ГЛАВА III. Aвстрийское право.

§ 1. Основные положения о приобретении.

Австрийское гражданское уложение 1811 г., — Das allge-meine biirgerliclie Qesctzbucli fur (las Ivaiscrthura Oesterreich, — no вопросу о переходе права собственности на движимые имущества по сделкам держится системы traditio: одного договора мало, нужно приобретение владения '). § 425 говорит об этом так:

Der KIosse Titcl gibt noch kein Eigentlium. Das Eig-enthum und alle dingliche Rcchte tiber-liaupt kdimen, ausser den in dem Grcsctze be-stimmten Fallen, mir dnrcit die rechtlichc Ueber-gabc und Uebcrnahnic erworben werden 2).

1) jRandn, Eigenthumsrecht, S. 268. Кгагпг-Pfajf, System, I, S. 535 f. Kirc. hstetfer-Maitlsch, Commeiitar, S..221 ff. Zeiller, Commen-tar, II, S. 218 f. Winlwarte-r, Das osterr. burgerl. Recht, IF, § 118 f. Stu-benrauch, Das allgem. biirgerl. Gesetzbnch, I, S. 808 f. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, S. 287.

2) С этим вполне согласован и § 430: Hat ein Eigenthumer eben dieselbe bewegliche Sache an zwei verschiedene Personen, an Eine mit, an die Andere ohne Uebergabe veraussert; so gebiihrt sie derjeni-gen, welcher sie zuerst iibergeben worden ist; doch bat der Eigenthumer dem verletzten Theile zu bafteu. -Как мы виде. чп, прусский Landrecht решает такой а; е казус иначе; но это его особенность. Решение

— 177 -

При этом для действительности передачи требуется, чтоб традент сам имел то право собственности, которое он желает передать другому '), так как по § 442,

Ueberhaupt kann niemand einem Andern mehr Becht abtreten, als er selhst hat2).

Эта последняя норма есть буквальное повторение уже знакомой нам римско-правовой формулы „nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet". Далее, Австрийское Уложение воспроизвело и другую романистическую формулу, служившую санкцией для первой и гласившую: „ubi rem mеаm invenio, ibi vindico". § 366 говорит:

Mit dem Rechte des Eigenthumers jeden Andern von dein Besitze seiner Sache auszu-schliessen, ist auch das Recht verbunden, seine ihm vorenthaltene Sache von jedem Inhaber durch die Eigenthumsklage gerichtlich zu for-'* dem3).

В то же время Австрийское Уложение в целом ряде случаев допускает приобретение движимостей в собственность от лиц, неуправомоченных на их отчуждение. В этом мы видим уже наглядное подтверждение того, что нами сказано об этих формулах при рассмотрении постановлений римского права по нашему вопросу. Мы там говорили, что эти формулы не являются какой-либо специальной особенностью

Австрийского Уложения вполне последовательно с точки зрения системы traditio. Вопроса о сравнительной ценности того и другого pешения мы здесь не касаемся.

1) Randa, op. cit., S. 271. Exner, Tradition, S. 58. Конечно, одинаковое значение имеет и иная легитимация: из представительства, из закладного права.. Randa, ibid., S. 278 ff, -Earner, ibid., S. 58, Anna. 33.

2) Zeiller, Commentar, II, S. 244 f.

3) Zeiller, ibid., S. 129 ff. Goldschmidt, Zeitscbr. f. H. R., VIII.,8. 288. Carim, Niemaad kann..., S. 64..,

— 178 —

римского права; — что он совершенно одинаково присущи и всем новым законодательствам, хотя бы и не были в них прямо выражены, — и что наш вопрос решается не этими формулами, а тем обстоятельством, есть или нет в данном кодексе прямое и специальное указание на возможность приобретения права собственности от лиц, не управомоченных на передачу этого права 1); наконец, мы там утверждали, что если такое приобретение допускается, то его надо считать не производным, а порвоначальным 2). На это последнее специально для австрийского права указывают Randa, Ехпеr, Krainz, Stubenrauch, Winiwarter 3).

Теперь нам и нужно рассмотреть, как регулируется Австрийским Уложением такое приобретение.

Здесь главный интерес имеет § 367, который говорит так:

Die Eigenthumsklage findet gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache nicht Siatt, wenu er beweiset, dass er diese Sa-che entweder in eiiier offentlichen Verstcig'e-rung, oder von eincni zu dicsein Verkehre bc-fug-teii Gewcrbsmaime, oder g'cgen Eiitg'elt von jemandcn an sich g'ebracht hat, dem eie der Klag'er selbst zum Gebrauche, zur Verwahrung, oder in was immer fur eiuer andeni Absicht au-vertrauet hattc. In dicsen Fallen wird vou den redliuhen Besitzern das Eigenthum erworben,

1) Ом. выше, стр. 18. В самом деле, в римском праве эти формулы были, и приобретение от неуправомоченного, можно сказать, не допускалось совсем; в австрийском пpaве, эти формулы тоже есть, но указанное приобретение допускается в сравнительно широких размерах.

2) Ом. выше, стр. 16, 17. .

3) Eanda, Eigenthumsr., S. 342, Anm. 15. Exner, Tradition, S. 66 f., Anin. 58. Krains-Pfaff, System, II, 1,. S. 28. Stubenrauch, Das a. b. GB., I, У. 844 f, Winiwarter, Das Oesterr. burgerl. Recht, II, S. 226.

- 179 –

und dem vorigen Eigenthimier steht nur gegen jene, die ilim dafur verantwortlich sind, das Beclit der Schadloshaltung-zu.

Затем § 824 in fine no поводу виндикационных исков действительного наследника к мнимому наследнику так говорит о третьих лицах:

Ein dritter redlicher Besitzer ist fur die in der Zwischenzeit erworbenen Erbstlicke nieman-den verantwortlich.

Наконец, сюда же относится § 371, который постановляет следующее:

Sachen, die sich auf dieae Art nicht unter-scheiden lasaen, wie bares Geld mit anderm ba-ren &elde vernienget, oder auf den Ueberbriu-ger lautende Schuldbriefe, sind also in der Re-gel kein Gegenstand der Eigenthumsklage;

wenn nicht solche Umstande eintreteu, aus de-nen der Klager sein Eigentliumsrecht beweisen kann, und aus denen der Geklag'te wiaaen nius-ste, dass er die Sache sich zuzuweiiden niclit be-rechtiget set.

Таким образом по Австрийскому Уложение защищается приобретение на публичном аукционе, приобретение от профессионального торговца, приобретение от всякого лица, которому собственник вверил свою вещь для пользования, хранения и. т. п., приобретение от мнимого наследника и, наконец, приобретение наличных денег и бумаг на предъявителя ').

Во всех этих случаях пpиoбpетaтeль-влaделeц, несмотря на отсутствие легитимации у традента, делается собственником и не подлежит виндикации.

1) Goldschmidt, Zeitsuhr. f. H. R., VIII, S. 288, 289. Roth, Sy-stem, III, S. 301. Stobbe, Habdbuch, II, 1, S. 270. Kirchstetter-Maitisch, Commentar, S. 196. 0/ner, Der Ur-Entwurf, I, S. 251 f.

