gerber, Zeitscbr. f. Civilrcclit, XI, B. 27, 28, 32, 36. Roth, System, III, Й. 346, 347. Warnkonig, liechtygeschichte, II, S. 332 ff. Randa, Das Eigeutliumsrccbt, У. 331 t'l. ^! i. ri)'dnr, Lebrbuch, S. 273, 710. Siegel, Kechtsgesclnchte, § 149. Labanii, Die vermogensrechtl. Klagen, § 12. Franken, Pfandreuht, 1, S. 269 ГГ. J'lauvk, Uerichtsverfahreu, I, S. 393 ff. Sohm, Lex Salica, S. 58-60. i-l. usl.^, lustitationen, I, S. 388, 389;
II, S. 209-213. Albrecht, Uie Gowere, ri.;-i6, 88. Renaud, Krit. Zeitscbr., XVII, S. 140-146. Gengler, Privatrecht, § 65, Nr. 1. Beseler, System, S. 307. BluntscMi, Privatrecht, § 73, Nr. 1-4. SchuUe, Lebrbnch, § 153. Walter, Reclitsgeschichte, Nr, 505. Zoepji, Rechtggeschichte, II, 2, § 108. Maurenbrecher, Lehrbuch, I, § 210. Mittermaier, Grundsatiie, § 138. Stein., Untersachungeu, S. 132-135. Я. Meyer, Entwernog, §8if. Mei-bom, Pfandrecht, S. 63, 447, Duns, Haudbuch, II, S. 247. Eunde, Grund-satze, § 199, S. 162. Gaupp, Zeitschr. f. deatsches Reebt, I, Й. 119. Pa-pendieck, Der Eigenthnniserwerb, S. 18-21. Kern, Hand muss H. w.
S. 2-4, Baiimelster Privatrecht, У. 241, Husse, Zeitachr. f. gessch.
Rccbtswissenscliaft, Bd. 1, S. 18-43. Dahn, Westgothische Studien, S. 91 ff. Schiour'm, Beitrage, S. 21 f. Glasson, Histoire da droit de 1'Angle-terre, I, p. 278 as., Ill, p. 458 ss. Glassm, Uistoire du droit de la France, III, p. 396 ss. Azibry et Лай, Cours, II, § 183, note 2. Planiol, Traite, I, n. 1176, 1177. Baudry-Lacantinerie, Prescr., 11... 817. Guillouard, Prescr. II, n. 800, 801. Viollet, Piecis, p. 487, 48^. Esmein, Etudea sur les con-trata, p. 188. Jobbe-lJzival, Kevendication, p. 80, 165. Ortlieb, Possession dea meubles, и. 17, 18. Poimare, Propricte mobilicre, p. 25 ss., 44 ss., 51 ss. Klimrath, Travanx, I, p. 358, 3(ii). Fertile, Storia, IV, § 140... Heinecdus, Elemeutu, I, p. 637. Del I'eiv/uo, Archivio giuridico XX p. 19 e segg., 236 e segg. Дювернуа, lloooOie j;, лениииям. Часть особ., вып. 1, стр. 48, 49. Впськове-кш, Жури. -М. 1.0., 1S95, кп. 1, стр. 68, 69. Его же Учебник, выи. 2, § 27, № 3. Отпоопи. шся сюда тексты из древне-германских источников, даст.\iLi; i;, i, y иричим, Kraut, Grund-
- 29 -
Таковы эти новые начала в их самом, общем виде, как их формулирует господствующее мнение. С достаточной определенностью эти начала были высказаны уже в привилегии города Фрейбурга 1120 г.1), а еще раньше в упомянутых выше Leges Walliae2). Но наиболее определенно это
riss, § 115. Процессуальную сторону вопроса исследуют Laband, ор. cit.; London, Die Auefangsklage; Hermann, Die Grundelemente;
Bethmann-Hollweg, Der Civilprozess, IV, S. 14, 15, 41 ff., 50 ff., 479 ff.;
Jobbe-Duval, op. cit.; Филиппов, Начальный стадии процесса виндикация движимостей. См. и Platmr, "Historiscbe Entwickoluug, S. 93 ff.;
308 ff.; Wilda, Strafrecbt, S. 900 ff. Thevenin, Nouv. Revue hist., 1879, p. 331 ss. Географичесюя карты деиствия различных источников права в различные эпохи дают Frommhold, Recbtsgeschichte, Wurn-komg, Rechtegeschichte, II, и Schrvder, Lehrbuob. Разъяснение указанных в тексте поговорок дают Reyscher в Zeitschr. t. deutsches Recht, V, S. 198-'201, Hillebrand, Recbtssprichworter, S. 68 -75 и Eisen-hart, Grundsatze, S. У46 ff. Особо стоять в аанием вопрос Eichhorn, Privatrecht, §§ 170, 171, Bemmden, Propriety mobiliere и отчасти Her-mann, ор. cit.
1) § 82 этой привилегии гласить так: Nemo гении sibi qnoquo modo sublatana vendicare poterit, nisi jnramento probayerit sibi farto vel preda ablatam. — Carlin, up. cit., S. 48, Апш. 160. Gerber, Zeitechr. f. Civilrecht, XI, 8. 28. Я. M-eyer, Entwerung, S. 43. Но Bemmelen, Pru-prie. te шоЬШёге, р. 118, замечает: этот параграф совсем не хо-чет сказать, что виндикащи подлежат только res fnrtivae; здесь говорится лишь о необходимости клятвенного подтверждении факта краям при виндикащи res fartivae.
2) Leges Wallicae, HI, § 38: Sex modi aunt, qnibns qnilibet a bo-nis sois eeparari potest. In tribus casibue actor bona sua occupare etju-ramento vendicare potest; in tribas aliis non potest, nempe in casu depo-siti vel commodati vel locati. Aetio enim depositi vel commodati vel lo-cati contra neminem institui potest praeter ilium qai bona ista ab actore accepit. In tribns reliquis casibus sub jnramentu quod suum est repetere potest; primo in casa furti, secundo in casii amissi ob negligentiam, tertio in casa rei domino iD8cio ablatae. Bona autem his modis ablatae subju-ramento repetere potest, quoniam nemo ilia a sna шали accepit: et cum nemo acceperit qn'. d saum est, Tendicare potest ubicunque Hind videre cuntigerit. — Carlin, op. cit., S. 43, Anm. 139. H, Meyer, EotwernQ;;, S. 32, говорить: вряд ли прпнпип "Hand wabre Hand" может быть выражен яснее, чем это сделано в приведенном отдывк из
— 30 —
обобщение выражено только в Sachsenspiegel’е: II, 60, § 1 1). Поэтому некоторые историки только с этого памятника и начинают историю нашего вопроса, по крайней мере, для Германии 2). Но господствующее мнение, как сказано выше, ведет эту историю от древнейшего и важнейшето сборника древнегерманского права, от Lex Salica, и которой глава 37 говорить о розыске украденных вещей, а глава 47 трактует об истребовании собственником из третьих рук своих опознанных вещей 3).
Leges Walliae. Однако против этого Hermann, Die Grundelemente, S. 84, 85, И Bemmelen, op. cit., p. 193 ys.
1) Goldschmidt, Zeitschr. т. H. 1L, VIH, S. Й4У. Указанное место Sachsenspiegel'я гласить так: "Svcll' man cuen anderen liet oder sat perde, oder en kleid, oder jencgerbandu varende bave-to svelker vis he die ut vou sinen geweren let nut sime willen — verkoft sie die, die sie in geweren hevet, oder versat he sie, oder verspelet he sie, oder wert sie ime verstolen oder afgerovet: jene die sie yerlegen oder versat hevet, die ne mach dar nene vorderunge up hebben, ane uppe den deme he sie leich oder versatte". — Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 127, так переводить это место: "Quiconque prete ou eHgage a, un autre homme dee chevaux ou un vetement on un meuble quelconque, -de qnelqne maniere qu'il les laiase sortir volontairement de sa possession — si i'autre qni les a en sa possession, les vend on les engage ou lesjoue, ou si elles lui sont voices ou enlevees par violence: ceini qui les a pretees ou engagees, n'a aucane action sur ces biens, exceptc contre celui au. qnel il les preta on les engagea".
2) Напр., Hermann, Die Grundelementc, S. 83. В известном смысле, как это будет показано ниже, сюда же должен быть при-числен и Bemmelen, Propriete niobiliere.
3) Цитирую эти места из Lex S; ilica. no Waits'y, Das alte Recht, S. 243, 244, 256, 257.
XXXVIL De, vestigia minando. 1. Si quis Всует aut caballo vel qualibet animal per furtuin perdiderit, et eum dum per vestigio sequitnr consecutus fuerit usque ia tres noetes, ille qui eum ducit aut emisse ant cambiasse dixerit yel proclamaverit: ille qni per vestigio seqnitur res sn-as per tertia mann debet adramire. yi vero jaiJi tribus noctibus exactis qni rea suas reqnirit eas inveDerit, ille apud quern inveniuntur, eas emisse aut cambiasse dixerit, ipse liceat adrainiro,
2. Si ille уето qoi per vestigiu sequitur quod se agnoscere dicit,
— 31 -
Такое различие во взглядах объясняется казуистичностью, нелолнотой, а потому и крайней спорностью древних памятников права вообще и Lex Salica в частности 1). Этой неполнотой законодательных определенней и объясняется то, что не все соглашаются с общепринятым толкованием старых ис-
illum аНиш reclamantem, пес offerre per tertia maini voluerit пес solem secnndum legem collocaverit, et ei violenter quod se agnoscere dicit tu-lisse convincitnr, 1200 dinar., qni faciunt sol. SO, culpabilisjudi'cetur.
XL VII. De filtortis qui legem Salicam viwimt. 1. Si quis servnm aut ancillam, caballnm vel Воуении ant qnalibet гении спш allerann agnoverit, mittat enm in tertia mann, et ille apud quern cognoscitnr debeat adramire, et si citra Ligere aut Carbouaria ambo manent et qui agnoscit et apud qnem agnoscitor, in noetes 40 placitum faciant. Et in ipso placito qnanti fuerint qni eaballo ipso aut vendiderint ant cambiaverint aut fortasse in solntionem deden'nt, omnes intra placito isto communiantnr, hoc est unns-qnisque cum negotiatoribus alter alterum admoneat.
2. Et si quis conimonitns fnerit, et eum sunnis поп tenuerit, et ad placitum venire distulerit, turn ille qai cucn enm negotiavit mittat tres testes, qnomodo ei nnnciasset ut ad placitum veniret, et alteros tres qnod publice ab eo et idoniter negotiasset. Istad si fecerit, exnit se de latroci-nio. Ille qui поп venerit, super quern testes jaraverunt, ille erit latro illins qni agnoscit, et pretium reddat illi qni cam eo negotiavit, et secun-dum legem conponat illi qui res anas agnoscit.
3. Ista omnia in illo mallo debent fieri ubi ille est gamallne super qnem res ilia primitns fuerit agnita aut in tertia mann missa.
4. Quod si trans Ligere aut Carbonaria manent cum qnibns agnos-citur, in 80 noetes lex ista cnstodiatur.
*», В 1874 г. Brims в своем исследовали "Die Besitzklagen", S. 229, писал: Die Natur der deutschen Mobilienklage ist noch immer nicht im klaren. Затем Thonissen в 1882 г. утверждал, что можно написать целый том из однех только контроверз между германистами относительно толкования 37 и 47 глав Lex Salica. — I/orga-nisation judiciaire, p. 533, uote 1. В 1901 г. Zycha отмечает крайнюю спорность важпъениних вопросов о виндикащи движимостей по Lex Salica.-Zur Ausleguug des Titels 37 der Lex Salica, S. 155, 156. Наконец, то же самое отмечает в 1904 г. проф. Филиппов, На-чадьпыя стадии npoitecca випдикащи движпмостей, стр. 1, 2. Ср. Kan-da, Das Eigenthnnisrecht, S. 332, Anm. 3. Scherrer, Zeitschr. f. Kechts-geschichte, XIII, S. 267. Buckert, Untersucbnngen, S. 205.
— 32 -
точников но нашему вопросу. Так, в первой половине XIX столетия против господствующего мнения выступил Eichhorn, который в древнегерманских источниках видел не какие либо новые начала, а только лишь «модификации виндикации» 1).
Затем в последнее время возбудил сомнения Hermann, полагающий, что Leges Barbarorum еще не знали правила "Mobilia non babent sequelam", и что истребование движимостей из третьих рук ограничивалось в те времена только в случаях отсутствия на вещах метки собственника (Publicitats-princip) и иногда — при отдаче вещи в ссуду, cornmodatum; но все же Hermann вполне признает наличность нового начала в Sachsenspiegеl'е 2).
Наконец, Bemmelen идет еще дальше: на основании подробного разбора древнегерманских источников он утверждает, что Leges Barbarorum совсем не знали ограничений в истребовании движимостей из незаконного владения третьих лиц3), a Sachsenspiegel ограничивал эти иски о движимости только в двух, специально в нем упоминаемых, случаях: - при отдаче вещи в ссуду, commodatum, и в заклад, pignus, и указание на эти случаи, как исключительные, отнюдь не подлежит распространительному толкованию 4).
Эти отступающие мнения не нашли себе однако признания в литературе 5).
1) Echhorn, Einleitnng, S. 464.
2) Hermann, Die Grundelemente, S. 68, 69, 83. Об этом Bem-melen, Propriete mobiliere; p. 198, 199, и Т-1. Меувт, Entwerung, S. 19ff.,29.
3) Bemmelen, op. cit., p. 46, 47, 78 ss., 97. Лвтор говорит так:
если Leges Barbarorum говорят о впндикацт вещей украденных или утерянных, то это еще не значить, что виндиевщя не допускалась, если вещь не была ли украденной, ни утерянной.
4) Bemmelen^ op. uit., p. 127 ss., 170. О необходимости узкого толкования вообще в таких случаях говорил еще Voet, Commen-tarius, lib. VI, tit. I, § 12.
s) Baudry-Lacantinerie, РгейС)'., n. 818. Guillonard, Prescr., II, n. 799. Virgile, Propriete mobiliere, p. 112. Walter, Bechtsgeschichte,
- 33 -
Мы, со своей стороны, не претендуя на самостоятельный разбор относящихся сюда источников, будем придерживаться, конечно, господствующего мнения и теперь обратимся к более подробному рассмотрению созданной древнегерманским правом формулы.
