§2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

Общие начала назначения наказания, рассмотренные выше, содержат все необходимые ориентиры для суда (как и для органов предварительного расследования, готовящего материал для суда) для того, чтобы определить, с учётом конкретики каждого дела, круг обстоятельств, относящихся к деянию и личности    виновного,    которые    существенны    для индивидуализации наказания. Иными словами, для того, чтобы оно в конкретном случае было законным, справедливым, ' Ст. 88 УК предоставляет суду право дать указание об учёте при исполнении наказания в отношении несовершеннолетнего особенностей его личности.

==111

обоснованным, эффективным. В конечном счёте каждое из этих обстоятельств ложится на чашу весов суда, побуждающее его либо к смягчению либо к усилению наказания для того, чтобы в итоге    при оценке всей совокупности существенных обстоятельств назначить и обосновать необходимую и достаточную меру воздействия.

Но в широком кругу обстоятельств, относящихся к содеянному и личности законодатель выделяет и предлагает суду и органу расследования ни в коем случае не забыть установить и обязательно оценить группу обстоятельств, каждое из которых в силу типичности обязательно будет иметь значение смягчающего или отягчающего.'

Кодекс специально оговаривает при этом случае, когда одни и те же обстоятельства упоминаются как в ст.ст. 61 или 62 Общей части, так и в статьях Особенной части в качестве признаков описываемых составов преступлений. В соответствии с положениями, выработанными наукой уголовного права на основе   обобщения   судебной   практики   законодатель сформулировал правило о том, что если какое-то обстоятельство необходимо использовать при квалификации деяния, "оно само по себе не должно повторно учитываться при назначении наказания".

Такая позиция понятна. Ведь, если наличие соответствующего обстоятельства вынуждает применить в данном случае квалификацию   деяния    по    специальному    составу, предполагающему более строгую санкцию, нежели основной состав было бы несправедливо ещё раз использовать это обстоятельство для ещё большего отягощения участи виновного.

Например, перечень ст. 63 УК предусматривает в качестве отягчающего обстоятельства неоднократность преступлений. Это

' УК 1960 г. (ст.ст. 38, 39) говорил об обстоятельствах смягчающих и отягчающих ответственность; новый УК применяет термин "обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание". Этот термин более удачен так как основной формой реализации ответственности является наказание и закон предписывал и предписывает учитывать перечисленные обстоятельства именно при его назначении.

==112

же обстоятельство является квалифицирующим признаком ст. 158 УК обязывающим применить не часть первую (простая кража, максимальное наказание за которую - лишение свободы на срок до трёх лет), а часть вторую, максимальное наказание, предусмотренное которой - лишение свободы на срок от двух до шести лет с обязательным штрафом. Конечно, было бы несправедливо ещё раз использовать признак неоднократности для сдвига наказания к максимуму уже в рамках более строгой санкции.

По сравнению с ранее действовавшим кодексом новый УК значительно   усовершенствовал   перечни   обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, как и характеристику многих из этих обстоятельств. Внесённые изменения и дополнения     позволяют     расширить     возможности индивидуализации наказания.

Обстоятельства, смягчающие наказание (ст. 61 УК). Отметим прежде всего решения законодателя о них, имеющих принципиально важный характер. Те обстоятельства, которые характеризуют положительное посткриминальное поведение (активная помощь органам расследования, оказание помощи потерпевшему, действия, направленные на заглаживание причинённого вреда и т.д.) влекут формализованные правовые последствия.   А  именно  при   отсутствии   отягчающих обстоятельств срок или размер назначаемого наказания не может превышать 3/4, предусмотренных соответствующей санкцией для наиболее   строгого  вида  наказания.   Очевидна  также направленность закона (ст. 62 УК) на поощрение деятельного раскаяния лица, совершившего преступление.

Суд может мотивированно сослаться и на смягчающие обстоятельства,   не   охваченные   перечнем   (например, относящиеся к заслугам виновного перед обществом и государством).

Указанные в ст. 61 УК обстоятельства можно условно разделить на четыре группы: 1) связанные с непредумышленностью деяния (совершение впервые  преступления  небольшой  тяжести   вследствие

==113

случайного стечения обстоятельств; совершение преступления при нарушении установленных законом пределов правомерного поведения; 2)    относящиеся  к  особенностям   физического  и психического статуса виновного или к его семейному положению  ^несовершеннолетие,   беременность,   наличие малолетних детей); 3) затруднявшие избирательность поведения (стечение тяжёлых   жизненных   обстоятельств,   принуждение   или зависимость, сострадание, как ведущий мотив конкретного акта поведения, возмущение противоправным или аморальным поведением потерпевшего, как побуждение к посягательству на него); 4) посткриминальные   действия   виновного,   активно способствующие восстановлению социальной справедливости, устранению или смягчению имущественного ущерба и морального вреда, причинённых преступлением.