- 180 -

Здесь, прежде всего, обращает на себя внимание то обстоятельство, что уже сам закон, -§ 367, —говорит именно о приобретении владельцем права собственности на чужую вещь. Как мы видели, не только средневековые сборники права, но далее прусский Landrecht и французский Code civil стоят еще на процессуальной точке зрении и говорят лишь о защите владельца от виндикации. Правда, формула французского кодекса „la possession vaut titre" приближается уже к материально-правовому пониманию дела; но этой формуле не достает ясности. В чистом же и определенном виде материально-правовая точка зрения впервые была проведена во 2-ой половине ХVIII в. в Австрии в кодексе Марии Терезии, который не только приписывал владельцу право собственности, но и постановлял, что если приобретенная вещь опять попадет в руки прежнего собственника, то новый ее хозяин может предъявить к нему виндикационный иск '). Но Codex Theresianua в первоначальном своем виде действия не получил; он несколько раз подвергался переделкам, пока, наконец, не появилось и ныне еще действующее Уложение 1811 г.2). Этим Уложением указанная идея была воспроизведена, и таким образом среди действующих законодательств здесь мы

1) Codex Theresianus, zweiter Theil, Cap. VIII, § 43: Der gute Glaabe in Erwerbung einer fremden beweglichen Sache aus entgeltlicher Ursnche iibertraget deren Eigenthum an den Erwerber aus Macht Rech-tens dergestalten,. dass dieser Uebertragung weder die Unzulanglichkeit der Uebergabe wegen eroiangelGden Eigenthums an Seiten des Ueberge-beDden in Wege steben, noch auch an Seiten des Erwerbenden die Ver-jahrung der Sache dazu erforderlich sein solle. — § 64 ibidem: Ware aber eine solche rechtmassig erworbene Sache vor angestrengter Eigent-hunasklage dem vorigen Eigenthumer, obne dass dercn Eigenthum aus einer neuen Ursache an ibn ubertragen worden ware, anwiederum zu flanden gefeommen, hat Jener, der solche vorstehender Massen an sich gebracbt, die Befugniss, dieselbe von clem vorigen Eigentbunier, dessen Eigenthum gleich damals, als es von dem Anderen aus Macht Rechtens erworben worden, erioschen ist, mittelst der Eigenthnmsklage abzafor-dern. — Цитирую по издан!» Гаррасовского. г) Harrasowsky, Geschichte der CodincatioD.

- 181 -

впервые встречаемся с правильной конструкцией изучаемого нами вопроса 1).

Отметим здесь же и следующее.

Во 1-х, таково действие § 367-го, что касается приобретения права собственности. Ниже, при рассмотрении отдельных случаев приобретения, мы увидим, что по Австрийскому Уложению возможно приобретение от лиц неуправомоченных также закладного права и сервитутного. В этом отношении добросовестное приобретение имеет для себя такое же широкое поле применения, как и по праву французскому.

Во 2-х, здесь уже несомненно то, что кормы о добросовестном приобретении служат на пользу только третьими лицам; на это прямо указывает сам закон: §§ 367, 824. Следовательно, здесь, как и во французском праве, договорные отношения между приобретателем и собственником по найму, поклаже и т. п. исключают применение §§ 367 и 824-го. Не касаются эти параграфы и личных обязательств между приобретателем и его контрагентом-отчуждателем. При всем этом у приобретателя должен быть animus donimi: это разумеется само собою.

В 3-х, указанному действию §§ 367, 824 и 371 подлежат только телесные движимости. Сюда не относятся недвижимости; не относятся и права обязательственные 2). В общем об объектах здесь можно сказать то же самое, что сказано выше относительно французского права.

Затем надо отметить, что Австрийское Уложение, подобно прусскому Landrecht'y и Кодексу Наполеона, для приобретения права собственности, в указываемых им случаях, требует

1) Carlin, Niemand kann..., S. 64, Anm. 224. Rawin, Eigenthums-recht, S. 338. Unger^ System, I, S. 518, Anm. 30. ZeiUer, Cummentar, II, S. 136. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VII1, S. 289. Exner, Tradition, S. 66.

2) Randa, op. cit., S. 351. Exner, op. cit., S. 70. Krasnopolski, Der Schutz, S. 43. Stubenrauch, Das allgem. burgeri. GB., I, S. 735. Zeiller, ibid.., S. 134. 

- 182 –

добросовестности от приобретателя '). На это прямо указывают все цитированные нами параграфы: 367, 824 и 371. Добросовестность по австрийскому праву состоит не в одном простом незнании о пороках приобретения; требуется более или менее основательное убеждение в действительности приобретения, при чем к недобросовестным приравнивается всякий, кто мог почерпнуть основательные подозрения из каких бы то ни было обстоятельств: из свойств приобретаемой вещи, из низкой цены ее, из личных качеств отчуждателя и т. д. 2). Об этом §§ 326 и 368 говорят так:

§ 326. Wer aus wahrsdieinlidien Grim-den die Sadie, die er besitzt filr die seinigo halt, ist ein redlicher Bcsitzer. Ein unredlicher Be-sitzer ist derjcnige, weldior weiss oder aus den Umstanden vermutlieii nmss, dass die in seinem Besitze Lefindliche Sadie eiiiem Audern zuge-hore.

§ 368. Wird aber bewiesen, dass der Be-sitzer entweder sdion ans der Natur der an sich gebraditen Sadie, oder ans dem autt'allend zn geringen Preise derselben, oder aus deu bc-kannten peraonlichen Eigensdiaften seines Vor-mannes, ans dessen Gewerbe oder andern Ver-haltnissen einen gegrimdeten Vei-dadit gegen die Redlichkeit seines Besitzcs hatte sdiopfen kunnen; so muss er sils ein unredlicher Besitzer die Sadie dem Eigeutlimner abtreten.

1) Exner, op. cit., S. 65, Anm. 52, S. 70. Jippel, Eriauterung, III, S. 219. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. В., "V III, S. 289. Zeiller, ibid., S. 135.

2) О поняэди buna fidey по австрийокому праву сяорят. См., напр., Randa, up, cit., S. 366, Апш. 59 и Krasnopolski, Krit. Vierteljah-resschr., 1885, S. 491. Вообще см. Kirchstetter, Commentar, S, 176. Stu-benraiich, Das allg. burger]. GB., I, S. 651 f. Winiwarter, Das Oesterr. burger]. Recht, II, S. 54 f. Ofuvr, Der Ur-Entvvurf, I, S. 231. Pfersche, Abbandlungen, S. 117. Carlin, Nieinand kann..., S. 64 f. Zeiller, Commen-tar, II, S. 62 ff., 137 f. Cp. Harrasowsky, Cudex Tberes., II, S. 132, Anm.

— 183 -

Суждение о том, добросовестно или нет владение в каждом отдельном случае, принадлежит судье. При этом onus probandi лежит на истце: он должен доказывать недобросовестность приобретателя, так как bona fides всегда предполагается сама собою 1).

