§14. Допустимость предметов и документов, полученных вне пределов уголовного процесса

1. Формы деятельности по получению предметов и документов, которые могут являться доказательствами по делу

Выше мы рассмотрели, как разрешается вопрос о допус­тимости доказательств, собираемых органами дознания и предварительного следствия в ходе уголовного процесса. Однако предметы и документы (которые впоследствии мо­гут быть признаны доказательствами по конкретному делу) могут быть собраны и вне пределов уголовного процесса.

Первое. Такие предметы и документы могут быть полу­чены в результате оперативно-розыскной деятельно­сти. На основании статьи 11 Федерального закона «i )б оперативно розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года «результаты оперативно-розыскной деятельности мо­гут ... использоваться в доказывании по уголовным де­лам». Соответствующее положение закреплено и в проек­те нового УПК РФ (в статье 85)343

343 Как видно из статья 11 закона «Об оперативно-розыскной дея­тельности» и статьи 85 проекта УПК говорят лишь об использовании результатов ОРД, но не указывают, в каком качестве эти результаты могут быть использованы.

Вопрос этот может быть осложнен если его разрешать, исходя из исторического толкования указанных норм. В Концепции судебной ре­формы в России (принятой Верховным Советом Р'"'ФСР 24 октября 1991 года) было абсолютно однозначно отмечено, что «результаты опросов, розыска и негласного наблюдения доказательственного значения не име­ют» (Концепция судебной реформы в Российской Федерации М., 1992, С. 93). Спустя полгода — 13 марта 1992 года — парламентом России принимается Закон «Об оперативно-розыскной деятельности в Российс­кой Федерации», в статье 10 которого содержится диаметрально проти­воположная мысль: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы, в качестве доказательств по уголовным де­лам». И вот теперь Закон 1995 года выбрал третий путь: он вообще «промолчал» о возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств. Авторы этого Закона, как впрочем и авторы проекта УПК, видимо забыли, что у нас уже имелся законодательный опыт разреше­ния этой проблемы. В 1990 году был принят Закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» от 12 июня 1990 года. В соответствии с этим Законом статья 29 Основ гласила: «...на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно розыскных мер... в целях обнаруже­ния признаков преступлений и лиц, их совершивших, выявления фак­тических данных, которые могут быть использованы в качестве Доказательств по уголовному делу в соответствии с уголовно про­цессуальным законодательством» (выделено мною, — В 3 ). Судебная

206          Часть вторая

Второе. Предметы и документы (которые могут являть­ся доказательствами) могут быть получены в ходе адми­нистративного производства — в случаях, когда пра­вонарушение, первоначально квалифицируемое как административный проступок, впоследствии признается

преступлением.

Следует также иметь в виду, что при осуществлении административо-юрисдикционной деятельности (например, в процессе патрулирования, осуществляемого органами милиции) могут быть выявлены признаки правонаруше­ния, за совершение которых установлена не администра­тивная, а уголовная ответственность.

Третье. Предметы и документы (которые могут являть­ся доказательствами) могут быть получены в ходе част­ной детективной деятельности.

В пункте 7 статьи 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от I1 марта 1992 года говорится, что одним из видов услуг, пре­доставляемых частными детективами, является сбор све­дений по уголовным делам на договорной основе с участ­никами процесса.                                   . .

Четвертое. Предметы и документы (которые могут яв­ляться доказательствами), полученные вне уголовного про­цесса, могут быть представлены, на основании части 2 статьи 70 УПК РСФСР участниками процесса (подозре­ваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, потерпев­шим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями), а также любыми гражданами, пред­приятиями, учреждениями и организациями.344

практика пошла именно по этому пути. И эта практика положительно оценивается многими российскими процессуалистами (См., например, Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений / Государство и право, 1997, № 10, С. 47-48; Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен / Государство и право, 1995, № 12, С. 53; Карнеева Л.М. Доказательственное значение материалов видео- и звукозаписи. /Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 7, С. 31; Лука­шевич Р.З.; Шимановский В.В. Процессуальные вопросы применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве / Правоведе­ние, 1992, № 3, С. 61; Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказа­тельств при рассмотрении дел судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997, С. 117.

344 В проекте нового УПК РФ соответствующее положение предус­мотрено в части 3 и части 4 статьи 82. Там же имеется важное уточне­ние: в данном случае речь идет о представлении не доказательств (как это указано в части 2 статьи 70 УПК РСФСР), а предметов и докумен­тов, которые могут являться доказательствами.

