§2. Правило о несправедливом предубеждения и исследование данных о личности подсудимого

Согласно части 6 статьи 446 УПК РСФСР, с участием присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого.

Проект нового УПК это положение развивает и, по су­ществу, формулирует правило о несправедливом преду­беждении в части, касающейся исследования данных о личности подсудимого. Так, в части 5 статьи 383 проекта УПК РФ указано: « данные о личности подсудимого ис­следуются с участием присяжных заседателей в той мере, в какой они проявились в деянии, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания хроническим алкоголиком, а также иные данные, способные вызы­вать необоснованное предубеждение присяжных в ви­новности подсудимого^.

Вопрос о том, возможно ли в суде присяжных прово­дить исследование данных о личности подсудимого, моти­вов его деятельности и прошлого его поведения возник не сеюдня и не у нас. Во Фоанции данные о личности подсу­димом исследуются без какого-либо ограничения, а в Ан­глии — такое исследование весьма ограничено, что объяс­няется   своеобразными   историческими  условиями английского процесса, по которому присяжные заседате-

380 См.: ВВС РФ, 1994, № 5,С. 8—10.

Глава VI

225

ли не принимают никакого участия в решении вопроса об обстоятельствах, могущих влиять на наказание, и не име­ют права признания снисхождения. Поскольку в нашем суде присяжные заседатели принимают активное участие в решении указанных выше вопросов, проблема с допус­тимостью исследования данных о личности подсудимого требует самостоятельной разработки. В этой связи пред­ставляет определенный интерес практика нашего прежне­го суда присяжных и мнения по этому вопросу русских ученых-юристов.

Первоначально Уголовный Кассационный Департамент Правительствующего Сената запрещал исследование дан­ных о личности. Так, в своем решении по делу Палем 1895 года № 17 он указал: «учинение преступного деяния дает судебной власти право и даже обязанность привлечь его (обвиняемого, — В.З.) к уголовной ответственности, но не лишает привлекаемого общих гражданских прав, а потому и не дает основания исследовать такие обстоя­тельства его прошлой жизни, его семейных и обществен­ных отношений, которые, не состоя в связи с преступле­нием, кладут в том или другому отношении нравственную тень на его личность». «Этот взгляд, — писал Розин, — является единственно правильным и отвечающим задачам правосудия и интересам ограждения личности. При ином решении эти блага приносятся в жертву общей уголовной политике и на суд возлагаются задачи, которые, по приро­де своей, должны быть возложены на органы исполнения судебного приговора».381

Затем Н.С. Таганцев и В.К. Случевский обосновали иной подход к данной проблеме. Так, В.К. Случевский считал, что «исходя из того взгляда, что преступное действие лица 'служит конечной целью действий уголовного суда, необ­ходимо вывести заключение, что личность подсудимого только настолько должна подлежать этому исследованию, насколько она проявилась в этом действии».382 «Нередко в судебной практике, — отмечал далее Случевский, — проявляется склонность рыться в тайниках души преступ­ника и выводить на свет Божий такие стороны его лично­сти, которые никакой пользы в оценке данного преступно­го деяния оказать не могут. Провести точное a priori

381 См.: Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство, С. 393.

382 См.: Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса, С. 404.

8. Зак. Ms 36

226          Часть вторая

разграничение между мотивами и личными свойствами ви­новника преступления, подлежащими исследованию, и теми, которые должны стоять за этими пределами, невоз­можно при помощи какого-либо определенного критерия. Индивидуальные обстоятельства каждого отдельного дела, а также разумность и добросовестность знакомого с жиз­нью судьи должны при этом служить единственною руко-водною нитью».383

Я.Я. Фойницкий сделал еще один шаг к расширению возможности суда в исследовании данных, характеризую­щих личность подсудимого. Фойницкий пришел к выводу о том, что «личность подсудимого вообще, в частности, ее прежняя судимость, может быть предметом судебно-уго-ловного исследования, насколько она вкладывается не толь­ко в преступное деяние, но и в наказание, подлежащее применению».384   

Настаивая именно на таком подходе к проблеме ис­следования данных о личности подсудимого, А.Ф. Кони писал: «Ознакомление с личностью подсудимого в значи­тельной степени спасает от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуждения только на основании преступного факта».385

Правило о недопустимости исследования при присяж­ных заседателях данных о личности подсудимого, как и «правило о несправедливом предубеждении», в целом, имеет своей целью оградить присяжных от предвзятого отношения, к подсудимому; и здесь, прежде всего, имеется в виду исследование обстоятельств, свидетельствующих о совершенных подсудимым в прошлом преступлениях, от­рицательных качествах личности подсудимого.386

Но может ли этот запрет быть абсолютным?

683 Там же, С. 404—405.

334 Фойницкий И.Я. Указ. соч., С. 247.

365 См.: Кони А.Ф. Указ. соч., т. 1, С. 345.

"'8е Следует иметь в виду, что исследование указанных обстоятельств недопустимо не только с участием присяжных. Англичане отмечают, «что доказательство, которое является относящимся только для дока­зывания определенного рода действия, недопустимо для доказывания какс.го-либо из этих действий». (См.: Зивс С.Л. Современный уголов­ный суд присяжных в Англии, М.-Л., 1948, С. 36). Аналогичное поло­жение содержится и в федеральных правилах использования доказательств в судах США. Так, Правило 404 гласит: « Характер лица как доказательство, не допускается для доказывания действия»

Глава VI            227

1. Имеются преступления, которые вообще не могут быть установлены без исследования данных о личности подсудимого. Например, преступления связанные со зло­стными уклонением от уплаты средств на содержание де­тей или нетрудоспособных детей (статья 157 УК РФ).

2. Имеются обстоятельства, которые уменьшают сте­пень виновности либо изменяют ее характер, и к таким обстоятельствам вполне могут относиться и те, которые связаны с данными о личности подсудимого. Вопросы по таким обстоятельствам, в соответствии с частью 2 статьи 449 УПК РСФСР, могут быть поставлены перед присяж­ными, а если о постановке таких вопросов ходатайствуют участники процесса, то председательствующий судья, в соответствии с частью 1 статьи 450 УПК РСФСР, даже обязан их поставить.

3. Подсудимый, на основании предоставленного ему статьей 46 УПК РСФСР права, может защищать свои пра­ва и законные интересы любыми средствами и способами, не противоречащими закону. Может ли ссылка на свою . хорошую, безупречную репутацию признаваться средством или способом, противоречащим закону? Представляется что нет.

Во всех приведенных случаях без исследования при присяжных заседателях данных о личности подсудимо­го нельзя обойтись. Однако в двух последних случаях исследование таких данных возможно только по иници­ативе стороны защиты. И в этих случаях сторона обвинения (как гос. обвинитель, так и потерпевший) не мо­жет быть связана запретом на исследование данных о личности подсудимого и ей должна быть предоставлена возможность привести доказательства, характеризующие подсудимого. Американцы это право стороны обвинения назвали «правилом. Открытых дверей»: если защита открыла двери в запретное место, то пройти туда могут и другие.

Есть четвертый случай, когда, на наш взгляд, допус­тимо исследовать данные о личности подсудимого при присяжных. Это тот случай, когда стороной защиты бу­дет затронута с отрицательной стороны личность потерпевшего. В российском уголовно-процессуальном законодательстве этот вывод вытекает из толкования принципов рав

228          Часть вторая

ноправия сторон и состязательности. В Англии же это положение непосредственно закреплено в законе, а имен­но в разделе 31 Закона об уголовном правосудии и обще­ственном порядке от 1994 года.

По одному из дел об убийстве, рассмотренном Ивановским обла­стным судом, подсудимая, которая признала свою вину, тем не ме­нее была присяжными оправдана, поскольку защита, приводила факты, исключительно хорошо характеризующие подсудимую и исключительно плохо ее жертву — мужа, который пил и издевался над нею. На самом же деле, как отмечается в комментарии к этому делу, подсудимая вовсе не была «ангелом», поскольку даже еще не отбыла наказание за покушение на убийство по другому уголовно­му делу, что, естественно, не было доведено до сведения присяж­ных. Прокурор же, по всей видимости, не воспользовалась тем, что \ )д защита вводит в заблуждение присяжных и не реализовал свое прапво на опровержение доводов защиты.387                         |

387 См.: Научно-практическое пособие для судей «Рассмотрение дел судом присяжных», С. 149—150.

Часть третья

ПРАВИЛА, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ

О ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

глава I.

правила, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ 0 ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА ДОСУДЕБНЫХ СТАДИЯХ

Вопросы о допустимости доказательств должны разрешать­ся еще на досудебных стадиях: следователь должен прове­рить допустимость доказательств, полученных органом дознания; прокурор должен проверить допустимость доказа­тельств, полученных органом дознания и следователем.

1. Разрешение вопросов о допустимости доказательств следователем

Следователь, приняв дело к производству, должен про­верить допустимость доказательств, полученных в ходе следственных действий, проведенных органом дознания на начальном этапе расследования. Необходимость такой про­верки, как это видно из приведенных выше примеров, воз­никает довольно-таки часто. При выявлении отступлений от требований уголовно-процессуального закона следова­телю, как нам представляется, необходимо своим поста­новлением исключить недопустимые доказательства и при­нять, если это возможно, незамедлительные меры к замене доказательств, полученных с нарушением закона, а имен­но; повторно произвести осмотр, допрос подозреваемого, свидетеля и т.д., строго соблюдая при этом требования уголовно-процессуального закона.

230          Часть третья

На этом этапе предварительного расследования обви­няемый и его защитник также вправе заявить ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.

Если следователь по таким ходатайствам не принимает надлежащих мер, то обвиняемый и его защитник вправе обратиться с соответствующим заявлением к надзираю­щему за следствием прокурору. По мнению Э.С. Тенчова и О.В. Кузьминой, «каждое такое заявление, независимо от того, как оно оформлено, должно быть проверено над­зирающим прокурором, а по итогам проверки вынесено надлежащее постановление об удовлетворении жалобы или отказе в этом. Во всяком случае сомнения по поводу за­конности методов получения признания или иных обвини­тельных улик, если их (сомнения) не удалось должным образом опровергнуть, следует истолковывать в пользу обвиняемого или подозреваемого в совершении преступ­ления лица».'

При ознакомлении с материалами дела в порядке, уста­новленном статьями 200—203 УПК, участники процесса должны обратить внимание следователя на недопустимость доказательств, полученных, по их мнению, с нарушением закона.

При обнаружении недопустимых доказательств, следо­ватель должен своим постановлением исключить их и, если" это возможно, принять все предусмотренные законом меры к устранению имеющихся нарушений и к отысканию до­полнительных доказательств. Если же по делу исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказа­тельств, а имеющиеся в деле допустимые доказательства не дают оснований для достоверного вывода о виновности конкретного лица, следователь должен прекратить уголов­ное дело в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 208 УПК РСФСР.

При составлении обвинительного заключения следова­тель должен руководствоваться требованием части 3 ста-* тьи 69 УПК РСФСР о недопустимости использования до­казательств, полученных с нарушением закона, а поэтому в обвинительном заключении не должно быть ссылок на недопустимые доказательства.

' Тенчов Э.С., Кузьмина О.В. Объективная истина и суд присяж­ных/ Государство и право, 1994, № 11, С. 134.