Прежде всего, здесь обращает на себя внимание то обстоятельство, что в нашей формуле и в законодательных, памятниках речь идет не о материально-правовой стороне вопроса, а о процессуальной, об исковой: говорится не о приобретении или потере права собственности, а об исках для истребования движимостей из чужого владения.
Как увидим ниже, о материально-правовой стороне дела начали высказываться только новые законодательства; в средние же века закон ограничивался чисто практической стороной дела, — зациитой обладания имуществами; теоретические вопросы о приобретении прав тогда еще не поднимались 1).
Возникает тем не менее вопрос: каково юридическое значение зацииты приобретателя от притязаний со стороны собственника?
Господствующим мнением вопрос этот решается так: кто не может более осуществлять против третьих лиц свое право на обладание вещью, тот, значит, не имеет уже права собственности; а тот, кто приобрел право иметь у себя вещь и может противопоставить это право всякому третьему лицу,
S. 581, 582. Albrecht, Gewero, S. 86, 88 ff. Gaupp, Zeitschr. f. deutscbes Recht, I, S. 119, 133. Beseler, System, S. 308. Kern, Hand m. H. wahren, S. 5, 6. Hillcbrand, Rechtasprichworter, S. 70, 71, Gerber, Zeitschr. fur Civilrecht, XI, S. 27. Carim, Niemand kann..., S. 48, Anm. 160. Но есть и нерешительные мнения. Напр., Lehmann, обработавши Handbuch Stobbe, говорит так: Dass derjenige, welcher eine Sache einem An-dern lieh, bei ibm deponirte n. s. w., sie vom dritten Erwerber nicht w-riicktbrdera darf, wenn sein Kontrahent sie veranssert hat, sagen die altesten Qaellen nicht ausdrucklich, doch diirfen wir diea im AUgemeinen als alteres Reclit annehinea. — Stobbe, Handbuch, II, 1, S. 253.
l) -Stobbe, Handbnch, II, 1, S. 409, 410. Bluntschli, Krit. Ueber-echau, VI, S. 197. Delbruck, Dingl. Klage, S. 32.
~ 34 –
должен быть признан действительным и настоящим собственником ').
Затем, при сопоставлеи нашей формулы с новыми законодательствами, возникает и другой вопрос: нужна ли была добросовестность, bona fides, в лице приобретателя для зацииты его от притязаний со стороны собственника?
Ни Leges Barbarorum, ни даже Sachsenspiegel не дают никаких определений по этому вопросу. Отсюда — различие в мнениях исследователей этой эпохи, Так, Данц высказывается в пользу требования bona fides и в те отдаленныя времена; основание для своего мнения он впдит и том, что будто бы германские законодательства во многих отношениях покровительствовали добросовестному обороту 2). На той же точке зрения стоить и Bluntschli3). Goldsmidt основывает свое мнение в пользу требования bona fides на правилах о доказывании в древнем процессе 4). Ziebnrtli колеблется: он констатирует никем не оспариваемый факт, что в Sacliseuspicg'el'^ нет прямого требования bona fides, но затрудняется допустить, чтоб это было так и в практике той энохи 5). Ruckert констатирует тот же самый факт, но полагает, что Sachsenspiegel только потому не ставит прямого тpeбования bona fides, что эта последняя не была еще выделена из понятия о пра -
1) Такого мнения держатся Blii. iimcfzU, Privatrecht, S. 206, Car-lm, Niemand kann..., S. 42, Puckerf, Uutersuchuugen, S. 221, Gerber, System, S. 179. Goldschmidt говорит: не,.'1Ь;{я доказать, чтобы третье лицо, лишившись вещи, не могло обратиться о вещным иском да-же и иротив прежпяго собственника. Zcitachr. t". II. К., VIII, S. 256. Так ме п Stobbe, Manilb., II, 1, S. 41<J, Anm. G, хотя ято прямо л не решается цсточнпкаип. Ср. Guu^p, Zuilschr. f. deiitschcs Recht, I, S. 125, 129.
2) Dans, Haudbucb, II, S. 247. Однако см. Hasse, Zeitacbr. f. gegcl]. liecbtswisseoschaft, I, S. 38, 39.
3) BhmtschU, Privatrecht, S. 207.
4) Goldschmidt, Zeitschr. f. H, R., VIII, S. 256-258, Ср. и S. 264.
5) Ziebarth, Realexecution, S. 235.
35
вомерном титуле 1). Kpoме того, в пользу требования добросовестности высказываются еще VirJile, Cosаck, Rаndа2). Но есть и целый ряд таких авторов, которые прямо отрицают. необходимость добросовестности. Сюда нринадлежат Johbe-Duval3), Uasse. *), Beseler 5), Gengier 6), Zoep^i7).
Наконец, есть и среднее мнение H. Мeyer'a., которое, может быть, и правильнее других. Именно, Меуег, ссылаясь на Lex Wisigothorum говорит: кто сознательно приобретал вещь от вора, тот сам приравнивался к вору; поэтому mala fides мешала приобретению; добросовестность же служила хотя и не основанием приобретения, но за то таким предположением его, которое разумелось само собою 8).
Отметим, наконец, что действию нашией формулы подлежали только имущества движимые; однако отсюда исключались движимости собирателенные, так как они рассматривались законом как недвижимости. Таким образом ограничение виндикации 9) относилось только к таким движимостям, кото-рыя имели отдельное и самостоятельное существование l0). Но и отсюда, в свою очередь, исключались корабли: они также
1) RUckert, Untersuchimgen, S. 221.
2) Virgile, Propriete mobiliere, p. 139. Gerber-Cosack, System, S. 179, 181. Bunde, Grundsatze, § 199, S. 162.
3) Jobbe-Duval, Reyendication, p. 171.
4) Hasse, Zeitsehr. f. gescb. Rechtswissenschaft, I, S. 39.
5) Beseler, System, S. 310.
e) Gengier, Privatrecht, S. 226.
7) Zoepfl, Rechtsgeschichte, II, 2, § 108.
8) Meyer, Entwerung, S. 95, 96, 124, 140.
9) В дальнъением излоясении мы будем пользоваться этим римским термином, хотя этим и вызывается известная неточность. Glasson говорит, что этот тк не и. лгеет ничего общого с рим-ской виндикацюй. — Nonr. Reyne hist., XIV, р. 593. См. и La grande Encyklopedie, слово „aveu", t. IV, p. 885.
10) Warnkonig, Rechtsgeschichte, II, S. 334, 335. Sohm, Lex Sa-lica, S. 57: саличесвш сборник в качеств объектов виндикацш упоминает только животных и рабов. Так и Филиппов, Началь-ныя'стадии, стр. 22.
- 36 -
I
имеют некоторые юридические свойства имущоств недвижимых 1).
До сих нор мы имели в виду поставноления древнегерманского права в их самой общей норме.
Содержащшся в этих постановлениях принцип был общим для всей Франкской монархии. По выделении же из нее Германнии и Франции, принцип этот, остался одинаково общным и этим обоим государствам в отдельности (кроме юга Франции). Но только в своем конкретном приложении принцип этот действовал не всюду в одинаковом виде и объеме; напротив, мы видим, что в отдельных памятниках права он подвергался тем или другим видоизменениям, блогодаря чему наблюдалась значительная пестрота в законоположениях по нашиему вопросу, — пестрота, доходившая до того, что, по утверждению, напр., Франкена, трудно принести границу между общим правом Германиии и Франции и правом партикулярным2).
К рассмотрению этих партикуляризмов мы теперь и пeреходим. Bcе они делятся на две группы: по одним из них область применения виндикации расширяется, сравнительно с указанной нами формулой, по другим наоборот, эта область съуживаится. В таком порядке мы и будем, вести нане изложение.
Так, по утверждению, Альбрехта, некоторые источники, в случаях добровольной отдачи вещи различают, по какой именно сделке вещь отдана собственником контрагенту: если вещь отдавалась в интересе получавшого ее контрагента, то виндикация из третьих рук не допускалась: древнегерманское начало находило полное применение; если же вещь отдавалась в интересе собственника, напр., в поклажу, то виндика-
1) Goldschmidt, Zeitsclir. t. H. 1?., ^•1II, S. 255. Ke'rn, Hand m. H. wahren, S. 30, 31. H. Meyer, Entwerimy., S. 5—1. Ср. Bii. wneAnter, Privat-recbt, § 15, S. 99, 100. Stobbe, Uinidbucli, II, 1, S. 202.
2) Franken, Pfandrecbt, I, S. 270, Авт. 5.
- 37 ~.
ция, вопреки общей формул, была возможна'). В частности это же самое относительно Sachseuspiegel'я утверждают Bruns и Kern, которые в указании Саксонского Зерцала (П, 60, § 1). на commodatum и pignus видят не примерный только, а исключительный перечень случаев добровольного лишения вещи 2). Положительное же основание для своего мнения Kern, следуя Cropp'y, „видит в Distinctiones и в Schwabenspieger'3), Однако относительно Sayitsenspiegel'я господствующее мнение держится как раз противоположного взгляда и это расширениe виндикации отвергает 4). По словам Laband'a, распростра-нение виндикации на случаи поклажи признавалось только статутом города Гослара 5).
Дальнейшие расширение области виндикации некоторые видят в тех случаях, когда вещи собственника продавались в третьи руки его слугой (Sachsenspiegel) или женой, или сыном (статут города Фрейбурга и судебное peшение в Магдебурге, а во Франции — Somme rural Bouteiller) 6). Однако
1) Albrecht, Gewere, S. 93.
2) Bruns, Das Recht dee Besitzes, S. 3l5 ff. Kern, op. cit., S.
37-41. Ср. с приведенным выше мн'ыпем Bemmelen'а,.
3) Distinctiones относятся к XIV в., a Schwabenspiegel — к XIII в. Ш. кршг-и. евгм, Курс, I, 2, стр. 293. Zoepfl, Rechtsgeschichte, II,], §s? 32, 37. Schroder, Lebrbach, S. 654 fi'.
4) Walter, Reehtsgeschichte, Nr. 505, Апш. 4. Zoepji, Recbtsge-schichte, II, Й, § 109, Anm. 18. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, S. 249, Anm. 9. H. Meyer, Entwerarg, S. 51, 52, 56.
8) Laband, Verniogensrechtl. Ktagen, S. 84. Так и Stobbe, Hand-bncb, II, 1, S. 260. Статут города Гослара — источник XIII в. Frommhold, Rechtsgeschicbte, S. 113.
6) Статут Фрейбурга относится к XII в., а последняя ре-дакиця его — в XIV в. Frommhold, op. cit., S. 113, 114. Sachsenspie-gel, III, 6, § 1 говорить так: Verdobelet en knecht sines herren gat, oder versat he't, oder verkoft he't die herre mach it wol weder vurderen mit rechte, deste he sik dar to tie als recht is. См. еще и Prager Rechts-buch, 119. Судебное рениеше в Магдебург гласить: Hatte die frave gereytis gutis adir farnde babe von ir gegehen a^s des mannes gewere, das sail dnrch recbt noachtlos веуи. Статут Фрейбурга гласить: Filins
- 38
особенность этих случаев состоит в том, что отчуждателями здесь являются не контрагенты собственника, получившие от него вещи по какой-либо сделке, а лица, входящия в состав его семьи, или, по крайней мере, очень близко стоящие к ней; следовательно, здесь отчуждаются не вверенные собственником вещи, а вещи, самонольно взятые у него для отчуждения близкими к нему людьми. И если здесь вещи выходят из обладания собственника без на то воли, то вполне последовательно допустить здесь виндикацию против третьих лиц: это будет не нарушением, а наоборот, частным примением нашего общего принципа.
Такой же близостью к собственнику объясняется распространение виндикации по Любекскому праву, по судебной практике Гамбурга и по некоторым французским кутюмам, на
aub patre ant matre degeus uicliil de rebus suis per ludum vel aliquo mo-do alienare poterit. Si autem fecerit, pairi reddeDdum est dejureseu 'niatri; et si quis mntaum sibi dederit, de jure nunqnam persolvetnr.- Bouteiller (см H. Meyer, op. cit., S. 14) гласит так: Item et sil adve-noit que femme qui fust niariee se eDhardist de embler aucune chose de son hostel saus le sceii de sou шагу, saelioa qne la loy ne vflult paa que ce soit dit larrecin: ne que le шагу puis уо faire poursuyte de restitution:
ou quil sceust les choses, lesdoit ravoir.
1) Laband, op. cit., S. 80-82. II. Mc, i/er, Entwerung, § 12. Fran-ken, Pfa-nd-recht, I, S. 270, 271. GoldscJunnit, loc. cit., S. 253. Gerber. Co-sack, System, S. '182, Anm. 15. Kern, op. c. il., S. 28, 29. Но ср. Poincare, Propriete mobiliere, p. 26, Ortlieb, Posyesriiou des inenblos, p. 27, Schzdte, Lehrbucb, S, 500, Anm. 24, Stobbe, Handl)uch, II, 1, S. 256. На указанной точке зрения стопт и Gosen относительно Das fclcine Kaiserreeht, ко-торое различало, выступает ли слуга самостоятельно, напр., в ро-ли управляющого (тогда отчуждение;1.1, пствительно, и виндика1ци нет), или же слуга никакой самостоя те. i[»hoctii (а значить u Gewe-ге) не шгел (тогда впндикация допускалась).-Gosen, Privatrecht, S. 72, 73. Время появлетя укаванпагч «гточника точно не известно:
Gosen относнл его прии'1Л11;! нтели»1н.1 i; i. ini.'iDBinit, X1II в., а теперь Frommhold относить е. гч к первой ii. i. iLiBHU'b XIV в. — Rechtsge-schichte, S. 111.
39
те случаи, когда вещь попадала в третьи руки от ремесленника, взявшего ее для починки или для обработки1).
Kohler дает, впрочем, иное объяснение всем этим исключениям: кто отдает свою вещь в починку, тот связан ограниченным числом лиц, а потому находится как бы в безвыходном положении и не может избрать лицо достойное доверия 2).