Глава III             207

В последние годы (хорошо это или плохо, не будем об этом судить) все чаще частные лица сами добывают све­дения, имеющие важное значение для раскрытия преступ­лений, обнаружения лиц их совершивших, а также — дан- ^ ных, уличающих этих лиц в совершении преступления.

Так, по делу Граненко, Рюмина, Белоусова и Михалко, рассмот­ренному в Ростовской областном суде, потерпевшая, ее родственни­ки и знакомые обнаружили лиц, совершивших разбойное нападе­ние и убийство гражданина Каспарова.345

По делу Каплунова и других, которые совершили ряд бандитс­ких нападений, жена погибшего К. пошла на встречу с участником банды Смиловенко, имея при себе магнитофон и записала весь раз­говор со Смиловенко, в ходе которого последний подробно расска­зал об обстоятельствах совершенного убийства и лицах, причаст­ных к этому убийству. Указанная магнитофонная аудиозапись способствовала установлению лиц, совершивших преступление.346

Все эти четыре формы деятельности по сбору факти­ческих данных имеют ряд общих способов и приемов по­лучения необходимой информации.

Эти способы и приемы в свою очередь, имеют сходства с теми следственными действиями, которые предусмотре­ны уголовно-процессуальным законом.

Так, Закон «Об оперативно-розыскной деятельно­сти» предусматривает такие виды оперативно-розыскных мероприятий как опрос граждан, исследование предметов и документов, отождествление личности, обследование по­мещений, зданий, сооружений, участков местности и транс­портных средств, контроль почтовых отправлений, телеграф­ных и иных сообщений и ряд других (статья 6). Нельзя не заметить сходства названных мероприятий с такими след­ственными действиями, как допрос, назначение эксперти­зы, предъявление для опознания, осмотр, обыск, выемка.

В Кодексе об административных правонаруше­ниях говорится об объяснениях правонарушителя, пока­заниях потерпевшего и свидетелей, заключении экспер­тов, вещественных доказательствах, документах.

Закон «О частной детективной и охранной дея­тельности в Российской Федерации» разрешает при­менять в целях сбора искомых сведений следующие при­емы: опрос граждан и должностных лиц, наведение справок, изучение предметов и документов, внешний осмотр строе­ний, помещений и других объектов, наблюдение, а также видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки. Таким образом

345 См.". Архив Ростовского областного суда, дело № 2-85/98.

346 См.-. там же, дело № 2-84/98.

208          Часть вторая

и здесь просматривается некоторое сходство го следствен-ными действиями

Совокупность приемов, используемых частными лицами, также включает в себя расспрос, наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент, моделирование и опи­сание, что объясняется общим характером познавательно­го процесса, направленного на установление признаков правонарушения. Это общие приемы «фактофисксирующе-го» познания, хорошо изученные в гносеологии.347

< 'днако форма применения этих приемов является раз­личной в разных сферах познания, что отражается в соот­ветствующей степени установленного режима получения фактических данных.

Так, полностью отсутствует правовая форма примене­ния познавательных приемов для деятельности частных лиц. Минимальные требования относительно правовой формы применения указанных приемов установлены За­коном «О частной детективной и охранной деятельности в ^Российской Федерации». Правовые формы проведения опе­ративно-розыскных мероприятий и осуществления соот­ветствующих приемов в административном процессе бо­лее сложны, но вместе с тем, они, в отличие от аналогичных следственных действий, предусмотренных уголовно-процес-суальным законом, не подкреплены достаточными гаран­тиями, обеспечивающими получение достоверной инфор­мации и защиту законных интересов, основных прав и свобод человека и гражданина.

Именно поэтому фактические данные, полученные вне уголовного процесса, не могут быть непосредственно ис­пользоваться в качестве доказательств по уголовному делу Следует также отметить, что данные, полученные вне пре­делов уголовного процесса, не являются доказательства­ми потому, что они не соответствуют нормативному опре­делению доказательства

2. Условия трансформации фактических

данных, полученных вне уголовного процесса, в доказательства по уголовному делу

Первое условие. Не все приемы, используемые вне пределов уголовного процесса, имеют своим

317 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М. 1981, С. 3-18.

Глава III

209

результатом получение фактических данных, кото­рые в дальнейшем могут непосредственно исполь­зоваться как доказательства.

