ГЛАВА IV. Общегерманское торговое право.

Немецкое торговое право впервые было кодифицировано в 1861 г., когда появилось Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch. Постепенно это Торговое Уложение было введено в действие почти во всех германских государствах 1).

К нашему вопросу здесь главное и прямое отношение имеет Art. 306, который говорит так:

Weim Waren oder andere beweg'Iiche Sa-clien von einem Kaufmanne in desaen Handels-betriebe veraussert und libergeben wordeu sind, so eriaiigt der redliche Erwerber das Eigen-thum, auch wenn der Verausserer nicht Eig'en-thilmer war. Das fruher begrimdete Eigenthum eruscht. Jedes fruher begrundete Pfandrecht oder sonstige dingliche Reclit eruscht, wenn dasselbe dem Erwerber bei der Verausaerung nnbekannt war.

Sind Waren oder andere bewegliche Sa-, chen von einem Kaufnaanne in dessen Handels-betriebe verpfandet und ubergeben worden, so kann ein fruher begrundetes Eigenthum, Pfand-

1) Endemann, Handelsr., § 6. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 1 ff. Gareis, Handelsr., S. 23 f. mentar, I, S. 26 ff. Behrend, Lebrb., 12. Hahn, Com-

206 –

reclifc oder sonstiges dingches Ueclit au den degenstanden zum Naclitheile des redlichen Pfanduehmers oder desaen. Rechtsnachfolgers nicht geltend gemacht werden.

Das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionars, Spediteurs und Fraclitflihrers steht einem durch Vertragerworbenen Pfandrechte gleich.

Dieser Artikeи тебеl tindet keine Anwendung, wenn die GregensUinde gestohlen oder verloren waren 1).

Замечательно, что эта общая норма была принята только при третьем чтении проекта; первоначально предполагалось ограничить виндикацию только для тех случаев, когда комиссионер отчуждал, вопреки договору, вверенные ему вещи 2).

Таким образом, только в самый последний момент восторжествовала германская идея о необходимости широкой защиты добросовестного приобретения, и Общегерманское Торговое Уложение стало в один ряд с французским и австрийским кодексами 3).

Принявши принципиально указанную идею, Торговое Уложение однако сузило область ее действия сообразно своему значение кодекса торгового. Именно, под Art. 306 подходят только такие отчуждения, которые совершаются купцом в его торговом предприятии, в его торговом „деле" 4).

1) Краткие и элементарные объяснения Art. 306-го HGB. дают Wachter, Handelsrecht, Ц. 177 ff. Mandry, Der civilrechtliche Inbalt, S. 311. Gad, Handbuch, I, S. 234. tiruchot,. Beitrage, XVII, S. 655. Stobbe, Handbnch, II, 1, S. 271 f. Gnrels, Handelsr., S. 362 ff.

2) Protokolle, S. 688 ff., 1187, 4.605-4615. Goldschmidt, ibid., S. 3 и Handbuch, I, 2, S. 819, Anm. 68. DoUmann, Die Gesetzgebung, S. 145. Papendieck, Eigenthnniserwerb, S. 23 f. Meilhaus, Eigenthumser-werb, S. 16. 0. Mayer, Die dingl. Wirkung, S. 1. Makoiwr, HGB., S. 387.

3) Cosack, Lehrbuch, S. 149. 0. Mayer, op. cit., S. 53. Gold-sdmidt, HaDdbaeb, § 80, S. 820.

1) Staub, Kommeutar, II, S. 106, 108. Goldschmidt, Hand bach, § 80, S. 823 и Zeitschr. f. H. R., IX, S. 23 ff. Garels-Fuchsberger, S. 646 f.

- 207 -

Итак, для применения Art. 306 прежде всего необходимо, чтобы отчуждатель был купцом и, конечно, — купцом в смысле Торгового Уложения. А Торговое Уложение считает купцом всякого, кто профессионально, в виде промысла, занимается торговлей, — чье занятие состоит в заключении торговых сделок '). Само же Торговое Уложение определяет далее и то, какие сделки признает оно торговыми. Сюда относятся, во 1-х, сделки абсолютно-торговые, т. е. такие, которые признаются торговыми сами по себе, независимо от качеств лиц, в них участвующих; таковы: приобретение движимостей и всякого рода товаров для их дальнейшего отчуждения; подряды на поставку различных вещей и товаров; страхование за премию; подряды по морской перевозки пассажиров и грузов; бодмерейный заем 2). Во 2-х, сюда относятся сделки относительно-торговых, т. е. такие, которые признаются торговыми не сами по себе, а лишь тогда, когда они заключаются в виде промысла; таковы: сделки о переработке различных движимых вещей для других, если такое предприятие по объему своему превосходит занятие обыкновенных ремесленников; сделки банкирские; сделки комиссионеров и экспедиторов; сделки маклерские; сделки издательские и вообще по книжной торговле; все эти сделки остаются торговыми и тогда, когда они заключаются не в виде промысла, а в виде отдельном, лишь бы только заключал их купец, ведущий, хотя бы и иную

Puchdt, Kommentar, II, S. 833. Hausw, Archiv f. deatsches W. K., XVI, S. 271 f. Endemann, Handeisrecbt, S. 346. Dernburg, Pr. Privatrecbt, I, S, 431, Anm. 14. DoUmann, Die Gesetzgebung, S, 155. Carlin, Niemand kann..., S. 76. Papandieck, Eigenthamserwerb, S. 34. Meilhmis, Eigen-tbumserwerb, S. 29 ff. — Это условие напоминает второй случай из § 367-го Австр. Уложения, но полного сходства нет: Staiib, loc. cit. Eanda, Eigenthamsrecht, S. 344, Anm. 21.