Наконец, некоторые писатели, — напр., Bruns, — считают допустимой виндикацию по статуту города Аугсбурга 3), когда вещь вверялась корабельщику, возчику, коммиссионеру и др.4).
Но, с другой стороны Laband и H. Meyer утверждают, что это мнение не имеет основания ни в статуте Аугсбурга, ни в других источниках 5).
Таковы те важнейшие случаи, на которые мы находим в литературе указания, — однако спорныя, — как на примеры, когда область виндикации расширялась.
1) Laband, op. cit., S. 82-84. Goldschmidt, loc. cit., S. 253, а. пп). 17. H. Meyer, Entwerung, S. 76-78. Franken, Pfandrccht, 1, S. 271, Roth, System, III, S. 347, Anm. 4. Jobbe- Duval, Revendication, p. 175 ss. Stobbe, Handb., II, 1, S. 261. Kern, Hand m. H. wahren, У. 26, 27. Gerber, loc. cit. Bemmelen, Propriete mobilierc, p. 89, 90. Planck, Gerichtsyer-fahren, I, S. 395. WUda, Strafrecht, S. 861. Voet, Commentams, lib. YI, tit. I, § 12. Старое любексвое право (изд. Hach'ft), Cod. II, 193, гово-рет: Doit on man kledere oder anders vvat iemende to makende, nnde nor koft odcr nor set dat icnc, deme it is ghedaii to makende, de gene, de it dede to inakende, maghet na ytadoy recbte bet bebulden, den it iomenteme untsecghen mogbu.-Coutumc de Bourges, 54, постановляет:
Quaud anicun baille a besoigne chez aulcun ouvrier, comme sa robe chez le tondeur a tondre ou chez le consturier a faire, ct aussi des antres choses, si il advient que 1'ouvrier 1'ecgaigo et s'cn f'uye, cellny a, qai sera la besoigne 1'aura a son parfait par sou scrment en payaut 1'ouvragc lo-yalment.
2) Kohler, Zeitscbr. f. vergl. Rechtswiss., HI, 8. 307 f.
3) Статут конп. а XIII в. Frommhold, Reclitsgeschicbte, S. 114.
4) Brims, Das Recbt des Besitzes, S. 316. Goldsclimtdt, loc. cit., S. 254. Kern, op. cit., S. 28.
5) Laband, op. cit., S. 84. H. Meyer, Entwerung, S. 79. „
40 -
Теперь переходим к рассмотрению, тех партикуляризмов, когда эта область суживалась, сравнительно с нашей общей формулой.
Сюда принадлежать те случаи, когда, несмотря на то, что вещь выходила из рук собственника против его воли, виндикация тем не менее, вопреки общему правилу, не допускалась или, но крайней мере, ограничивалась и затруднялась.
Самыя редкие исключения здесь касаются вещей краденых, res furtivue. Правда, самое понятие кражи по древнегерманскому праву не отличается бесспорностьюо. (Goldsclimidt полагает, что оно было так же широко, как и в Риме 1). Это подтверждают Willda, Solim и г. Филиппов2). Jubbe-Duval, наоборот, считает его очень узким 3). Но Poincare, Ortiieb и др. считают вопрос этот спорными 4). Во всяком случай, что касается res furtivae, то виндицирование вещи собственником от третьего лица устранялось, вопреки общему правилу, совершенно, по некоторым партикулярным источниками, во всех тех случаях, когда третье лицо покупало такую вещь на ярмарке или вообще на рынке; или же виндикация допускалась и в этих случаях, но не иначе как взамен покупной цены вещи.
Сюда относится несколько германских источников 5); виндикация же взамен покупной цены особенно часто встреча-
') Golds'chmidt, luc. cit., S. 247.
2) Wilda, Strafrecht, S. 862. So/nn, Lex Salica, S. 62. Филиппов, Начальныя стадип процесса виндикацш движимостей, отр. 25...„
3) Jobbe-Duvcii, Kevendicatiou, p. 117.
1) Poincare, Propriete mobiliere, p. 2(:). Ortlieb, Possession de8 meubles, p. 27. Так и Baudry-Lauantinerie, Prescr., d. 882. Virgile, Propriete mobiliere, p. 103, 104.
5) Laband, op. cit., S. 89. Goldschmldt, loc. cit., S. 263. Roth, Syst., Ill, S. 347, Anm. 4. Stobbe, Handb., II, 1, S. 257. Sohroder, Lehrb., S. 711. H. Meyer, Entwerung', §§ 17—1U. Franken, Pfandrecht, I, S. 302 ff. Carlln, Niernand kann,.., S. 43. Walter, Rechtsgeschichte, S. 581, но см. и S. 577. Pertile, Storia, IV, p, 251, 252. Lex Burgundionnm (см. Carlin, loc. cit.) гласить так: Quicumqae niancipiuin alienum de Fran-
41
ется во Французских кутюмах: Beauvoisis, Etablissementa de Saint Louis и др.1).
То же самое, по Lex Wisigothorum 2), а затем по Гамбургскому и Любекскому праву, относится к вещам, привезенным из-за моря3).
cis comparaverit, testibus idoneis hoc adprobet, quantum et quale precium dederit, et hoc testes illijnrati dicant: Nobi's praesentibus precium dare vidimus, sed nec ille qui mancipium conparavit, nnllaro fraudem aut con-ludiam cum inimicis fecit. Quodsi testes idonei taliter juramenta dederint, quantum precium dedit, tantum recipiat: nec pastum requirat, et manci-pium, cujus fuerat, sine mora reddatnr. Далее § 40 привилепи Leob-scbiitz'a от 1270 г. говорить так: In die forensi tanta est libertas fori pnblici in Lubsicz, ut quicquid emerit qnisquam in ipso foro et hoc pote-rit legitime comprobare, etiam si ilia res inpetatur ab aliquo nomine furti vel rapinae, ipsi emptori nihil ex hoc deperiet in rebus suis ant bonore.
1) H. Meyer, op. cit., S. 132 ff. Poincare, op. cit., p. 49. Baudry-Lacantinerle, Prescr., n. 882. Quillonard, Prescr., II, n. 804. Jobbe-Du-val, Revendication, p. 170. Warnkonig, Rechtageschichte, 11, S. 336. Virgile, Propriete mobiliere, p. 139. Beaumanoir, XXV, 22, говорит след.:... se cil qui a le coze 1'aceta en marcie commun comme cil qui creoit que li venderes eust pooir du vendre, et ne connoist le vendor ou il est en tel Im qu'il ne le pot avoir a garant. En tel cas cil qui porsuit se coze qu'il perdi on qui fu етЫе. е ou tolue, ne le ranra pas s'il ne rent ce que li aceteres en paia; car puisqu'il 1'aceta sans fraude et en marcie, il ne doit pas recevoir le perte de son argent por autrui meffet. — Etabl. de Saint Louis, II, 18, дают след. постановление: Et si perdra son cha-tel, quant li demanderres avra faite la chose por sone, se li marcheanz ne 1'avoit achetee en la fuire de Pasques. Et s'il 1'i avoit achetee, il rav-roit son argent par la costume d'Orlenois: et sera bors de la soupecon se c'est bona qui ait use et accostume a. acheter tiex choses, et qu'il soit de bone renomee.
2) H. Meyer, op. cit., S. 141. Dahn, Westgothische Studien, S. 93 ff. Lex Wisigothoriim, XI, III, 1, гласить так: Si quis transmannus ne-gotiator aurum, argentum, vestimenta, vel quelibet ornamenta provincia-libus nostris vendiderit, et coupetenti pretio fuerint vennndata, si furtiva postmodum fueriot adprobata, mdlam emtor calumw. am pertimescat.
3) Laband, op. cit., S. 89. Kern, op. cit., S, 44. Goldschmidt, loc. cit., S. 262. Walter, op. cit., S. 581. Albrecht, Gewere, S. 96. Schroder, Lehrbnch, S, 711. Franken., op. cit., S. 302. Meibom, Pfandrecht, S. 311.
42
Наконец, спорным является вопрос, возможна ли со стороны собственника виндикация нсщи, когда она украдена. не у самого собственника, а у его контрагента.
Господствующее мнение дает здесь Anefaug непосредственно лицу обокраденному; собственнику же отказываете в этом иске '). Но, как мы видели выше, некоторые авторы считают зацииту третьих лиц допустимой только при условии добросовестности их, a Goldschmidt требует еще и действительного титула2); в этом мы имее предоставление Anefaug'a и собственнику, по крайней против самого вора.
Далее. Против воли утрачиваются вещи в случае потери их, а потому, по общему правилу здесь должна бы быть допущена виндикация против всякого третьего владельца такой вещи, а между тем, как на это укакзывают Laband и Kern, даже Sachseiispieg'el, установивший это общее правило, говорит лишь о возможности требовать нозвращения своей вещи только от находчика; об иске же против всякого третьего лица речи нет, а потому можно думать, что виндикации здесь, вопреки общему правилу, нет.
То же самое относится и к тем случаям, когда вещь уносится куда-нибудь водой, — когда убегает куда-нибудь скот, — когда кто-либо берет и уносить, с собой чужую вещь по ошибке 3).
Однако, в конце концов и принимая во внимание некоторые другие места из различных источников, те же авторы находят возможным и здесь допустить виндикацию и таким образом сохранить для германского права общее правило, по
Baumeister, Privatrecht, S. 246, Anm. 18, -'0. H. Meyer, op. cit., § 20. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 152, 153. Both, System, III, S. 347, Апш. 4.
1) Carlin, Niemand kann..., S. 48. Kern, op. cit., S. 3, 4. Gaupp, Zeitschr. f. deutsches Eecbt, I, S. 122. A. Sclnnidt, Die Grundsatze, S. 25. Walter, Rechtsgeschichte, S. 579 f.
2) Goldschmidt, loc. cit., S. 256, 258.
3) Laband, op. cit., S. 72-75. Kern, up. cit., S. 33-35. Ср. Gold-schmidt, loc. cit., S._252.
43
которому виндикация против третьих лиц допускается при всякой недобровольной утрате вещи ').
Что касается Французских кутюмов, то одни из них допускали виндицирование утерянных вещей, а друпе отказывали в виндикации 2). Baudry-Lacantinerie обобщает это в том смысле, что древнейшее право не давало виндикации, а в последующая времена она была допущена3). Ortlieb утверждает однако, что уже Lex Salica, а также Lex Baiuwariorum и Lex Frisionnm4') давали виндикацию в случае потери5). Такого же мнения и Glasson 6).
Наконец, применение виндикации к вещам краденым весьма существенно ограничивалось еврейскими правом. Так, по законам Мишны, еврей, купивший вещь публично, на рынке или перед свидетелями, в случае виндикации со стороны собственника, мог требовать возмещения цены вещи, несмотря на то, что вещь была украдена или утеряна; и только при покупке у заведомого вора приобретатель подвергался безусловной виндикации, т. е. не получал возмещения цены вещи. При отсутствии же порока furtivitas, приобретение охранялось вполне7)
1) Laband, ibid., S. 78 ff. Kern, ibid., S. 35, 36. См. еще Я. Меувг, op. cit., S. 49. Klimrath, Travanx, I, p. 360. Stobbe, Handbuch, II, I, S. 255, 256: одни источники говорят только о краж, а друие причи-сляют сюда и потерю, и друпе виды недобровольного лишетя вещи. См., напр., Magdeburger Pragen, I, 13, d. 1:... das im die farende hab... abgeroubet oder gestoleu were oder es sonst verloren bette.
2) Eenaud, Krit. Zeitschr., XVII, S. 149. См. однако Klimrath, Тгатапх, I, p.360. .
9) Baudry-Lacantinerle, Prescr., n. 882.
*) Сборник, составленный викак не позже IX в. Schroder, Lehrbnch, S. 245.
'"6) Ortlieb, Possession des meables, p. 27, 28.
e) Glasson, Histoire dn droit de la France, IIf, p. 397. Этот ав-тор говорить, что кражу в те времена понимали так, что в нее входило всякое противозаконное удерживаюе чужой вещи с цълыо присвоения, напр., удерясивание найденной вещи.
^ H. Meyer, Entwerung, S. 183—185, 189—192. Goldschmidt, loc. cit., S. 267, 272, 273. Stobbe, Die Juden, S. 119—121. Stobbe, Hand-
44'
Это еврейское право нашло себе признание в Германии и во Франции путем целого ряда привилегий, а затем нередко входило даже и в местные христианские сборники права: Sachsenspiegel, Etablissements de Saint Louis и др. '). Только некоторые вещи, напр., геs sacrae, были совершенно изъяты из еврейского оборота2), и во всяком случай большое внимаще обращалось на публичность приобретения 3).
Kpоме того, добросовестное приобретение на ярмарке или на рынке защищалось, несмотря на furtivitas, и в Англии 4).
Таковы наиболее важныя модификацш нашего общего принципа, которые в отдельных местностях Германии и Франции сопровождали его применение.
Заметим при этом, что поскольку применялся этот принцип, постольку же не имела применения приобретательная давность: в ней не было надобности 5). Кроме того, германское право не знало и закладного права без передачи вещи во вла-
, S. 258. Albrecht, Gewere, S. 95, 96. Schroder, Lehrbach, S. 710. Meibom, Pfaadrecbt, S. 311. Kern, op, cit„ S. 42, 43. Bemmden, Propriete mobiliere, p. 173. Banda, Das Eigenthumsrecht, S. 334, 335. Carlin, Niemand kann..., S. 43, Anm. 142. Fertile, Storia, IV, p. 258.
1) H. Meyer, op. cit., § 27. Poinmre, Propriete naobiliere, p. 65. Goldschmidt, loc. cit., S. 266, 271, Anm. 12a, S. 272. Warnkonig, Rechts-gesclnchte, II, S. 205.
2) H. Meyer, op. cit, § 28. Warnkon'ig, lor. cit.
3) H. Meyer, op. cit., § 29.
4) Bemmelen, op. cit., p. 192 s. Glaswn, Historie du droit de. 1'An-gleterre, IV, p. 281 s. Ср. Goldschmidt, loc. cit., S. 297, но и S. 296.