Глава I

231

2. Разрешение вопросов о допустимости доказательств прокурором

а) При осуществлении надзора за расследованием уголовных, дел

При осуществлении надзора за исполнением законов при расследовании уголовных дел прокурор с целью'ис­ключения возможности использования доказательств, по­лученных с нарушением закона, вправе и обязан:

1. Требовать от органов дознания и предварительного следствия уголовные дела для проверки соблюдения кон­ституционного положения о недопустимости использо­вания доказательств, полученных с нарушением закона. (Это полномочие прокурора вытекает из положения, зак­репленного в пункте 1 части 1 статьи 211 УПК РСФСР (по проекту нового УПК РФ — в пункте 2 части 1 ста­тьи 170)).

2. Следить за недопустимостью использования доказа­тельств, полученных с нарушением установленного зако­ном порядка.

Исключать из процесса доказывания доказательства, полученные с нарушением требований Конституции Рос­сийской Федерации, уголовно-процессуального законода­тельства (пункт 1.14 приказа Генерального прокурора Рос­сийской Федерации № 31 от 18.06.97 года «Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и .дознанием»).

3. Отменять незаконные и необоснованные постанов­ления следователей, вынесенные по результатам разреше­ния вопросов о допустимости доказательств (пункт 2 час­ти 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 10 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).

4. Давать письменные указания, связанные с разреше­нием вопросов о допустимости доказательств (пункт 3 часть 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 12 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).

5. Возвращать уголовные дела органам дознания и пред­варительного следствия со своими указаниями о произ­водстве дополнительного расследования (пункт 8 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 12 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).

232          Часть третья

6. Изымать от Органа дознания и передавать следо­вателю любое дело, передавать дело от одного органа предварительного следствия другому, а также от одно­го следователя другому в целях обеспечения наиболее полного и объективного расследования (пункт 9 части! статьи211 УПК РСФСР, пункт 15 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).

7. Отстранять лицо, производящее дознание, или сле­дователя от дальнейшего ведения дознания или предва­рительного следствия, если ими допущено нарушение за­кона при расследовании дела (пункт 10 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 14 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).

8. Своевременно проверять законность задержания по­дозреваемых и применения мер пресечения.

При осуществлении прокурорского надзора за законно­стью и обоснованностью задержаний и арестов граждан исходить из того, что эти действия, связанные с ограниче­нием конституционного права на свободу и личную неприкосновенность, должны проводиться в точном соот­ветствии с нормами уголовно-процессуального законода­тельства.

Не допускать использования задержания и ареста как средства получения от подозреваемого или обвиняемого признания вины в совершении преступления (пункты 1.5 и 1.8 приказа Генерального прокурора № 31 от 18.06.97 года).

9. При получении заявления подозреваемого или обви­няемого о применении незаконных методов следствия не­медленно проводить проверку всех доводов с принятием решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уго­ловного дела (пункт 1.6 приказа Генерального прокурора № 31 от 18.06.97 года).

б) При поступлении уголовного дела с обвинительным заключением.

При поступлении уголовного дела с обвинительным зак­лючением прокурор должен разрешить вопросы, перечис­ленные в статье 213 УПК РСФСР (в статье 251 проекта •УПК РФ), и в частности, прокурор обязан проверить: обо­сновано ли предъявленное обвинение имеющимися в деле доказательствами; соблюдены ли органами дознания или предварительного следствия требования УПК. Такая про-

Глава I             233

верка, безусловно, предполагает и проверку доказательств

на предмет их допустимости.

Проведение такой проверки и выявление недопустимых доказательств может повлечь:

— возвращение дела органу дознания или следователю для производства дополнительного дознания или следствия (пункт 2 статьи 214 УПК РСФСР, пункт 4 статьи•252 проекта УПК РФ);

— прекращение дела в полном объеме или частично в связи с недоказанностью участия обвиняемого в соверше­нии преступления, если исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств (пункт 3 статьи 214 УПК РСФСР, пункт 3 статьи 252 проекта УПК РФ);

— изменение предъявленного обвинения на менее тяж­кое или исключение из обвинительного заключения от­дельных пунктов обвинения (статья 215 УПК РСФСР, пункт 2 статьи 252 проекта УПК РФ);

— исключение отдельных доказательств, признанных прокурором недопустимыми.

Прокурор вправе своим постановлением исключить из указанных в обвинительном заключении доказательств те доказательства, которые он признал недопустимыми в связи с тем, что они получены с нарушением закона. Это право прокурора вытекает из его описанных выше полномочий по осуществлению надзора за исполнением законов орга­нами дознания и следствия и требований Генерального прокурора Российской Федерации (изложенных в его приказе .No 31 от 18,06.97.) «исключать из процесса доказывания доказательства, полученные с нарушением требовании Конституции Российской Федерации , уголовно-процессуального законодательства».

По делу Дубенко, представленному в прокуратуру Ростовской области для проверки и утверждения обвинительного заключения, заместитель прокурора Ростовской области вынес постановление об исключении недопустимых доказательств и о пересоставлении об­винительного заключения, указав следующее.

Изучением материалов дела, установлено, что ряд следственных действий выполнен в нарушение норм УПК РСФСР, в связи с чем добытые в результате их проведения доказательства не могут быть признаны допустимыми.

Так, 19 марта 1997 года заместителем начальника ОУР Азовс­кого ОВД произведен обыск у сожительницы Дубенко В.И. — Вин-никовой В.Д. При этом отдельное поручение следователем прокура­туры, в производстве которого находилось указанное дело, па Проведение данного следственного действия, не давалось.

234          Часть третья

Изъятые во время обыска личные вещи обвиняемого Дубенко В.И. были признаны вещественными доказательствами и использо­ваны в проведении экспертизы (№ 274) судебно-биологическим от­делением областного бюро СМЭ.

19 марта 1997 года при решении вопроса об избрании обвиняе­мому Дубенко В.И. меры пресечения он был допрошен прокурором Азовского района. При этом с содержанием протокола допроса Ду­бенко В.И. ознакомлен не был.

Изучением заключения судебно-биологической экспертизы № 202 установлено, что вещественные доказательства были представлены в распоряжение экспертов в неопечатанных конвертах.

Принимая во внимание"; что при проведении всех перечислен-ных следственных действий грубо были нарушены нормы уго-ловно-процессуального законодательства, полученные в резуль­тате их проведения доказательства не могут быть признаны допустимыми.

На основании статей 69, 211, 213, 214 пункт 5 УПК РСФСР,-

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать не имеющими юридической силы обыск 19.03.97 года у гражданки Винниковой В.Д., заключение экспертизы № 274 в части, касающейся вещей обвиняемого Дубенко В.И., заключение экспертизы № 202, протокол допроса прокурором Азовского района обвиняемого Дубенко В.И. от 19. 03. 97 года, исключив их из числа доказательств, положенных в основу обвинения.

2. Пересоставить обвинительное заключение.2

Целью перечисленных выше требований о проверке допустимости доказательств следователем и прокурором является обеспечение законности предъявленного обви­нения, обоснованности направления дела в суд, создания необходимых условий для быстрого рассмотрения дела в суде без неоправданных задержек.

Если же говорить о суде присяжных, то следует отме­тить еще одно значение соблюдения указанных выше пра­вил. Постоянное прерывание исследования фактических обстоятельств дела имеет (для разрешения вопроса о до­пустимости доказательств) крайне отрицательное послед­ствие. Прерывания дающих показания лиц, совещание сто­рон с судьей без участия присяжных, раздражают последних, поскольку им довольно трудно следовать сути показаний тех лиц, которых перебивают. Свое временное удаление из зала суда присяжные иногда рассматривают также как стремление профессиональных участников про­цесса (и, прежде всего, — судьи) скрыть от них опреде­ленные факты.

2 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-37/98 г.

Глава II                                  235

глава II.

правила, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ 0 ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ИД СТАДИИ НАЗНАЧЕНИЯ СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА (ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛУШАНИЯ)

1. Законодательное закрепление порядка разрешения вопросов о допустимости доказательств

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР по делам, не относящимся к подсудности суда присяжных, не регламентирует порядок разрешения вопросов о допусти-1 мости доказательств на стадии назначения судебного разбирательства и даже не предусматривает возможности рассмотрения таких вопросов на данной стадии.

Этот пробел в законодательстве был восполнен судеб­ной практикой.

По делу Митяева и Полыгалова судья Московского городского суда при назначении судебного разбирательства признал полученными с нарушением закона и недопустимыми в качестве доказательств винов­ности показания обвиняемых. Данное решение со ссылками на части 2 статьи 50 Конституции и часть 3 статьи 69 УПК РСФСР было изло­жено в постановлении о назначении дела к судебному заседанию.

Это постановление было опротестовано заместителем прокурора г. Москвы.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ удовлетворила частный протест, отменила постановление судьи и дело направила на новое судебное рассмотрение со стадии назначе­ния дела к судебному разбирательству на том основании, что со­гласно ст. 222 УПК РСФСР вопросы об исключении показаний из числа доказательств, указанных в обвинительном заключении, на этой стадии не решаются. Кроме того, было указано, что таким правом наделен суд, а не судья.

Президиум Верховного Суда РФ отменил определение судебной кол­легии и указал, что вышеуказанные доводы являются ошибочными.

При назначении судебного заседания судья, в частности, дол­жен выяснить, собраны ли доказательства, достаточные для рас-^ смотрения дела в судебном заседании. Это понятие неразрывно свя­зано с требованиями ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР.

Что касается вывода судебной коллегии о том, что такие дей­ствия входят в компетенцию суда, а не судьи, то он не соответству­ет ст. 34 УПК РСФСР.

Таким образом Президиум Верховного Суда РФ признал, что судья на стадии назначения дела к судебному рассмотрению вправе признать показания обвиняемых, полученные с нарушением За­кона, недопустимыми для использования в целях обвинения. 3

3 См.: Лебедев В.М. Кассационная и надзорная практика по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации (апрель-июнь 1996 года) / Комментарий российского законодательства, М., 1997, С. 192-193.

236          Часть третья

В теории уголовного процесса также признается право судьи разрешать вопросы допустимости доказательств на стадии назначения судебного заседания.4

Относительно дел, подсудных суду присяжных, Уго-ловно-процессуальный кодекс РСФСР содержит положе­ние о разрешении вопросов допустимости доказательств на стадии предварительного слушания дела и указывает общие черты порядка разрешения этих вопросов.

Так, в части 3 статьи 433 УПК РСФСР указано следую­щее: «Судья по результатам предварительного слушания исключает из разбирательства дела в суде присяжных до­казательства, полученные с нарушением закона либо не­допустимые по иным основаниям».

«В случае необходимости, — говорится в части 6 ста­тьи 432 УПК РСФСР, — в предварительном слушании могут быть оглашены документы, приобщенные к делу, для проверки допустимости имеющихся в деле доказа­тельств».

Согласно проекту нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на стадии назначения судебного разбирательства вопрос о допустимости доказа­тельств разрешается судьей без участия сторон либо с их участием при проведении предварительного слушания.

Судья может самостоятельно, при решении вопроса о возможности назначения судебного заседания, исключить доказательства, полученные с нарушением закона (пункт 4 статьи 269 проекта УПК).