1) См. Art. 4 ff. Endemann, Handelsrecht, S. 48 ff. Gareis, HB., S. 84 ff. Behrend, Lehrb., I, S. 97. Hahn, Commentar, I, S. 82 ff.

2) Art. 271. Endemann, ibid., S. 27 ff. Staub, Komipentar, II, S, 1—11. Gareis, ibid., S. 51 ff. Behrend, ibid., S. 106 ff. Makower, HGB., S. 345 ff. Шершеневич, Система, стр. 257.

— 208 —

по своему характеру, торговлю '). Наконец, в 3-х, сюда относятся акцессорные, торговые сделки, т. о. такие отдельные сделки, которые заключаются купцом в кругу или по поводу его торгового предприятия, хотя бы эти сделки и не были торговыми сами по себе, и хотя бы они не представляли собою промысла данного купца 2).

Таков круг тех торговых сделок, при которых всякий раз, когда дело идет о приобретении права собственности, возможно применение Art. 306-го.

Сюда надо сделать два дополнения. Во 1-х, по Art. 274, при сомнении всякая сделка, заключенная купцом считается торговой 3); эта презумпция устраняет много затруднений, возникающих при определении характера той или другой сделки 4); вместе с тем этой презумпцией отчасти расширяется круг торговых сделок: фактически туда могут иногда причисляться и неторговые сделки 5). Во 2-х, надо указать на те сделки, которые к торговыми не относятся. Так, по прямому указанию закона, — Art. 273 Abs. 3, — сюда не относятся отчуждения, совершаемые ремесленниками, насколько — и если — эти отчуждения не выходят из рамок данного ремесла 6). Но ремесленник может быть в то же время и купцом, а указанные сделки могут оказаться в составе его торговой деятельности по Art. 273 Abs. 1; тогда и в этой области, будет возможно применение Art. 306-го 7). Затем сюда не относятся, по

1) Art. 272.' Endemann, ibid., S. 29 ff. Staub, ibid., S. 14 ff. Beh-rend, ibid., S. 119 ff.

2) Art. 273. Endemann, ibid., S. 31 f. Staub, ibid., S. 24 ff. Beh-rend, ibid., S. 129 ff. Makower, HGB., S. 351 ff.

3) Stnub, ibid., 8. 30 ff. ffmiser, Archiv f. dcutscbes W. R., XVI, S. 273.

4) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 23.

5) Endemann, Handelsrecht, S. 32.

6) Stai (, b,'K. ommeutuT, II, S. 29 f. Endemn. nn, loc. cit. Papendieck, Eigenthuinserwerb, S. 35 f.

7) Dernburg, Pr. Privatrecht, I, S. 431, Апш. 14. Gareis-Fuchs-berger, Handelsgcsetzbuch, S. 647. Haziser, Archiv f. dentsches W. R., XVI, S. 273. Puchelt, Kommentar, 11,8. 833.

- 209 –

самому понятию о торговле, отчуждения, совершаемые торговыми маклерами, самими производителями (напр., землевладельцами), и отчуждения на публичных аукционах 1). Наконец, спорным является вопрос о том, могут ли входить в состав торговли, — а значит, и подлежать действию Art. 306-го, сделки дарственные. — Staub и Hauser утверждают, что и дарения могут входить акцессорно (Art. 273) в состав торговой деятельности и служить ей на пользу; следовательно, говорят они, для применения Art. 306-го требовать возмездности приобретения было бы неправильно 2). Однако господствующее мнение, кажется, основательно полагает, что и здесь, как и по праву австрийскому, возмездность необходима 3): дарения принципала своему служебному персоналу совсем не входят в состав его торговли; это — совершенно особые акты доброй воли; и принципал, и служебный, персонал выступают и фигурируют совсем не в этом своем качестве и приложении, когда один совершает дарение, а другие принимают его.

Итак, для применения Art. 306-го прежде всего необходимо, чтобы отчуждателем был купец. Купцами могут быть не только лица физические, но также и лица юридические; при известных условиях сюда входят замужние женщины и лица недееспособные, последние — через представителей 4). Каче-

1). Stuub, Kommeutar, II, S. 106, 108. Goldschmidt, Handbneh, §80, Anm. 11. Gereis-Fuchsberger, loc. cit. MeWiau», op. cit, S. 31, Schrutka-Bechtenstamm, Zeitscbr. f. deutschen Civilprocess, XI, S. 165, 167. Но см. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 15.

2) Stavb, ibid., S. 29, 106 f. Hauser, Archiv f. dent&cbes W. R., XVI, S. 271, Аош. 36. Mellhaus, op. cit., S. 32. E/ndemann говорить, что для ириобретения качества купца не требуется спекулятивный характер заключаомых сделок. — Handelsrecht, S. 49.

3) Gareis-Fuchsberger, Handelsgesetzbucb, S. 647. Puchelt, Kom-mentar, II, S. 833. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 15. Randa, Eigenthnmsrecbt, S. 345, Апш. 24.

4) Endemann, Handelsrecbt, S. 48, 81 ff., 84 f. Gareis, Handelsr., S. 91 ff., 94 ff. Behrend, Lebrb., I, §§ 33, 34. MeUhaus, op. cit., S. 29,30. " 27

- 210 -

ство купца настолько важно, что оно считается необходимым даже тогда, когда заключаемая сделка, — и силу Art. 271-го, — торговая сама по себе 1). Но и одного качества купца также мало: нужно еще, чтобы заключаемая им сделка была торговой, хотя бы из-за его профессии. По мнению Goldschmidt'a, здесь достаточно, если сделка вообще торговая; в противоположность австрийскому праву, здесь не требуется, чтобы сделка непременно входила в круг торговых операций, на совершение которых получил право данный купец 2). Принимая во внимание Art. 273, говорящий об акцессорных торговых сделках, мы считаем это мнение правильным 3).