В числе наиболее существенных новелл в перечне ст. 61 УК по сравнению с аналогичным перечнем ранее действовавшего УК, отметим, в частности: - указание на наличие малолетних детей у виновного (имеется ввиду дети до 14 лет, в воспитании и содержании которых он участвует); - усовершенствование формулировки У К 1960 г. о тяжёлых личных или семейных обстоятельствах - она заменена более общей формулировкой "в силу стечения тяжёлых жизненных обстоятельств"; - принципиальное значение имеет и трактовка мотива сострадания; - смягчение наказания предписывается теперь, если поводом для преступления послужили не только противоправные, но и аморальные действия потерпевшего; причём действие этого смягчающего  обстоятельства теперь  не  связывается  с возникновением у виновного сильного душевного волнения (аффекта); - смягчающим обстоятельством теперь является совершение

==114

преступления не только с ситуацией превышения необходимой обороны, но и в ситуации превышения пределов крайней необходимости, обоснованного риска и т.д.; - законодатель отказался от понятия "чистосердечное раскаяние", поскольку его наличие вело к смешению деятельного раскаяния и простого признания вины на допросе; в то же время, как уже отмечалось, значительно расширен и конкретизирован   перечень   действий   виновного   после совершения   преступления,   которые   свидетельствуют

независимо от мотивации - о стремлении оказать помощь в раскрытии преступления в полном объёме, устранении или смягчении причинённого вреда.

Отягчающие обстоятельства. Их перечень в ст. 63 УК 1996 г. так же подвергся значительной корректировке по сравнению с У К 1960 г. Так, законодатель отказался от недостаточно определённого и некорректного с психологической точки зрения понятия "корыстные или иные низменные побуждения". Даже такой мотив, как месть или ревность, традиционно считавшиеся низменными, не поддаются столь однозначной оценке (например, когда эти мотивы связаны с противоправными или аморальными действиями потерпевшего). Корысть обычно отождествляется со стремлением к обогащению, но в современных условиях многие так называемые корыстные преступления связаны со стечением тяжёлых жизненных обстоятельств. Взамен отягчающего обстоятельства в виде привлечения несовершеннолетних к участию в преступлении, которое предусматривалось ст. 39 УК 1960 г. предусмотрено усиление ответственности в случае привлечения к совершению преступлений   лиц,   не   могущих   быть   субъектами ответственности, либо находящихся в состоянии опьянения.

В соответствии с потребностями практики в перечне отягчающих обстоятельств появились такие значимые, как совершение преступления в составе группы лиц и группы по предварительному сговору; особо активная роль в преступлении (имеется ввиду упорство, инициатива, принятие на себя основных действий и т.д.); совершение преступления с особой

==115

жестокостью; мотивы национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды.

Выше отмечалось, что законодатель отказался от общей формулировки о признании мести низменным побуждением. Но если речь идёт о мести за правомерные действия потерпевшего, этот мотив суд должен рассматривать как отягчающее обстоятельство.

Оптимальную позицию занял законодатель и признав отягчающим обстоятельством совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение; совершение преступления с использованием оружия, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических   средств,   ядовитых   веществ.   Усиливает ответственность совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора. Крайне актуально и признание отягчающим обстоятельством совершение преступления сj использованием   форменной   одежды   или   документов представителя власти. Тенденции криминальной ситуации обусловили и признание отягчающими обстоятельствами совершения преступлений в условиях чрезвычайного положения, а также при массовых беспорядках. В отличие от перечня смягчающих обстоятельств, перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим. Но это ограничение в, значительной степени условно. Наказания опирается в соответствии со ст. 60 УК на всю совокупность существенных обстоятельств, характеризующих деяние и личность. И суд вправе включать в мотивировку ссылки на обстоятельства, требующие по его мнению, усиления ответственности, не называя их отягчающими. Другое дело, что в этих случаях необходимо доказывать, что именно по данному конкретному делу соответствующие обстоятельства имеют такое значение. Обстоятельства же перечисленные в ст. 63 УК таких доказательств не требуют: их значение предустановлено законом.

