Глава I. Похищение чужого движимого имущества*(214)

I. Понятие, общий состав и виды похищения

_ 52. Понятие. Имущественное хищение есть умышленный противозаконный, с целью присвоения, захват чужого движимого имущества из чужого владения. Характеристический признак деяний этой группы тот, что при них нарушение права собственности на вещь соединяется с нарушением владения ею, и все такие деяния направляются против вещей, находящихся в чужом владении. Похищение и означает изъятие чужой движимой вещи из чужого владения, с, намерением присвоить ее; для этого понятия в русском языке существует и другое еще слово "захват", но последнее менее удачно, потому что оно может относиться и к имуществам недвижимым.

Вместе с присвоением, похищение, имущества образует группу так называемых корыстных посягательств против движимости. путем которых совершается противозаконный переход имущества от потерпевшего к виновному .Этот признак сообщает деяниям означенной группы значение противных чести и доброму имени; Учинские их влечет за собою поражение прав привилегированного состояния; они с удобством могут превращаться в преступный промысел, почему рецидиву здесь, усваивается особо видное значение, и эта способность обращаться в преступный промысел особенно явственна в похищении, ибо присвоение может быть учинено лишь под условием присоединяющегося обстоятельства - случая или договора, которыми чужое имущество перенесено на законном основании во владение виновного. Отсутствие этого задерживающего условия в похищении служит . равным образом причиною того, что цифры похищений в таблицах уголовной статистики представляются наиболее крупными.

Похищение имущества обнимает все наказуемые способы захвата чужой движимости из чужого владения. В таком общем значении понятие это известно действующему нашему законоджательству. Но в большей части западно-европейских законодательств оно расчленилось на несколько отдельных родовых групп, которые совершенно между собой разобщились, так что общее понятие имущественного похищения ими утрачено. Этот процесс расчленения шел следующим путем*(215)

Праву римскому известно было чрезвычайно широкое понятие furtum, обнимавшее fbrtum rei ipsius. f. usus и f. possessionis. в римском праве отделились от furtum, которая преследовалась как нарушение имущественных интересов, два понятия; rapina, преследовавшаяся как преступное проявление насилия над личностью (crimen vis), и stellionatus-зародыш имущественных обманов. Это расчленение сделало дальнейший шаг под влиянием древне-германских воззрений, согласно которым огромное значение получил для уголовно-юридической оценки деяния способ деятельности; способ тайный, коварный считался признаком человека низкого, безвестного, способ открытия - признаком человека прямого, мужественного, или вовсе не подвергавшегося наказанию, или облагавшегося менее тяжкою карою, Хотя ныне эти воззрения отпали, но и современные законодательства германской семьи резко различают Diebstahl (кражу), Raub (разбой) и Betrug (имущественный обман), сообщая им значение совершенно самостоятельных и независимых одно от другого юридических понятий*(216).

Но как ни важно различие способа деятельности, для классификации преступных посягательств оно может иметь лишь значение вспомогательное, указывая границы между видовыми группами преступных деяний, а не родовыми. Преувеличение этого момента ведет к тому, что между отдельными видами имущественного похищения утрачивается естественная связь, и начала, выработанные для одного из них, остаются без применения к другим, даже в тех случаях, когда такое применение вызывается естественным родством их. Рознь этих понятий значительно слабее в праве английском, которое сближает в большей степени разбой (robbery) с кражею (larceny) и резко отличает от них только некоторые имущественные обманы (сheating, falce pretences). Еще менее она заметна в современном французском праве; последнему известно общее понятие имущественного похищения (vol - suustraction frauduleuse), обнимающего как ние тайное, так и похищение ловкое, мошенническое (larcins, hlouteries) и даже похищение с насилием над личностью (vol а l'aide de violence sur la personne); от такого похищения отличаются лишь никоторые случаи имущественных обманов (escroquerie).