Наконец, исходя из необходимости торгового характера сделок, мы считаем правильным требование возмездности приобретения.

Таковы те особые границы и пределы, в которых Общегерманское Торговое Уложение 1861 г. защищает добросовестное приобретение движимостей от несобственника. Это ограничение области применения Art. 306-го всецело объясняется специальным характером и значением этого Уложения, как кодекса торгового 4): идти дальше оно не могло. Зато в указанных пределах это Уложение вполне восприняло все то, что к тому времени было выработано наукой права и судебной практикой 5). В упрек можно ему поставить лишь некоторую неполноту и недомолвки, дающие повод к разногласиям при толковании Art. 306-го; но эти недомолвки в то время еще были весьма обычны вследствие сравнительной незрелости рассматриваемого вопроса; как увидим ниже, они были устранены лишь в новом Торговом Уложении для Германской Империи, которое вступило в действие в 1900 году 6).

1) Staub, Kommentar, II, S. 10G.

2) Goldschmldt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 24.

3). Ho cp. Pzichelt, KommeGtar, II, S. 833. Сомнение вызывается указанием закона: „in dessen HaBdelabetriebe".

4) Golclschmidt, loc. cit., S. 46.

5) DoUmann, Die Gesetzgebung, S. 153.

6) Cosack, Lehrbuch, S. 149 f. 

- 211 -

Определивши самую характерную особенность Общегерманского Торгового Уложения 1861 г., приступим теперь к рассмотрению остальных вопросов, имеющих отношение к Art. 306.

Здесь спрашивается далее: какие объекты подлежат действию Art. 306?

Об объектах мы подробно говорили при изложении французского права, в сущности и здесь приходится повторить то же самое. Сюда относятся по преимуществу телесные  движимости, res corporales, - не только фигурирующая в обороте в качестве „товаров", но и всякие прочие движимости. Поэтому сюда не относятся имущества недвижимые и различные права, как res incorporales; таковы права обязательственные, права авторские, права на фирму и т. п. '). К телесным движимостям, подпадающим под действие Art. 306-го, относятся и деньги, а затем и такие новые объекты торгового оборота, как газ и электричество 2); сюда же относятся и части недвижимостей, подлежащие отделению, напр., — лес на сруб, постройки на снос и т. п. 3); вообще говоря, телесная движимость должна иметь самостоятельное значение и существование; поэтому движимые принадлежности недвижимостей действию Art. 306-го не подлежат: accessorium sequitur sortem rei principalis 4). Что касается далее различных ценных бумаг, то для них — особые правила: для бумаг на предъявителя — Art. 307 5), для бумаг ордерных или по приказу — Art. 305

1) Endemann, Handelsrecbt, S. 346. Staub, Kommentar, II, S. 108. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. В., IX, S. 7 f. Gareis-Fuchsberger, Handels-gesetzbuch, S. 646. Puchdt, Kommentar, II, S. 833. -Hawser, Archiv f. deatsches W. В., XVI, S. 259, 262 f. Papendieck, Eigenthumserwerb, S, 25. Meilhaus, Eigenthnnaserwerb,' S. 17. ff.

2) Meilhaus, op. cit., S. 24.

3) Meilhaus, ibid., S. 19.

*) Meilhaus, ibid., S. 20.

6) Art. 307: Die Bestimmungen des vorigen Artikels finden bei Pa-pieren auf Inhaber anch dann Anwendung, wenn die Verausserung oder Verpfandung niuht von einem Kaufmanne in dessen Handelsbetriebe ge-

- 212 -

Торгового Уложения и Art,. 74 Вексельного Устава '). Наконец, что касается кораблей и пароходов, то вопрос о них, по странному недоразумению, оказывается спорным: некоторые исследователи считают возможным применение Art. 306-го и к кораблям, так как они прямо не изъяты из-под его действия 2). Другие же держатся обратного мнения, между прочим, и потому, что здесь невозможно допустить добросовестность в лице приобретателя: справка в морских реестрах всегда может быть наведена без особых затруднена 3).

Далее. Для применения Art 306-го необходимо, чтобы одна из относящихся сюда вещей была отчуждена и передана приобретателю, — конечно, купцом в его торговом предприятии.

Таким образом, прежде всего необходима сделка, направленная на переход права собственности. Таковы купля-продажа, мена, datio in solutum, а также иррегулярный заклад, наем, поклажа, потому что и в этих последних случаях передается право собственности. Но сюда не относятся об обыновенная поклажа и т. п., как сделки, не направленный на переход права собственности 4). При этом в сделке отчуждения

schehen ist, und wenn die Papiere gestulheii oder verloren warcn. — Таким образом) 3A'kcr» мы иидим неоьма uyll^ecтвeIliIou отсту идете и от Art. 30.6-го (не требуется отчуждоше со стороны купца в его торговли), и в то же время от исторических осиов: кража и по-теря не мешакп"ь нриобретонию. — 8taub, Kommentar, II, S. 115 ft', Goldschmidt, Zeitschr, f. H. K., IX, § 16, S. 55 ff. Meilhazis, Eigenthums-erwerb, S. 59 fl'. Papendleck, Eigentliumserwerb, S. 51 ff. Cnrim, Nie-mand kann..., S. 76. Makoiwr, HGb., S. 389. Cp, Protokolle, S. 440, 493 f. Ср. и ThGl, Handelsrecht, S. 19U ff.,.