Так, как уже указывалось выше, одним из самостоя­тельных способов получения фактических данных в ходе оперативно-розыскной деятельности, административного производства, частной детективной деятельности являет­ся опрос граждан. Полученные таким путем фактичес­кие данные фиксируются в соответствующих материалах и могут отражать событие преступления, виновность лица в совершении преступления и другие, связанные с этим, обстоятельства. Следователь вправе признать, что такие фактические данные имеют значение для расследуемого им дела. Но доказательство (содержащее эти фактические данные) может появиться лишь при соблюдении непре­менного требования -- ранее опрошенный гражданин дол­жен быть допрошен в качестве свидетеля (потерпевшего) в установленном законом порядке и дать устные показа­ния об обстоятельствах, имеющих значение для уголовно­го дела. Никакие оперативные и иные сведения этих уст­ных показаний заменить не MdyT348

Другим приемом получения необходимых фактических данных в ходе проводимой вне уголовного процесса дея­тельности является исследование (изучение) предме­тов и документов. Такое исследование проводится с уча­стием специалиста в области науки, техники, искусства или ремесла. Полученные в результате этого данные мо­гут отражать значимые для уголовного дела обстоятель­ства. Но как и в предыдущем случае, они не могут быть использованы в качестве уголовно.процессуальных дока­зательств. Причина та же: при проведении таких исследо­ваний (изучений) не выполняются предусмотренные уго-ловно процессуальным законом требования к получению такого доказательства, как заключение эксперта. Исполь­зование специальных познаний вне уголовного процесса не обеспечивается гарантиями, установленными для про­изводства экспертизы 349

В ходе оперативно-розыскной деятельности может быть проведено отождествление личности, которое по свое-

318 См.: Зажицкий В-И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса / Государство и право., 1995, № 6, С. 63; Лупинс-кая П.А. Указ. соч., С. 114.

349 См.: Зажицкий В.И. Указ. соч., С. 63; Лупинская П.А. Указ соч., С.116.

210          Часть вторая

му содержанию сходно с таким следственным действием, как предъявление для опознания. Но и в этом случае ре­зультаты отождествления личности не могут иметь дока­зательственного значения по уголовного делу, и тем бо­лее не могут заменить предъявления для опознания, являющееся самостоятельным способом собирания и про­верки доказательств в уголовном процессе.35

Вне уголовного процесса допускается обследование (осмотр) помещений, зданий, сооружений, участ­ков местности и транспортных средств. По содержа­нию данный прием сходен с таким следственным действи­ем, как осмотр места происшествия, местности, помещений, предметов и документов. Однако и здесь имеются принци­пиальные различия, в силу которых документ, фиксирую­щий результаты обследования (осмотра), проведенного вне уголовного процесса, не может служить доказательством по уголовному делу.351

Полученные в ходе непроцессуальной деятельности фактические данные могут быть использованы для подго­товки и осуществления следственных действий при про­изводстве по уголовному делу, и в данном случае непро-цегсуальная деятельность по отношению к деятельности уголовно-процессуальной носит вспомогательный характер :  «Представляется, что на основании оперативных дан­ных могут быть приняты решения о производстве таких следственных действий, как вызов свидетеля, его допрос, предъявление для опознания и др. (статьи 155-160, 164, 174, 181, 186 УПК РСФСР). Не обращаясь за санкцией к прокурору, следователь в неотложных случаях вправе при­нять решение о производстве обыска, но с последующим сообщением об этом прокурору в суточный срок (напри­мер, когда известно, что в помещении подготовлены к вы­возу похищенные ценности)».352

350 См.: Зажицкий В И. Указ. соч., С. 63.

351 См.: Он же, Указ. соч., С. 63—64. Профессор ПА. Лупинская считает, что акты, справки, протоколы, фиксирующие результаты обсле­дования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспор­тных средств, могут быть приобщены к делу как документы, но, отмечает она, «поскольку порядок производства этих оперативных действий не содержит тех гарантий достоверности, получаемой информации, которые установлены для процессуальных действий — осмотра и обыска соответ-.ствующих объектов, они не могут рассматриваться как протоколы этих следственных действий». (Лупинская П.А. Указ. соч., С. 116).

352 См.: Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном про­цессе. Волгоград, 1983, С. 41.                             .. '.