§ 328. Die Redlichkeit oder Unredlidi-keit des Besitzes nniss im Falle cines Redits-streites durch riditerlichcn Aussprudi eutsdne-den werden. Im Zweifel ist die Vermuthung fur die Redlichkeit des Besitzes.

Теперь спрашивается: в какой именно момент должна быть на лицо описанная добросовестность? -Она должна быть на лицо в момент traditio и только в этот момент 2). Мы основываемся на следующих соображениях. Здесь всюду речь идет о приобретении права собственности; значит, момент приобретения и имеет решающее значение, а мы видели уже, что одним титулом или договором право собственности не передается (§§ 424, 425); следовательно, момент заключения договора для нас безразличен; право собственности приобретается только через приобретение владения (§ 425); следовательно, вот здесь-то и нужна добросовестность, да и сам закон (§§ 367 и 824) говорит именно о добросовестных владельцах. Но и с другой стороны, все, что нужно для того или другого приобретения, нужно только до тех пор, пока не совершится это приобретение (напр., дееспособность сторон, оборотоспособность вещи и т. д.); следовательно,  mala fides superveniens non nocet3).

Сейчас мы говорили о приобретении владения, как о способе приобретения права собственности.

Спрашивается теперь:

1) Kraim-Pfaff, System, II, 1, S. 29. Zeiller, ibid., S. 67 f. Gold-schmidt, ibid., S 289. Kirchstetter, ibid., S. 177. Winiwarter, ibid., S. 57.

2) Stubenrauch, ibidem, S. 735. Exner, Tradition, S. 70. Randa, •op. cit., S. 368: — и в момент заключения договора.; 3) Randa, loc. cit. Nippel, Eriauterung, III, S. 219. Exner, Tradi-tion, S. 70, Anm. 71. Stubenrauch, Das allgem. biirgerl. GB., I, S. 735.

- 184 -

каким должно быть владение для применения §§ 367 и 824? Нужно ли, чтоб оно было реальным? — Такого требования нет в Австрийском Уложении. Отсюда мы заключаем, что и traditio для указанных §§-ов пригодна всякая: не только телесная (§ 426), но и символическая (§ 427), и даже constitutum possessorium l). В этом Австрийское Уложение совпадает с прусским Landrecht'ом и существенно отличается от Кодекса Наполеона 2).

Затем весьма существенная и очень важная особенность австрийского права заключается в том, что § 367 требует от приобретателя доказательства действительности титула приобретения.

Как мы знаем из истории нашего вопроса, требование действительного титула впервые было заявлено гамбургским правом. Из новых законодательств требует титула прусский Landrecht; но там приобретение от несобственника допускалось в очень ограниченных размерах. Затем французское право на первый план выставило владение и этим владением совсем покрыло требование титула, который может поэтому быть и путативным. Таким образом, во французском праве реальное владение или видимое, заметное подчинение вещи лицу получило перевес над невидимой юридической связью вещи с лицом. Здесь действительно может находить для себя некоторую почву теория о превосходстве владения над правом собственности. Австрийское же Уложение воспринимает идею гамбургского права и отказывается от материализма французского кодекса: для приобретения права собственности нужна, правда, передача, traditio, но при этом должен быть действительным и тот договор, который одухотворя-

') § 438. Кап (1а, ор. cit., S. 342, Anm. 17. Exner, Tradition, S. 71, Anm. 81. Staub, Kommentar, II, 8. 107.

2) Также в отличие от франпузсвого права здесь. оказывает-ся вполне пригодной передача посредством коносаментов и т. п. документов. -Randa, ibid., S. 363 f. Здесь владение играет совсем другую роль.

- 185 –

ет эту передачу, дает ей определенный смысл и значениe 1). А затем, когда приобретение совершится, то полученное право собственности имеет силу против всех и каждого, хотя бы и не было никаких внешних признаков его приобретения. Отсутствие же титула мешает приобретению, и это отсутствие ничем не восполняется: ни реальностью владения, ни даже добросовестностью приобретателя 2).

В виду всего этого по австрийскому праву должны иначе решаться некоторые относящиеся сюда вопросы, чем по праву французскому. Напр., недееспособность отчуждателя по французскому праву, как мы уже отметили в своем месте выше, не служит препятствием для приобретения, а по австрийскому праву дееспособность необходима. То же самое надо сказать и относительно всех прочих условий действительности договоров. Это различие объясняется тем, что по французскому праву центр тяжести лежит в односторонней деятельности приобретателя (овладение вещью), а австрийское право требует юридически действительных действий обеих сторон (Justus titulus, договор).

Далее, Австрийское Уложение для приобретения собственности от несобственника требует в большинстве предусматриваемых им случаев возмездности этого приобретения3). Средневековые источники права не знают этого реквизита4); не приняло его во внимание и французское право. Впервые мы встречаемся о этим условием в прусском Landrecht’е, хотя там оно и имеет особое значение: там виндикация вообще допускается одинаково как при безвозмездном, так и при

1) Kanda, ор. cit., S. 342, Anm. 15, S. 366, Anm. 58. Goldschmidt, Zeitscbr. f. H. В., V 111, S. 289. Carlin, Niemand kann..., S. 65. Zeiller, Coinnientar, II, У. 135.

2) Randa, op. cit., S. 368.

3) Возмездность нужна для примецения § 367-го и не нужна для §§ 371 и 824. Подробности вопроса спорны.

4) См. стр. 88, прим. 1. gm. кроме того. Randa, Eigenthumsrecht, S. 350, Дпш. 34.

- 186 –

возмездном приобретении, но только в этих последних случаях на виндиканте лежит обязанность возмещения добросовестному владельцу-ответчику покупной цены виндицируемой вещи. Австрийское же Уложение дало возмездности другое значение: только при возмездности сделки приобретается в указываемых законом случаях право собственности, и исключается виндикация прежнего собственника; если же сделка безвозмездна, то и самое приобретение невозможно, несмотря на наличность всех прочих условий, которые для этого требуются '). Здесь уже ясно видна политико-правовая идея целесообразности: приобретатель защищается в своем приобретении только тогда, когда он несет какие-либо жертвы для этого приобретения; в виду же дарового обогащения приобретателя закон справедливо предпочитает охранять интересы теряющего свое право собственника, так как в противном случай допускаемая законом защита добросовестности не была бы средним и справедливым выходом из коллизии противоположных интересов приобретателя и собственника 2).

В то же время, когда, — при отсутствии прочих условий приобретения, — виндикация дается собственнику, то она дается по Австрийскому Уложению всегда безусловно: хотя бы приобретение было и возмездно, тем не менее на виндиканта никогда не возлагается обязанность возмещения приобретателю покупной цены вещи 3).

Этим Австрийское Уложение опять отличается от прусского Landrecht'a и от Кодекса Наполеона (ст. 2280).

Наконец, яркой особенностью Австрийского Уложения служит то, что оно почти вполне игнорирует различие между

1) Handa, op. cit., S. 341. Exner, Tradition, S. 70. Carlin, op. cit.,

S. 65. Zeiller, Commentar, II, S. 135. Gerber-Cosack, System, S. 184,

Апш. 8.