1) Staiib, ibid., S. 103 ff.

») Hauser, Arcbiv f. deutsches W. R., XVI, S. 259 ff. Lewls-Boyens, Seerecht, I, S. 83. Papendieck, op. cit„, S. 27. Meilhans, op. uit, S. 23 f.

3) Gareis-Fuchsberger, Handelsgesetzbuch, Ц. 646. Piwhelt, Kom-mentar, II, S. 883. Staub, Konamentar, II, S. 109. Cp. Goldschmidt, Zeitscbr. f. H. R., IX, S. 7, Anm. 1. О морских реестрах см. Mako-wer, HGB., S. 553.

4) Hauser, loc. cit., S. 271. Dollmann, Die Gesetxgebnng, S. 156 f. Goldschmidt, Handbucb, § 80, S. 824, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 14. Ga-

- 213 -

допускается только один порок: отсутствие права собственности — права распоряжения вещью — у отчуждателя; во всем же остальном сделка должна быть вполне действительной: titulus putativus не пригоден 1).

Затем, как только что сказано, необходима передача вещи приобретателю 2). Торговое Уложение не определяет ближе, какая именно форма передачи здесь необходима; следовательно, мы должны бы допустить, что здесь пригодна всякая traditio, какая только допускается и признается местным гражданским кодексом, а местные гражданские кодексы, — прусский Landrecht, Австрийское уложение, а также gemeines Recht, — допускают и передачу символическую, и constitutum possessorium; поэтому Dernburg совершенно последовательно утверждает, что для применения Art. 306-го пригодны всякие виды traditio, не исключая и constitutum possessorium'a 3). Однако в науке и судебной практике прочно установилось обратное мнение, по которому допускается лишь реальная передача или такая передача, по которой приобретатель получает реальное владение 4). На чем основывается это утверждение? —  Боль-

els-Fuchsberger, Handelsgesetzbucb, S. 647. Puchelt, Kommentar, II, S. 833. Staub, Kommentar, II, S. 6 f., 107. Endemann, Handelsrecht, S. 346. Meilhaus, Eigentbumserwerb, S. 32.

1, Goldschmidt, Handbuch, § 80, S. 827, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 15. Hauser, loc. cit., S. 272. Dernburg, Pr. Privatrecht, 1, S. 431, Anm. 14. Gareis-Fiwhsberger, Handelsgesetzbuch, S. 648. Aleilhaus, op. cit., 8. 32 f. Относительно формы сделок см. Art. 317: для торговых сдълок никакой особой формы не требуется; случаи исключешй ука-зываются самим Торговым Улоясением.

2) Передача нужна была и там, где по местному граэкданско-му праву для перехода права собственности было достаточно одно-го согланиения. — Goldschmidt, Handbach, § 80, Ааш. 13.

3) Dernburg, Pr. Privatrecht, I, S. 431, Anm. 14.

4) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 15 ff. и Handbuch, § 80, S. 825. Gareis-Fiichsberger, Handelsgeaetzbuch, S. 647. Banda, Eigen-thamsrecht, и. 342, Anm. 17. Staub, Kommentar, II, S. 107. Rehrend, Gutaehten, S. 85 f. Fitting, Zeitschr. f. H. R., XVIII, S, 333 ff. Carlvn, Niemand kann..., S. 76. Hauser, Archiv f. dentschea W. R., XVI, S. 274.

- 214 -

шинство указывает на соображения целесообразности: в интересах оборота защиту может находить лишь такое владение, которое, проявляя себя внешним образом, оказывается для всех заметным. На это, пожалуй, можно возразить, что не все то, что целесообразно, имеет место в законе; соображения целесообразности имеют решающее значение для законодательных предположены и проектов; что же касается положительного закона, то его необходимо, — и можно, — толковать лишь на основании тбх данных, которые в этом самом законе имеются; в данном же случае толкование приводит к тому результату, который установлен Dernburg'oм, такой же точно результат, установленный при таких же точно данных, мы видели и выше, к Австрийском гражданском Уложении. Совсем иную картину представляешь из себя Кодекс Наполеона, который сам прямо требует, чтобы владение было реально. Такова точка зрения, восторжествовавшая у комментаторов Австрийского Уложения. Однако более правильно другое толкование, при котором одни сухие логические выкладки над ближайшими данными закона еще не достаточны для установления его истинного смысла; для этого нужно еще особое, так сказать, чувство жизни: нужно принимать во внимание весь raison d'etre толкуемой нормы, — ее общий смысл, значение и цель; в данном случае, широкое понимание „передачи", предложенное Dernburg'ом, уничтожает и подрывает весь Art. 306 в самом его корне; отказывая в охран невидимому юридическому господству лица над вещью, этот Art. почему-то брал бы под свою защиту такое же невидимое, но в то же время лишь фактическое господство! Допустить такую замену права собственности фактическим владенем было бы не просто нецелесообразно (с этим нередко приходится мириться), нет, — замена просто невозможна: при ней извращается весь смысл закона 1).

Pzichelt, Kommentar, II, S. 833. Dollmann, Die Gesetzgebung, S. 154 t. ^apendieck, Eigenthumserwerb, S. 37 fl'. Meilhaw, op. cit., S, 33 f. Makouer, HGB., S. 387.

1) Однако обратного мнения держится Cosack, Beitrage, XIII, S. 28.

- 215 -

Наконец, Fitting требует реальной traditio на том основании, что constitutum possessorium может быть установлен только со стороны владельца, а между тем поклажеприниматели, наниматели и т. п. лица, отчуждающая чужие вещи, являются только лишь детенторами этих вещей, т. е. лицами неспособными передать владение посредством constitutum possessorium'a; следовательно, он здесь не допустим '),

Но всем этим причинам мы полагаем, что требование реального овладения вещью вполне правильно.