Для принятия решения об исключении недопустимых доказательств судья может провести предварительное слу­шание (часть 1 статьи 270 проекта УПК).

Если же о признании доказательств недопустимыми ходатайствует кто-либо из участников процесса, то прове­дение предварительного слушания обязательно (пункт 3 части 2 статьи 270 проекта УПК).

Обязательно проведение предварительного слушания и в случаях, когда дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей (пункт 4 части 2 статьи 270 проекта УПК).

При решении вопроса о допустимости доказательств на предварительном слушании могут быть оглашены про­токолы следственных действий и иные документы, имею-

4 См., например: Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дере­ва. / Российская юстиция, 1996, № 11, С. 48.

Глава II                  237

щиеся в деле и представленные сторонами. В необходи­мых случаях в качестве свидетелей допрашиваются лю­бые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий и нарушениях зако­на, допущенных в ходе предварительного следствия. О при­знании доказательств недопустимыми судья указывает в постановлении, выносимом по результатам предваритель­ного слушания (часть 6 статьи 270 проекта УПК).

Разрешение вопросов о допустимости доказательств на стадии назначения судебного разбирательства имеет цели:

обеспечения обоснованности назначения судебного засе­дания; исключения возможности использования заведомо недопустимых доказательств в процессе доказывания при судебном разбирательстве; освобождения суда от рассмот­рения вопросов о допустимости доказательств в ходе ос­новного слушания дела, когда излишние перерывы и отло­жения судебного заседания крайне нежелательны.

Если же говорить о суде присяжных, то исключение доказательств на предварительном слушании имеет также цель оградить присяжных заседателей от воздействия на них доказательств, полученных с нарушением закона.

2. По чьей инициативе могут рассматриваться вопросы о признании доказательств недопустимыми

Ходатайство о признании доказательств недопустимы­ми вправе заявить любой участник процесса, защищаю­щий свои или представляемые права и интересы, а имен­но: обвиняемый; защитник; законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого; гражданский ответчик;

представитель гражданского ответчика; государственный обвинитель; потерпевший; представитель потерпевшего;

гражданский истец, представитель гражданского истца.

При назначении дела к судебному разбирательству б^з проведения предварительного слушания указанные выше лица направляют соответствующие ходатайства в суд и судья обязан эти ходатайства рассмотреть. Если возникает необходимость, судья может вызвать для объяс­нения лицо, заявившее ходатайство (статья 223 УПК РСФСР)

По делам, подсудным суду присяжных, участники предварительного слушания (государственный обвинитель, потерпевший, его представитель, обвиняемый и его за'

238          Часть третья

щитник) ходатайства о признании доказательств недопус­тимыми могут заявить непосредственно на предваритель­ном слушании либо могут направить соответствующее ходатайство в суд до начала предварительного слушания. Участники процесса, непринимающие участие в предвари­тельном слушании, вправе направить ходатайство о при­знании доказательств недопустимыми в суд и судья также обязан рассмотреть это ходатайство. Для разрешения та­кого ходатайства судья вправе вызвать лицо, заявившее ходатайство (часть 1 статьи 223 УПК РСФСР, часть 6 статьи 270 проекта УПК РФ).

Вопрос о признании доказательств недопустимыми мо­жет быть рассмотрен и по инициативе судьи.

В своем Постановлении № 9 от 20 декабря 1994 года Пленум Верховного Суда РФ рекомендовал судьям до на­значения дела к судебному разбирательству в порядке пред-ваоительного слушания проверять, не были ли нарушены в ходе дознания и предварительного следствия гарантиро­ванные Конституцией Российской Федерации права чело­века и гражданина или допущены процессуальные нару­шения, влекущие признание того или иного доказательства недопустимым.5

Установив наличие нарушения закона, влекущего недо­пустимость доказательства, судья обязан на предваритель­ном слушании по собственной инициативе (если это не сде­лали стороны) поставить на обсуждение вопрос о признании соответствующего доказательства недопустимым.

Судья должен помнить, что в конечном счете он отве­чает за законность приговора, а приговор не может быть законным, если он постановлен на основании доказа­тельств, полученных с нарушением закона.

3. Допустимость каких доказательств

проверяется на стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания)

На стадии назначения судебного разбирательства (пред­варительного слушания), как правило, осуществляется про­верка допустимости всех доказательств, имеющихся в деле.

Такая практика, в общем-то, согласуется с законом. В части 6 статьи 432 УПК РСФСР (в части 6 статьи 270 проекта УПК РФ) говорится о проверке допустимости

5 См.: Сборник постановлений, С. 517.

Глава II             239

имеющихся в деле доказательств и не указываются какие-либо ограничения по кругу этих доказательств. Однако, как нам представляется, такая практика приводит к нео­боснованному увеличению рассматриваемых вопросов об исключении доказательств, на допустимости которых ник­то не настаивает.

На наш взгляд исключать из разбирательства дела не­обходимо лишь те доказательства, которые включены в обвинительное заключение. Указанные в описательной части обвинительного заключения доказательства состав­ляют ту совокупность доказательств, которые прокурор намерен предъявить в суде. Именно в этом и состоит зна­чение описательной части обвинительного заключения. Если следователь (или прокурор, в случаях когда он сам составляет обвинительное заключение) не включил какое-либо доказательство в обвинительное заключение, значит он считает, что это доказательство не относится к предъяв­ленному обвинению либо он, следователь (прокурор), не может обосновывать свои выводы с использованием этого доказательства, признавая его недопустимым, полученным с нарушением закона. И в том, и в другом случае ставить вопрос о недопустимости такого доказательства вряд ли целесообразно. Следует также иметь в виду, что рассмот­рение воп-роса о допустимости доказательства, часто вле­чет необходимость исследовать обстоятельства его полу­чения, вызывать для дачи объяснений по этим обстоятельствам свидетелей, запрашивать дополнительные документы. Кому нужна эта работа, если проверяемое та­ким образом доказательство, никто не намеревается пред­ставлять суду?

Практика Ростовского областного суда пошла по пути исключения именно тех незаконно добытых доказательств, которые указаны в обвинительном заключении.

ff По делу Абрамова и Башкирова на предварительном слушании защитник заявил ходатайство об исключении протокола допроса свидетеля Леушина. Судья отклонил эти ходатайства, указав следу­ющее.

Ходатайство об исключении показаний Леушина А.А. является преждевременным, так как показания этого лица не приведены в качестве доказательства в обвинительном заключении, это лицо не включено в список свидетелей, прилагаемый к обвинительному зак­лючению, и никто из участников предварительного слушания не просил о вызове Леушина А.А. для допроса в судебном заседании.6

6 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-184/94.

240          Часть третья

По делу Даудова и Вацаева по инициативе защиты на предвари­тельном слушании обсуждался вопрос о признании ряда доказа­тельств недопустимыми. Однако после того, как государственный обвинитель заявил, что эти доказательства не включены в обвини­тельное заключение и он не намерен использовать эти доказатель­ства в ходе судебного разбирательства, защита сняла свое ходатай­ство. Судья при такой позиции сторон не принимал решение об исключении недопустимых доказательств и они в ходе судебного разбирательства не исследовались.7

4. Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств

Рассмотрение вопроса о допустимости доказательств на предварительном слушании8 начинается с выслушива­ния объяснения лица, заявившего соответствующее хода­тайство. При отсутствии на предварительном слушании лица, заявившего ходатайство об исключении доказатель­ства, оглашается ходатайство, поданное этим лицом в пись--менном виде. Если обсуждение вопроса о допустимости доказательства инициируется судьей, то судья ставит пе­ред участниками предварительного слушания вопрос о до­пустимости конкретного доказательства, обращая внима­ние участников процесса на те обстоятельства, которые, по мнению судьи, свидетельствуют о нарушении закона при получении этого доказательства.

Затем, в случае необходимости, исследуются обстоятель­ства производства соответствующего следственного действия и нарушения закона, допущенного в ходе предварительного следствия при получении проверяемого доказательства.

При исследовании этих обстоятельств могут б1;ть ог­лашены протоколы следственных действий и иные доку­менты, имеющиеся в деле и представленные сторонами.

Здесь имеется в виду оглашение протоколов и иных документов о недопустимости которых поставлен вопрос, и тех документов, которые представлены в подтвержде­ние ходатайства об исключении конкретного доказатель­ства как недопустимого (например, справка о родствен­ных отношениях, которые освобождали лицо от обязанности давать показания в качестве свидетеля).9

7 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-268/97.

8 При назначении дела к слушанию судьей без проведения предва­рительного слушания процедуры рассмотрения вопросов о допустимос­ти доказательств как таковой не имеется.

9 По проекту нового УПК РФ для проверки указанных обстоятельств могут быть также допрошены в качестве свидетелей любые лица, кото­рым что-либо известно об этих обстоятельствах (часть 6 статьи 270).

Глава II             241

Хотя закон это прямо не предусматривает, но пред­ставляется, что при исследовании обстоятельств получе­ния проверяемого доказательства, могут быть также ис­следоваться вещественные доказательства, назначаться прокурорские проверки заявлений участников процесса о применении в ходе предварительного следствия недозво­ленных методов.

В заключение проводятся прения сторон по обсуждае­мому вопросу; т.е. выслушиваются мнения участников предварительного слушания относительно допустимости проверяемого доказательства. Представляется, что после­дним в ходе этих прений должен выступать тот участник процесса, который заявил ходатайство об исключении до­казательства.

Выступающий последним как бы подводит итог обсуж­дения, по своему значению его выступление является зак­лючением, а заключение должен давать не тот участник процесса, которого определит судья (в чем может про­явиться произвольное судейское усмотрение), а участник процесса, который имеет на то право в силу логики состо­явшегося обсуждения.

5. Основания к исключению доказательств

Основанием к исключению доказательств являются раз­личные виды нарушений закона, допущенные при полу­чении доказательств. Эти нарушения подробно рассмот­рены выше — во второй части «Правила, определяющие допустимость доказательств». Здесь же хотелось бы сде­лать лишь одно уточнение. В части 3 стати 433 УПК указано, что из разбирательства дела исключаются дока­зательства как полученные с нарушением закона, так и доказательства, «недопустимые по иным основаниям». Последнюю формулировку и хотелось бы уточнить. В «Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу» ука­зано, что под иными основаниями следует понимать по­лучение доказательства «ненадлежащим субъектом, из ненадлежащего источника, вне процессуальной формы, без возбуждения уголовного дела и т.п».10 Однако с таким разъяснением вряд ли можно согласиться, поскольку все перечисленные случаи непосредственно относятся к слу­чаям нарушения закона. Под «иными основаниями», как

10 См.: Научно-практический комментарий к УПК, С. 696.

242          Часть третья

показывает судебная практика, понимаются случаи, пре­дусмотренные шестым правилом о допустимости дока­зательств, т.е. случаи исключения доказательств по мо­тивам «опасности несправедливой предубежденности». Другие случаи исключения доказательств по «иным ос­нованиям» нами не встречались ни в практике, ни в теории.