2.) Ср. Harrasowsky, Codex Theres., II, S. 131, Anm.. 3) Carlin, op. cit., S. 65. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII,

S. 289. Both, System, III, § 262, Апш. 9, 86. Ср. Pratobevera, Materialien, IV, S. 331. :

- 187 –

вещами, которых собственник лишился против своей воли, и вещами, которые добровольно переданы другому самим собственником 1). Только в одном случай речь идет о вещах, „вверенных" собственником для пользования, хранения и т. п. (§ 367); но принципиально и в виде общего правила это различие не проведено. Этим Австрийское Уложение походить на прусский Landrecht и в то же время слишком радикально отличается и от исторических основ древне-германского права, и от французского кодекса.

Теперь рассмотрим вопрос о том, какой общий принцип лежит во всех тех случаях (§§ 367, 824, 371), когда Австрийское Уложение допускает приобретение от несобственника?

Ближайшее рассмотрение всех перечисленных в законе случаев показывает, что именно нет такого принципа, который был бы общим для всех отдельных случаев 2); больше того: нельзя объединить под общим принципом даже только те три случая, которые входят в § 367, хотя последнее и оспаривает Krasnopolski. Именно, Krasnopolski дает такое объяснение всем трем пунктам § 367-го: здесь приoбpетeниe защищается и охраняется потому, что сам собственник ставит свою вещь в такое положение, при котором каждое третье лицо вправе считать эту вещь принадлежащей ее держателю 3).

Однако рассмотрим основание каждого случая отдельно.

Приобретение на аукционе охраняется благодаря его публичности, и контролю власти; приобретение у профессионального торговца охраняется, благодаря также его публичности и еще благодаря тому, что торговцу дается право заниматься именно та-

1) Carlin, loc. cit. Goldschmidt, loc. cit. Exner, Tradition, S. 63, Апш. 47. Randa, op. cit., S. 341. Stobbe, Handbuch, II, 1, S. 270. Kirc. h-stetter-Maitisah, Commentar, S. 197. Both, System, III, S. 348, ашп. 9. Qerber-Cosack, System, S. 184, Anm. 6. Ср.. Pratobevera, ibid., S. 332.

2). Randa, Eigenthumsrecht, S. 340. Krasnopolski., Der Schntz, S.48., '., '.. —.

») Krasnopolski, Der Schutz, S. 40, 42-44.,.,  -,

- 188 -

кой торговлей, как своим промыслом. Уже и здесь замечается некоторое различие в основаниях защиты приобретения. Это различие окажется еще больше, когда мы обратимся к третьему пункту того же § 367-го, который говорить о приобретении от каждого лица, которому собственник вверил свою вещь для пользования, хранения и т. и. Здесь нельзя уже говорить ни о публичности приобретения, ни о контроле власти над ним, ни, конечно, о праве на профессиональную торговлю вверенными вещами. Зато сюда, — но и только сюда, — подходит объяснение, которой Krasnopolski неправильно относит ко всем трем пунктам § 367-го ').

Итак, единого и общего принципа нет. Приобретение от несобственника допускается не принципально и не во имя одной какой-нибудь общей идеи, —напр., из покровительства обороту, как это имелось в виду установить в предшествовавших проектах 2), — нет, приобретение допускается в отдельных законом перечисляемых случаях и при том — по различным основаниям. При этом и сама редакционная форма § 367 и 824 указывает на казуистичность и на отсутствие принципиальности: речь идет не о приобретении самом по ceбе при таких или иных условиях, а внимание постоянно обращается на то, от кого вещь приобретается. Этим Австрийское Уложение, с одной стороны, напоминает форму постановлений римского права и прусского Landrecht'a, а с другой стороны, отличается от Кодекса Наполеона, по которому вообще владение приравнивается титулу, а личность отчуждателя в общем остается безразличной.

Из отсутствия объединяющего принципа в постановлениях Австрийского Уложения по нашему вопросу Randa выводит заключение, что в этой области не допустимо применение

1) Randa, ор. cit., S. 340, Апш. 14d.

2) См. Banda, ор. cit, S. 338, Апш. 14а, который из проекта Horten'a цитирует олед.: Ferner wollen wir auch wegen der Sicherhelt gemeinen Handels und Wandcls... О проект; Horten'a cm, Hnrr<tsoiosky, Geschicbte der Codification, S. 125 n'.

- 189 –

аналогии, и что здесь возможно только распространительное толкование в виде заключений a majori ad minus и т. п.1).

Установивши эти oбщие положения, мы теперь рассмотрим каждый отдельный случай приобретения особо.

§ 2. Отдельные случаи приобретения.

I. Приобретение от того, кому сам собственник вверил свою вещь для пользования, хранения и т.n.  Хотя этот случай занимает последнее место в 367 параграфе, тем не менее мы начнем наше изложение именно с него, так как здесь обнаруживается наибольше точек соприкосновения с древнегерманским началом „Hand wahre Hand". Именно, древнегерманское право делило все движимости на две категории: на вещи, вышедшие из рук собственника против его воли, и вещи, вышедшие согласно его воле, при чем главное внимание обращалось на первую категорию, и закон (напр., Lex Salica), стоя на процессуальной точке зрения, более или менее подробно говорил о виндицировании их. Австрийское Уложение в рассматриваемом нами пункте приняло приблизительно такое самое деление вещей: но здесь на первом плане — „вверенные" вещи, а затем уже — все остальные, и здесь закон, уже стоящий на материально-правовой точке зрения говорит прямо о приобретении права собственности. — Как видим, точки отправления весьма различны 2).

Теперь обратимся к Кодексу Наполеона. — Здесь мы должны были точно определить понятия кражи и потери, чтоб сказать: все, что сюда не относится, виндицировать нельзя. По Австрийскому Уложению, наоборот, мы должны точно определить понятие вещей вверенных, чтоб сказать: все, что сюда не относится, виндицировать можно. Таким образом и здесь

') Randa, ibid., S. 340 f.

2) Другие черты сходства и различ! я мы будом отмечать по-степенно ло M'hp'b дальнейшого изложения.

- 190 —.

пред нами противоположные отправные точки, а так как эти два противоположения не покрывают друг друга, то и практические результаты, как мы это увидим ниже, будут по обоим законодательствами не всегда одинаковы.

Итак, что такое вещи вверенные? Это прежде всего — вещи, отданный в наем, поклажу, заклад, управление и т. п. 1) Так как сущность дела заключается в доверии, то общественное или служебное положение доверенного лица безразлично; а потому сюда же должны быть относимы вещи, вверяемые чиновнику 2). В отличие от древнего права, сюда же надо относить вещи, вверяемые ремесленнику для обработки, починки и т. п. 3). С другой же стороны, слугам и членам семьи вещи домохозяина не вверяются, а потому и приобретение от них не защищается 4); в этом австрийское право совпадает с древним правом. Наконец, подлежат виндикации вещи украденные, утерянные, унесенные наводнением и т. п. 5).