В то же время считается допустимой и передача посредством таких легитимационных бумаг, как коносаменты, варранты и т. п. 2). Это потому, что здесь якобы получается вполне самостоятельное и действительное господство над вещью; это не символическая, а тоже реальная traditio 3). Но такому же основание считается пригодной brevi manu traditio 4).

') Такого же мнения о CQnstitutuin possessorium'ii Dernburg, Pand., I, § 181, Апш. 8. Piniwski, Der Thatbestaud, II, S. 27 ff. Sler-mann, Das const. possessorinm, S. 14. BUrmann, Traditio ficta, S. 401, Anm. 110. Обратного мнения Harburger, Das const. possessorium, У. 82 f. См. еще по этому вопросу Windscheid, Lehrbuch, I, S. 684, Anm. 8.

'•') Gareis-Fiwhsberger, Handelsgesetzbuch, S. 647. Goldschmidt, Handbucb, § 80, Anm. 13 и Zeitschr. f. H. R., IX, S. 17 ff. Puchelt, Kom-mentar, II, S. 834, Dollmann, Die Gesetzgebnng, 8. 157. Staub, Kom-mentar, II, S. 108. Meilhaus, Eigenthumserwerb, S. 38 f. Pa'pendieak, Eigenthumserwerb, S. 41. ff.

3) Handa, Eigenthunisrecht, S, 319 ff. Staub, loc. cit. Для фран-цузского права мы по этому же вопросу дали отрицательный от-вет. См. выше, стр. 108. Думаем, что и здесь он был бы более правильным: в учении о владении фикпий больше, чем в какой-либо другой области граэкдапского и торгового права. — Что каса-ется опять-таки Общегерманского Торгового Уложечия, то Gold-schmidt различает приобретение самих бумаг и приобретение това-•ров по бумагам: для первых — Art. 305 (не требуется, чтоб про-давёц. бь^л купцом), для вторых — Art. 306. — Zeitschr. f. H. R, IX, S. 20 f. Однако Randa и то, и другое подводить под Art. 305. — Eigenthunisrecht, S. 343, Anm. 17.

*) Staub, Koiuinentar, II, S. 107. Dollmann, Die Gesetxgebung, S. 167. Meilhaus, Eigenthnmserwerb, S. 34.

^

216

Наконец, возможен договор с третьими лицом, которое, с согласия владельца, будет впредь держать вещь для приобретателя: — приобретение владения через Anweisimg ').

Теперь переходим к приобретателю. — Из необходимости действительного титула вытекает, что приобретататель должен иметь все качества нужные вообще для каждого годного субъекта 2); но здесь не требуется, чтобы он был купцом, и сделка в его лице может и не быть торговой 3).

Затем в лице приобретателя необходима добросовестность, bona fides — реквизит, общий всем новым законодательствам.

На добросовестность прямо указывает Art. 306, но он не определяет, в чем эта bona fides должка состоять; поэтому здесь надо было обращаться к местным Landrecht'aм и к Общему праву, смотря по тому, для какой области вопрос решался 4). В общем bona fides прежде всего должна выражаться в незнании об отсутствии правомочия у традента; но этого мало; еще требуется, чтобы это незнание не покоилось на грубой небрежности приобретателя: его ошибка относительно отчуждателя должна быть извинительной; здесь необходима обычная осторожность; положительное же убеждение приобретателя не требуется: такое требование затрудняло бы оборот 5).

Вопросы о наличности или об отсутствш Ъопа fides, о степени небрежности приобретателя и т. п. решаются на осноl) Hausisr, Arcbiv f, deutache& W. R., XVI, S. 266. Puchelt, Kom-mentar, II, S. 834. Dollmann, loc. cit. Siaub, loc. cit., S. 107 f. Papen-dieck, Eigeiithumaerwerb, S. 40. Meilhans, Eigenthumserwerb, S. 35 ff.

!!) Dernburg, Pr. Privatrecht, I, 8. 431, Ann?. 14.

3) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. fi., IX, S. 25. Papendieck, op. cit., S. 44. Endemann, Handelsrecht, S. 347. Makower, HGB., S. 387.

4) Stwb, Kommentar, II, S. 109. Dollmann, Die Geset'/gebung, S. 158. Meilhaus, Eigenthumserwerb, S. 39 f.

5) Goldschmidt, Zeitscbr. f. H. R., IX, 8. 25 f., 27 ff., 29 ff., Hand-bacb, § 80, S. 826. Hauser, Archiv f. deutsches W. R., XVI, S. 286. Gareis-Fuchsberger, Handelsgesetxbucb, S. 648. Papendiwk, op. cit., S. 43 f. Meilhaus, loc, cit.

- 217 –

ваши всех обстоятельств дела в каждом отдельном случае судьей 1).

При описанной bona fides приобретатель не должен предполагать в отчуждателе непременно собственника; достаточно считать традента лицом, вообще управомоченным на отчуждение данной вещи 2). Таково здесь направление bona fides, — более широкое, чем то, с каким мы встречались до сих пор; в торговом обороте особенно часто выступают отчуждателями не сами собственники,. а их представители, комиссионеры и т. п.; поэтому ограничение bona fides в ее направлении не имело бы основания, раз признано вообще возможным и необходимым защищать добросовестные приобретения 3).