Глава III                                                                                211

«Частный детектив (через посредство своего клиента) может сообщить данные о лице, которому что-либо извес­тно о преступлении, с тем, чтобы это лицо могло быть допрошено. Да и сам детектив может дать свидетельские показания об обстоятельствах, ставших ему известными в результате наблюдения, получения предметов и докумен­тов, внешнего осмотра строений, помещений и других, объектов».353

Однако следует постоянно помнить, что представление сведений, которые несут лишь ориентирующую информа­цию, нельзя отождествлять с представлением доказательств.

Второе условие. Фактические данные, полученные в ходе непроцессуальной деятельности, могут быть использованы в уголовном судопроизводстве не в виде любого доказательства, а только в виде веществен­ных доказательств или в виде «иных документов».

В уголовном судопроизводстве доказательства должны иметь формы, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом, т.е. относиться к одному из указанных в УПК (в части 2 статьи 69) видов доказательств.

Какой же вид доказательств могут принять фактические данные, полученные в ходе непроцессуальной деятельности?

В статье 83 УПК РСФСР перечислены материальные предметы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. Перечисляя те предметы, которые яв­ляются вещественными доказательствами статья 83 УПК также указывает и на «все другие предметы, которые мо­гут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявле­нию виновных либо к опровержению обвинения или смяг­чению ответственности». Такими «другими предметами» могут быть различные технические средства, с помощью которых в ходе непроцессуальной деятельности фиксиру­ются обстоятельства совершения преступления.

Согласно статье 88 УПК РСФСР документы являются доказательствами, если обстоятельства и факты, удосто­веренные или изложенные предприятиями, учреждения­ми, организациями, должностными лицами и гражданами, имеют значения для уголовного дела.

Письменные документы, полученные в ходе непроцес­суальной деятельности и содержащие фактические дан­ные, имеющие значение для дела, также могут быть ис­пользованы в качестве доказательств в уголовном процессе.

353 См.: Лупинская П.А. Указ. соч., С. 117.

212          Часть вторая

Статья 70 УПК РСФСР, определяющая перечень спо­собов собирания доказательств, указывает на те следствен ные действия, которые производятся непосредственно ли­цом (органом), в производстве которого находится уголовное дело. Что же касается истребования материа­лов, которые могут стать доказательствами по уголовно­му делу, то данная статья предусматривает, что истребо­ваны могут быть только предметы и документы

Третье условие. Происхождение фактических данных, полученных в ходе непроцессуальной дея­тельности, должно быть известно.

Хотя правило о запрете использования в качестве дока­зательств фактических данных неизвестного происхожде­ния сформулировано лишь относительно показаний свиде­теля и потерпевшего (в статьях 74 и 75 УПК РСФСР), данное правило имеет общий характер, что подтверждает­ся как судебной практикой, так и процессуальной теорией.

Так, например, профессор Б.Т. Безлипкин отмечает-«Нынешняя практика высших судебных инстанций, как правило, отказывает в статусе источника доказательств объектам, способ получения которых затемнен и теряется в недрах негласной оперативно-розыскной деятельности.. В принципе такое отношение правосудия к подобным ис­точникам информации с позиции теории доказательств безупречно. Неясность по поводу того, как, где и при ка­ких обстоятельствах получен материальный объект, несу щий соответствующую информацию, и невозможность ис-. следовать эти вопросы путем производства следственных и судебных действий не только порождает неразрешимые сомнения в достоверности такой информации, лишая ее. тем самым доказательственного значения, но и создает почву для подозрений в том, что обвинительные доказа­тельства сфальсифицированы».354

Следует отметить, что установление обстоятельств, связанных с происхождением конкретного предмета или документа, в целях их проверки не во всех случаях явля­ется обязательным. Главное в этом вопросе заключается,-в том, что обстоятельства получения представляемого пред­мета или документа могут быть засвидетельствованы в любой момент по требованию следователя или суда тем лицом, которому такие обстоятельства непосредственно .

354 См.: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального дока-зывания / Советское государство и право, 1991, № 8, С. 100-101.

Глава III             213

известны. В тех же случаях, когда возникает конкуренция интересов уголовного процесса и той деятельности, кото­рая осуществляется вне уголовного процесса,355 предпоч­тение должно быть отдано тому из них, который социаль­но более значим. Другим надо поступиться.

Четвертое условие. Фактические данные, кото­рые представляются для использования в качестве доказательств, должны быть получены без нару­шения закона.