6. Бремя доказывания наличия допущенных нарушений закона при получении доказательства, допустимость которого оспаривается

Бремя доказывания наличия допущенных нарушений закона при получении доказательства, допустимость кото­рого оспаривается, лежит на стороне их оспаривающей (как правило, на защите). При этом подразумевается, что защите достаточно привлечь внимание органа, ведущего уголовный процесс, к очевидному нарушению или возбу­дить обоснованное сомнение в безукоризненности доказа­тельства. С этого момента бремя доказывания отсутствия или незначительности нарушения перелагается на сторо­ну, представившую материал (как правило, на государ­ственного обвинителя).11

Именно так распределяется бремя доказывания при разрешении вопросов о допустимости доказательств в Ан­глии и США.

Еще И.Я. Фойницкий отмечал, что «с похвальным риго­ризмом относится к свободе признания английское право. Достаточно малейшего подозрения в том, что на подсуди­мого оказано было давление со стороны лиц, пользующих­ся в данную минуту какой бы то ни было властью над ним, каковы судьи, тюремные надзиратели, потерпевший и т.п., и суд не придаст никакого значения признанию, сделанному подсудимым под таким давлением».12

Этим «похвальным ригоризмом» проникнуто и совре­менное английское право. Раздел 76(2) Закона о поли­ции и уголовных доказательствах 1988 года требует обя­зательное исключение признания, которое было или могло бы быть получено путем давления на признавшееся лицо, или было ненадежным, если обвинение не докажет суду без тени сомнения, что признание (не взирая на тот факт,

" См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 358. 12 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2., С. 268.

Глава И

243

что оно может быть истинным) не было получено таким образом.

Также решается вопрос о допустимости доказательств в США. Там, если в ходе судебного разбирательства по­явится сомнение, что при получении того или иного дока­зательства были нарушены требования закона, то обвини­тель должен будет доказать, что это доказательство было получено в соответствии с законом.13

К сожалению, наша отечественная судебная практика еще не идет по этому пути. Для решений, принимаемых (например, по результатам проверки заявлений о приме­нении незаконных мер) как прокуратурой, так и судами, привычной является следующая формулировка: «Каких-либо данных, свидетельствующих о применении к X. недо­зволенных методов ведения следствия, в материалах дела не имеется».

7. Когда следует принимать решение

по вопросам о допустимости доказательств при проведении предварительного слушания

В законе (часть 3 статьи 433 УПК РСФСР, часть 6 статьи 270 проекта УПК РФ) определено, что судья ис­ключает доказательства из разбирательства дела по ре­зультатам предварительного слушания.

Судебная практика пошла по такому же пути и недопу­стимые доказательства исключались по постановлению судьи, выносимому по результатам предварительного слу­шания.

Однако, как нам представляется, решение по вопросу о допустимости доказательств следовало бы принимать по ходу предварительного слушания, а не по его окончании.

Это предложение вызвано тем, что от того, какое при­мет решение судья по вопросу о допустимости доказа-л тельств, может зависеть окончательная позиция сторон по делу.

Так, государственный обвинитель, при исключении кон­кретных доказательств и недостаточности в связи с этим доказательством обвинения, может отказаться полностью или частично от обвинения либо изменить его. Он также может заявить ходатайство о направлении дела для про­изводства дополнительного расследования. Наконец, го-

13 См.: Николайчик В.М. Указ. соч., С. 48.

244          Часть третья

сударственный обвинитель может заявить ходатайство об истребовании дополнительных доказательств, взамен ис­ключенных (например, он может заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы в случае исключения заключения эксперта). При своевременном отказе госу­дарственного обвинителя от обвинения или изменении им обвинения, влекущим изменение подсудности, либо сво­евременном ходатайстве государственного обвинителя о направлении дела на доследование мы исключим случаи необоснованного назначения судебного заседания по делу. При заявлении государственным обвинителем ходатайства об истребовании дополнительных доказательств мы обес­печим надлежащую, полную подготовку дела к его рас­смотрению по существу.

Защитник и обвиняемый, при своевременном ознаком­лении с решением судьи об исключении представленных ими доказательств, могут заявить ходатайство об истре­бовании дополнительных доказательств. В определенных случаях сторона защиты, будучи своевременно ознаком­ленной с принятым решением о допустимости доказа­тельств, может заявить ходатайство о направлении дела на дополнительное расследование.

Таким образом, разрешение вопроса о допустимости доказательств именно по ходу предварительного слу­шания, а не после его проведения, обеспечит возмож­ность сторонам в полной мере воспользоваться своими правами, что и является одной из главных обязаннос­тей председательствующего судьи при осуществлении правосудия.

Принимать решение по вопросу о допустимости дока­зательств именно по ходу предварительного слушания, а не после его проведения рекомендуют П.А. Лупинская,14 С.А. Пашин,15 Н.В. Радутная.16

14 См.: Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных, С. 121; Лупинская П.А., Кипнис Н.М. Некоторые вопросы, возникающие в практике применения уго-ловно-процессуального законодательства при рассмотрении уголовных дел судом присяжных (Предварительное слушание) / Вестник Саратовс­кой государственной академии права., Саратов, 1996, С. 74-76.

15 См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 380.

16 См.: Радутная Н.В. Порядок разрешения на предварительном след­ствии ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных / Рассмотре­ние дел судом присяжных. Научно-практическое пособие для судей. Варшава, 1997, С. 47.

Глава II             245

8. Виды решений, принимаемых

по результатам рассмотрения вопросов о допустимости доказательств

По результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказательств судья может принять следующие решения:

— о признании доказательств недопустимыми полностью;

— о признании доказательств недопустимыми в опре­деленной части;

— об отклонении ходатайства об исключении доказа­тельства и признании соответствующего доказательства

допустимым;

— об отложении рассмотрения вопроса о допустимос­ти доказательств до стадии судебного разбирательства.

Признавая те или иные доказательства недопусти­мыми судья не вправе по собственной инициативе или по ходатайству стороны защиты прекращать дело за отсут­ствием события преступления или ввиду недоказанности участия обвиняемого в его совершении.

Признание доказательств недопустимым не означает их изъятие из дела или, тем более, их уничтожение. Доказа­тельства, признанные недопустимыми, сохраняются в деле «на тот случай, если возникнет сомнение в правильности вывода об их недопустимости»,17 поскольку в таком слу­чае возникает необходимость в проведении соответствую­щей проверки. Проверка правильности решения вопроса о признании доказательства недопустимым может быть про­ведена как на стадии судебного разбирательства, так и на стадиях кассационного и надзорного рассмотрения дела.

Решение судьи о признании доказательства недопусти­мым не является окончательным и в ходе судебного засе­дания стороны могут ходатайствовать об исследовании

t и исключенного ранее доказательства."-

Доказательство может быть признано недопусти­мый в определенной части

Например, может быть признана недопустимой та часть заключения эксперта, которая касается исследования тех

17 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е издание. М.,1993, С.245.

18 Хотя это право сторон предусмотрено лишь в разделе «Производ­ство в суде присяжных» (часть 5 статьи 446 УПК РСФСР, часть 3 ста­тьи 383 проекта УПК РФ), мы полагаем, что это право стороны имеют и в суде бесприсяжном, поскольку данное право не обусловлено какими-либо особенностями, характерными лишь для судопроизводства с учас­тием присяжных заседателей.

246          Часть третья

предметов, которые были обнаружены и изъяты с наруше­нием закона.

П.А. Лупинская допускает использование ущербного (с точки зрения допустимости) доказательства также и для определенной цели. «Например, — указывает она, — про­токол осмотра жилища, в ходе которого были проведены действия, допустимые только при обыске, может, однако, использоваться в той его части которая фиксирует вид, размеры жилища, расположение в нем предметов на мо­мент осмотра».19

Однако С.А. Пашин, такое выборочное (частное) ис­пользование ущербного доказательства называет селекци­ей и признает ее «наиболее добросовестной уловкой» ис­пользования недопустимых доказательств.20

Судебная практика пошла по пути предложенному про­фессором П.А. Лупинской и таким образом из двух пред­ложенных для руководства идей: «чая и чернил» (ложка чернил портит стакан чая) и «разбитого зеркала» (если зеркало разбилось, посмотрим, что отражается в его ку-. сочке) судьи выбрали вторую.

Каждый судья сам, конечно же, определится, какой иде­ей руководствоваться ему. Однако тому, кто будет исполь­зовать выборочно «ущербные» доказательства, следует помнить, что ему «необходимо проследить всю цепочку употребления таких материалов и упоминаний о них в деле и четко указывать, какие абзацы или строки доку­ментов в связи с принятым им постановлением не подле­жат произнесению при оглашении».21

Отказ в ходатайстве о признании доказательства недопустимым может быть обжалован только после окон­чательного рассмотрения дела, т.е. после вынесения при­говора. Однако такой отказ не ограничивает права лица, которому отказано в ходатайстве, заявить свое ходатай­ство повторно в дальнейшем — в ходе судебного разбира­тельства.

Рассмотрение вопроса о допустимости доказа­тельств откладывается в случаях невозможности раз­решения этого вопроса на стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания).

19 Лупинская П.А. Научно-практическое пособие для судей «Рас­смотрение дел судом присяжных», С. 105-106.

20 См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 364-365.

21 См.: Пашин С.А., там же, С. 380.

Глава II             247

9. Порядок вынесения постановления по результатам обсуждения вопросов о допустимости доказательств

Судье следует разрешать вопрос о допустимости дока­зательств по существу сразу же после заявления соответ­ствующего ходатайства и его обсуждения. Свое решение судья формулирует в постановлении, которое подлежит внесению в протокол судебного заседания.

Кроме того, как того требует часть 3 статьи 433 УПК РСФСР (часть 6 статьи 270 и часть 3 статьи 271 проекта УПК РФ), о результатах рассмотрения ходатайств о при­знании доказательств недопустимыми судья должен ука­зать в постановлении, выносимом по результатам предва­рительного слушания.'

При этом в протокольном постановлении приводятся подробные мотивы принятого решения, в окончательном же постановлении лишь указывается, как в ходе предва­рительного слушания было разрешено соответствующее ходатайство.

Решение о признании тех или иных доказательств не­допустимыми судья должен обязательно мотивировать и это требование изложено в пункте 7 Постановления Пле­нума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года № 9 «О некоторых вопросах применения судами уголовно-про-цессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных».22

Что же касается решений об отклонении ходатайств об исключении доказательств и признании соответствующе­го доказательства допустимым, то ни закон, ни руководя­щие разъяснения Верховного Суда РФ не содержат требо­ваний об обязательном указании мотивов принятого такого решения.

Проведенные обобщения судебной практики в Москов­ском23 и Ростовском областных судах показали, что судьи в большинстве случаев отклоняли ходатайства о призна­нии доказательств недопустимыми без всякой мотивиров­ки. если не считать таковой формулировку типа: «доказа­тельство добыто в соответствии с требованием закона».

Отсутствие в УПК РСФСР и в указанном выше Поста­новлении Пленума ВС положений о необходимости моти-

22 См.: Сборник постановлений, С. 517.

23 См.: Вестник Саратовской государственной академии права. Спе­циальный выпуск № 3, Саратов, 1996, С. 71.

248

Часть третья

вировки решений об отказе в признании доказательств недопустимыми не означает, что судья не обязан и в этих случаях указывать мотивы принятого решения.

Часть 2 статьи 276 УПК РСФСР (часть 2 статьи 317 проекта УПК РФ), определяющие общий порядок разре­шения ходатайств, указывает, что «суд, выслушав мнение остальных участников судебного разбирательства, должен обсудить каждое заявленное ходатайство, удовлетворить его ... или вынести мотивированное определение (поста­новление) об отказе в удовлетворении заявленного хода-

.тайства» (выделено мною, — В.З.).