При всем этом достаточно, чтобы указанная добросовестность относилась только к непосредственно ближайшему траденту; знание о недобросовестности предыдущих отчуждателей не мешает данному приобретению 4); безразлична также bona или mala fides традента; важно поведение только приобретателя: mala fides auctoris non nocet 5); но и здесь приобретение возможно, несмотря на недобросовестность приобретателя, если только эта mala fides ошибочна, т. е, если традент на самом деле имел право на распоряжение вещью 6).

В какой момент нужна приобретателю bona fides? — Мы уже решали этот вопрос для других законодательств в том смысле, что bona fides нужна только в момент traditio. Так же точно решает этот вопрос и для Art. 306-го

1) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 41 f. Meilhaus, Eigen-thumserwerb, S. 41.

2). Cosack, Handelsrecbt, S. 150. Stanb, Kommentar, II, S. 110. Meilhaus, loc. cit. Cp. Hauser, Archiv f. deataches W. R., XVI, S. 285.

3) Meilhaus, Eigenthnmeerwerb, S. 41.

*) Staub, ibid., S. 111. Dollmann, Die Gesetzgebung, S. 158.

6) Goldschmidt, Zeitachr. f. H. R., IX, S, 38 и Handbuch, § 80, S. 827. Gcireis-Fuchsberger, Handelsgeaetzbach, S. 649. Meilhaus, Ei-gentbumserwerb, S. 42.

e) Staub, loc. cit. Goldschmidt, Handbach, loc. cit. Puchelt, Kom-mentar, II, S. 834.

- 218 -

Dernburg '). Все же остальные писатели требуют здесь добросовестности но только в момент traditio, но также и в момент заключения договора, если все это совершается в различное время, при чем отсюда не исключается и время промежуточное между заключением сделки и передачей вещи; если же переход права собственности отложен, до исполнения суспензивного условия, то bona fides должна иметь место вплоть и до этого момента.

Что же касается, наконец, mala fides superveniens, то она и здесь non nocet 2).

В случае перемен в лице приобретателя действуют следующие правила. — Если приобретатель после заключения сделки, но до передачи вещи цедирует свое право другому лицу, то цедент должен быть in bona fide до момента заключения цессии, а цессионарий должен быть in bona fide до совершения traditio. Если же приобретатель умирает после заключения сделки, но до совершения traditio, то у него bona fides должна иметь место до момента смерти, а у его наследника — до передачи вещи 3),

Наконец, возможен еще такой казус. — Одну и ту же вещь сообща приобретают от несобственника несколько лиц, при чем одни из них находятся in bona fide, а другие — in mala fide. Как регулируется в таких случаях приобретение'? - На основании изложенного решение должно быть следующее: добросовестные приобретатели получают на свои части право собственности, а части недобросовестных приобретателей остаются у действительного собственника данной вещи; та-

1) Dernburg, Pr. Privatrecht, I, S. 431, Аши. 14.

2) Обо всем этом — Endemann, Haudelsrecht, И. 347. Stanb, Kommentar, II, У. 110 f. Hauser, Archiv f. deutsclies W. R., XVI, S. 290 f. Gareis-Fuchsberger, Haudelsgesetzbnch, S. 648. Goldschmldt, Handbncb, § 80, S. 827 и Zeitsehr. f. H. R., IX, S. 37. Puchelt, Kommentar, II, S. 834. Dollmann, Die Gesetzgebuug, S 1"58. Papendieck, Eigenthumser-werh, S. 44 f. Meilhaus, Eigeutliumserwerb, ri. 42 f.

3) Haziser, loc. cit., S. 292 f. Papendieck, op. cit., S. 45.

- 219 –

ким образом возникает общая собственность, — conimunio incidens, — у добросовестных приобретателей вместе с действительным собственником вещи 1).

Когда все описанные условия налицо, тогда Art. 306 и обнаруживаете свое действие. В чем оно состоит? — Это прямо и подробно указывается самим законом: приобретатель получает право собственности. При этом закон прибавляет, что прежнее право собственности прекращается. Следовательно, приобретаемое право собственности абсолютно и сильно против всех и каждого, а потому, если бы приобpетенная вещь попала даже в руки прежнего собственника, то и тогда наш приобретатель мог бы истребовать эту вещь обратно посредством виндикации. Далее Art. 306 прибавляет., что раньше установленные вещные права третьих лиц на данную вещь прекращаются, если добросовестный приобретатель не знал о них при отчуждении; таким образом право собственности приобретается свободным от вещных ограничений или, — скажем точнее, — право собственности приобpетается таким, каким его bona fide представляешь ceбе  приобретатель 2).

При этом надо отметить, что защита дается приобретателю только от вещных исков со стороны прежнего собственника; иски же, вытекающие из договорных и деликтных от-

1) Hauser, loo. oit., S. 295. Papendieck, op. cit., S. 46.

2) Staub, Kommentar, II, S 111 f. Endemann, Handelsrecht, S. 347. Hauser, loc. cit., S. 295, 297-300. Garels-Fuc. hsberger, Handels-geaetzbuch, S. 649. Puchelt, KommeBtar, II, S. 832. Meilhaiis, op. cit., S. 51 ff. Papendieck, op. cit., S. 46. Goldschmidt, Handhucli, § 80, S. 827 f. и Zeitschrift f. H. R., IX, S. 43, 48. Последшй автор сообщает, что та часть Art. 306-го, которая сейчас нами передана, была принята при окончательном обсуждении проекта Торгового Уложеюя только блогодаря голосу председателя, так как голоса разделились по-ровну! — Вообще судьба Art. 306-го довольно случайна: он и по-явился, как мы уже знаем, лишь при третьем чтении проекта, а по-явившись еле упъл л, а между тЪм он составлен в чисто гер-ма пском духе.

— 220 –

ношений как между приобретателем и отчуждателем, так и между приобретателем и прежним собственником (если приобретатель не является третьим  лицом), остаются в силе ').