Указанные фактические данные должны быть получе­ны без нарушения общих, закрепленных в Конституции прав и свобод граждан, а также с соблюдением тех требо­ваний, которые установлены Законом «Об оперативно-ро­зыскной деятельности в Российской Федерации», Кодек­сом об административных правонарушениях. Законом «О частной детективной деятельности в РФ», соответственно для каждого из указанных видов деятельности.

Общие требования по осуществлению приемов и ме­роприятий в ходе деятельности по получению фактичес­ких данных вне пределов уголовного процесса сводятся к следующему:

1. Проведение мероприятий управомоченными лицами и в пределах их компетенции;

2. Наличие надлежащих оснований для проведения со­ответствующих мероприятий;

3. Проведение мероприятий с соблюдением тех проце­дур, которые установлены соответствующим законом;

4. Получение в установленных случаях судебного раз­решения.356

Если, например, оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением порядка, установленного Зако-

355 Имеются в виду интересы негласной оперативно-розыскной дея­тельности, содержание которой составляет государственную тайну, или интересы частной детективной деятельности, связанной с получением сведений на конфиденциальной основе.

356 Только на основании судебного решения могут быть проведены оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конститу­ционные права граждан на тайнупереписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям элек­трической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жи­лища (часть 2 статьи 8 Закона от 18 августа 1995 года).

На проверку этого требования при разрешении вопроса о допустимо­сти использования в качестве доказательств результатов ОРМ обраща­лось внимание в части 3 пункта 14 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

214          Часть вторая

ном «Об оперативно.розыскной деятельности в РФ», то полученные в результате такого мероприятия предметы и документы не могут быть использованы в качестве доказа­тельства по уголовному делу на основании положения ча­сти 2 статьи 50 Конституции.

К иному выводу приходит профессор В.И.Зажицкий, полагающий, что, поскольку Закон «('б оперативно розыс­кной деятельности в Российской Федерации» не предус­матривает санкции ничтожности, «факт нарушения зако­на (об ОРД — В.З.) не должен аннулировать полученные результаты».за7

Такой вывод противоречит части 2 статьи 50 Конститу­ции, поскольку в ней говорится о запрете использования доказательств, которые получены с нарушением закона, и при этом в указанной норме нет уточнения относительно­го какого либо конкретного закона.

Считают недопустимым использование фактических данных, полученных в ходе оперативно розыскных мероп­риятий с нарушением закона об ОРД, П.А. Лупинская,358 С.А. Шейфер,359 С А Пашин,360 Н.М. Кипнис,361

В проекте нового УПК РФ (статья 85) также указано, что результаты оперативно-розыскной деятельности, по­лученные при соблюдении требований федераль­ного закона «Об оперативно-розыскной деятельно­сти» (выделено мною, — В.З.) могут использоваться в доказывании по уголовным делам.

3. Процедура приобщения к делу предметов и доказательств, полученных вне пределов уголовного процесса

Материалы, полученные вне пределов уголовного про­цесса, представляются в следующем порядке.362

Материалы, полученные в ходе ОРД, согласно За­кону «Об оперативно-розыскной деятельности» представ-

357 Зажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уго­ловного процесса. / Государство и право, 1995, № б С. 67.

358 Научно-практическое пособие для судей «Рассмотрению дел су­дом присяжных», С. 114, 117-118.

359 См.: С.А. Шейфер. Государство и право, 1997 год, № 9, С. 59.

360 См.-. С.А. Пашин Указ. соч., С. 339.

361 См.: Н М. Кипнис Указ. соч., С. 54, 57-- 59.

362 Следует отметить, что действующее уголовно-процессуальное за­конодательство (как, впрочем, и проект нового УПК) не предусматрива­ет специальной процедуры представления и приобщения к делу предметов и документов, полученных вне пределов уголовного процесса.

Глава III             215

ляются на основании постановления руководителя орга­на, проводящего ОРД, в порядке, предусмотренном ведом­ственными нормативными актами (часть 3 статьи 11 Зако­на от 12 августа 1995 года). По мнению профессора С.А. Шейфера, в этом «постановлении должны быть приведе­ны обстоятельства получения фактических данных, кото­рые будут определять допустимость доказательств: кем, когда, при каких обстоятельствах, с применением каких технических средств получены соответствующие данные. В нем должно содержаться и предложение приобщить пред­ставляемые материалы к делу».303

По сложившейся практике материалы, полученные в ходе административного производства, передают­ся органу, управомоченному на возбуждение уголовного дела с рапортом соответствующего должностного лица, в котором указывается, что выявленное правонарушение является преступлением.