Соблюдение данного порядка чрезвычайно важно при решении вопроса о допустимости доказательств, посколь­ку именно такой порядок, как указывалось выше, обеспе­чивает возможность проверки выполнения конституцион­ного требования о запрете использования доказательств, полученных с нарушением закона. Стороны и вышестоя­щая судебная инстанция должны знать, чем руководство­вался судья, отказывая в признании доказательства недо­пустимым.

глава III

разрешение ВОПРОСОВ 0 ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ХОДЕ СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

1. Общие положения

Вопросы о допустимости доказательств должны разре­шаться преимущественно на стадии назначения судебного разбирательства (в стадии предварительного слушания). Однако, ввиду того, что указанная стадия имеет ограни­ченные возможности по установлению нарушений закона, связанных с получением доказательств, а в ряде случаев о таких нарушениях может стать известно лишь в ходе судебного разбирательства,24 вопросы о допустимости до­казательств могут разрешаться и на стадии судебного раз­бирательства. Кроме того, как уже указывалось выше, и даже по тем вопросам о допустимости доказательств, по

24 Например, о том, что допрос свидетеля произведен на предвари­тельном следствии с нарушением закона может стать известным только в ходе судебного разбирательства, когда свидетель об этом заявит в суде.

Глава III             249

которым на предварительном слушании уже приняты ре­шения, стороны могут вновь, уже на стадии судебного разбирательства, вернуться к их обсуждению.

По делу Слончакова и Черникова, рассматривавшемуся Москов­ским областным судом, председательствующий судья не признала в стадии предварительного слушания недопустимыми доказательства­ми показания свидетеля Черниковой А., жены подсудимого Черни­кова С., при допросе ее в качестве свидетеля на предварительном следствии, а в стадии судебного разбирательства исключила эти по­казания как недопустимые, поскольку они были получены с нару­шением закона.

Приговор по данному делу был опротестован прокурором. В час­тности, в протесте указывалось, что председательствующий имеет право исключать из разбирательства дела доказательства как недо­пустимые только в стадии предварительного слушания.

Отклоняя протест государственного обвинителя, кассационная палата Верховного Суда РФ указала на ошибочность доводов проте­ста, подчеркнув, что председательствующий судья вправе и обязан исключить недопустимые доказательства не только в стадии пред­варительного слушания, но и в стадии судебного разбирательства, в том числе и после состоявшегося их исследования.

В определении кассационной палаты Верховного Суда РФ так­же указывалось, что принятие решения о признании свидетельских показаний недопустимыми в стадии судебного разбирательства было вызвано необходимостью выяснения обстоятельств дачи показаний свидетелем Черниковой и разъяснения ей конституционного права на отказ от дачи показаний против супруга.25

Признание доказательств недопустимыми на стадии судебного разбирательства может осуществляться в его подготовительной части, в ходе судебного следствия, при обсуждении последствий вердикта коллегии присяжных заседателей,26 а также при постановлении приговора.27

Как и на предварительном слушании, недопустимые •доказательства в ходе судебного разбирательства могут быть исключены как по ходатайству сторон, так и по ини­циативе председательствующего судьи.

В ходе судебного разбирательства исключаются не толь­ко те доказательства, которые включены в обвинительное заключение (или имелись в материалах дела до направле-

25 См.: Шурыгин А.П. Правоприменительная практика рассмотре .ния дел с участием коллегии присяжных заседателей // Труды научно практических лабораторий. Часть I. Выпуск I. M., 1996, С. 27-218;

Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, № 5, С. 9.

26 В указанном случае речь идет о доказательствах, подлежащих .исследованию на данном этапе судебного разбирательства.

27 При постановлении приговора исключаются доказательства в бес­присяжном суде.

В суде присяжных же при постановлении приговора могут быть ис­ключены доказательства, подлежащие исследованию после вынесения вердикта.

250          Часть третья

ния его в суд), но и те доказательства, которые дополни­тельно представлены сторонами.

Если одна из сторон, заявляет ходатайство об исследо­вании нового доказательства, а другая сторона или судья полагают, что это доказательство получено с нарушением закона, должен быть рассмотрен вопрос о возможности удовлетворения того ходатайства. При признании получе­ния такого доказательства с нарушением закона судья дол­жен отклонить ходатайство об исследовании этого доказа­тельства, изложив мотивы принятого решения.

2. Порядок рассмотрения вопроса

о допустимости доказательств а) Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств в подготовительной части судебного разбирательства

Вопрос о допустимости доказательств рассматривает­ся в подготовительной части судебного разбирательства по правилам, предусмотренным статьей 276 УПК РСФСР (статьей 317 проекта УПК РФ).28

28 См.: Н.М. Кипнис полагает, что «ходатайство о признании дока­зательства недопустимым ... не может быть заявлено в подготовитель­ной части судебного заседания, поскольку статья 276 УПК РСФСР предоставляет сторонам заявлять в данной части судебного заседания только ходатайства, направленные на получение дополнительных дока­зательств» (См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995, С. 94). Однако судебная практика не сво­дится к столь ограничительному толкованию статьи 276 УПК РСФСР.

В научно-практическом комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР (под общей редакцией Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева, М., 1998, С. 439) указано, что «участники судебного разбирательства могут заявлять и иного рода ходатайства, разрешить которые необходимо еще до судебного следствия». При этом авторы ука­занного комментария ссылаются на Постановление Пленума Верховно­го Суда РСФСР от 17 сентября 1975 года № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел», в пункте 5 которого дается следующее разъяснение: «По тем же правилам (имеются в виду правила, установ­ленные статьей 276 УПК РСФСР, — В.З.) разрешаются все иные хода­тайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела (о допуске общественного обвините­ля, общественного защитника, о признании потерпевшим, гражданс­ким истцом, о приостановлении дела либо отложении его слушанием, о направлении дела на дополнительное расследование, о прекращении дела и др.). (Сборник постановлений, С. 384).

Следует также добавить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года .№ 9 «О некоторых вопросах примене­ния судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих произ­водство в суде присяжных» уже прямо говорится о возможности разрешения вопроса о допустимости доказательств в подготовительной части судебного заседания (см.: Сборник постановлений, С. 517).

Глава III             251

При рассмотрении вопроса о допустимости доказа­тельств в подготовительной части судебного заседания судья (суд) выслушивает объяснения лица, заявившего соответствующее ходатайство, и мнения других участни­ков процесса.

Если указанный вопрос рассматривается по инициати­ве судьи, то разрешение этого'вопроса начинается с обра­щения судьи к участникам процесса. В этом обращении судья указывает на обстоятельства, которые, по его мне­нию, вызывают сомнение в законности получения соот­ветствующего доказательства.

При окончании обсуждения ходатайства о допустимос­ти доказательств лицо, заявившее это ходатайство, может высказать свое заключение по состоявшемуся обсужде­нию.29

Для проверки допустимости доказательств, при необ­ходимости, могут быть оглашены документы, как находя­щиеся в деле-, так и представленные сторонами непосред­ственно в суде.

б) Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств в ходе судебного следствия

При рассмотрении вопроса о допустимости доказа­тельств в ходе судебного следствия судья (суд) также выс­лушивает объяснение лица, заявившего соответствующее ходатайство, мнения других участников процесса и зак­лючение лица, заявившего ходатайство. Для проверки до­пустимости доказательств могут быть допрошены подсу­димый (если он не отказывается от дачи показаний), потерпевший, свидетели, могут быть оглашены материа­лы дела и исследованы вещественные доказательства. При ' необходимости для проверки допустимости доказательств могут быть вызваны новые свидетели, эксперты и специа­листы, истребованы новые вещественные доказательства и дЬкументы, проведена судебная экспертиза.

Иногда председательствующий вправе действовать опе­ративно, без согласования своей позиции со сторонами, что допустимо, например, при устранении ответов на на­водящие вопросы либо той части показаний, относитель­но которой свидетель не сообщил источник своей осве­домленности.30

29 В судебной практике встречаются случаи, когда после обсужде­ния заявленного ходатайства лицо, заявившее ходатайство, снимает его.

30 См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 382.

252          Часть третья

Если дело рассматривается с участием присяжных за­седателей, рассмотрение вопроса о недопустимости тех или иных доказательств должно происходить в отсутствие присяжных заседателей.

Следует отметить, что в уголовно-процессуальном за­конодательстве России непосредственно такого требова­ния не содержится. Правило об исследовании вопросов о допустимости доказательств в отсутствие присяжных сво­им рождением обязано судебному прецеденту.

Так, в Ростовском областном суде 25 ноября 1994 года по результатам проведенного обобщения практики рассмот­рения уголовных дел с участием присяжных заседателей в Ростовском областном суде за 9 месяцев 1994 года Пре­зидиум областного суда принял постановление, в пункте 1 которого было указано: «Необходимо полностью исклю­чить случаи исследования обстоятельств, связанных с раз­решением вопросов о допустимости доказательств, в при­сутствии присяжных заседателей».31

20 декабря 1994 года это правило было закреплено в пункте 7 Постановления Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах применения судами уголовно-про-цессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных».32

Верховный Суд РФ строго следит за соблюдением это­го правила и в случаях его нарушения отменяет состояв­шиеся судебные решения.

По делу Исакова кассационная палата Верховного Суда РФ от­менила приговор суда присяжных Ростовского областного суда, ука­зав следующее.

Исходя из смысла и содержания статей 435, 446 части 5, статьи 447, части 2 УК РСФСР в суде присяжных, присяжные заседатели принимают участие в разрешение фактических вопросов путем ис­следования фактических данных, на основании которых устанавли­ваются наличие или отсутствие общественно опасного деяния и вины подсудимого. Все юридические вопросы, в том числе касающиеся проверки законности имеющихся в деле доказательств, разрешают­ся единолично председательствующим судьей без участия коллегии присяжных заседателей.

Между тем эти требования закона по настоящему делу не были выполнены.

Так, в ходе судебного разбирательства с участием присяжных заседателей по процессуальным и иным вопросам допрашивались следователь Лысенко В.М., адвокат Крашенникова Г.М., работники оперативной службы Давыденко A.M., подсудимый Исаков и боль-

31 См.: Летопись суда присяжных. (Прецеденты и факты). Выпуск № 3. М.,1994,С.69.

32 См.: Сборник постановлений, С. 517.

Глава                                                     253

шая часть свидетелей, и при этом подвергалась сомнению закон­ность полученных доказательств, которые по решению председа­тельствующего судьи были допущены к судебному разбирательству и их исследование состоялось.

Указанные нарушения процессуального закона кассационная палата признала существенными, влекущими отмену приговора.33

Обсуждая вопросы допустимости доказательств, сто­роны могут раскрывать содержание тех доказательств, которые возможно будут признаны недопустимыми; они могут в обоснование своих позиций приводить такие дово­ды, которые, возможно, вызовут у присяжных несправед­ливое предубеждение по отношению к тому или иному участнику процесса. Присяжные заседатели должны быть ограждены от влияния таких доказательств и доводов, ко­торые могли бы отрицательно сказаться на степени их объективности и привести к противозаконным решениям, вопреки представленным и исследованным фактическим обстоятельствам дела.