Вообще положение приобретателя в данном случае не должно быть благоприятнее, чем при приобретении a vero domino; поэтому собственность приобретается лишь по уплат цены, по исполнении суспензивного условия и т. и. 2).

Затем, кроме права собственности, возможно по Art. 306 приобретение и закладного права: здесь также движимая вещь должна быть отдана в заклад добросовестному приобретателю купцом в его торговле 3). Значение этого последнего приобретения состоят не в уничтожении всех остальных вещных прав, а в том, что эти остальные вещные права, не исключая и права собственности, не могут быть осуществляемы во вред добросовестному закладопринимателю; они, значит, не уничтожаются, а лишь ограничиваются в своем действии осуществлении данным закладными правом 4).

При всех этих модификациях в действии Art. 306-го bona fides приобретателя должна иметь каждый раз соответствующее содержание и направление.

Указанное действие Art. 306 обнаруживает при указанных условиях лишь тогда, когда вещь не принадлежит ни к

1) Staub, ibid., S. 112. Puchelt, ibid., S. 835. Dollmann, Die Ge-setzgebung, 8. 157. Meilhazis, op. cit., S. 57. Об эвикщонных исках см. Treitschke, Der Kaufcontract, S. 32 f., Anna.

2) Hauser, Arch. f. dentsches W. R., XVI, S. 295.

3) Hauser, ibid., S. 305- 310. Staub, op. cit., S. 112 f. Gareis-Fitchsberger, Handelsgesetzbuch, S. 649. Goldschmidt, Handbuch, § 80, S. 830. Puchelt, Kommentar, II, S. 835. Makower, HGB., S. 388.

*) Staub, ib\u., S.113f. (? o; dscumidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 49 ff. При обсуждении Art. 306-го был поднята вопрос о том, не рас-пространить ли такую же защиту и на друпя вещные права, напр., на узуфрукт; рениеше этого вопроса было однако отклонено в виду того, что таюе вопросы в торговом обороте не возникают. — Ibi-dem, S. 52.

- 221 –

украденным, ни к утерянным: Abs. 4. Это — весьма существенное ограничение действия Art. 306-го, основанное на исторической традиции. Это ограничение принято (или сохранено) Торговым Уложением вследствие недоверия к мелким торговцам, а главным образом — вследствие консерватизма в законодательстве: не хотели слишком отклоняться от права тех областей, где это ограничение имело место и не причиняло никакого стеснения торговле '). Впрочем, при обсуждены проекта указывалось и на то, что коль скоро признано необходимым защищать в торговле прежде всего добросовестных приобретателей, то уже нецелесообразно нарушать цельность этого принципа (на случаи кражи или потери) и лишать торговую публику уверенности в приобретениях, т. е. отнимать у нее именно то, что хочет дать Art. 306-ой 2).

В практическом применении Abs. 4-ый Art. 306-го оказывается неясным, а потому и результат его толкования сомнителен и спорен. — Господствующее в науке и в судебной практике мнение полагает, что кража и потеря здесь приведены лишь как примеры более широкой категории вещей, установленной еще в древнегерманском праве: — вещей, вышедших из обладания собственника против или без его воли. Поэтому сюда относят не только кражу и потерю в собственном смысле, но также грабеж, отдачу вещей под влиянием существенной ошибки, физического принуждения, — отдачу одной вещи вместо другой и т. п. и исключают отсюда только случаи злоупотребления доверием, мошенничества и обмана 3).

1) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 11 f.

!1) Auerbaeh, Archiv f. deutsches W. R., XI, S. 345. Ср. и Рареп-dieck, Eigenthamserwerb, S. 34.

3) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 11 ff. и Handbuch, § 80, S. 820, Anm. 2, S. 821 f. Gareis-Fuchsberger, Handelsgesetzbuch, S. 649 f. Puchelt, Kommentar, II, S. 836. Dollmann, Die Gesetzgebnng, S. 159 Gad, Handbuch, I, S. 151 f. Me'llhaus, Eigenthumserwerb, S. 27 f. Papen-dieck, Eigenthumyerwerb, S. 30 ff. Почти так же и Stazib, Kommentar, П, S. 114.

- 222 -

Однако иного мнения держатся Hauser и Dernburg. Первый из них говорит: история, правда, объясняет действующее право, но все же при толковании последнего нужно брать его само по себе, не внося в него норм, отошедших в истоpию. По отношение к Art. 306-му это значит: история действительно знает противоположение между добровольным и недобровольным лишением вещи, но и Торговом Уложении такого противоположения нет, так как из принятого законом исключения украденных и утерянных вещей вытекает, что важно вообще omcymcтвие воли, а не отсутствие свободной воли. Согласно с этим названный автор полагает, что вручение вещи собственником контрагенту должно быть вообще актом воли, но не требуется непременно, чтобы здесь имела место действительная сделка; воля отдающего решает дело; поэтому здесь не требуется далее, чтоб было соглашение обеих сторон. В частности, если отдающий свою вещь собственник, находится под влиянием существенной ошибки, обмана, угрозы, — если он отдает одну вещь вместо другой, то во всех этих случаях, приобретение со стороны третьего лица вполне возможно, т. е. Abs. 4-ый сюда не относится '). В сущности такого же взгляда держится и Dernburg, который отказывается относить к Abs. 4-му случаи существенной ошибки и отдачу одной вещи вместо другой 2).