5) Guillfuard, Prescr., II, в. 800. Virgile, Propriete mobiliere, p. 102, 114. Paulsen, Lehrbucb, S. 95, 9(3, C'ornil, видя1ще в принцип „Hand wahre Hand" (он говорить собственно об art. 2279 Кодекса Наполеона) проведете начала публичпости вещпых прав, так омотрит на давность: „On comprend; iiNeinent qu'une legislation qui consacrerait d'unefacon parfaite la pnblicite de la propriete, supprimerait Decesaaireinent 1'usucapion"... „plus la pnblicite augmente, plus le rolede 1'nsaoapioB s'efface". — Etude, p. 19, 70, 71.
- 45
дение кредитора: ипотеки движимоотей в германском праве не было ').
В общем можно сказать, что область применения нового принципа была весьма обширна: в нее входил почти весь правомерный оборот (случаи добровольной отдачи вещи), и только в случаях преступления (кража, грабеж) или особой оплошности (потеря) эта область сокращалась.
Но вот, в XIV веке начинает приобретать все большее и большее распространение римское право 2) с его неуклонной виндикащей против всех тех, кто приобретал движимыя вещи от лиц, не имевших права на их отчуждение, а также — с приобретателеной давностью и ипотекой3) для движимостей.
Под напором этого могущественного противника наше новое правило начиная с XIV в., а также в течение XV, XVI и отчасти XVII вв. постепенно утрачивало одну область своего применения за другой 4). Но полного и совершенного исчезновения этого древнегерманского принципа все же не последовало: он в таком или ином виде сохранился, напр., в северо-
1) Schroder, Lebrbach, 8.273. Glasson, Hi8toire da droit le da France, III, p. 141 s.
2) Schroder, Lehrbach, § 66. Frommhold, Bechtsgeschichte, § 119. Ср. Siegel, Rechtsgescbichte, § 38 ff.
3) Кассо, Поняие о залоги, стр. 77, 79, 80, 95, 105, 106. 1) Planiol, Traite, I,'n. 1178 ss. B^wiry-Lcwantmerw, Prescr., n. 819, 820, Guillotiard, Prescr., II, d, 799. АгЛгу et Bau, Conrs, II, § 183, note 2. Virgile, Propriete mobiliere, p. 116, 136, 141, 142, 166, 167, 229. Both, System, HI, S. 347. Stobbe, Handbneb, II, 1, S. 263. Post, Eatwurf, II, 1 Abtheil., S. 116, 117. Paulsen, Lehrbuch, S. 96. Carlin, Niemand kann..., S. 52 f. Poi'ncare, op, cit., p. 68, 74, 75. Frommhold, Recbtsgeschichte, S. 107. Oeiger und, Gluck, RechtsfaUe, III, S. 135. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 302. Ср. H. Meyer, op. cit., § 38. Mittermaier, Grundsatze; S. 260. Муромцев, Рецепщя, стр. 53 ел., 66 ел..
- 46
германских городах.: в Гамбурге, отчасти в Любеке и др. 1), а также в областях кутюмного права во Франции 2).
Итак, что касается, прежде всеro, Гамбурга и особенно Любека, то здесь наше правило подверглось весьма существенным изменениям, частью в виде дальнейшего развития и приближения к современным законодательствам, а частью в виде даже прямого сокращения принципаэ).
Так, Гамбургский городской статут 1603 г. выставил впервые требовашо действительного титула: только лицо, приобревшее вещь justo titulo, пользовалось зациитой от виндикации, если только вещь не была украденной 4).
Из этого Gries и др. делают заключение, что по гамбургскому праву была необходима и добросовестность приобретателя, его bona fides 5).
1) Gerber-Cosack, System, 8. 182. Goldschmidt, loc. cit., S. 260. Kern, op. cit., S. 45. Gengler, Privatrecht, S. 225. Danz, Hundbuch, 11, S, 250. Mittermaier, loc. cit. Both, System, III, S. 347, Anm. 6. Post, •Entwnrf, II, 1, S. 114 ff.
2) Warnkonig, Bechtsgeschichte, 1 Г, S. 338. Rewud, Krit. Zeit-' schrift, XVII, S. 147.
3) Вообще об этих законодательствах см. Cropp, Crim. Beytrage, II, 2 Heft, S. 282-308.
4) Carlin, op. cit., S. 53, Anm. 172. Heineccius, Elements, I, p. 638. Beseler, System, S. 310, Anm. 12. Hamburger Stadtrecbt, Tb. II, Tit. 2, Art. 7 говорить так: Welcher Mann dem andern leihet sein Pferdt, Kleidt oder was •ее fur Gutt sey, und anf wasserlei weise er das aus sei-nen wehren lesaet, niit seinem Willen, nnd yerkaufft es derjenige, der ее in seinen wehren hat, oderversetzt er dasyelbige, oder wird es ihni abge-ranbet oder abgestolen: So mag derjenige, der. es erstlich verlieheD oder versetzt hat, darauff wiecier den Einhaber desselben, wofern derjenige solches mit gutem litui an sich gebracht, keine Forderung haben, sondern innss sich desswegen an demselben, welchem er es geliehen oder ver-setzt hat, oder so derrielbige verstorben, an dessen Erben balten.
5) Gries, Commentar, S. 200 ff., 212-214. Beseler, System, S. 310. Mawenbreclur, Leiirbucb, S. 264. Ziebarth, Bealexeention, 8. 235. Easse, Zeitschr. f. gesch. Kecbtswissenschaft, I, S. 42. Кет, op. cit., S. 46. Goldschmidt, op, cit, S. 264, 265, указывает, что такова была и су-дебная практика в Гамбург. Но есть н прямое требование bona fidee
- 47 -
В осталыюм Gries дает следующие основные положения гамбургского права.
И здесь виндикация устранялась в случаях добровольной утраты вещи, при чем считалось безразличным, по какой именно сделке вещи отдавались контрагенту; так же безразличен был возмездный или безмездный характер этих сделок ').
Наконец, для устранения виндикации нужно было, чтоб вещь находилась у трвтъяго лица; при этом считалось необ-ходимым реальное обладаюе этого лица; одного договора о приобретении вещи было не достаточно 2).
С другой же стороны, виндикация допускалась не только в случае кражи, но и в случаях потери, а также и тогда, когда вещи собственника уносились водой или заменялись по ошибке другими, или, наконец, приобретались обманным образом; и только вещи, перевезенныя через море, нельзя было виндицировать, несмотря на порок furtivitas 3).
В общем гамбургское право XVII в. значительно приближается к новым законодательствам.
в том же статуте, — Th. 11, Tit. 4, Art. 2, ~ где говорится так:
So wollen wir, dass... der Glaubiger die verpfandeten- beweglichen 6ii-ter von denen Peraonen, die sie mit gutem Glauben und richtiger An-hmft erianget, wiederum abzufordern nicht befugtseyn solle. Однако ср. Saumeister, Privatrecht, S, 248 250.
1) ' Gries, op. cit„ S. 204, 208, 209. Исключения из выставлен-ного правила в случаях отчуждения вещи ремесленником, полу-чившим ее для переработки, или слугой собственника ведут свое начало, как мы видбли, от более старого времени. S. 205. Saumei-ster, op. cit., S. 253, 254, считает эти исключения сохранившимися и в новом драв, но это, по его мненш, не подрывает общого пра-вила, выставленного в текстд. S. 243, 247. Goldschmidt, op. cit., S. 261.
2) Gries, op. cit., S. 213-215.
a) Gries, 0(i. cit., S. 201-203. Banmeister, op. cit., S. 246. Meibom, Pfandrecbt, S. 311. Целой тысячей лет раньше это же начало, как мы видели, было высказано в Lex Wisigothoruni Carlin, Nienaand kann..., S. 54, Апш. 178. Fertile, Storia, IV, p. 259.
- 48 -
Иное должны мы сказать о Любекском праве той же эпохи, которое значительно уклонилось от общего типа, принятого правилом „Hand wahre Hand" ').
Здесь при добровольной отдаче вещи собственником, виндикация из третьих рук, вопреки всем другим законодательствам допускалась, хотя, правда, лишь под условием возмещения владельцу покупной цены вещи 2). Практически здесь можно, пожалуй, видеть отказ в виндикации 3), но принципиально здесь пред нами резкое отступление от общепринятого в древнегерманском праве начала,
С другой стороны, при краже или потере вещи, виндикация, опять в нарушение нашего общого правила, устранялась, если приобретатель доказывал добросовестность свою и двух своих предшественникон 3), a такжe, если вещи привозились
1) Mevius, Comment., p. 586, 587. Ср. Bemmelen, Propriete mubi-liere, p. 139 as.
z) Wilmowski, Liib. fiecht, S. 83, 84. Ccirlln, op. cit., S. 53, Anm. ' 171. Stobbe, Haudbuch, II, 1, S. 262, 2('; (S. Kern, op. cit, S. 47. Walter, Kechtsgescbichte, S. 581. Eichhorn, Privatrpcht, S. 466 Goldschmidt, \w. cit., S. 261, 263, 264. Meibom, Pfimdrccht, S. 310. Voet, Оотшеп-tariiis, ИЬ. VI, tit. I, § 12. Heinecclus, Eicmcnfa, Г, р. 638. См. еще Mazt-renbreoher, Lebrbuch, S. 264. Loning, Der Vertragsbruch, 8.418,419. Gerber, Zeitschr. f. Civilrecht, ХГ, S. 34. Указанное в тексге полоясе-ние имело исто еще в старом любекском npaat. Мы приводим цитату из нового Любекского Статута, В III, Tit. 2, Art. 2: Einjegli-cher sehe wohl'zu, weme er das Seine ausleihe nnd yertraue; dann wiirde es sich zutragen, dags derjenige, deme es geliebon oder verlrauet, das aelbe verkauffte, vergefzte oder sonsi <ilieniri: e, will dann der Ausleiher das Gut wieder haben, voii dem, ivelclie'u das ausgeliehene Gut per con-tracturn gebracbt, so muss er es selbst Ic'sm, sonsteu bleibet der es ge-kaufft, oder an sicb gebracht, naher darbey, dana deijeaigo, welclier d; is Gut ausgelieheo: dann dajernand seineii Giauben gelassen, da niu8»i er ibn wiedernm suchen. -Mevius, Comnientarius, p. 586, art. II,
3) Goldschmidt, ioc. cit., S. 263.
*) Ooldschmidt, Ioc. cit., S. 262. Stobbe, Handbuch, 11, 1, S. 266. Kern, op. cit., S. 47. Новый Любекскип Статут (в редакщи 1586 г.) В. ГУ, Tit. I, Art. 3 говорить об этом так: Wird ein Pferd fiir ge-stohlen angezogen; kanu derjenige, bey dem es betrofien, bezengen, dass
— 49
из-за моря 1). Здесь перед нами также хотя и не полное, но существенное отступление от германских начал 2).
Относительно Justus titulus и bona fides Goldsdimidt говорит, что статут Любека их прямо не требовал, но практика ввела эти реквизиты. То жо самое относится и к практика в Бремене. Goldschmidt и Post приписывают это влиянию римского и канонического права 3). Однако на первый из этих реквизитов есть прямое указание в самом положительном законе Любека: из цитированного нами выше места, — lib. III, tit. 2, § 2, — видно, что третье лицо могло требовать возмещения цены вещи только в том случай, когда оно приобрело вещь по какой-либо сделке, „per contractum".
Таким образом в Гамбурге и Любеке уже вполне определенно решаются вопросы, которые были спорными, как мы видели выше, для более древних законодательотв: нужна ли действительность сделки приобретения и добросовестность для защиты от притязаний собственника.
Кроме того, как увидим ниже, эти же самые вопросы, — о титуле и добросовестности, — играют чрезвычайно важную роль в новых законодательствах, на которых мы остановимся с особенной подробностью.
es ihm aufrichtig, uber die dritte Hand zukommen, dags also drey Perso-nen, und eine jegliche derselben einander haben gewehren koaneD, so bleibt der Besitzer billig bei seinein Pferde. Wiirde er aber das nicht thnn konnen, sondern derjenige, welcber es anspricht, konte beweisen, dass er gemeltey Pferd aufseinem Stall fiir das seine gehalten, gefiittert, und dass es ibme unwissend ans seiner gewebr kommen, und er desseu, biss aufdiese Zeit, aicht wiedernrnb aosicbtig werden koanen, so mass ihm das Pferd wiederam gefolget werden. — Mevius, Comment., p. 756, art. III.
t) Carlin, Niemand kann..., S. 54, Anm. 178. Paidsen, Lehrbuch, S. 100. Stobbe, ibid., 8. 267. Ср. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 135 ss.
2) Gerber-Cosack, Systein, S. 182, Anm. 16. Ср. Bemmden, op. cit., p. 137 ss.
3). Goldschmidt, Ioc. cit., S. 264, 265. Post, Eutwurf, II, 1, S. 118.
cd. И РгптЧ/лп PA.^.-.-l^ " """
50
Таково было положение дела на севере Гермами. Зато в южной и средней Германии римское право покорило себе все ').
Так, напр., на чисто-римскую точку зрения стал Баварский Ландрехт 1756 г. или, как его называют еще, Codex Maximilianens Bavaricus civilis2). В этом кодексе нигде нет речи о возможности приобретения собственности от лица неуправомоченного на ее передачу; с другой же стороны, по § 7 части 2, главы 3-ей, для действительности traditio необходима легитимация, а § 6 части 2-ой, гланы 2-ой дает собственнику виндикацию против каждого третьего лица.
Еще раньше правило „Hand wahre Hand" устранено было в Саксонии 3). Затем, что касается Франции, то здесь в областях писанного права, — pays de droit cent, — действовало, как мы уже знаем, римское право с его виндикацией движимостей, с давностью для этих же имуществ и даже с ипотекой для движимостей, которая не только предоставляла одним кредиторам известные преимущества пред другими при взыскании долгов, но и давала право преследовать обремененныя залоговым правом вещи в третьих руках 4).
В странах же обычного права, — pays de droit coutumier, — распространено было то же; самое германско-правовое начало, которое мы изучали выше, в таких же различных модификациях, какие мы видели и в Германии, и который мы уже отметили 5).
1) Goldschmidt^ loc. cit., 8. 260, Anm. 5.
а) Об этом кодекс!. см. Шершкнввич, Курс, I, 2, стр. -301 и Schroder, Lehrbucb, S. 891. Мы пользовались издатем Damer'a., Munchen, 1894.