Относительно сказанного разногласий в науке нет. Но вот, спорным, является вопрос о том, какое значение здесь имеют ошибка, обман и принуждение. Randa допускает и здесь приобретение права собственности 6), a Krasnopolski держится обратного мнения 7). Оба эти мнения в целом нам кажутся неправильными вследствие их общности. Здесь, кажется, правильней было бы различать, действительна или нет та сделка, по которой вещь вверяется будущему вероломному отчуждателю. Именно, если эта сделка ничтожна, то, значит, никакого „вверения" вещи нет, а потому виндикация должна

1) Zeiller, Commentar, II, S. 136. Randa, Eigenthamsrecht, S. 348. Stubenrauch, Das allg. burgerl. GB., I, S. 736. 3) Randa, op. cit., S. 350. a) Randa, op. cit., S. 34-9, Anm. 32. Krasnopolski, Der Schatz,

S.34.

4)            Randa, op. cit., S. 348 f.

6)            Randa, ibid., S. 348.

6)            Randa, ibid., S. 348, Anm. 31.

'')             Krasnopolski, Der Schatz, S. 44,

- 191 –

быть допущена. Так стоит дело по Австрийскому Уложению в случаях угрозы и обмана со стороны контрагента, если воздействие касается существенных пунктов договора 1). Если же обман касается несущественных элементов договора, или если обман и угрозы исходят от третьих лиц, то сделка в таком случай действительна 2), а потому и винди-кация не должна быть допускаема. Также действительна сделка и в случае ошибки, хотя бы и существенной 3); следовательно, и здесь виндикации места нет 4).

Таково по австрийскому праву понятие вещи вверенной.

1) §870: Wer'von dem annehmeDden Theile darcb nngerechte and gegrundete Furcht zu einem Vertrage gezwungen worden, ist ihn zu halten nicht Yerbnnden. -§ 871: Wenii ein Theil yon dem andern Theile durch falsche Angaben irre gefuhrt worden, nnd der Irrtbnm die Haupt-sache, oder eine wesentliche Beschaffenbeit derselben betrifft, worauf die Absicht vorzuglich gerichtet und erklaret worden; so entateht fur den Irregefuhrten keine VerbindUchkeit. — Kirchstetter-Maitisch, Commentar, S. 442. Exner, Tradition, S. 259.

г) § 872: Betrifft aber der Iirthnm weder die Hauptsache, noch eine wesentliche Beschaffenheit dergelben, soDdern einen Nebenmnstand;

so bleibt der Vertrag, in so fern beide Theile in den Hauptgegenstand gewilliget, and den Nebennmstand nicht als vorzagliche Absicht erkla-ret haben, noch immer gtiltig. — § 875: Ist der versprechende Theil von einero Dritten entweder dnrch ungerechte and gegrundete Furcht zu einem Vertrage gezwnngen; oder durch falsche Angaben irre gefiihret worden; so ist der Vertrag gultig.-Kirchstetter-Mnitlsch, loc. cit. — Сюда же надо отнести и случаи оспаргмаемости сдСлок: пока сдел-ка не оспорена и не уничтожена судом, она равна вполне действи-тельной оделкС, а потому приобретаюпце вещь от покдажепринима-теля и т. п., пока сделка поклажи и т. п. не уничтожена, приобрСта-ет эту вещь от лица, которому она собственнгтом дп»йствги-. тельно ввгьрена.

3) § 876: Wenn der versprechende Tbeil aelbst und allein an sei-nem wie immer gearteten Irrthume Schuld ist, so besteht der Vertrag; es ware denn, dass deni annebmenden Theile der obwaltende Irrtbum offen-bar aus den Umstanden auffallen musste. -KircJisfetter-Maitisch, loc. cit-. *} Последнее относительно ошибки утверждают еще Stnben-rauch, Das allg. burgerl. GB., I, S. 736 и Exner, Tradition, S. 267 f.

- 192  -

Вот здесь мы уже и можем видеть различие в решении отдельных вопросов no австрийскому и французскому праву, происходящее от различия в отправных точках наших суждения. - Возьмем угрозу и обман относительно существенных элементов договора. По австрийскому праву мы рассуждали так: здесь нет вверенной вещи, а потому виндикация допускается; по французскому же праву мы должны были бы рассуждать иначе: здесь нет ни кражи, ни потери, а потому виндикация не допускается.

Далее закон говорит, что для устранения виндикации нужно, чтоб вещь была вверена самим истцом. Eхner правильно находит это выражение, с одной стороны, узким, а с другой стороны, — широким '). Во 1-х, нельзя отказать в защите приобретателю, если с виндикацией выступить не сам собственник, вверивший вещь, а его правопреемник: раз приобретение права собственности совершилось, то оно не может быть разрушено последовавшим затем преемством в иске на стороне потерневшего собственника, так как это  преемство совсем не касается приобретателя. Во 2-х, наоборот, нельзя защищать приобретателя, если вещь была вверена отчуждателю хотя и истцом, но таким, который на то время не имел права распоряжаться данной вещью: в таком случае пред нами будет вещь не вверенная, а захваченная. Таким образом в § 367 слово «истец» надо заменить словом „собственник"; сюда ipso jure относятся и правопреемники.

Спрашивается далее, можно ли признать приобретение и там, где приобретатель получает вещь не от непосредственных контрагентов собственника, а от последующих держателей, напр., от поднанимателя и т. п.?- Banda допускает приобретение и здесь 2), a St'tiberirn'tich против такого распространения 3). Нам казалось бы более правильным среднее мнение: если такие сделки, как поднаем и т. п., совершаются

') Ехпег, Tradition, S. 68, Апш. 64.

2) Randa, Eigenthumsrecbt, S. 349.

3) Stzibenrauch, loc. cit. ' .,

- 193 -

с согласия собственника, то приобретатель должен получать защиту; в противном же случае виндикация должна быть допущена, так как, во 1-х, нет условий, указываемых законом: вещь приобретена не от того, кому она была вверена, и во 2-х, нет основания заставлять потерпевшего собственника считаться с теми лицами, с которыми он по поводу своей вещи ни в какие сделки не вступал.

Исходя из всех этих соображешй, мы считаем правильным и другое мнение Exner’а, по которому допускается защита приобретателя и тогда, когда он приобретает вещь не от того, кому собственник вручил ее, а от того, кто сам приобрел эту вещь для собственника от лица постороннего '): для применеюя § 367-го важно не физическое перемещение вещи от собственника к траденту, а нахождение вещи у традента по доверию собственника, что мы и видим в рассматриваемом казусе.

Итак, последствия неправомерных распоряжений со стороны доверенных лиц ложатся всей своей тяжестью на собственника. Совсем иное дело, если вещь у доверенного лица крадут, или оно ее теряет и т. п.; здесь виндикация допускается 2).

Такова эта первая категория случаев, когда Австрийским Уложением допускается приобретение права собственности от несобственника.

Здесь бесспорно необходимы добросовестность и возмездность приобретения. В этом — существенное отличие Австрийского Уложения от древнегерманского права (о bona fides, впрочем, спорят), и только исключение вещей краденых и утерянных сближает эти законодательства между собою.

В рассмотренной категории случаев приобретения можно было бы, пожалуй, видеть принципиальное решение вопроса

1) Exner, op. eit, S. 68, Anna. 65.