Как уже отмечалось, ст. 62 УК устанавливает формальные правила, ограничивающие предел возможного наказания при

==116

наличии некоторых смягчающих обстоятельств. Аналогичных предписаний   в   отношении   отягчающих   обстоятельств (требований обязательно повышать срок или размер наказания с тем, чтобы оно было не ниже определённого предела) закон не содержит. Вместе с тем, в силу ст. 62 УК наличие отягчающих обстоятельств может блокировать влияние  смягчающих обстоятельств. В принципе же по любому делу и те и другие оцениваются   совместно   и   суд   ищет   своего   рода "равнодействующую" между ними. Нельзя опираться на произвольно выделенное из совокупности обстоятельство, игнорируя остальные. Например, существенная ошибка - резкое смягчение наказания в силу несовершеннолетия виновного при наличии таких отягчающих обстоятельств, как совершение преступления с особой жестокостью либо в отношении беззащитного лица либо с тяжкими последствиями и т.д.

Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Ст. 64 УК раскрывает само понятие исключительных обстоятельств, которые могут быть связаны, как с целями и мотивами преступления, поведение виновного во время и после совершения преступления, в том числе с активным содействием раскрытию группового преступления. Дано и общее определение исключительных обстоятельств, как "существенно уменьшающих степень общественной опасности" преступления и преступника. Наконец, очень важным является указание на то, что суд может признать исключительными, как совокупность смягчающих обстоятельств, так и отдельное обстоятельство (разумеется, при отсутствии отягчающих обстоятельств, хотя это прямо не оговаривается в законе). Например, по одному делу более мягкое наказание было обосновано тем, что через несколько дней после совершения преступления средней тяжести виновный с риском для жизни спас двух детей из горящего дома, мимо которого случайно проходил.

Что касается смягчения наказания, то суд вправе назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного для данного вида наказания санкцией статьи особенной части УК, по которой

==117

квалифицировано деяние; либо назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено данной статьёй, либо, наконец, не применить дополнительные меры, которая предусмотрена санкцией статьи, как обязательная.

В связи с введением суда присяжных, наряду с традиционными формами судопроизводства, в УК 1996 г. включена норма, регулирующая назначение наказания при вердикте присяжных о снисхождении (ст 65). Как известно, признавая лицо виновным в совершении преступления, коллегия присяжных может оговорить, что оно тем не менее заслуживает снисхождения или даже особого снисхождения. В этих случаях профессиональный судья (судьи), назначающий в соответствии с вердиктом наказание связан ограничение верхнего предела (нельзя превысить двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания за данное преступление; нельзя применить смертную казнь или пожизненное лишение свободы). Вместе с тем, при назначении наказания с указанным ограничением при вердикте о снисхождении учитывается вся совокупность смягчающих и отягчающих обстоятельств. Если же вынесен вердикт о снисхождении, то учитываются только смягчающие обстоятельства и в конечном счёте наказание назначается по правилам о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК). Об этих правилах речь шла выше.

Условное осуждение. Есть достаточные основания для того, чтобы рассмотреть институт условного осуждения, как одну из форм (наряду с назначением более мягкого наказания, нежели предусмотрено за данное преступление) смягчение наказания в соответствии с общими началами его назначения.

В самом деле назначение условного осуждения предполагает оценку в совокупности характера и степени общественной опасности деяния, личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств с тем, чтобы сделать вывод о возможности  исправления  осужденного  без  отбывания наказания. Правда, положение о том, что условное осуждение есть освобождение от отбывания наказания в определенной мере

==118

спорно. У этой меры есть свой режим в виде назначения испытательного срока, возложения определенных обязанностей, ограничивающих лицо в некоторых правах, (не менять место жительства, работы, учебы, не посещать определенные места, пройти курс лечения и т.д.). Поэтому, при разработке нового УК вносились предложения о включении условного осуждения в перечень видов наказания, но они не были приняты

законодателем.

Но, оставляя в стороне дискуссию о том, что является ли условное осуждение самостоятельным видом наказания или только формой назначения определенных его видов, нельзя не признать, что оно существенно смягчает участь осужденного. В этой связи понятно, что уголовный закон специально предусмотрел обязательный контроль за поведением условно осужденного и право суда по отмене или дополнению обязанностей, ранее возложенных на условно осужденного; по отмене условного осуждения и реальном исполнении условно назначенного наказания, как и по продлению испытательного срока. Закон специально предусматривает и последствия совершения условно осужденным умышленного преступления средней или большой тяжести в течение испытательного срока. В этих случаях условное осуждение отменяется и назначается наказание в соответствии со статьей 70 УК по совокупности приговоров (см. §3). Если же совершено в течение испытательного срока неосторожное преступление либо умышленное преступление небольшой тяжести, суд, в зависимости от конкретных обстоятельств дела, может либо отменить условное осуждение (тогда наказание назначается по правилам ст. 70) либо оставить его в силе с тем, чтобы производство по новому преступлению велось самостоятельно.