Говоря о рассмотрении вопросов о допустимости дока­зательств без участия присяжных заседателей, мы, конеч­но же, имеет в виду не только процесс обсуждения этого вопроса сторонами, но и весь процесс проводимой провер­ки допустимости доказательств, включая допросы подсу­димых, потерпевших, свидетелей, экспертов, исследова­ние материалов дела и вещественных доказательств.

В случаях, когда вопрос о допустимости доказательств может быть разрешен без проверки и практически без об­суждения, присяжные заседатели из зала судебного засе­дания не удаляются и в таких случаях стороны подходят к судейскому месту и обсуждают такой вопрос там, излагая свои доводы так, чтобы их не могли расслышать присяж-ные (иногда, при малых размерах зала, даже шепотом). Допуская возможность обсуждения вопроса о допустимо­сти доказательств у судейского места, председательству-.: юшия при этом должен предусмотреть, не будет ли такое : обсуждение нарушать права подсудимых, которые, в слу-;: чае содержания их под стражей, не могут подойти к су-f дейскому месту, а также права потерпевших, гражданс­ких истцов, гражданских ответчиков и их представителей, .--которые, как правило, к судебному месту не подходят.

Стороны не вправе упоминать доказательства, которые в установленном порядке признаны недопустимыми. Сто-

33 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-205/95

254          Часть третья

роны затем, в прениях, не вправе ссылаться в обоснова­ние своей позиции на эти доказательства.34

При рассмотрении дела судом присяжных судья не дол­жен знакомить присяжных с исключенными доказатель­ствами.

Для судопроизводства с участием присяжных заседа­телей также имеет свои особенности порядок рассмотре­ния вопросов о признании недопустимыми уже исследо­ванных доказательств. Обсуждение и рассмотрение таких вопросов также должно проводиться в отсутствие при­сяжных заседателей.35

В таких случаях после вынесения постановления о при­знании доказательства недопустимым судья доводит до сведения присяжных заседателей резолютивную часть сво­его постановления и разъясняет им, что они не должны принимать во внимание указанное доказательство. Такое разъяснение судья должен сделать как в ходе судебного разбирательства (сразу же после принятого решения), так и в своем напутственном слове присяжным заседателям перед их уходом в совещач-ельную комнату (часть 5 ста­тьи 451 УПК РСФСР).

Конечно же, разъяснение председательствующего присяжным заседателям о том, что их выводы не могут. основываться на исключенных доказательствах и на дока­зательствах, исследование которых признано недействи­тельным, в полной мере не гарантирует того, что эти до­казательства не окажут определенного воздействия на присяжных. Людям несвойственно игнорировать единож­ды услышанное.

В США было проведено несколько экспериментов по проверке этого обстоятельства. В ходе одного из таких исследований (1973 год) студентам университета Вашинг­тона дали описание разбоя с убийством в магазине и ре­зюме материалов обвинения и защиты. Пока доводы обви­нения были слабы, никто не признавал обвиняемого виновным. Когда к этим слабым доказательствам была до­бавлена запись уличающего телефонного разговора подсу­димого, его признали виновным около трети присяжных.

34 Хотя это требование закона (часть 3 статьи 384 УПК) относится лишь к судебному разбирательству с участием присяжных заседате­лей, однако и в бесприсяжном суде этот запрет, безусловно, должен действовать.

35 Это требование изложено в пункте 7 Постановления Пленума ВС РФ № 9 от 20 декабря 1994 года (см.: Сборник, С. 517).

Глава III                                255

Указания судьи на тот факт, что эта запись не является законным доказательством и что присяжные должны ее игнорировать, не смогли затушевать эффект этого дискре-. дитирующего доказательства.

Более того, исследователи обнаружили, что распоря­жение судьи игнорировать недопустимые доказательства способно привести к обратному эффекту, усиливая впе­чатление от этого доказательства. Такие распоряжения вызывают у присяжных «реактивное сопротивление».36

Поэтому указание присяжным заседателям игнориро­вать исключенные доказательства можно рассматривать как попытку «заставить колокол вернуть в себя исторгну­тый звон». Эта простая истина, конечно же знакома всем и иногда используется некорректно ведущими себя в су­дебном заседании участниками процесса. Недопустимость такого поведения сторон и недопустимость исследования доказательств, полученных с нарушением закона — важ­ная задача, стоящая перед председательствующим судьей. Стороны же, прежде чем заявить ходатайство о допусти­мости какого-либо доказательства, должны обратиться к председательствующему с просьбой о том, что у них есть правовой вопрос, который они хотели бы обсудить в от­сутствие присяжных. В этой связи представляет несом­ненный практический интерес подпункт «с» пункта 2 пра-, вила 103 Федеральных правил использования доказательств 1в судах США, который гласит: «При рассмотрении дел 1'судом присяжных производство должно, по возможности, вестись так, чтобы предотвратить представление присяж­ным недопустимых доказательств всеми средствами, в том числе заявлениями или представлениями доказательств, или вопросами, которые могут услышать присяжные».

в) Порядок, рассмотрения вопроса о допустимости доказательств на этапе обсуждения последствий вердикта коллегии присяжных заседателей

Специфика рассмотрения вопроса о допустимости до­казательств на этапе обсужд&ния последствий вердикта присяжных заключается в перечне тех доказательств, до­пустимость которых может рассматриваться на этапе об­суждения последствий вердикта.

Допустимость тех доказательств, которые относятся к .фактическим обстоятельствам дела, устанавливаемым при-

36 См.: Дэвид Майерс. Социальная психология. С-П, 1997, С. 416—417.

Часть третья

256

сяжными, уже не рассматривается. На этапе обсуждения последствий вердикта рассматривается допустимость лишь тех доказательств, которые подлежат исследованию на данном этапе судебного разбирательства.

3. Порядок проверки заявлений участвующих в уголовном процессе лиц о применении к ним в ходе предварительного следствия незаконных мер

Действующее в Российской Федерации законодатель­ство — часть 2 статьи 21 Конституции, часть 3 статьи 20 УПК РСФСР,37 статья 5 Всеобщей декларации прав чело­века, статья 7 Международного пакта о гражданских и •политических правах, принцип 21 Свода принципов защи­ты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме — запрещает домогаться по­казаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер.

«По заявлению подсудимого или другого участника су­дебного разбирательства о незаконных методах расследо­вания суд должен принять необходимые меры для тща­тельной проверки обоснованности такого заявления».38

Еще в 1986 году Пленум Верховного Суда СССР под' черкивал, что «особое внимание должно уделяться про­верке заявлений о недозволенных методах следствия и иных нарушениях законности, которые могли повлечь самоого­вор либо дачу иных ложных показаний».39

Однако ни в указанных выше законах, ни в постановлени­ях Пленума Верховного Суда России не указывается, в ка­ком порядке должна проводиться проверка заявлений уча­ствующих в деле лиц о применении к ним незаконных мер.'

В настоящее время проверка указанных заявлений сво­дится к допросу в суде лиц, которые по утверждению зая­вителя применяли незаконные меры, и к проведению по поручению суда прокурорской проверки заявлений о при­менении незаконных мер.

Невыполнение этих форм проверки влечет отмену со­стоявшихся судебных решений.

37 По проекту нового УПК РФ — части 1 и 5 статьи 10.

38 Пункт 9 Постановления Пленума ВС РСФСР от 21 апреля 1987 года, № 1 (Сборник постановлений, С. 442).

39 Пункт 8 Постановления Пленума ВС СССР от 5 декабря 1&86 года, № 15 (Сборник постановлений, С.284).

Глава III             257

do делу Рагаускаса, рассмотренному Волжским районным су­дом Самарской области, в связи с непроведением прокурорской про­верки Президиум Самарского областного суда по протесту Замести­теля Председателя Верховного Суда РФ отменил приговор суда и кассационное определение.

В ходе судебного заседания Рагаускас изменил первоначальные показания, пояснив, что вменяемое ему в вину преступление он не совершал, а признал вину ввиду применения к нему во время за­держания физического насилия работниками милиции.

По данному обстоятельству в постановлении Президиума Самар­ского областного суда указано следующее: «Эти показания судом в полной мере проверены не были. Прокурорская проверка по данно­му факту не проводилась».10

По делу Бондаренко, Шулпина и других Президиум Верховного Суда РФ отменил состоявшиеся судебные решения, указав следующее.

Заявление Шулпина о применении к нему при задержании фи­зического насилия, в результате которого он оговорил себя в совер­шении преступления, суд мог проверить в судебном заседании пу­тем допроса лиц, принимавших участие в задержании Шулпина и при проведении с ним следственных действий, дав соответствую­щую оценку собранным по делу доказательствам. ^

Но соответствует ли такая практика уголовно-процес-суальному закону?                                  .

Представляется что нет. Ни допрос в суде лиц, кото­рые по утверждению заявителя применяли незаконные меры, ни поручение прокурору провести проверку заявле­ний о применении незаконных мер не только не согласу­ется с уголовно-процессуальным законом, но и прямо про­тиворечит ему.

О прокурорской проверке. Назначая прокурорскую проверку, суд по существу передает заявление (жалобу! на рассмотрение прокурору. Действия прокурора по рас­смотрению заявлений (жалоб) о применении незаконных мер органом дознания или предварительного следствия регламентированы главой восемнадцатой «Надзор проку­рора за исполнением законов органами дознания и пред­варительного следствия» и главой девятнадцатой «Обжа­лование действий органа дознания, следователя и прокурора» УПК РСФСР.

Обе указанные главы относятся к регламентированию производства по делу на досудебных стадиях. Вот почему в статье 218 главы девятнадцатой УПК РСФСР не предус­матривается порядок приема жалоб судом, а часть 3 ста­тьи 217 УПК РСФСР по существу запрещает прокурору рассматривать жалобы (по делу, находящемуся в произ-

40 См.: БВС РФ, 1998, № 1, С, 12.

41 См.; Архив Верховного Суда РФ, дело № 873 п 98 пр.

9. Зак. № 36

258          Часть третья

водстве суда), обязывая его такие жалобы для рассмотре­ния направлять непосредственно в суд.

Поэтому прокурор, соблюдая требования закона, полу­чив от суда заявление (жалобу) о применении незаконных мёр, должен возвратить ее суду без рассмотрения. Рас­смотрение же прокурором такого заявления (жалобы) в порядке, установленном главами восемнадцатой и девят­надцатой УПК РСФСР, является нарушением закона, превышением прокурором своих полномочий.

О допросе в суде лиц, которые по утверждению зая­вителя применяли незаконные меры. Какие же наруше­ния закона допускаются в этом случае?

Заявление гражданина о применении к нему в ходе доз­нания или предварительного следствия незаконных мер по сути является заявлением о преступлении.

Согласно статьям 302 и 303 Уголовного кодекса Рос­сийской Федерации принуждение к даче показаний и фаль­сификация доказательств (а именно об этом идет речь в заявлениях о применении незаконных мер) признаются преступлениями. По существу именно как заявления о преступлениях рассматриваются приказом Генерального прокурора РФ № 31 от 18.06.97 года заявления о приме­нении незаконных методов следствия. При получении та­ких заявлений прокуроры обязываются этим приказом «про­водить проверку всех доводов с принятием решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела». Практика, при которой заявление о применении не­законных мер, поданное в ходе дознания или предвари­тельного следствия, рассматривается как заявление о пре­ступлении, требует того, чтобы аналогичный порядок был установлен и для подобных заявлений, поданных в ходе

судебного разбирательства.