При всей сомнительности вопроса, мы полагаем, что истина лежит не на сторона господствующего мнения, а на стороне Нauser'a,. В самом деле, история действительно может иметь лишь вспомогательное значение при толковании действующих законов; первое же место принадлежит тем данным, которые заключаются именно в этих законах; при этом на примерах Пруссии, Франции и Австрии мы уже видели, что новые кодексы далеки от рабской копировки постановлений древнегерманского права по нашему вопросу; почему же и Торговому Уложении не быть самостоятельным? Затем, если Sach-

1) Hanser, Arch. f. deutsclies W. В., XVI, S. 263-270. i) Dernburg, Pr. Priyatrecht, I, S. 431 f., Апщ. 14.

- 223 –

senspiegel, принадлежащий по преимуществу к эпохе казуистических определений, и тот сделал уже довольно удовлетворительное обобщение в нашем вопросе '), то почему же было не сделать такого обобщения Торговому Уложению в то время, когда юридическая мысль уже достигла в Германии полной зрелости 2)? Правило о защите добросовестного приобретения обобщено в Art. 306 вполне удовлетворительно. Abs. 4-ый очевидно представляет собою исключение; поэтому он подлежит узкому толкованию; в нем казуистически названы кража и потеря; значит, закон дальше идти не желает; это и должно служить отправной точкой для наших суждений об отдельных казусах; именно, мы должны рассуждать так: где нет ни кражи, ни потери в специальном значении этих терминов, там нет места и Abs. 4-му, — там действует общее правило Art. 306-го, т. е. там вполне возможно приобретение со стороны третьего лица. Припомним, что такое же толкование дается и 2-ой части ст. 2279 Кодекса Наполеона, также несмотря на всю ее близость к историческим преданиям. Иначе дело стоит в § 367 Австрийского Уложения, но там и отправная точка иная: там закон исходит из понятия вещей вверенных.

При всем этом надо заметить, что важен самый факт кражи; наказуемость же, как и по праву французскому, здесь никакой роли не играет 3).

Так же безразлично и то,  у кого украдена вещь: у самого

1) См. выше, стр. 30, прим. 1.

2) В старых памятниках права нередко приходится по отдельным штрихам, по казуистическим указаниям воссоздавать ту общую идею, которая лежит в основе того или другого института, — хотя и там этот прием не всегда безопасен. Что же касается новых кодексов, составленных полно и систематично, то здесь уже надо исходить из предположения, что законодатель вполне владеет юридической техникой, а потому и говорит только то, что желает сказать, и все то, что находить нужным сказать.

3) Staub, Kommentar, II, S. 114. Puchdt, Kommentar, II, S. 836.

- 224 –

ли собственника, или же у его представителя, у его контрагента и т.п. ')

Всеми рассмотренными вопросами вполне исчерпывается учение Торгового Уложения о добросовестном приобретении движимостей от лиц, не управомоченных на их отчуждение.

Теперь нам еще остается обратить внимание на два вопроса: на вопрос о распределена доказательств в случай процесса о праве собственности на движимую вещь и на вопрос об отношении Art. 306-го к соответствующими постановлениям гражданских кодексов, действующих параллельно с Торговым Уложением.

По первому вопросу общее мнение говорит так: истец-виндикант должен со своей стороны вполне обосновать свой иск, т. е. доказать свое право собственности и вообще представить все те данные, которые требуются местным гражданским кодексом для предъявления виндикационного иска; что же касается добросовестного приобретателя -владельца, то этот последний должен тогда доказать действительность своего приобретения от купца в его торговом предприятии; этим ответчик делает вполне вероятной свою добросовестность, но доказывать ее он не обязан; это уже дело виндиканта доказывать или недобросовестность приобретателя, или — что вещь украдена или утеряна 2).

Второй вопрос решается самим Торговым Уложением. Art. 308 говорит так:

Durch die beiden vorherg'ehenden Artikel werden die Landesgesetze nicht beruhrt, wel-che ftir den Besitzer noch g'unstigere Bestim-mung-en enthalten.

Итак, Art. 306-ым не отменяются местные гражданские

') Meilhaus, Eigenthumserwerb, S. 28.

2) Staub, loc. cit. Hauser, Arcbiv f. deutsches VV. K., XVI, S. 296 f. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., IX, S. 44-47 и Handbucb, § 80, S. 833. Puchelt, Kummentar, II, S. 835. Dollmann, Die Geaetzgebung, S. 159 f.

- 225 -

законы, которые еще более благоприятны для приобретателя '). Это отнюдь не значит, что менее благоприятные законы отменяются, — нет, Art. 306 (и 307) действует наряду и вместе с соответственными гражданскими законами; но при этом если какой-нибудь конкретный казус решается гражданским законом благоприятнее для приобретателя, чем торговым, то приобретателю и предоставляется стать под защиту этого гражданского закона 2). Возможно однако и такое положение дела, что гражданский закон дает хотя и меньшую защиту, но за то при иных условиях, чем Art. 306, а приобретатель только и удовлетворяет этим условиям гражданского закона; тогда опять-таки дело будет решено но закону гражданскому, хотя и менее благоприятному 3).

Впоследствии – в 1897 году, - рассмотренный нами Art. 306 Торгового Уложения подвергся некоторым изменениям в виду пересмотра всего Торгового Уложения. На этих изменениях мы остановимся ниже, когда будем говорить о гражданском и торговом праве Германской Империи.

') Staub, Kommentar, II, S. 120. Goldschmidt, Zeitscbr. f. H. К., IX, § 15.

2) Напр., по австреСЕому праву допускается приобретение и вещей Ераденых. — Goldschmidt, ibid., S. 53 f.

3) Напр., дается виндикация взамен покупной цены. Gold-schmidt, ibid., S. 54 f. Gareis-Fuchsbergerf Handelsgesetzbnch, S. 650.