2) Randa, ibid., S. 350, Апш. 33. Не так решался этот во-прос по древне-германскому праву, хотя это и спорно. См. выше, стр. 42

- 194 -

Австрийским Уложением (удовлетворительное или нет, это другой вопрос); но дело в том, что Австрийское Уложение дает еще целый ряд случаев, когда приобретатель получает право собственности, и все эти случаи носят казуистичесюй характер и обставляются различными условиями. Все это указывает на незаконченность в развитии нашего вопроса и именно — на отсутствие единого и во всех деталях строго выдержанного принципа.

Но перейдем к рассмотрению этах дальнейших случаев.

II. Приобретение на публичном аукционе 1). В отличиe от прусского Landrecht'a и римского права, Австрийское Уложение сюда не относит приобретешй от фиска. Приобретение же на публичном аукционе, как мы видели, особо выдвинуто и прусским Landrecht'ом, и Кодексом Наполеона.

К этим аукщонам австрийское право относит не только те, которые устраиваются самими органами власти, но и те, которые устраиваются частными лицами с разрешения власти.

Во всяком случае необходима формальная действительность аукциона, так как вoобщe необходима Justus titulus. Необходима, конечно, и добросовестность приобретателя: это - общее требование для всех случаев, предусмотренных в § 367. Возмездность пpиoбpетeния разумеется сама собою: на аукционах подарков не делают. Наконец, здесь замечательно совершенно безразличное отношение закона к тому обстоятельству, как вещь вышла из рук собственника: согласно его воле или против нее, а раз этого не различает закон, не должны делать различий и мы.

III. Приобретете от профессионального торговца '). Сюда не относятся сами производители, напр., земледельцы,

') Randa, ibid., S. 343 f. Exner, Tradition, S. 67. Winiwarter, Das Oesterr. biirgerl. Eeclit, II, S. 126. Kraim-Pfa/, System, II, 1, S. 29. Stubenrauch, Das alig. bur^erl. GB., I, S. 735. Zeiller, Commentar, II, S.135.

2) Banda, ibid., S. 344- -348. Zeiller, ibid., S. 135 f.

- 195 -

горнопромышленники и т. п., если они в то же время не ведут торговли своими продуктами ').

Производится ли торговля на основании специального разрешения, или же в виду допущенной законом свободы ее, это безразлично 2). Нужно только, чтоб вещь была приобретена у торговца, ведущего торговлю именно такими вещами, как та, о которой в каждом данном случае идет речь; поэтому не защищается приобретение, напр., чужого зеркала от часового мастера3).

Во всяком случай закон говорить только о торговцах; распространять разбираемую норму по аналогии на всякия приобретения, совершаемые на рынках, нельзя4). Этим Австрийское Уложение отличается от средневековых законодательств, по которым защищалось приобретение не от таких или иных лиц, а именно в определенных местах: на рынках и ярмарках 5). Прусский Landrecht поставил на одну линию приобретение от профессионального торговца и приобретение на рынке или ярмарке, но только не для того, чтоб признать приобретателя собственником, а для того, чтоб возложить на виндиканта одинаковую в обоих случаях обязан-

. 1) Banda, ibid., S, 346. Krainz-Pfaff, System, II, 1, S. 29.

2) Banda, ibid., S. 344 f. Nip-pel, Eriauterung, III, S. 218. Stuben-rauch, ibid., S. 736. Но против этого Winiwarter, loc. cit.

3) Eyner, Tradition, S. 67. Zeiller, ibidem, S. 136. Stubenrauch, Das allgem. burgerl. GB., I, S. 786.

*) Banda, ibid., S. 346 f. Krninz-I'faff, System, II, 1, S. 29. 06-ратного мнения Krasnopolski, Der Schntz, S. 24 и Stubenrauch, loc. cit. Из них первый выводить это из того принципа, который будто-бы является общим для всех трех пунктов § 367-го. Однако такого общого принципа нет. Второй указывает на то, что на рынке npio-' бретателю еще труднгье установить правомочш традепта, ч4м при покупка у профессюнального торговца, а потому, дескать, закон должен охранять приобр-втение и здесь. Но опять-таки нельзя упу-скать из виду, что закоп совсем не дает общого правила о защи-т приобретения во всех тех случаях, когда изследование прав традента затруднительно.

5) См. выше, стр. 40, 44.

- 196 -

ность возмещения добросовестному приобретателю покупной цены вещи '). Кодекс Наполеона тоже говорит о ярмарках и рынках, но лишь относительно вещей краденых и утерянных 2). Австрийское Уложение идет дальше Кодекса Наполеона в том отношении, что игнорирует и здесь такой порок вещи, как furtivitas, и делает добросовестного приобретателя собственником немедленно; но за то область действия этой льготы ограничивается количественно, не распространяясь на рынки и ярмарки 3).

Добросовестность здесь необходима так же, как и в первых двух категориях случаев 4).

Наконец, спорным является вопрос о том, нужна ли здесь возмездность приобретения. — Дело в том, что § 367 редактирован так, что не ставит требования возмездности во глав всех трех предусматриваемых им случаев приобретения, а упоминает о ней только при третьей категории случаев, которую мы рассмотрели в самом начале; таким образом наша категория, по счету вторая (в § 367), оставлена без прямого указания со стороны закона. Поэтому Banda и полагает, что возмездность в данном случае совсем не является условием защиты приобретателя 5). Однако остальные австрий-

*) См. выше, стр. 88.

2) Ст. 2280 К. Н.; см. выше, стр. 157 и ел.

3) Припомним, что законодательства вестготское, а также гамбургское и любекское знали еще одно ограничение виндикации ве-щей враденых: тамя вещи нельзя было випдицировать (не смотря на furtivitas), если on'b привозились из-на мори. — См. выше, стр. 41, "47-49. Dahn и Gareis нринисывают этой иорме семитическое про-исхождение. — Zeitscbr. f, H. R., XVI, 1871, S. 407, Zeitschr. f. das Pri-vat=und off. Recht, V I, S. 238. Эта норма не вошла ни в один из действ у ющих кодексов, так как при совромепных отношениях она не имъет разумного основания.

1) § 367 ставить это требование во главе всех трех преду-сматриваемых им случаев.

6) Banda, Eigenthainsrecht, S. 345.

- 197 -

cкиe цивилисты требуют возмездности и здесь '). Они правильно говорят, что возмездность здесь разумеется сама собою. И в самом деле, торговый оборот, к которому относится рассматриваемый нами случай, всегда носит в себе, как свой характерный и существенный признак, начало возмездности. Если же профессиональный торговец и совершает дарения, то он действует тогда не как торговец, а как всякое другое лицо, а потому § 367 к нему относиться не будет: когда говорят о „торговать", то, значить, имеют в виду именно - и только — торговую деятельность лица; если же не желают так суживать действие нормы, то и выражаются шире, как это сделано в том же § 367 относительно третьей категории случаев (в нашем изложении первая группа).