Уголовно-процессуальный кодекс предусматривает еди­ный порядок получения и проверки заявлений о преступ­лениях.

Заявления о преступлении, сделанные в устной форме, должны быть занесены в протокол, который подписывается заявителем и должностным лицом, принявшим заявление. Письменное заявление должно быть подписано лицом, от которого оно исходит (все эти требования изложены в час­ти 1 статьи 110 УПК РСФСР). В настоящее время устные заявления лиц, участвующих в процессе, о применении к ним незаконных мер в отдельный протокол не заносятся, а

Глава III

259

отражаются лишь в протоколе судебного заседания, кото­рый, конечно же, заявителем не подписывается.

Затем, в соответствии с гребованием части 2 статьи 110 УПК РСФСР, заявителю должна быть разъяснена от­ветственность за заведомо ложный донос, о чем должна быть сделана отметка в протоколе и эта отметка должна быть удостоверена подписью заявителя. Это требование закона в настоящее время также не соблюдается.

Далее, часть 2 статьи 109 УПК РСФСР запрещает при проведении проверки заявления о преступлении (до воз­буждения уголовного дела) проводить какие-либо след­ственные действия, т.е. запрещает проводить допросы. Следовательно суд не имеет право допрашивать в каче­стве свидетелей следователей, оперативных работников милиции и других лиц по обстоятельствам, указанным в заявлении.

Допрос в качестве свидетелей следователей и опера­тивных работников милиции по обстоятельствам обвине­ния их в совершении преступления не согласуется и с общими требованиями уголовно-процессуального закона, устанавливающими условия допроса лиц, подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступления.

Анализ нарушений требований уголовно-процессуаль­ного закона, допускаемых в настоящее время при провер­ке заявлений о незаконных методах следствия по суще­ству и приводит нас к тем предложениям, 'которые могут быть внесены для установления порядка проведения дан­ных проверок.

Представляется, что проверка заявлений о незакон­ных методах следствия должна быть осуществлена в сле­дующем порядке.

1. При заявлении в ходе судебного разбирательства кого-либо из лиц, участвующих в деле, о применении к нему незаконных мер необходимо выполнить требования статьи 110 УПК РСФСР (ст.151 проекта УПК РФ), а именно:

— устное заявление должно быть занесено в отдель­ный протокол, который должны подписать заявитель и председательствующий судья (в протоколе судебного за-• седания должна быть произведена соответствующая за­пись). Письменное заявление должно быть подписано ли­цом, от которого оно исходит;

9*

260          Часть третья

— заявитель должен быть предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос по статье 306 Уголовного кодекса РФ, о чем в протоколе должна быть сделана отметка, удостоверенная подписью заявителя.

2. Письменное заявление лица о применении к нему незаконных мер либо протокол с таким заявлением долж­ны быть направлены судьей в соответствии со ст. 114 УПК РСФСР по подследственности соответствующему проку-рору

3. Прокурор, в соответствии со ст. 109 УПК РСФСР в срок не более трех суток со дня получения заявления42, а в исключительных случаях — в срок не более десяти су­ток, должен принять одно из следующих решений:

— о возбуждении уголовного дела;

— об отказе в возбуждении уголовного дела.

О принятом решении прокурор должен сообщить суду.

4. В случае отказа в возбуждении уголовного дела по заявлению о незаконных методах следствия, суд про­должает разбирательство по рассматриваемому делу.

При этом, принимая решение по вопросу о допустимос­ти доказательства (о котором шла речь в заявлении о при­менении незаконных мер), суд (судья) должны исходить из положения о том, что обвинение должно доказать суду без тени сомнения, что доказательство получено законно.

В случае же возбуждения уголовного дела по факту применения незаконных методов следствия, суд (судья) должен отложить разбирательство по рассматриваемому им делу до принятия окончательного решения по вновь возбужденному делу. Здесь следует особо обратить вни­мание, что даже и в тех случаях, когда можно обойтись и без оспариваемого в заявлении доказательства, рассмат­риваемое судом дело также должно быть отложено до при­нятия решения по вновь возбужденному делу, поскольку, при установлении факта применения следователем (доз-навателем) незаконных мер, рассматриваемое судом дело должно быть возвращено для производства дополнитель­ного расследования ввиду существенного нарушения уго-ловно-процессуального закона, которое будет выражено в данном случае в проведении предварительного следствия (дознания) лицом, подлежащим отводу.

42 По проекту УПК РФ — не позднее 24 часов (йт.156).

Глава III             261

Именно такую позицию, по сути, занимает Президиум Верховного Суда РФ.

По делу Шмидта Президиум Верховного Суда РСФСР отменил приговор и кассационное определение и направил дело на новое расследование в связи с установленным нарушением законности в ходе предварительного следствия.

В связи с жалобами осужденных о применении к ним недозво­ленных методов при расследовании дела со стороны следователя, ко­торый домогался показаний обвиняемых и свидетелей путем приме­нения к ним насилия, угроз, задержания свидетеля в порядке ст.122 УПК, за что был уволен с работы за нарушение соц.законности, при­говор постановленный по материалам такого расследования отменен в полном объеме с направлением дела на новое расследование.43

4. Виды решений, принимаемых

по результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказател1|>ств

Как и на предварительном слушании в ходе судебного разбирательства по результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказательств, судья (суд) может принять следующие решения:

— о признании доказательства недопустимым полностью;44

— о признании доказательства недопустимым в опре­деленной части;45

— об отклонении ходатайства об исключении доказа­тельства и признании соответствующего доказательства недопустимым.

Как уже указывалось выше, любое из принятых реше­ний по вопросу о допустимости доказательств должно быть мотивировано.

Решение по вопросу о допустимости доказательств мо­жет быть отражено в протоколе судебного заседания, в отдельном определении (постановлении) или в приговоре

Что касается судебного разбирательства дела с участием присяжных заседателей, то ни в судебной практике, ни в теории не возникло сомнений в том, что решение вопроса о допустимости доказательств может быть отражено в прото­коле судебного заседания или в отдельном постановлении.

43 См.: Обзор законодательства и судебной практики ВС РСФСР за I кв. 1987 г., С. 9—10.

44 При разбирательстве дела с участием присяжных заседателей в случаях, когда принимается решение об исключении доказательства, Исследование которого уже состоялось, судья признает доказательство не имеющим юридической силы, а состоявшееся его исследование не­действительным (часть 3 статьи 435 УПК РСФСР).

45 Более подробно об этом виде решения см. пункт 8 главы № 2 настоящей части.

262          Часть третья

Относительно же судебного разбирательства, проводи­мого без участия присяжных заседателей, некоторые про­цессуалисты считают, что такие решения могут быть сфор­мулированы только в приговоре.46

При этом делается ссылка, в частности А. Соколовым, на то, что в соответствии со статьей 314 УПК РСФСР, «только в приговоре суд указывает «доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства».

Однако этой точке зрения вполне обоснованно возража­ет Н.М. Кипнис. «Стороны, — отмечает он, — ни в коей мере не лишены права заявить ходатайство о признании доказательства недопустимым и поэтому основанию возра­жать против его оглашения и исследования в судебном за' седании, а суд — вынести в ходе слушания дела мотивиро­ванное определение (постановление) по данному вопросу. Данный вывод основан на статье 245 и др. УПК РСФСР, не содержащих исчерпывающего перечня ходатайств, которые могут быть заявлены в судебном заседании».47

Соглашаясь с позицией Н.М. Кипниса, следует доба­вить, что откладывание разрешения вопроса о допустимо­сти доказательств до вынесения приговора может привес­ти к стеснению гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела, что кстати, на основа­нии статьи 345 УПК РСФСР (статьи 440 проекта УПК РФ), является одним из оснований к отмене приговора.

Это стеснение гарантированных законом прав участни­ков процесса может выразиться в том, что участник про­цесса, представивший признанное в приговоре недопусти­мым доказательство, лишается таким образом права своевременно представить дополнительное доказательство, лишается возможности иным образом отреагировать на сложившуюся, после решения вопроса о допустимости доказательств, ситуацию (например, заявить ходатайство о направлении дела на доследование).

По делу Шаповалова и Мильцина, рассмотренному Ростовским областным судом, разрешение вопроса об исключении заключений эксперта по исследованию вещественных доказательств не было от­клонено до вынесения приговора. Эти замечания еще по ходу судеб­ного следствия были признаны полученными с нарушением закона,

46 См., Например: Соколов А. Процессуальный порядок признания в суде доказательств не имеющими юридической силы // Российская юс­тиция. 1994, № 10, С. 15; Тенчев Э.С., Кузмина О.В. Объективная исти­на и суд присяжных // Государство и прав&; 1994, № 11, С. 134.

47 См.: Кипнис Н.М. Указ. работа, С. 94.

Глава III             263

поскольку экспертизы проводились вне сроков расследования дела (т.е. с нарушением требований статьи 133 УПК РСФСР). Своевременное принятие решения по исключению указанных экс­пертиз дало возможность государственному обвинителю заявить хо­датайство о признании повторной экспертизы вещественных дока­зательств, которая была проведена, и ее результаты были положены в основу обвинительного приговора.

Если же заключения эксперта, полученные в ходе предваритель ного следствия, были бы исключены при постановлении приговора, то суд не имел бы результатов экспертного исследования веществен­ных доказательств, что, в свою очередь, могло бы привести к вынесе­нию оправдательного приговора. У кассационной инстанции, в таком случае, были бы все основания к отмене оправдательного приговора, в связи с неполнотой проведенного судебного следствия.48

Исключение недопустимых доказательств только при постановлении приговора, по сути, как справедливо отме­чает С.А. Пашин, открывает возможность использования заведомо недопустимых доказательств в ходе судебного следствия — для оказания психологического давления на допрашиваемых подсудимых и свидетелей, что, в силу ча­сти 3 статьи 20 УПК РСФСР, является незаконным.49

Нельзя забывать, что в соответствии с требованиями части 3 статьи 69 УПК РСФСР доказательства, получен­ные с нарушением закона, не могут быть не только поло­жены в основу приговора, но они не могут также исполь­зоваться при доказывании: т.е. не могут использоваться при представлении доказательств, их исследовании, в су­дебных прениях.

Таким образом, следует признать, что разрешение воп­роса о допустимости доказательств по ходу судебного раз­бирательства не только возможно, но и обязательно.

И созданный Верховным Судом прецедент «свидетель­ствует именно об этом. Этим прецедентом явилось опре­деление Военной коллегии Верховного Суда, вынесенное 25 января 1994 года при рассмотрении дела в отношении Лукьянова А.И. и других (т.н. «дело о ГКЧП»). Приведем полный текст этого определения.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ 25 января 1994 г.                                 гор. Москва Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего   Уколова А.Т., народных заседателей     Зайцева Ю. Д.,

Соколова П.И.

в судебном заседании по уголовному делу в отношении Лукья­нова А.И. и других, рассмотрев вопрос о допустимости доказательств, полученных с нарушением закона, УСТАНОВИЛА:

48 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/98.