Материалы, полученные лицами, осуществляю­щими частную детективную деятельность, представ­ляются участниками процесса в виде отчета детектива и приложенных к отчету кино- и фотоснимков, видео- и аудио­записей с ходатайством о приобщении этих материалов. '

По мнению профессора С.А. Шейфера, по факту пред­ставления предметов и документов должен быть составлен особый документ — протокол представления доказательств.

В этом протоколе должно быть отражено: а) ходатайство лица, представляющего предмет или документ о приобще­нии его к делу (или предложение об этом, содержащееся в постановлении органа, осуществляющего ОРМ); б) сам факт представления предмета или документа; в) содержание пред­ставляемого материала, определяющее его относимость. Если речь идет о документе («протокол оперативно-розыскного мероприятия»), его содержание непосредственно усматри­вается в тексте документа. Если же представляется пред-

363 См.; Шейфер С.А Использования непроцессуальных познаватель­ных мероприятий в доказывании по уголовному делу / Государство в право. 1997, № 9. С. 61. Профессор В.И. Зажицкий полагает, что «дан­ное постановление следователю не должно направляться, оно остается в деле оперативного учета, а соответствующие материалы направляются ему с сопроводительным письмом» (Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен / Государство и право, 1995, № 12, С. 54). Каких-либо доводов, обосновывающих такой вывод профессором В.И. Зажицким не приведено, а поэтому предложе­ние профессора С.А. Шейфера с практической точки зрения представ­ляется наиболее приемлемым.

216          Часть вторая

мет (изготовленные оперативным путем фотоснимки, кино­фильмы, звуко- и видеозаписи, слепки с орудий преступле­ния), его содержание должно быть уяснено различным пу­тем: изображения и звуковая информация просматриваются и прослушиваются, предметы осматриваются с отражением этих операций в протоколе; г) происхождение представляе­мого объекта (если об этом не сказано в постановлении о представлении доказательств).364

Практическое значение указанного предложения про­фессора С.А.Шейфера трудно переоценить, однако оно не соответствует действующему уголовно-процессуальному законодательству (составление протокола по совершению указанного действия законом не предусмотрено). Да и в работе других ученых его предложение не нашло поддер­жки и одобрения.

При наличии оснований считать представленный матери­ал относимым и допустимым, лицо, производящее расследо­вание, своим постановлением приобщает его к делу в каче­стве вещественного доказательства или иного документа.365

Если представленный материал не обладает относимо-стью и допустимостью, выносится мотивированное поста­новление об отказе в приобщении материала.

Если представляются предметы и они приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств, они должны быть Осмотрены с составлением соответствующего протокола.

364 См.: Шейфер С.А. Указ. соч., С. 62.

365 На необходимость вынесения постановления о приобщении к делу не только вещественных доказательств, но и иных документов указыва­ют С.А. Шейфер (См.: Указ. соч., С.62) и Н.М. Кипнис. Последний в частности отмечал, что «необходимость вынесения специального поста­новления о приобщении материалов к уголовному делу в качестве иных документов обусловливается потребностью облегчить впоследствии про­верку этих документов». (См.: Кипнис Н.М. Указ.соч., С. 62).

Что же касается вопроса о приобщении материалов после проверки их допустимости, то следует отметить следующее.

По мнению Шейфера С.А. «если для определения относимости и до­пустимости материал необходимо проверить (с помощью экспертизы, иных следственных действий), постановление о приобщении выноситься после получения положительных результатов проверки. Таким образом, мо­менты принятия материала и приобщения его к делу в качестве доказа­тельства могут и не совпадать во времени». По мнению же П.А.Лупинской, а также Е.А.Доля «определение подлинности материалов видео- и аудио­записи, кино- и фотосъемки, а также достоверности запечатленных на них сведений должно осуществляться уже после приобщения этих мате­риалов к делу в качестве доказательств процессуальными средствами»( См.". Лупинская Указ. соч., С. 115, Доля Е.А. Использование в доказыва-нии результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996).

Глава IV            217

После того, как фактические данные, полученные вне пределов уголовного процесса, будут представлены и при­общены к делу в указанном выше порядке, они могут рас­сматриваться как доказательства и только после этого они подлежат проверке и оценке на общих основаниях.