3) Mawenbrecher, Lebrbncb, § 212, Апш. n. Both, System, III, § 262, Anm. 5.
*) Ortlieb, Possession des menbles, p. 12—14. Древне-германсюя законодательства этой ипотеки, конечно, не знали: единственным оредством обезпечения была передача вещи в руки кредитора. Ег-mein, Etades, p. 188.
5) Ortlieb, op. cit., р. 24, 31-34. Поскольку вещи не были кра-деными, давность це была нулгпа, — Jobbe-Duval, Bevendication, p. 169.
— 51 -
Но вот и во Франции к концу XIV в. наступает апоха рецепции римского права. Виндикация и давность почти всюду делаются общим правилом, вытесняющим древнегерманскм начала '). Так, римскому влияшю подпали Grand Coutumier, Somme rural и многие другие кутюмы 2). Впрочем, относительно некоторых кутюмов ученые спорят, к какой категории они должны быть причислены 3).
Во всяком случай римская виндикация, где она была принята, применялась повсюду одинаково: в таком своем виде, какой она приняла в законодательстве Юстиниана 4). Напротив, применение давности представляло из себя невообразимую пестроту: одни кутюмы давали краткие сроки, по другим они были длинные, а третьи обходили этот вопрос полным молчанием, чем обусловливалось огромное разнообразие в судебной практике; по одним кутюмам требовались bona fides и Justus titulus; другие этого не требовали, — одним словом, в этой области царил настоящш хаос 5). Но в общем можно сказать, что приобретение по давности было почти невозможно, и применение виндикации к движимостям почти не
1) Ortlieb, op. cit., р. 21, 42, 46, 52. Jobbe-Duval, Kevendication, p..96, 184, 205. Glasson, Precis, p. 309 as. Bemmelen, op. cit., p. 326, 327. Baudry-Lacantinerle, Preset-., n. 819, 820, 883. Gtiillouard, Prescr., II, n.799.
2) Poincare, Propriete mobiliere, p. 72-74. Planiol, Traite, I, d. 1180. Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 820. Ortlieb, op. cit., p. 46 sa. Jobbe-Duval, Kevendication, p. 184, 185.
3) Poincare, op. cit., p. 77, 78.
4) Jobbe-Dwal, Revendication, p. 222.
6) Poincare, op. cit., p. 79. Planiol^ loc. cit., n. 1182, 1183. Jobbe-. Duval, Revendication, p. 209, 210. Buudry- Lacantinerie, Prescr., n. 820. Guillouard, Presc., II, n. 805, 807, 810. Eenaud, Krit. Zeitachr., XVII, S. 148. Virgile, Propriete mobiliere, p. 166,167. Ortlieb, op. cit., p. 51 ss. Cp. Yiollet, Precis, p. 484 ss. TouUier, Le droit civil francais, XIV, n. 106—108. Мнения современников резко дълились: Rousseaud, Re-cueil, PrescriptioD, partie II, p. 68. Bretonnier, Recneil, p. 250,251. Brodeau, Coustume de Paris, II, p. 170. Lapeyrere, Decisions, p. 331. Duplessis, Traites, I, p. 487-489.
- 52 -
встречало препятствий, так как, но 1-x., многие кутюмы и судебная практика устанавливали очень продолжительные сроки давности, доходяцце до 20 и 30 лтт, а во 2-х, понятие кражи, под влиянием римского права, очень расширилось; для вещей же краденых действовало общепринятое правило „rei furtivae aeterna auctoritas esto" ').
Однако и во Франции триумф римского права не был полным: оно, в свою очередь, также поддавалось влиянию древнегерманских начал2), и именно ипотека движимостей оказалась той брешью, через которую вновь пробили себе дорогу оттесненные, было, назад германсюе принципы.
Именно, хотя римским правом был почти совершенно устранен древнегерманский принцип „Meubles n'ont point de suite", зато, с другой стороны, гсрманские идеи устранили римскую ипотеку движимостей, отказывая кредиторам в исках об истребованнии вещи из третьих рук, — и это даже в областях писанного права. Начинается это устранение ипотеки движимостей в конце XVI в. и вполне завершается в ХVII в. Произведено было это устранение судебной практикой и доктриной, которые сначала колебались, но затем стали на новом пути твердо, приняв во внимание следующие мотивы: отсутствие у движимостей постоянного места нахождения, легкость передачи движимости в заклад кредитору, неудобства, вытекающая из ипотеки движимостей для торговли 3).
Таким образом, во Франции создалось следующее поло-
1} Poincare, op. cit., р. 71, 80. Planiol, loc. cit., n. 1182. Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 821, 883. Я. Meyer, Entwerung, S. 280 f., 283. Jobbe-JDuval, Revendication, p. 182, 218. Virgile, Propriete mobiliere, p. 158, 159. Dalioz, Jurisprudence generale, t. 36, Prescr. civile, n. 264.
2) Ortlieb, op. cit., p. 40, отмечает le curieux spectacle de la Intte entre les preceptos du Droit romain et lea regles coutumieres. Be-naiid, Krit. Zeitacbr., XVII, S. 147, 148. Pianlol, Traite, I, n. 1181.
3) Обо всем этом — Ortlieb, op. cit., p. 15, 16, 43, 53 ss. Es-mein, Etudes, p. 198, 200. Guulouard, Prescr., II, n. 799. Brodeau, Con-stume de Paris, II, p. 405. Poincare, op. cit., p. 69, 70, 81, 82. Virgile, op. cit., p. 162, 163, 230. Warnkonig, Rechtsgeschichte, II, S. 339.
- 53 -
жение дел: собственники, под влиянием римского права, получили возможность виндицировать свои вещи от всякого третьего лица, владевшего ими незаконно; кредиторы же, под влиянием германских начал, самое большее, могли осуществлять свое залоговое право на движимость только до тех пор, пока она находилась в руках должника '); третьи же лица были свободны от каких бы то ни было притязаниц со стороны кредитора; правда, для этой свободы обыкновенно требовалась добросовестность в лице нриобретателя 2).
Итак, прежнее правило „Meubles n'out pas de suite" отошло назад, а на его месте появилось новое, формулированное в art. 170 Coustume de Paris: „Meubles n'ont pas de suite par hypotheque" 3).
Вообще в ту эпоху мнопе авторы считали это ноложение общим для всей Франции4), при чем некоторые из них утверждали, что так было и в областях писанного права 5). Но были, правда, и другие авторы, которые в странах писанного права считали сохранившимся римское правило о допустимости ипотеки для движимостей 6).
1) Ortlieb, op. cit., р. 16, Brodeau, op. cit., p. 406.
'2) Poincare, op. cit., p. 82. Jobbe-Duval, KeYendication, p. 189, 212. Но см. р. 188. Brodeau,. loc. cit.
3) Planiol, Traite, I, n. 1180. Bazidry-Lacantinerie, Prescr., n. 820. Guillouard, Prescr., II, n. 799, 809. Ortlieb, op. cit., p. 43. АиЪту etRau, Cours, II, § 183, note 2. Jobbe-Diwal, Revendication, p. 211. Virgile, Propriete mobitiere, p. 162. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 346 ss. Ferriere, Nouyeau Comnientaire, I, p. 282. Du Molin, Coustume de Pa-ris, I, p. 312. Bretonmer, Becueil, p. 194, 195. Brodeau, Constume de Paris, II, p. 406.
*) CoqidUe, Institation, p. 327. Maynard, Labibliotbeque tolosane, p. 279. Loysel, Institutes, 1.1, liy. Ill, tit. VII, n. V, p. 428. Augeard, Arrests notables, I, p. 602-608, особ. — 605, 606. Lapeyrere, Decisions, p. 240. Serres, Les institutions, p. 566. Ср. Esmein, Etudes, p. 188.
5) Maynard, loc. cit. Lapeyrere, loc. cit. Augeard, loc. cit. Те-перь — Esmein, Etudes, p. 200.
e) Argou, Institution, II, p. 393, 394, 404. Bardet et Berroyer, Becneil, I, p. 39; 11, p. 210. M***, Questions notables, p. 319. Louet-
- 54 -
Во всяком случай брешь была сделана, а затем, блогодаря этой, хотя бы и частичной, уступке ') древнегерманским принципам, эти последние взяли потом верх окончательно: в ХVIII в. в судебной практик, а и начале XIX в. и в Кодексе Наполеона, вылившись там в формулу: „En fait de meubles la possession vaut titre" ').
Таков тот законодательный материал 2), который был, - или мог быть, — перед глазами у редакторов наиболее ранних кодексов на западе Европы: Прусского Ландрехта и Французского Кодекса Наполеона.
Теперь мы переходим к выяснению основатя рассмотренного нами древнегерманского принципа.
§ 2. Основание принципа „Hand wahre Hand".
Если исследователь встречает весьма серъезные затруднения при установлены истинного содержания принципа „Hand wahre Hand", то эти затруднения становятся еще больше, когда делаются попытки выяснения тех оснований и причин, которыми принцип этот создан.
Почему сделано отступление от прямолинейной логики римского права, по которому приобретение вещи действительно только тогда, когда отчуждение совершается лицом на это управомоченным?
Собственник теряет свое право, несмотря на то, что его вещью распоряжается лицо, совсем на это не управомоченное. - Почему это?
Brodean-Bousseaud, Recueil, II, р. 148. Domat говорил об общей до-пустимости виндикации движимостей во Францш. — Les loix civiles, liv. I, tit. VII, sect. 3, n. 13, p. 80, 81.
t) Ortheb, Possession des meubles, p. 17.
2) О нидерландском праве см. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 203 sb.; нужно только иметь в виду, что этот автор дает ис-точникам одностороннее и несогласное с общим мнением осве-щение. О. бельпйском прав! отчасти см. Voet, Oummentarius, lib. VI, tit. I, Nr. 8. Об английском праве — Glasson, Histoire dn droit de rAugleterre, IV, p. 277 в., 281 s., 418 s.
- 55 -
Приобретатель защищается от иска собственника о выдача вещи, несмотря на то, что вещь эта приобретена от лица, не управомоченного на ее отчуждение. — Почему это?
Сделан целый ряд попыток объяснить это принципиальное различие в режиме движимостей между римским правом и германским, и тем не менее общепризнанной теорш нет; есть только более или менее распространенные теории; говорят даже о том, что причины эти различны для древнегерманского права и для новых законодательств, принявших принцип „Hand wahre Hand" '). Во всяком случай для компетентного и авторитетного решения вопроса нужно не мало: нужно, как говорить Sohm, изучение всего законодательного материала средних вековъ2). Проф. Филиппов совершенно основательно рекомендует здесь применение метода сравнительного правоведения 3), которое сделало пока не много в нашей области. Нужно вполне войти в круг правовых нонятий изучаемой эпохи, а между тем в литературе есть примеры, когда при изучении нашего вопроса исходным пунктом и мерилом берется прямо римское право в окончательной стадии его развития: упускается из виду возможность и значение национальных и временных особенностей правового порядка4). .
После этих предварительных замечаний обратимся к рассмотрешю отдельных теорий.
Большинство ученых ищет объяснения правила „Hand wahre Hand" в материальном гражданском праве, при чем одни объясняют его той особой ролью, которую играл в древнегерманском праве институт владения, Gewere, а дру-
1) JobM-Dnval, Bevendication, p. 221, 222, 238. Gerber, Zeitschr. f. Ciyilrecht, XI, S. 35.
2) Sohm, Lex Salica, § 9, Аош. З.
3) Фгшиппов, Начальныя стадии, стр. 3 и ел. См. и Kohler, Zeitschr. f. yergl. Recbtswiss., Ill, S. 309.
4) Cp. Stobbe, Gewere, S. 438. Maschke, Das Eigenthnm, S. 156.
^
- 56
гиe дают также цивилистическое объяснение, но независимо от роли владения и его влияния на правo собственности.
Другая гpyппa ученых ищет обоснования нашего принципа в процессуальном праве, при чем и здесь имеет место раздвоение: одни обращаются к гражданскому процессу, а другие, новейшие ученые, находят решение вопроса в процессе уголовном.
Наконец, к третьей категории мы относим всех тех, кто дает различный другия объяснения: здесь указывается на соображения справедливости, на покровительство добросовестному обороту и т. п.
Мы начнем наше изложение с теории, если можно так выразиться, владельческой.
Так, Ortlieb обращает внимание на то, что в древнем германском праве не было точного разграничения между владением и правом собственности, между исками поссессорными и петиторными, как это мы видим в римском праве; у германцев идея о праве собственности сливалась с представлением о фактическом осуществлении этого права 1).
Тоже самое говорить и Franken; у кoгo движимость находится, тот и является юридическим господином ее; юридическое отношение к движимости всецело исчерпывается детенцией; залоговое право и право собственности юридически не представляют из себя ничего, кроме владения, Gewere; право собственности правильнее понимать в экономичоском, а не в юридичеоком значении 2).
1) Ortlieb, Possession des meubles, p. 17 s. Molitor даже о дей-ствующем французском кодекс! говор ит: La possession est & la fois pour les meubles le signe de la proprietc, le mode de 1'acquerir et la propriete elle-meme. -La possession, p. 160.
2) Franken, Pfandrecht, I, S. 267 f., 292. Ср. Glasson, Noav. Revue hist., XIV, p. 589 s. ПрОтив этого материализма Heusler, Zeitschr. f. H. R., XXV, S. 420 f. Mmirmbrecher утверледает, что уже в средше века виолце сознавалось раулпчю между фактическим обдаданием и собственностью. — Lehrbuch, S. 259.
— 57 -
Наблюдая такое положение дел, Stobbe в своей „Geweге" дает такую теорио: собственник, передавая Gewere на время другому, теряет свое вещное право на индивидуальную вещь; он имеет только личный иск к контрагенту о возвращении вещи или цены ее').
Heusler возражает, между прочим: если бы эта теория была правильна, то и контрагент имел бы право выбора между возвращением вещи и возвращением цены ее; однако на деле этого не было; следовательно, должна пасть и самая теория2).
Подобную же теорио построил и Sandhaas: без владения не может быть передано никакое вещное право, и кто оставляет владение, тот тем самым отказывается от своего вещного права3).