IV. Приобретение от мнимого наследника2). Введенный судебным порядком в наследство является для третьих лиц внолне легитимированным обладателем наследственной массы, хотя бы на самом деле он и не был действительным наследником; поэтому кто заключает сделки с таким мнимым наследником, тот должен иметь защиту против возможных затем притязаний со стороны действительного наследника 3): такова auctoritas judicii4).

Приобретатель должен быть добросовестным: на это прямо указывает § 824; но о возмездности приобретения ничего не говорится; следовательно, она безразлична 5).

') Exiwr, Tradition, S. 70, Anm. 72. Winiwa'rter, Das Oesterr. burgerl. Recht, II, S. 127. Krama-Pfa/, System, II, 1, S. 29. Щ)ре1, Eriaateruog, III, S. 219. Stubenrauch, Das allgem. burgerl. GB., I, S. 735. ZeiHer, Comroentar, II, S. 135, Kramopolski, Krit. Vierteljabresscbrift, 1885,8.491.

2) StiAenrauch, ibid., S. 737.

3) U-nger, System, VI, S. 166.

4) ~ Krnsnopolski, Der Schntz, S. 26. У него же и история вопроса, -S.25ff.

: e) Krasnopokki, ibid., S. 26. Banda, Eigentbumsrecbt, S. 364. Exner, Tradition, S. 70. Kraim-Pfuff, System, II, 1, S. 29. Zeille-r, Corn-mentar, II, S. 874.. —.

- 198 -

Вещь должна представлять из себя „Erbstuck” т.' е. должна принадлежать к наследственной массе; поэтому сюда не относятся вещи, украденные или найденные наследодателем, — вещи, попавшие к нему случайно и т. п. '). Но спорно, должны ли это быть непременно и только движимости, как это утверждает Еxner 2). Randa относит сюда и недвижимости 3), и, пожалуй, он прав: постановления Австрийского Уложения но нашему вопросу вообще казуистичны, а потому в каждом отдельном случае, могут быть свои особые условия и свой особый объем добросовестного приобретения, как это мы уже и видели на самом деле; по данному же вопросу § 824 никаких ограничений не станит., — quod lex non distinguit, пес nos distinguere debemus.

V. Приобретение наличных денег 4). Для предъявления виндикационного иска необходимо указание индивидуальных признаков виндицируемой вещи 6); это обыкновенно невозможно по отношению к деньгам; поэтому получивший деньги от несобственника и смешавши их со своими деньгами по самой природе вещей не может подлежать виндикации, хотя бы он и был in mala fide: здесь виндикация отпадает по своей неосуществимости 6),

Совсем иное дело, если деньги так или иначе индивидуализированы 7) и не смешиваются с деньгами приобретателя; здесь виндикация сама по себе возможна. Австрийское Уложение допускает здесь виндикацию лишь против недобросовестного или небрежного приобретателя. Добросовестный же приобрета-

• t) Exner, op. cit, S. 69, Anm. 68. •2) Ibidem, S. 70, Anm. 70.

3) Banda, Eigenthunisrccht, S. 365, Anm. 55.

4) Exner, Tradition, S. 69. Carlin, NienaaDd kann..., S. 65. Wini-warfer, Das Oesterr. burgerl. Recht, II, S. 129 f. K'rainz-Pfaff, System, II, 1, S. 29.

5) § 370 Австр. Уложения.

c) Banda, Eigentliumarecht, 8. 352, 355. Stutenrauch, Das allgem. burgerl. GB„ I, S. 740, 741. Zeiller, Commentar, II, S. 141. '') Напр., деньги в запечатанпом пакет!;.

- 199 –

тель виндикации не подлежит '). В этом последнем случае безразлично, как деньги вышли из рук собственника: против его воли или согласно ей 2); так же безразлична и возмездность или безвозмездность приобретения 3). Этим Австрийское Уложениe отличается от прусского Landrecht'a, который защищает только возмездное приобретение денег от несобственника 4). Кодекс Наполеона особо вопроса о деньгах не выдвигает, так как говорит о движимостях вообще.

Указанные правила Австрииского Уложения (§ 371) относятся и к бумагам на предъявителя 5); но мы на этом вопросе останавливаться не будем, так как он требует специального исследования.

VI. Приобретение закладного права и узуфрукта. Австрийское Уложение допускает добросовестное приобретоние не только права собственности, но также и закладного права и узуфрукта. Это оправдывается заключением a majori ad minus: если от несобственника можно приобрести право собственности, то тем более возможно приобретение закладного права или узуфрукта 6).

О возможности приобретения закладного права прямо и ясно говорить § 456:

Wird eine fremde bewegliche Sache ohne EinwilJigung des Eigenthumers verpfandet, so hat dieser in der Regel zwar das Recht, sie zu-riick zu fordern; aber hi solchen Fallen, in wel-

1) Banda, op. cit., S. 351. Nippel, Eriauterang, III, S. 230, 233. Stzibenrauch, ibid., S. 740.,

») Banda, ibid., S. 353.;..

3» Exner, Tradition, S. 70..

'*) См. выше, стр. 90. Banda, ibid., S. 352, Anm. 39a, S. 355, Anm. 43. Прусски Landrecut, I, 15 §§ 45, 46.

6) ""Об этом см. Banda, Eigentbumsrecbt, S. 351 ff.

6) Banda, op. cit., S. 365. Exner, Tradition, S. 71 и 72, Anm. 84. Winiwarter, Da, s Oesterr. burgerl. Kecht, II, S. 257. Zeiller, Commentar, II, S. 266. Kirchstetter, Commentar, S. 253. Staub, Kommentar, II,'S. 112.

- 200 -

chen die Eigcnthumsklage gcgen eiuen redli-clien Besitzer nicht Statt liat (§ 367), ist er ver-bunden, cntweder den redliclien Pfaiidinhabcr schadlos zu lialten, oder das. Pfand fahren zu lassen, nnd sich mit dem Ersatzrechte gegen den Verpfander zu begntigen.

Ссылка на § 367 показывает что и здесь нужны добросовестность и возмездность приобретения, и что закладное право приобретателя будет действительно и против собственника вещи тогда, когда оно будет установлено или профессиональным торговцом подобными вещами, или вообще тем лицом, которому данная вещь была вверена собственником для пользования, хранения и т. П. 1). Но сюда, не относятся те случаи, когда закладное право на чужую вещь устанавливается принудительно судебной властью: такие случаи выходят из сферы условий применения § 367-го 2).

Кроме того, § 468 Австр. Уложения постановляет: хотя бы закладодатель и был ограничен в своем праве на вещь каким-либо сроком, тем не менее право закладопринимателя не прекращается с наступлением этого срока, если только он не знал об этом ограничении 3).

Что же касается сервитутов, то на возможность их приобретения от несобственника закон прямо не указывает; поэтому здесь вопрос решается только указанным выше заклю-

1) Winiwarter, loc. cit. Exner, op. cit„ S. 71, Апш. 82. Kirchstet-ter, loc. cit. Goldschmidt, Zeitscbr. f. H. R, VHI, S. 290.

2) Winiwarter, ibid., S. 258. Schrtl. tka-Bechtenstamm, Zeitscbr. f. das Privat. und off. Recht, XII, S. 731.