Профессор П.А. Лупинская обращает внимание на не­точность формулировки статьи 11 Закона «Об оператив­но-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года о том, «что результаты оперативно-розыскной деятельности мо­гут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями- уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентиру­ющими собирание, проверку и оценку доказательств», по­скольку, как отмечает П.А. Лупинская, «такая формули­ровка может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рас­сматриваться как доказательства».366

Указанный выше порядок введения внепроцессуальной информации в уголовный процесс в достаточной степени гарантирует как достоверность, так и законность получен­ных данных

глава IV.

четвертое ПРАВИЛО. правило «О ПЛОДАХ ОТРАВЛЕННОГО ДЕРЕВА»

Доказательство признается недопустимым, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона.

Правило «о плодах отравленного дерева» заимствовано из англосаксонского доказательственного права и в рос­сийской судебной практике активно стало применяться с началом рассмотрения уголовных дел с участием присяж-•ных заседателей.

Согласно этому правилу, если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказатель­ства. то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных до­казательств (как плоды отравленного дерева).

366 См.: Лупинская П.А. Указ. соч., С. 117.

218

Часть вторая

Чаще всего по правилу «о плодах отравленного дерева» исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятий различных предметов, являющихся вещественными доказательствами.

Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обыс­ков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исклю­чаются из дела не только соответствующие протоколы обыс­ков, выемок или осмотров, но и изъятые таким образом предметы — вещественные доказательства, а также заклю­чения экспертов по исследованию этих предметов.

Примером применения правила «о плодах отравленно­го дерева» может служить решение об исключении дока­зательств, принятое по делу Каменева.

Органами предварительного расследования Каменеву предъяв­лялось обвинение в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов (часть 3 статьи

173 и часть 1 статьи 218 У К РСФСР).

Судом присяжных Московского областного суда Каменев был

оправдан.

В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора

в связи с существенными нарушениями требований УПК РСФСР, одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства — гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, про­водивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы.

Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный при­говор оставила без изменения, указав относительно исключения

указанных доказательств следующее.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству.

Судья правильно исключил из разбирательства дела такие дока­зательства, как протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гранату ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, при­знанных огнестрельным оружием, заключения баллистической и взрывотехнической экспертиз, так как эти доказательства получе­ны в нарушение закона.

Указав на те нарушения требований УПК, которые были допу­щены при обыске в кабинете Каменева, кассационная палата отме­тила следующее.

Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов

произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из раз­бирательства дела вещественные доказательства и заключения экс­пертов по ним.367

Аналогичные решения принимались по делу Семеныче-ва в Саратовском областном суде, а также по нескольким делам, рассмотренным в Ростовском областном суде.

367 См.: ВВС РФ. 1996, № 8, С. 10—11.

Глава V            219

По делу Семенычева с нарушение закона была произведена-вы- '\ емка одежды потерпевшей. Изъятая одежда затем была осмотрена,( ~о чем был составлен соответствующий протокол, в котором было  I отражено обнаружение на одежде следов выстрела По делу была " назначена и проведена баллистическая экспертиза, установившая, _ что выстрел был произведен с неблизкого расстояния.              »

На предварительном слушании были исключены как недопусти­мые доказательства: протокол изъятия протокол осмотра одежды, заключение баллистической экспертизы. При этом указано, что по­скольку первоначальные действия по изъятию одежды были прове­дены с нарушением закона, то и производные от этого последую­щие следственные действия не могут быть признаны имеющими юридическую силу.368

Такие же решения принимались и в Ростовском областном суде, например, по делу Граненко и других после исключения протокола осмотра места происшествия (по тому основанию, что в данном слу­чае был произведен обыск в жилом помещении, а не осмотр, и произведен этот обыск вопреки требованиям УПК), стороны сами отказались от исследования с участием присяжных заседате­лей изъятых в ходе этого «осмотра» одежды одного из обвиняемых, холодного оружия — булавы, протоколов их осмотра и заключений экспертов по исследованию одежды и булавы.369

глава V

пятое ПРАВИЛО.

правило 0 НЕДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, СОДЕРЖАЩИХ СВЕДЕНИЯ НЕИЗВЕСТНОГО ПРОИСХОЖДЕНИЯ

Доказательство признается допустимым, если оно содержит сведения, происхождение которых извес­тно и которые могут быть проверены.

Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем (потерпевшим), если он не может указать источник своей осведомленности (статья 74, часть 2 статьи 75 УПК РСФСР, часть 2 статьи 75 и часть 2 статьи 76 проекта УПК РФ)

Хотя правило о недопустимости доказательств, содер­жащих сведения неизвестного происхождения, сформиро­вано в уголовно-процессуальном законе лишь относитель­но показаний свидетеля и потерпевшего, в теории и в судебной практике оно распространяется и на другие виды доказательств.

368 См.: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 27-28, а также Летопись суда присяжных, выпуск № 4, 1995, ( 51-52 и ВВС РФ, 1995, № 6, С. 7.

369 См . Лрхив Ростовского областного суда, дело № 2 85/98.

Часть вторая

220

Профессор В.И. Зажицкий, в частности, писал. «Источники осведомленности представляют собой объек­тивную основу, на которой возникают, формируются фак­тические данные, являющиеся содержанием уголовно-про-цессуальных доказательств. Источник осведомленности обнаруживается при возникновении и формировании всех

видов доказательств».370

Выше, при рассмотрении вопросов о допустимости ве­щественных доказательств и документов, полученных в результате осмотров, выемок, обысков, а также получен­ных в ходе непроцессуальной деятельности, отмечалось, что неясность по поводу того, как, где и при каких обсто­ятельствах получен тот или иной предмет или документ, несущий ту или иную информацию, лишает его доказа­тельственной силы.

В этой связи хотелось бы обратить внимание и на то обстоятельство, что наша прежняя судебная практика так­же шла по пути исключения доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения.

Так, по делу Мироновича и других Кассационный департамент Правительствующего Сената в своем решении № 5 за 1885 год от­метил, что «отказ в прочтении приобщенных к делу анонимных писем представляется вполне правильным» ,371

В Англии и США существует положение, имеющее не­которые черты, сходные с правилом о недопустимости до­казательств, содержащих сведения неизвестного происхож­дения. Здесь имеется в виду правило о «Показаниях с чужих слов» или о «Доказательстве по слуху (hearsay evidence).372

Показаниями с чужих слов признаются показания лица по какому-либо факту, который стал известен этому лицу

от кого-либо (пересказанная информация).

Как в Англии, так и в США показания с чужих слов, как правило, исключаются по следующим основаниям.

«Человек, являвшийся первоисточником сообщения о каком-либо обстоятельстве, не присутствует в суде и не

370 См.: Зажицкий В.И. Источники осведомленности в уголовно-про-цессуальном доказывании. / Советская юстиция. 1983, ,№ 8, С. 6.

371 См.: Щегловитов. С.Г. Судебные уставы императора Александра П с законодательными мотивами и разъяснениями. Устав уголовного

судопроизводства. С-Петербург, 1898, С. 628.

372 В США это правило закреплено в статье VIII Федеральных пра­вил использования доказательств в судах США и судьями-магистрами США, в Англии в разделах 23-26 Закона об уголовном правосудии от

1988 года.

Глава VI            221

приводится к присяге; защита не имеет возможности про­верить правильность сообщения, подвергнув свидетеля перекрестному допросу; нарушается право обвиняемого встречаться лицом к лицу со свидетелями, выставляемы­ми против него; при передаче сведения от одного лица к другому может произойти ошибка в изложении факта».373.

Исходя из общей тенденции широкого использования опыта США в российском уголовном судопроизводстве, некоторыми учеными предлагается правило «о показани­ях с чужих слов» использовать в нашем процессе. По существу такое предложение было сделано авторами про­екта Общей части УПК РФ, подготовленного Государствен­но-правовым управлением Президента РФ (в части 3 ста­тьи 153).374

Будет ли правило о показаниях с чужих слов воспринято новым российским УПК, покажет время. Что же касается судебной практики, то она должна соответствовать действу­ющему УПК, согласно которому не могут использоваться лишь те доказательства, которые содержат сведения неиз­вестного происхождения. При этом нам следует помнить и слова профессора И.Я. Фойницкого о том, что «относясь чересчур отрицательно к свидетельству по cлyxу (hearsay), английское право ставит в опасность правосудие; и гораздо вернее решает вопрос русское законодательство, которое отсекает лишь свидетельские показания по слухам неизвестного происхождения (ст. 718 УУС), которые не могут быть проверены по неуказанию источника».375