Эта теория слаба в том отношении, что она слишком преувеличивает значение владения и отдельные случаи возводит в общее правило, упуская из виду другие случаи, когда, несмотря на потерю фактического обладания, вещное право и его исковая зациита совсем не утрачиваются 4). Кроме того, нельзя правило „Hand wahre Hand" объяснять всецело победой фактического владения над правом, так как это значило бы отрицать всякое вещное право, не соединенное с фактическим владением 5). Вот в эту последнюю крайность и впадает Vollgraff.
Этот автор, обративши внимание на то, что решающая роль при приобретении движимостей принадлежит телесному, осязательному, очевидному владению, пришел к тому убеждению, что у средневековых германских племен еще не было
') Stobbe, Gewere, S. 439. Нисколько иного мнения держится Stobbe в Handbnch'-E, II, 1, S. 408, 409.
2) Heusler, Beschranknng, S. 10.
3) Sandhaas, Abhandlnngen, S. 102 f.
*) Kern, Hand m. H. wahren, S. 15.
5) Gaupp, Zeitscbr. f. deatsehes Recbt, I, S. 122. Против Sand-haas'u и Heusler, Beschranknng, S. 6. Так v.]Carlin, Niemand kann..., S. 49.
58
понятия о римском праве собственности, и что все их вещное право основывалось на владении 1).
Совершенно правильно возражаот против этой теорш Duncker: нельзя римские положения о праве собственности считать каким-то нормальным типом и всякому другому господству над вещами, которое развилось у какого-нибудь народа несогласно с римским правом, отказывать в характере собственности. Поэтому и исследования о праве собственности у какого-либо народа нельзя начинать с предварительного вопроса, знал ли этот народ собственность, а надо прямо установить природу предполагаемого права собственности. Поэтому, наконец, если даже и допустить, что собственность в римском смысле не была известна в Гсрмании, то из этого еще никак не следует, что в Германии и вообще не знали собственности 2).
Вполне основательно и замечание Kern’а при отсутствии понятия о праве собственности, вполне последовательно было бы отказывать собственнику в иске и тогда, когда вещь у него украдена, а между тем в этих случаях он мог обратиться с иском ко всякому третьему лицу3).
И вообще эта теория теперь никем не разделяется4); подавляющее большинство ученых вполне признает наличность понятия о праве собственности у древних германцев 6). Кате-
1) Vollgrnff, Archiv fur die Civ. Praxis, IX, Beilsge, S. 40.
2) Dzincker, Zeitscbr. f. deutsches Kecht, II, 8 181.
3) Kern, Hand muss Hand wahren, S. 10 ff.
4) Против этой теории — Delbriick, D. iBgl. Klage, S. 27 и Der Schutz des Eigenthums, S. 241, Laband, Die Yermogensrecht). Klagen, S. 69; Oerber, Zeitscbr, f. Civilrecht, XI, S. 35; Virglle, Propriete mobi-liere, p. 9--95,
6) Glasson, Histoire dn droit de la France, II, p. 60 и Revue cri-tique, 1887, p. 18. Hermann, Grniidelcinoutc, S. 22. Jobbe-Duval, Revendi-catun, p. 15. Утот автор приводет и диказательства из Lex Sali-са, Lex Ribuaria и др. Bar утверждает';., что древне-германскому про-цессу уже было известно понятие об абсолютном вещном праве: это доказывается часто встречающимся словом „eigen". — Zeitschr.
- 59 -
горичность теории Vollgraffa смягчается тем обстоятельством, что он в качестве мерила берет именно римское право: не было римской собственности, могла быть иная. К теории Vollfraff’а, в таком ее смягченном виде можно было бы присоединить тех ученых, которые, признавая наличность понятия о праве собственности у древних германцев, указывают при этом на довольно существенные отличия этой собственности от собственности римской. Так, напр., Gaupp говорит: «когда собственник отдает свою вещь кому-либо в ссуду, — commodatum, — то он сохраняет свое право собственности; но только это не собственность в смысле римского права — с возможностью защищать ее против всех и каждого; это — собственность, которая может быть осуществляема только посредством личного иска против контрагента; невидимая связь между собственником и вещью заменяется личной связью между собственником и его контрагентом, причем личная непосредственная связь стоит выше вещной посредственной 1).
О. Мауег дает такую характеристику. — Перед нами - смесь римского права и германского; но германское право не вторглось в римский dominium, а создало себе собственность, которая, в своей связи с владением и обязательством, является лишь слабой тенью могучей propriete permanente римского права 2).
Сюда же примыкает и Post, который у древних германцев видит лишь слабые следы действительного вещного права собственника на свое имущество; эти признаки слабы, если их сравнить именно с римской собственностью, но все же они уже имели место 3).-
f. Rechtsgeschichto, X, S. 100. Puincare, Propriete mobiliere, p. 17. Сю-да же относятся представители всех последующих теорич, так как опи исходят именно из того предположеи)я, что поняпе о праве собственности было уже общим достояшем.
1) Gaupp, Zeitschr. f. dentsches Recht, I, S. 125.
2) 0. Mayor, Die dingl. Wirkung, S. 52..
3) Post, Entwurf, S. 114.
- 60 -
Под эту теории о недостаточном или неполном, развитии у древних германцев понятия о праве собственности можно подвести все владельческия теории, так как все они до известной степени отрицают самостоятельное значение у права собственности и всегда ставят его в большую или меньшую зависимость от владения ').
Такова, напр., еще теорш Goldschmidt’а., который ищет объяснения правила „Hand wahre Hand" в наивном мирocoзерцании еще юного в своем правовом развитии народа, который право на движимость представлял себе лишь в фактическом его осуществлении и с потерей фактической власти над вещью всегда связывал представление о потере и самого права на вещь.
Тем не менее, продолжает Goldschmidt, уже в древнем германском праве против последовательного проведения изложенного понимания права выступил другой важный принцип, соответствующий наивным воззрениям не меньше, чем юридическими, а именно: вещи похищенные не никем не могут быть приобретаемы; они подлежат возвращению лицу потерпевшему, — будет ли то собственник., или же лицо, отвечающее за вещь перед собственником 2).
Против этой теории возстает Jobbe-Duval. Он говорить: или германцы знали уже собственность, независимую от владения, или у них совсем еще не было представления о собственности; в первом случае оспариваемая теория оказывается недостаточной для объяснения нашего принципа; во втором случае также не ясно, почему обокраденный может отобрать свою вещь даже у третьего лица, добросовестно ее приобретшего; логика требует, чтобы у собственника был иск только против вора 3).
t) Stobbe, говорит: по древнему праву собственность отступа-ла иеред Gewere. — Gewere, S. 439. Но см. Manrenbrecher, Lehrbneb, S. 259, который держится обратпого Mirbiim,
2) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, S. 246, 247.
3) Jobbe-Duval, ReYendication, p. 85.
— 61 -
Далее, сюда же относится теория Ziebarth’а, которая состоит, в следующем.
Вещное право проявляется в двух формах: в виде права абсолютного и в виде права относительного; оба эти вида вещного права различаются между собою, не по содержанию, а по их действию против третьих лиц; разграничивающими их фактором является владение, так что собственник, отдающий свое владение другому, превращаеет свое абсолютное вещное право в относительное, — в такое, каким оно было, напр., когда этот же самый собственник купил эту же вещь, но еще не получил ея в свое владение. Но для того, чтоб вещное право было абсолютным, не достаточно одного получения. вещи во владение, нужно постоянное нахождение вещи во владении данного лица, а как только владение утрачивается, вещное право из абсолютнато сейчас же делается относительным; при этом собственник утрачивает и свой вещный иск, могущий быть направленным против всякого третьего лица; у собственника остается даже и не личный или обязательственный иск, как обыкновенно утверждают, а иск с реальной экзекуцией, — иск, соответствующий относительному вещному праву '). — См. сказанное против идеи о преоблада-нии владения над собственностью.
Наконец, — теория Albrecht'a. — Источники знают два иска о движимостях: во 1-х, Anefang; это был единственный вещный иск о движимостях, который мог быть направлен против каждого третьего лица, во 2-х, — Forderung, иск личный (Forderung есть в то же время общее название каждого иска, так что сюда может быть включаем и Anefang). Из этих двух исков Anefang принадлежал тому, кто имел юридическую Gewere, так как юридическая Gewere представляла из себя отношение лица, не владевшего вещью, но имевшего вещный иск; в таком отношении находился каждый, кто лишался своей вещи против воли; тот же, кто добровольно передавал вещь другому, лишал сам себя
1) Ziebarth, Realexecntion, S. 229-234.
62
юридической Gewere, а потому в его распоряжении была только Forderung, — иск, который мог быть направленным только против контрагента, а никак не против третьих лиц ').
Одним словом, дело стоит так: вещный иск, Anefang, принадлежит тому, у кого ecть юридическая Gewere, а с другой стороны, юридическая Gewere есть у того, у кого есть Anefang. — Таким образом здесь одно неизвестное объясняется другими неизвестным; получается такой circulus vitiosus, из которого нет выхода. В этом слабая сторона и этой владельческой (отчасти и процессуальной) теории 2). Кроме того, большие споры возбуждает юридическая природа самого Anefang'a, но об этом ниже.
Вообще в пользу владельческих теорий высказываются еще Sohm, Bluntschli и Glasson3); но в то же время Gerber, Rucltert, Heusler и. Jobbe-Duval решительно отвергают эти теории. Gerber прямо утверждает., что правило „Hand wahre Hand" не стоит ни в какой связи с Gewere или с владением, как таковым 4). Rukert заявляет: нельзя объяснять правило „Hand wahre Hand" каким-либо смешением владения с вещным правом. 5). Heusler говорит, что владельческие теории не объясняют, почему добросовестный приобретатель от вора не может указанием на свое владение и на добросовестность защищаться от притязаний собственника 6),
1) Albrecht, Gewere, S. 81-86 в сопоставлены с S. 23 f.
2) Rwkert, bp. cit., S. 206. Kern, Hand m. H. wahren, S. 16, 17. Против этой теории, как уже всеми оставленной, — Carim, Nie-mand kann.., S. 49; Stobhe, Handbueh, TI, 1, 8. 252, Anm. 2; London^ Anefangsklage, S. 6, Anm. 11, Gaupp itw\, формулирует объяснение Albrecht'а., почему собственшги. не им'1; е'г Anefang'a: Er hat keinen Anefang, weil er keinen Anefang hat. — Zeitschr. f. deutsches Recbt, I, S. 120 f.
3) Sohm, Zeitschr. f. Rechtsgeschiebte, V, S. 422. Bluntschli, Pri-vatrecht, S. 206. Glasson, Elements, I, p. 407. Ср. Mayer, Die dingl. WirkuDg, S.4f.,8i.,61.
4) Gerber, Zeitschr. f. Civilrecht, XI, S. 35.
5) Buckert, Untersuchangen, S. 225.
6) Heusler, Beschraokaug, S. 10.
- 63 -
Jobbe-Duval ссылается на документы из эпохи средних веков во Франции ').
Как видим, ни одна из владельческих теорий не пользуется общим признанием: против каждой кто-нибудь что-либо возражает.
Теперь переходим к остальным теориям этой же группы, которые ищут объяснение древнегерманского принципа также в материальном гражданском праве, но без ссылок на владение; это, — если можно так назвать их, — теории чисто цивилистические.
Здесь мы, прежде всего, укажем на одну старую теорию, которая рассматриваемую особенность древнегерманского права объясняла тем, что, по тогдашнему праву, закладоприниматели и даже коммодатар, получая вещи в свои руки, будто бы делались собственниками их, а потому и могли, значит, передавать их в собственность другим лицам 2).
Теперь эта теория не разделяется решительно никем, так как она не находит себе подтверждения в источниках, да и все правоотношения здесь регулируются не согласно ей: закладоприниматель не может распоряжаться вещью совершенно свободно и по своему усмотрению, а в случае продажи вещи излишек вырученной цены должен быть возвращен закладодателю 3).
Другая цивилистическая теория принадлежит Brackenhoft’у, который устранение виндикации объясняет идеей представительства: сущность этого представительства состоит
1) Jobbe-Duwal, Revendication, p. 170, 171.
г) Об этой теории см. Heinecclus Elementa, I, §§ 319 и сд., стр. 598 и сд., § 361, стр. 632, И сам Heineccius раздъляет эту тео-рию, что касается залога, но относительно ссуды оп ее отвергает:
§ 368, стр. 637. — Обращает на себя внимание связь этой теории с теорией Stobbe (Gewere) и Sandhaas'a.
, 3) Кет, Hand m. H. wabren, S. 12-Г4. Против этой теорш высказываются и друпе ученые: Stobbe, Handbucb, II, 1, § 109, Апш. 1; Stobbe, Gewere, S. 439; Liming, Der Vertragsbrnch, 8. 418, 419;
Heusler, Beschrankang, S. 7.
- 64 ~
в том, что собственник, отдавший свою движимую вещь кому-либо во временное пользование, должен признавать действительным всякое распоряжение этой вещыо, предпринятое контрагентом в течение предоставленного ему для пользовамя срока 1).
В практическом отношении одинаковую теорио проповедует и Stobbe, который говорить так: кто передает вещь другому без окончательного отчуждения, тот передает получателю хотя и не право, но зато полную власть или возможность передавать вещь вполне действительно посредством юридических сделок третьим лицам 2).
Однако Ruckert совершенно правильно говорит, что в этой теорbb интересующее нас явление совсем не объясняется, а только лишь описывается, передается в других словах и выражениях 3). Loning утверждает относительно commodatum'a, что при таком регулировании правоотношений сторон уничтожилось бы самое понятие commodatum'a 4). — С этим нельзя не согласиться.
Третья также чисто цивилистическая теория принадлежит Gaupp'у 5).
По мнению этого автора, основание правила „Hand wahre Hand" нельзя искать исключительно в вещном праве: здесь
1) Brackenhoft, Zeitschr. f. deutsches Recht, V, S. 160, 166,167. Ср. и мнение Franken'а, который, как мы уже видели выше, высказывается в пользу материалистичеокого поиимания первобытного права; по мнению этого последнего ученого, как запись в поземельной книге служит легитимацией для распоряжения недвижимостью, так и обладание движимостью являлось легитимащей для распоряжения ею. -Lehrbuch, S. 385.