3) § 468: Das Pfandrecht eruscbt ferner mit der Zeit, auf welche cs eingeschrankt war, folglich auch mit dem zeitlichen Kechte des Pfand-gebers auf die verpfandete Sacbe; wenn anders dieser Umstand dem Glanbiger bekannt war, oder aus den offentlichen Biichern bekannt aein konnte. — Winuoarter, ibid., S. 280. Zeiller, Commentar, II, S. 282. Kirchsfetter-Maitisch, Commentar, S. 265. Krasnopolski, Der Schutz, S. 27 ff.

- 201 –

чением a majori ad minus. О сервитутах закон говорит только то, что в § 468 сказано о закладном праве: добросовестный владелец сервитута не лишается его, хотя бы временное право его auctor'a уже и прекратилось 1).

Randa утверждает, наконец, что возможно не только приобретение указанных вещных прав, но и освобождение от них при приобретении права собственности, когда они принадлежат третьим лицам, так что право собственности может быть приобретено свободным от лежащих на нем вещных обременений 2).

В заключение мы должны рассмотреть еще вопрос о двойном отчуждении одной и той же вещи двум лицам 3). — Мы знаем, что по австрийскому праву одно заключение договора не переносит права собственности; поэтому мы будем иметь в виду лишь те случаи, когда совершается и traditio. И вот, допустим, что собственник продает свою вещь одному лицу и посредством constitutum possessorium'a оставляет ее у себя в наем или поклажу и т. п., а затем ту же самую вещь продает другому лицу и также через constitutum possessorium оставляет вещь у себя в наем, поклажу и т. п. В этом казусе первый покупщик приобрел вещь от собственника и сам несомненно сделался собственником; это вытекает из §§ 425 и 428. Второй покупщик приобрел вещь не от собственника, а от лица, которому собственник (первый по-

1) § 527: Hat das bloss zeitliche Becht deBJenigen, der die Servi-tut bestellt hat, oder die Zeit, auf welche sie beschrankt worden ist, dem Servitiits-Inhaber aus offentlichen Biichern, oder anf eine andere Art be-kannt sein konnen; so hort nach Verlanf dieser Zeit die Servitnt von selbst auf.- Winiwarter, ibid., S. 352 ff. Zeiller, ibid., S. 372. Kirchstet-ter, ibid., S. 292. Krasnopolski ограничивает § 527 недвижимостями, — Der Schutz, S. 29.

2) Randa, Eigenthumsrecht, S. 365 f.

3) По французскому праву см. ст. 1141 К. Н.

- 202 -

купщик) вверил свою вещь для пользования, хранения и т. п., — пред нами 3-й пункт § 367-го, а потому, при наличности указываемых там условий, второго покупщика также надо признать собственником; следовательно, право собственности первого покупщика, вполне действительное в своем начале, уничтожается при вторичном отчуждении, и верх берет в конце концов второй по времени приобретатель 1).

Теперь продолжим наш казус и допустим, что вероломный продавец после второго отчуждения передал вещь в реальное владение первого покупщика. Не произойдет ли здесь новое приобретение первым покупщиком, — но крайней мере, в том случае, если он ничего не знал о продаже той же вещи другому лицу? Титул у него есть, а теперь прибавилось и владение; предположим также и наличность условий, требуемых 3-м пунктом § 367-го. — Нам кажется, что право собственности и в этом случай останется за вторым приобретателем 2), так как у первого покупщика был и титул, было и владение, приобретенное через const. possessorium, но все это уже уничтожено вторичной продажей той же вещи другому покупщику; поэтому при передаче вещи первому покупщику у него будет титул только путативный; следовательно, примкнете § 367-го окажется невозможным 3).

1) Интересно отметить, что по французскому праву в данном казусе предпочтение было бы отдано первому приобретателю: по ст. 1138 и 1583 К. Н. он в момент соглашения сделался собственником; после этого второй приобретатель мог бы приобрести право собственности только по ст. 1141 и 2279, но для этого ему не достает реального владения.

2) По французскому праву и здесь получилось бы обратное решение: право собственности как было, так и осталось бы за первым покупщиком.

3) А если вещь будет передана второму приобретателю? - По австр. праву через это положение дела нисколько не изменится, а по франц. праву, наоборот, именно здесь и произошло бы изменение: собственником был бы признан этот второй приобретатель при условии его добросовестности, и только при его mala fides право

- 203 -

В самом начале нашего казуса мы предположили, что отчуждатель продает свою собственную вещь; но возможна продажа и чужой вещи последовательно двум лицам; только тогда для приобретения права собственности необходимо, чтобы и первый покупщик удовлетворял условиям § 367-го. Окончательно же собственником и здесь, — caeteris paribus, — окажется второй приобретатель 1).

Из всего здесь сказанного мы убеждаемся воочию, между прочим, в справедливости сказанного нами выше (гл. II. § 13) о соотношении между системой соглашения и системой traditio: мы там говорили, что не только при первой системе, но и при второй возможна целая категория случаев, когда лицо, приобретшее право собственности вполне действительным образом, утрачивает его впоследствии совершенно независимо от своей воли вследствие защиты добросовестности в обороте. Из этого факта мы вывели заключение, — и теперь его повторяем: если право собственности, приобретенное путем traditio, мы в таким случаях не низводим на степень права относительного, то мы не должны этого делать и при системе соглашения: как там, так и здесь право собственности действительно вполне и абсолютно, но, конечно, лишь до тех пор, пока оно не уничтожится вследствие закономерного приобретения его другим лицом; в этом отношении система traditio не имеет никаких преимуществ пред системой соглашения: рождаются, из них одинаковый права, а против смерти этих прав об системы одинаково бессильны.

Наконец, отметим, что Австр. Уложение защищает не только действительных собственников, — и, значить, не только добросовестных приобретателей по §§ 367, 824 и др.,

собственности осталось бы за первым покупщиком: это как раз область действия ст. 1141 К. Н.

1) По франц. праву опять иначе: право собственности не было бы признано ни за первым, ни за вторым приобретателем, и только передача вещи в реальное владение одного из них (при bоnа fides) решила бы вопрос.

- 204 –

но также и лиц, имеющих лучшее право на данную вещь, чем их противники по процессу ').

До сих пор мы рассматривали постановления Австрийского гражданского Уложения по нашему вопросу. Теперь необходимо отметить, что в Австрии (как и в Пруссии), начиная с 60-х годов прошлого столетия, наряду с гражданскими кодексами действовало и Общегерманское Торговое Уложение 1861 года. Как нормировалось добросовестное приобретение движимостей этим последним уложением, и в каком оно отношении стояло (по нашему вопросу) к параллельно с ним действовавшим гражданским кодексам, об этом см. след. главу.

1) §§ 372-374. Здесь воспроизводится созданная еще в Риме actio Publiciana. — ZeUler, Commentar, II, S. 144 ff. Winwarter, Das Oesterr. biirgerl. Becht, 11, S. 134 ff. Stubenrauuh, Das allg. burger]. GB., I. S. 74Й ff. I, S. 742 ff.