49 См. Пашин С.А. Указ. работа, С. 381.

Часть третья

Согласно ст. ст. 46 и 47 УПК'РСФСР и ранее действовавшей ст. 22 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных рес­публик лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступ­ления, вправе иметь защитника с момента предъявления обвине­ния либо задержания или применения меры -пресечения в виде заключения под стражу.

Показания, полученные от подозреваемого или обвиняемого с нарушением этого права на защиту, по мнению Военной коллегии, основанному 'на п. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, не имеют юридической силы и поэтому не могут использо­ваться для доказывания предъявленного обвинения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 261 .УПК РСФСР, Военная коллегия Верховного Суда Российской Федера­ции ОПРЕДЕЛИЛА:

В ходе судебного заседания исключить из разбирательства пока­зания подсудимых на предварительном следствии при установле­нии достоверных сведений о том, что допрос был проведен с нару­шением права на защиту.

Председательствующий      А. Уколов

Народные заседатели        Ю. Зайцев

П. Соколов 50

После принятия решения о признании доказательства недопустимым участвующим в деле лицам должно быть разъяснено, что они не вправе ссылаться на данное дока­зательство в обоснование своих выводов.

В тех случаях, когда дело рассматривается с участием присяжных заседателей и исследование недопустимого доказательства уже состоялось, председательствующий также должен разъяснить присяжным существо принятых им решений и при произнесении напутственного слова должен особо обратить внимание присяжных заседателей на то, что их выводы не могут основываться на доказа­тельствах, признанных недопустимыми.51

В дальнейшем стороны могут возражать относительно. решений суда по данному вопросу наряду с другими в вышестоящий суд.

Полагая, что решение по вопросу о допустимости дока­зательств должно быть принято судом до его ухода в сове­щательную комнату для постановления приговора, мы, тем не менее, не можем игнорировать разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, изложенное в п. 3 Постановления от 20 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре», соглас­но которому «в случае признания доказательства полу­ченным с нарушением закона суд должен мотивировать

50 См.: Российская юстиция, 1994, № 4, С. 52 53.

51 См.: п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 20 декабря 1994 года № 9 (Сборник постановлений, С. 517).

Глава IV            265

свое решение о& исключении его из совокупности доказа­тельств по делу, указав, в чем выразилось нарушение за­кона».52

В соответствии с данным разъяснением Верховного Суда решение о признании доказательства недопустимым53 сле­дует продублировать в приговоре, поскольку статья 314 УПК РСФСР (статья 354 проекта УПК РФ) обязывает-суд в описательной части приговора указывать мотивы, по которым он отверг те или иные доказательства.

глава IV.

проверка ПРАВИЛЬНОСТИ РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСА О ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА СТАДИИ КАССАЦИОННОГО РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА54

На стадии кассационного рассмотрения дела осуществ­ляется проверка правильности разрешения вопроса о до-пуетимости доказательств на предыдущих стадиях.

Допущенные судьей (судом) ошибки при решении воп­роса о допустимости доказательств могут стать основани­ем для отмены или изменения приговора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 342 и статьей 345 УПК РСФСР основанием к отмене или изменению приго­вора является существенное нарушение уголовно-процес-суального закона. Статья 465 УПК PC ФСР (раздел Х «Про­изводство в суде присяжных») более детально определяет те виды ошибок, допускаемых при разрешении вопроса о допустимости доказательств, которые могут являться ос­нованиями для отмены или изменения судебных решений.

К такого рода ошибкам относятся:

— ошибочное исключение из разбирательства допусти­мых доказательств, которые могут иметь существенное значение для исхода дела (пункт 1 части 1 статьи 465 УПК РСФСР);55

52 См.: Сборник постановлений, С. 537.

53 И только такое решение, а не решение о признании доказатель­ства допустимым.

54 В данной работе не рассматривается отдельно порядок проверки правильности разрешения вопроса о допустимости доказательств на ста­дии надзорного производства по делу, поскольку этот порядок аналоги­чен тому, который описывается ниже.

55 По проекту УПК РФ - часть 2 статьи 440

266          Часть третья

— исследование в судебном заседании недопустимых до­казательств, если это могло иметь существенное значение для исхода дела (пункт 1 части 1 статьи 465 УПК РСФСР).56

Таким образом, согласно указанным требованиям уго­ловно-процессуального закона, ошибочное решение по воп­росу о допустимости доказательств влечет отмену пригово­ра лишь только в том случае, если ошибочно исключенное или ошибочно допущенное доказательство могло иметь существенное значение для исхода дела.

Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований УПК, кото­рые путем лишения или стеснения гарантированных зако­ном прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и. повлияли или могли повлиять на постановление законного и • обоснованного приговора (часть 1 статьи 345 УПК РСФСР).

При определении существенности значения для дела того или иного доказательства, как указывает профессор П.А. Лупинская, «должно быть учтено, какое именно об­стоятельство по делу устанавливалось этим доказатель­ством, как повлияло или могло повлиять исследование или исключение этого доказательства на гарантированные за­коном права участников процесса, повлияло ли оно или могло повлиять на полноту и всесторонность следствия».57

Какие же решения может принять суд при кассацион­ном рассмотрении дела в случаях признания ошибочным решение суда первой инстанции по вопросу о допустимос­ти доказательств?

Если суд, рассматривая дело в кассационном порядке, признает ошибочным исключение из разбирательства до­пустимого доказательства, то он отменяет приговор и воз­вращает дело на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

Если же суд кассационной инстанции признает оши­бочным исследование в судебном заседании недопустимо­го доказательства (когда это исследование могло иметь существенное значение для дела), он отменяет приговор и либо возвращает дело на новое судебное рассмотрение,58

56 В проекте УПК РФ такой нормы не имеется, поэтому это положе­ние выводится путем толкования части 2 статьи 50 Конституции и час­ти 4 статьи 71 проекта УПК.

5' Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рас­смотрении дел судом присяжных, С. 123.

58 Со стадии назначения судебного заседания (предварительного слу­шания) или со стадии судебного разбирательства.

Глава IV            267

либо прекращает дело, когда возможность собирания до­полнительных доказательств исчерпана и оснований для производства дополнительного расследования и нового судебного рассмотрения не имеется.

Именно такое решение было принято Верховным Судом РФ по делу Михеева.

Михеев был признан виновным в том, что 4 января 1994 года в городе Санкт-Петербурге совершил разбойное нападение на 3., уг­рожая ему предметом, похожим на пистолет, завладел автомобилем и другим личным имуществом потерпевшего.

Михеев на предварительном следствии и в суде виновным себя в этом преступлении не признал.

Основанием для обвинения Михеева в разбойном нападении на 3. явилось опознание его потерпевшим.

Рассматривая данное дело в надзорном порядке. Судебная кол­легия по уголовным делам Верховного Суда РФ пришДь к выводу, что протоколы опознания нельзя признать достоверными доказа­тельствами, поскольку опознание произведено с существенным на­рушением норм уголовно-процессуального закона. В связи с много­численными нарушениями определенного законом порядка производства опознания указанные в протоколах сведения в соот­ветствии со статьей 69 УПК РСФСР нельзя признать доказатель­ством, имеющим юридическую силу.

Следовательно, собранными доказательствами вина Михеева в разбойном нападении на 3. не подтверждается.

Поскольку возможность собирания дополнительных доказа­тельств исчерпана, оснований для производства дополнительного расследования и нового судебного рассмотрения не имеется.

При таких обстоятельствах приговор и кассационное определе­ние в части осуждения Михеева по пунктам «а и б» части 2 статьи 146 УК РСФСР подлежит отмене, а дело — прекращению за недо­казанностью его участия в совершении этого преступления.59

В тех случаях, когда у суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, не имеется достаточных основа­ний для определения ошибочности решения суда I инстан­ции по вопросу о допустимости доказательств, он (суд кассационной инстанции) вправе отменить приговор и на­править дело на новое рассмотрение.

Примером такого вида решения суда кассационной ин­станции может .служить дело Данцева и Шаргунова.

По приговору суда присяжных Ростовского областного суда Дан-пев и Шаргунов признаны виновными в умышленном убийстве Михайлова из хулиганских побуждений, по предварительному сго­вору группой лиц, с особой жестокостью.

Осужденные и их защитники, не согласившись с приговором, в кассационных жалобах просили приговор отменить и дело напра­вить на новое рассмотрение. Одним из оснований к отмене пригово­ра, по их мнению, явилось исследование недопустимых доказательств — протоколов допросов свидетелей Епифанова и Кострыкина, в от­ношении которых применялись недозволенные методы следствия.

59 См.: ВВС РФ, 1998, № 2 С. 10- 11.

Часть третья

Кассационная палата Верховного Суда РФ приговор отменила, указав следующее.

Согласно ч. 1 ст. 465 УПК РСФСР основаниями для отмены или изменения судебных решений кассационной палатой являются толь­ко односторонность или неполнота судебного следствия, возникшая ввиду: ошибочного исключения из разбирательства допустимых до­казательств, которые могут иметь существенное значение для исхо­да дела; необоснованного отказа стороне в исследовании доказа­тельств, которые могут иметь существенное значение для исхода дела; не исследования существенных для исхода дела доказательств, подлежащих обязательному исследованию в силу закона.

Как видно из материалов дела, к исследованию в суде присяжных были допущены показания свидетелей Епифанова и Кострыкина, ко­торые даны ими в ходе расследования. Однако суд не принял всех мер к выяснению, законным ли путем получены доказательства.

Свидетель Епифанов и Кострыкин в судебном заседании поясни­ли, что уличающие Шаргунова и Данцева показания они дали в результате незаконного воздействия на них со стороны работников милиции, которые сфальсифицировали административное правона­рушение, в связи с чем они были подвергнуты административному аресту, во время которого и были получены оспариваемые осужден­ными и защитой доказательства.

Эти обстоятельства действительно подтверждаются постановле­ниями Советского районного суда г.Ростова-на-Дону от 3 и 11 мая 1996 г., согласно которым Епифанов и Кострыкин были подвергну­ты аресту на 15 и 10 суток за совершение мелкого хулиганства и неповиновение работникам милиции.

Между тем, отбывая административный арест, Епифанов 3, 14, 16 мая 1996 г. и Кострыкин 13 и 14 мая 1996 г. дали уличающие Шаргу­нова и Данцева показания, положенные органами расследования в основу обвинения, а 16 мая 1996 г. Епифанов опознал Шаргунова.

Однако показания данных свидетелей оценены без проверки ука­занных обстоятельств, хотя они имели существенное значение для правильного разрешения дела. Не проверены доводы защиты, в том числе о причинении Кострыкину телесных повреждений, о месте содержания свидетелей во время отбывания административного аре­ста, о содержании свидетеля Епифанова и подозреваемого Шаргу­нова (по словам адвоаката) в одной камере накануне проведения с их участием опознания.

При таких данных постановленный приговор суда присяжных не может быть признан законным и подлежит отмене с направле­нием дела на новое рассмотрение.60

В соответствии с требованием части 1 статьи 352 УПК РСФСР указания суда кассационной инстанции о недопу­стимости конкретного доказательства или о незаконном исключении доказательства являются обязательными для нижестоящего суда, рассматривающего дело повторно

60 См.: ВВС РФ, 1998, № 2, С. 8—9.