2) Stobbe, Handbuch, II, 1, S. 409. Это напоминает выше при-веденное мнение Stobbe: собственник, передавая Gewere, теряет свое право на индивидуальную вещь.
3) Eilckert, Unterauchungen, S. 205, 206. Против этой теории Kern, Hand m. H. wahren, S. 6, 7, 15, 16, Kostlin, Krit. Ueberscbau, III, S. 225, 226.
4) Loning, Der Vertragsbruch, I, S. 418, 419. e) Gatvpp, Zeitachr, f. deutsches Recht, I, S. 122 ff.
— 65 —
перед нами не конфликт в области одного только вещного права, а конфликт между вещным правом и правом личным, а самая формула „Hand wahre Hand" представляет из себя кульминационный пункт личного характера и субъективизма древнегерманского права.
Римское право, наоборот, отличалось объективизмом. Автор следующим образом иллюстрирует это различие по римскому праву: отношения складываются следующим образом.
Ссудодатель Ссудоприниматель
Поклажедатель ВЕЩЬ Поклажеприниматель
Закладодатель Закладоприниматель
По древнегерманскому праву эти отношения принимают иной вид.
Ссудодатель Ссудоприниматель
Поклажедатель Поклажеприниматель ВЕЩЬ
Закладодатель Закладоприниматель
Таким. образом по римскому праву вещь играет главную роль, а по германскому - второстепенную; здесь личная воля и личная связь производят отношение, а там вещь связываот двух лиц. Отсюда и положения германского права: „Wo man seinen Glauben gelassen hat, da muss man ihn wieder suchen" и „Hand wahre Hand". В этих положениях делается указаниe на личную связь, а вещь остается в стороне. Отсюда же - только личный иск у поклажедателя к поклажепринимателю, а непосредственное отношение к вещи имеет только последний, но никак не первый.
Этим же субъективизмом древнегерманского права обясняется и то, почему собственник не имеет Anefang'a против своих контрагентов: вещь им отдана по личной воле собственника, и он этой волей связывается, а обращение к Anefang'y противоречило бы этой его личной воле.
Наконец, этот же субъективизм привел к тому, что отчуждение вещи собственника его контрагентом рассматривалось как случай, а потому собственник право на свою вещь утрачивал и получал только иск о возмещении убытков.
66
Так и произошло, что правило «пето plus juris..», вполне соответствующее римской объективной системе права, не нашло себе применения к движимой собственности у германцев.
Но все это так только в рсжиме движимостей; что же касается недвижимых имуществ, то здесь и германцы значительно приближались к объективизму римскогo права.
Такова теория Gaupp’а 1); о ней тоже надо сказать вместе с Ruckert'oм и Кerп'ом, что в ней не объясняется интересующее нас явление, а лишь констатируется, описывается и иллюстрируется 2).
После этого переходим к теориям, которые ищут обоснования принципа „Hand wahre Hand" в особенностях германского процесса.
Это — теории процессуальные.
Припомним сказанное выше, что одни из этих теорий, — принадлежащие главным образом к прежним временам, — видят корень нашего принципа в гражданском процессе, а другие — более новые, — находят его в процессе уголовном. В таком порядке мы эти теории и рассмотрим.
Здесь, прежде всего, Heusler говорит: все ищут основания правила „Hand wahre Hand" в материальном праве, между тем решение вопроса лежит в npaве процессуальном 3). Объясняется это следующим образом. — Германский процесс имел экзекутивную природу и не знал системы исков, основанной на исследовании материального права; там были только формальные условия защиты. При отыскивании движимости таким формальным условием служил факт утраты вещи истцом, — утраты добровольной или недобровольной. Именно, при ссуде, закладе и т. п. только тот имел иск, кто отдал вещь по этим сделкам, а при краже иск принад-
') В то же. время Gaupp придает большое значение древнегерманским правилам о доказывании в процессе — Ibidem, S. 133.
2) Ruckert, op. cit., S. 206. Kern, op. cit., S. 17.
3) Heusler, Bescbrankung^S. 6, Anm. 3, S. 10, 11.
- 67 -
лежал только обокраденному, но никак не собственнику; все это потому, что в экзекутивном процессе и в узкой системе исков не было еще места для виндикации, как основанной на рассмотрении материального права. Вот потому-то, в случае кражи, управомоченным к розыску вещи являлся не собственник, не лицо, имеющее материальное право на вещь, а контрагент, получивший вещь в свое владение, и этот контрагент не только имел право, но и был обязан разыскивать вещь, так что положени собственника не ухудшалось: в конце концов вещь должна была быть в руках его контрагента, а к этому последнему предъявление иска во всяком случай было возможно, Итак, в древнегерманском процессе восстановлялось прежнее состояние, но совсем еще не было речи о признании права собственности: экзекутивная форма процесса не давала этому места 1).
Далее Heusler формулирует свои положения еще следующим образом. - Экзекутивная природа процесса, устранявшая исследование вопроса о материальном праве, вытекала из двух основных черт германской правовой жизни, взаимно обусловливавшихся. Во 1-х, в древнегерманском праве, как и во всяком юном праве, суд занимал еще очень скромное положение, и многое предоставлялось тогда самопомощи. При этом самопомощь обусловливалась простыми и определенными фактами, которые брались не из объективного права истца, а характеризовались формальными признаками: добровольной отдачей вещи, — все равно, со стороны ли собственника, или со стороны его контрагента, — и недобровольной утра-той вещи со стороны собственника или его контрагента. Во 2-х, видную роль играл субъективизма германского права, построившего систему исков не на объективном праве истца, а на причиненном истцу неправе или вреде, и направлявший истца именно против виновника. Все эти свойства древнегер-
1) Ibidem, S. 20-22.
- 68 -
манского процесса имели своим необходимым последствием ограничение виндикации движимостей ').
Эта теория в общем теперь отторгается. Против нее - Cosack, Hermann, Jobbe-Duwal и др. 2). В частности огромные сомнения вызывает вопрос о системе исков в древнегерманском процессе и о юридической природе Anefang'a.
Heusler, как мы видели, утверждает, что у германцев не было виндикации как иска, основанного на праве собственности истца. А между тем Bruns н своем сочинении „Das Recht des Besitzes" утверждал как раз обратное: основанием Anefang'a было именно право собственности, и иск этот имел чисто петиторный характер. Это свое утверждение Bruns основывал на формуле той клятвы, которую должен был приносить истоц: „вещь эта в момент кражи была моей и теперь она моя" 3).
В этом за Bruns'oм следуют Sohm, Delbruck, Hermann и др. 4).
Но Laband в своей специальной и обширной работе об имущеотвенных исках совершенно отвергает этот взгляд. Он говорит: римское деление исков на вещные и личные не имело места в германском праве: различие между этими правами не отражалось на исках; иски там различались не по правовому основанию, а по объекту, — по тому, чего истец требует; при этом собственник совсем не должен был доказывать свое право собственности; он должен был доказывать лишь факт лишения вещи: или что он сам отдал вещь под
1) Ibidem, S. 30, 31.
2) Gerber- Cosack, System, § 101, Ann). 10. Hermann, Grundelemente, S. 2. JobbR-Duval, Reyendication, p, 89. Kern, Hand m. H. wahren, 8. 20.
я) Brims, Das Recht des Besitzes, 8.311-315, Против такого нонимания клятвы Planck, Gericbtsverf'iilireG, I, S. 396. Ср. London, Anefangsklage, S. 73.
4) Sohm, Lex Salica, kS. 56, no cii. n S. 64 оСт уголовном ха-рактере iipoitecca. Delbruck, Zcitsclir. \'. <lciitMches Recht, XIV, S. 241- 243. Hermann, op. cit., S. 8. Kern, op. cit, S. 20. Duncker, Zeitschr. f. deutsches Becbt, 11, S. 181, 187 f.
- 69 -
условием возвращения, или что вещь у него отнята преступным образом. Что же касается приведенной формулы клятвы, то в ней доказывалось не право собственности, а лишь тождество спорной вещи 1).
После этого даже Вrипs в своей позднейшей работе „Die Besitzklagen" отказался от своего прежнего мнения 2). Однако Hermann настаивает на виндикационном характере Аnеfang'a, несмотря на работу Labandа 3). He во всем соглашается с Laband’ом и London 4).
Среднего мнения держался Bluntschli: германский иск не был иском о праве собственности, но не был и иском о владении; это был именно вещный иск, независимый от своего основания, которым могла быть и собственность, и Gewere 5).
С другой же стороны, как увидим ниже, целый ряд новейших ученых видит в Anefang’е иск уголовный, но также не встречая общого нризнания.
Такова крайняя спорность вопроса об исках вообще
1) Laband, Die vermogensr. Klagen, S. 2,4-6,50,54-57,112 ff., 133. Эта теория нашла почти общее признание. London, Die Anefangs-klage, У. 1. Planiol, Traite, I, n. 1175. Jobbe-Duval, RevendicatioD, p. 9, 165. Stohbe, Krit. Vierteljahrsschrift, XI, S 240. Отсутствие деления ис-ков на вещные и личные Bar объясняете односторонностью пра-вид о доказывали в древне-германском процессе.-Zeitschr.. f. Rechtsgeschichtp, X, 8. 99. А по мибшю Glcisson'a., в те времена elI^e и само право нс разделялось точно на вещное и личное. — Nniiv. Eevne hist., XIV, р. 593, — и иски делились на вещные и личные только для недвижимостей. — Histoire du droit de 1'ADgleterre, III, p. 372. Вярочем, в другом сочипети, — Histoire dn droit de la France, III, p. 396, — тот же автор говорить, что германсюй иск о движимости был петиторный и вещный; при нем только не нуж-но было доказывать свое право собственности, а достаточно было доказать факт владения и недобровольное лишение этого владения.
2) Brims, Die Besitzklageu, S. 229.
3) Hermann, op. cit., S. 8, 18 ff. Против Laband'& и Hnusler, Institationen, I, S. 376 f., 384 n'.
4) London, Die Anefangsklage, S. 2, 7, 14.
5) BlimtsQhU, Krit. Ueberschau, VI, S. 197.
- 70 -
и об Anefang'е в частности. А между тем от такого или иного решения этого вопроса зависит правильность или неправильность каждой теории, обращающей внимание на эту сторону дела. Такова изложенная выше теория Alhrecht'а,; такова же и теория Heusler'а: эти авторы строят свои выводы на таких положениях, которые сами требуют еще разъяснения ').
Следующая процессуальная теория прпнадлежит Delbruck'y.
Автор, указавши на противоположность в защите собственности по римскому праву и германскому, объясняет ее тем, что римляне, имея в виду абсолютность права собственности, основали защиту его на учении о приобретении, а германцы построили эту защиту, основываясь на относительности этого права 2).
Далее автор развивает это положениe следующим образом. Основание защиты римской собственности лежит в частном (материальном) праве, a oснование защиты германской собственности лежит в процессе. И римляне пытались перейти на эту почву, но не перешли; германцы же установили здесь принцип и при том исключительный. Этим не говорится однако, что собственность сама по себе не являлась фундаментом защиты; сущность противоположения касается доказывания собственности. Здесь очень характерно то, что спор pешался клятвой: принести клятву о принадлежности себе вещи было все равно, что доказать приобретение этой вещи. Таким образом, вопрос о приобретении отступал назад, а на первый план ставился вопрос о том, какой из сторон предоставить решение спора клятвой. Борьба за это преимущество и составляла сердцевину процесса. Преимущество же это давалось тому, у кого была Gewere в смысле фактического владения: владелец —но не только настоящий, а и прежний, —
1) Так именно пo вопросу о вещных и личных исках против Albrecht'a, высказывается Planck, Zeitschr. f. deutsches Recht, X, S. 246, Anm. 94.
2) Delbruck, Die dingl. Klage, S. 1.
71
был ближе к клятве, чем невладелец. Итак, защита права собственности зависела от ведения доказательств в процессе, а ведение доказательств зависело от Gewere; таким образом, Gewere являлась основой всего вещного права').
Против этой теории возражает Bluntschli, — Он согласен, что римская собственность абсолютна, а германская относительна; но римляне ставили на первом месте учете о пpиoбретении не в виду этой абсолютности, а потому, что они обыкновенно к праву заключали от его основания. Иначе германцы. — Учение о приобретении им также не чуждо, и они также отличают приобретение от состояния, от наличности. Но германское право обращает внимание вообще больше на действие права, чем на его причину, — больше на продолжающееся его проявление, чем на его начало или возникновение, — больше на пользование и на цель, чем на его основание. Поэтому-то в cпopе о „моем" и „твоем" спрашивают, прежде всего, о владении, так как в нем проявляет свое существование право собственности. Таково значение Gewere в германском праве, и Delbruck справедливо замечает, что судья pешает спор не о том, кто собственник, а о том, кто должен обладать вещью. Но в таком случай Gewere представляет из себя нечто большее, чем основание для распределения и ведения доказательств; в ней надо признать относительное основание иска, а в зависимости от обстоятельств она может быть даже лучшим правом на вещь; таким образом Gewere возводится даже на степень права 2).
Так здесь теории процессуальной противопоставляется теория владельческая.
Наконец, особенностями процесса и в частности — древнегерманской классификацией исков объясняет наше правило Planiol3).
1) Ibidem, S. 33-37.
2)Bluntschli, Krit. Ueberscban, VI, S. 192—197, 201.
3) Planiol, Traite, I, n. 1175.
72
В той же области находить решение вопроса Ваr: требовалось не положительное и точное доказательство существования права на вещь, а довольствовались одной лишь вероятностью и правдоподобностью его существования, и сообразно с этим было поставлено дело доказывания при иске о выдаче вещи; постановкой же доказывания определялась и постановка самой виндикации ').
В общем все описанные процессуальные теории, как ищущие решения вопроса в гражданском процессе отвергаются всеми теми, кто ищет этого решения в процессе уголовном, — вторая группа процессуальных теорий.
Здесь, прежде всего, два очень видных представителя: — Вrиппеr и Schroder. Они, вполне признавая наличность понятия о праве собственности у древних германцев, говорят тем не менее, что предметом самостоятельной процессуальной, защиты частноправовые притязания тогда служить еще не могли, для процесса нужна была наличность преступления, и только в этом, так сказать, уголовном порядке получало свою защиту право собственности 2).
Эта уголовно-процессуальная теория также встречает возражения, Cosack говорит: если преступление служило основанием и условием для иска о движимости, то почему из всех преступлений против имущества такую роль играли только кража и грабеж? Почему такой же роли не играла утайка вверенных вещей для продажи их третьим лицам? Если бы
1) 8ar, Bewei6urthei], S.42,]50 ff. Против этой теории Jobbe-Diwal, Keyendication, p. 88; Heusler, Beschrankung, S. 10; Kern, Hand m. H. wahren, S. 19. Ср. Hermann, GrandelemeDte, S. 5.
2) Вггтпег, Kechtsgeachichte, II, S. 519, 520. Schrcider, Lehr-buch, S. 273. Отчасти сюда же примыкает и Sohm, который говорить о постоянной двойственности древнегерманского процесса о движимостях: потерпевший собственник отыскивал не только вещь, но и преступника, особенно вора. В то же самое время Sohm, как мы это отметили уже выше, в немецком Anefang'е видит настоящую виндикацию, - петиторный, а не поссессорный иск.-Lex Salica, и. 56, 64. Подобного же мнения держится и Ewer, Tradition, S. 59, 60.
73
криминалистическая теория действительно лежала в основе принципа „Hand wahre Hand", то собственники и в этих случаях получали бы защиту; однако в действительности этого не было; следовательно, эта теория не объясняет всего того, что она должна была бы объяснять ').
Тем не менее на уголовно-процессуальной точке зрения стоят, кроме названных ученых, еще Gerber 2) и — с особенно солидными основаниями - Jobbе-Duval и London.
Из них Jobbe-Dиval объясняет занимающее нас явление именно уголовным характером Anefang'a 3); все же другие теории он считает неправильными только потому, что они не считаются с этой особенностью древнегерманского иска 4); различие между гражданским и уголовным элементами в процессе появилось лишь со временем, когда началась рецепция римского права 5).
Эти свои положения автор обосновывает подробнейшим рассмотрением процесса виндикации движимостей по средневековым источникам разных эпох, начиная с Lex Salica и других Leges Barbarorum.
С одной стороны, эту процессуальную теорию, в ее существенных чертах, вполне разделяет Kohler 6); но с дру-
1) Gerber- Cosack, System, § 101, Anm. 10. Против криминалистических теорий и Maschke, Das Eigentham, S. 152.
2), Gerber, Zeitschr. f. Civilrecht, XI, S. 29, 30. См. Jobbe-Duval, Revendication, p. 87 и London, Anefanggklage, S. 16 ff. Против Gerber'a — Carlin, Niemand kano..., S. 46, Anm. 151. Против уголовного характера Anefang'a — Stobbe, Krit. Vierteljahrsschrift, XI, S. 243. Но за уголовный характер этого иска- Timon, Rechtsgeschichte, S. 386. Maschke, loc. cit., полагает, что только в первоначальном своем виде Anefang имел уголовный характер.
3). Jobbe-Duval, op. cit., р. 65.; 4) Ibidem,?. 37.:
s) Ibidem,?. 93, —159 ss., 165.
в) Коhler, Zeitschr. f. vergl. Recbtswiss., Ill, S. 306.
74
гой стороны, именно уголовно-процессуальные основания теории Jobbе-Dиwal’я оспаривает Hermann. ').
Другим выдающимся представителем уголовно-процессуальной теории является, как сказано, London. Замечательно то, что London не был знаком с трудом Jobbe-Duval'я и, несмотря на это, пришел к тем же выводам, что и этот последний, при чем основания у обоих авторов оказываются различными, — тем вероятнее правильность их выводов 2).
London также утверждает, что Anefang в старые времена был иском уголовным, и что древнегерманское право еще не разделяло строго уголовного и гражданского процесса; уголовный характер за Anefang'ом оставался и впоследствии, и лишь в некоторых источниках отчасти выделился его гражданский характер, поскольку Anefang превратился в подготовительное производство к настоящему уголовному процессу 3). Если же при Anefang’е и имеет место требование возвращения вещи, то нужно иметь в виду, что это требование является случайным элементом в Anefang'е, а потому и не подложить включению в самое понятие об этом иске 4).
London также обосновывает свои выводы на подробнейшем исследовании процессуальной стороны нашего вопроса.
На сомнения о том, как можно материально-правовые вопросы объяснять процессом, автор отвечает так. — Конечно, процесс есть нечто последующее, при котором первоосновой является материальное право; но в то же время здесь несомненна взаимная обусловленность, особенно у древних германцев, когда право и известно было главным образом в его осуществлении. Поэтому вполне возможно первоначальное зарождение какой-либо нормы в процессе, а затем — последующий переход ее в область материального права 5).
1) Hermann, Grundelemente, S. 14 ff. И Heusler считает Ane-fang не всегда угодовным иском. — Institutioaen, II, S. 217.
а) London, Anefangaklage, предисловие Pappenheim'a, S. VIII. s) London, op. cit., S. 14 f., 105, 122—178.
4) Ibidem, S. 77, 267.
5) Ibidem, S. 42, 43.
- 75 -
Наконец, переходим к последней группе теорий.
До сих пор мы рассматривали различные юридические основания принципа „Hand wahre Hand"; теперь перед нами соображения, лежащие вне области права.
Прежде всего, соображения справедливости и целесообразности.
Так, напр., Laurent в краже видит в некотором роде vis major, а потому и оправдывает здесь допущение виндикации; в случаях же злоупотребления доверием виноват сам собственник, что не сумел подыскать себе честного контрагента; в то же время третье лицо ни в чем не виновато, а потому виндикация и не должна быть здесь допускаема ').
Более пространно развивает ту же теорию Kern. Возможны, говорить он, две системы: или неуклонная защита третьих лип, добросовестных приобретателей, или абсолютная виндикация в пользу первоначального собственника. Первая система несправедливо лишала бы собственников защиты в таких случаях, как кража и грабеж, когда эта защита необходима; вторая система, которая была принята в Риме, так же несправедливо пренебрегала бы интересами ни в чем неповинных третьих лиц. И вот, германское право избрало справедливую и целесообразную середину: если кто лишается своих вещей против своей воли, то ему дается виндикация; если же вещи отдаются добровольно, то отдающий сам должен позаботиться о том, чтоб вещь была отдана в верные руки, а если он этого не сделал, то за эту свою оплошность сам же он должен и поплатиться.
Эта теория имеет подтверждение в германских юридических поговорках: „Trau, schau wem", „Wo man seinen Glauben gelassen hat, da. muss man ihn wieder sachen", а также и в Любекском Статуте, В. III, Tit. 2, Art. 2: „Em jeglicher sehe wohl zu, weme er das seine ausleihe und ver-traue"2).
1) Laurent, Priucipes, XXXII, n. 594. См. и Virgile, Propriete mobiliere, p. 113.
2) Kern, Hand m. H. wahren, S. 22-24.,
— 76 -
Наконец, о справедливости говорят еще Mourlon1) и Euckert. Из них последний говорит так: правило „Hand wahre Hand" имеет своей целью охрану приобретателей от незаслуженных и несправедливых, убытков, а потому виндикация должна быть допускаема и в случаях злоупотребления доверием, если собственник возмещает приобретателю стоимость вещи, или если приобретатель получил вещь в подарок, так как в обоих этих случаях виндикация не причиняет приобретателю никакого вреда 2).
Все эти и им подобные соображения мы подробно рассмотрим ниже, в критической части нашей работы, когда будем говорить de lege ferenda. Но уже и теперь отметим одно сомнение, вызываемое теорией справедливости. — Собственника упрекают в оплошности и нерадении, когда он вверяет свои вещи такому лицу, которое потом употребляет., во зло его доверие. Оставляя в стороне практическую неосновательность этого упрека, укажем на то, что закон, стоящий на такой точке зрения, отнюдь не давал бы виндикации и в случаях потери вещи, так как здесь оплошность собственника не подлежит никакому сомнению, а между тем в действительности мы видим, что виндикация в этих случаях давалась. Эта непоследовательность обнаруживает неправильность рассмотренных теорий 3).
Другая группа ученых считает принцип, „Hand wahre Hand" созданным для покровительства добросовестному обороту.
Сюда принадлежать Mеvius4), Eisenhart 5), Dаnz 6). —
1) Mourlon, Repetitions, III, p. 746.
-.'2), Buckert, Untersuchungen, S. 2^0. 225. Против этой теории JSxner, Tradition, S. 65, Anm, 51.
3) Gp. Poincare, Propriety mobilicre, p. 173. Jobbe-Diwal, Re-vendication, p. 86.
4) Mevius, Coniment., p. 586, 587.
5) Eisenhart, Gruadsatze, S. 347.
6) Danz, Haudbuch, II, S. 247. См. и Franken, Lehrbuch, S. 384.
— 77. —.
Против этой теории высказываются Gerber '), Jobbe-Duval2), Hasse8), Kern 4). Из них Gerber и Jobbe-Dиval просто говорят, что политико-правовая идея о защите оборота принадлежит новому времени, и объяснять ею древнегерманский принцип нельзя. Hasse указывает в пользу своего отрицательного мнения на тот факт, что в Любеке особенно сильно развита была торговля, а между тем именно здесь защита третьих лиц была не расширена, а наоборот, — значительно сужена; следовательно, рассматриваемая теория не выдерживает критики. То же самое повторяет Kern.
Затем Hermann объясняет наш принцип стремлением прочность и обеспеченность прав основать на их публичности (Publicitatsprinzip). Это достигалось следующим образом. Каждый собственник накладывал на свои вещи свою особую метку, и делалось это при особой обстановке и в присутствии особых лиц, а потому каждое постороннее лицо обязано было принимать во внимание эти знаки чужой собственности, так как в противном случай оно могло стать жертвой виндикации, и наоборот: если собственник не клеймил своих вещей, то приобретение их было совершенно свободно, и виндицирование их не допускалось, так как ни от кого нельзя требовать сведений о неопубликованных правах. Автор приводит одно место из Lex Ribuaria, которое действительно указывает на существование и описанное значение меток: Vestimenta... seu his similia absque probabile signum intertia re prohibemusэ). Последнее констатируют также Нотеуег 6) и Pardessus7). Но только дело в том, что сам Hermann от-
1) Gerber, Zeitschrift fiir Civilrecht, XI, S. 35.
2) Jobbe-Duval, Revendication, p. 221.
3) Hasse, Zeitschr. f. gesch. Rechtawissenachaft, I, S. 38 f.
4) Kern, op. cit., S. 20 ff.
5) Hermann, GrundelemeDte, S. 68.
6) Homeyer, Die Haas- und Hofmarkea, S. 8 f. Здесь имеются в виду Leges Вагеогогши.
7) Pardessus, Collection, IV. В отделе „Droit maritime de la France", в главе „De pignore dato in navibos pro aliqua peclinia", на
- 78 -
носит свое объяснение лишь к древнейшему времени, а для эпохи более поздней считает его не подходящим '). Kpоме того, господствующее мнение, как мы уже знаем, даже и для эпохи Leges Barbarorum ставит виндикацию в зависимость не от наличности или отсутствия меток на спорных вещах, а от того, как вещь вышла из рук собственника: против его воли, или согласно ей; теория же Hermann’а совершенно расходится с этим общепринятым пониманием принципа „Hand wahre Hand".
Наконец, дается еще экономическое объяснение принципа „Hand wahre Hand". Именно, Renaud говорит, что германцы мало ценили движимые имущества, а потому они и применяли к ним иные нормы, чем к недвижимостям 2).
Правда, малоценность движимого имущества и поговорку „res mobilis, res vilis" констатируют, у германцев и другие авторы: Glasson 3), Guillouard 4), Baudry-Lacantinerie 5), Ortlieb e), Virgile 7); но во 1-х, не все эти авторы считают это экономическое объяснение единственным, а указывают и на другие основания нашего принципа: напр., на трудность доказывания тождества вещи при виндицировании (Guillouard, Ortlieb) и т. п., а во 2-x, как на это указывает Jobbe-Duval, это экономическое объяснение оказывается просто недостаточным: исходя из него, надо было бы устранять виндикацию и в случаях кражи, а между тем в действительности виндикация в этих случаях, как мы знаем, допускалась 8).
стр. 265 говорится между прочим:.. quod pignus suo signo signaverit vel signabit aut non...
1) Hermann, loc. cit.
2) Kenaud, Krit. Zeitschrift, XVII, S. 140..
3) Glasson, Revue critique, 1887, p. 19.
4) Guillouard, Prescr., 11, n. 796.
5) Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 817.
6) Ortlieb, Possession dee meubles, p, 3.
7) Virgile, Propriete mobiliere, p. 2, 118.
8) Jobbe-Duval, Revendication, p. 85, note 1.
- 79 -
На экономической стороне дела мы также еще остановимся, когда будем говорить de lege ferenda.
Таковы те разнообразнейшие теории, в которых выесняется основание принципа „Hand wahre Hand".
Какой же теории отдадим мы предпочтение?
И этот вопрос мы оставляем открытым. Заметим только, что есть ученые, которые видят основание нашего принципа не в каком-либо одном из указанных факторов, а в нескольких из них. Так, Baudry-Lacantinerie, указывая на процессуальную теорию Jobbe-Duval'я и на владельческую теорию Ortlieb'a., говорит: вероятно, и там, и здесь есть доля истины, да кроме того, надо еще иметь в виду малоценность движимостей у древних германцев '). Таким образом здесь объединяются юридические основания с экономическими. На таком же объединении стоить и Guillouard: он объясняет ограничение виндикации малоценностью движимостей и трудностью доказывался тождества вещи 2). — Да, скажем мы a priori, наш принцип создан всей совокупностью экономических и юридических условий; для определения же, каким условием и какая именно сыграна роль, нужно, — повторим слова Зома, -• изучение всего законодательного материала средних веков 3), а это завело бы нас слишком далеко за пределы нашего догматического исследования 4).
1) Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 817.
2) Guillouard, Prescr., II, n. 796. Ср. еще ibidem, n. 802 и Ortlieb, op. cit., p. 3 s.
3) См. выше, стр. 55.
4) О чрезвычайной трудности обоснования принципа „Hand wahre Hand” говорит, между прочим, Maschke, Das Eigentham, S.152.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 22 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. >