Наше положительное право стоить на верном пути, зная общее понятие имущественного похищения, которое обнимает кражу, грабеж, разбой, мошенничество (1626 ул.) и святотатство (219 улож.); во всех этих случаях по мысли закона предметом посягательства должно быть имущество в смысле определенной телесной вещи, так что корыстные посягательства против имущества безотносительно к" данной телесной вещи, напр., в сфере отношений по договорам, выделяются из похищения и из них создаются особые рубрики преступных деяний-угрозы с вымогательством (1545, 1546 улож.), принуждение и обманы по договорам и обязательствам (1686-1689 и др. улож. о наказ.): в виду нарастающих потребностей жизни, эта рубрика более и более развивается, многие случаи их практика вынуждается уже включать в понятие мошенничества, а в германской доктрина из них создается уже самостоятельная уголовно-юридическая группа посягательств против имущества вообще *(70). Равным образом и наше право выделяет никоторые из этих случаев в особые группы, n по признаку, не выдерживающему критики (_ 81).

_ 53. Общий состав имущественного похищения обнимает совокупность признаков, свойственных всем видам его и отличающих их от прочих преступных деяний.

Виновником похищения может быть всякое вменяемое физическое лицо. Не может быть субъектом похищения только собственник похищенного имущества, в силу особенностей предмета этого посягательства, которые будут рассмотрены ниже (_ 55). Из них же вытекают изъятия, коренящиеся в отношениях виновного к потерпевшему, родственных или супружеских. По этому вопросу существуют три различные системы. Согласно одной, выходящей из начала общности имущества между супругами и ближайшими родственниками и нежелательности государственного вторжения в семейную жизнь, родственное похищение объявляется ненаказуемым. Другая придает значение лишь последнему мотиву, желая ограничить государственное вторжение в семейную жизнь пределами крайней необходимости, и под влиянием этого признает родственное похищение наказуемым на общем основами, но допускает уголовное преследование его не иначе, как по жалобе потерпевшего. Наконец, третья система имеет смешанный характер, установляя при отношениях супружеских и ближайших родственных порядок безответственности, а при более отдаленныхпорядок уголовно-частного преследования. Первой системы держится французское законодательство, последней-германское; русское же право, в виду принятого у нас начала раздельности имуществ между супругами и родственниками, является представителем второй системы, но только относительно простейших общих видов похищения-кражи и мошенничества (прим. к ст. 1664 и 1675 улож,; 19 уст. о нак.), а в более сложных их формах родственным отношениям при похищении не придается никакого значения. К отношениям родственным и супружеским сельский судебный устав приравнивает отношения сожительства общим хозяйством. От них нужно отличать общую собственность (condominium): сособственник может быть субъектом похищения, насколько деяние его составляет посягательство на части имущества, принадлежащая другим собственникам (1869, X. 261, Влезкова).

_ 54. Предмет похищения составляет чужое движимое имущество, находящееся в чужом владении и переходящее во владение виновного.

Для наличности похищения, следовательно, прежде всего необходимо, чтобы деяние виновного направлялось против имущества. Это понятие имеет три стороны: физическую, экономическую и юридическую.

Со стороны физической, имущества как объекта похищения должно быть вещественным, телесным предметом внешнего мира, занимающим какое-нибудь место в пространстве и доступным нашим внешним чувствам. От имущества в этом смысле нужно отличать: а) отвлеченным идеи об имущества, напр. идею о праве собственности; б) имущество как совокупность предметов обладания данного лица, безотносительно к отдельным вещам, его составляющим; так похищением не будет подрыв кредита торговца, понижение на, бирже курсов и т. под. хотя бы такими действиями причинялся

имущественный ущерб одной сторон и доставлялась имущественная выгода другой; в) права по договорами и обязательствам в противоположность правам вещным; г) права личности, имеющие имущественный характер. Так предметом похищения не могут быть права авторской собственности, права по привилегиям на изобретения в области наук, искусств и т. под.; самовольное осуществление таких праве составляет самостоятельный проступок нарушения авторского права, а побуждение потерпевшего,. путем принуждения или обмана, к уступке их-вымогательство или имущественный обман. Но, конечно, отдельные вещественные предметы, изготовленные в силу осуществления этих праве (напечатанная книга, приготовленная по привилегии машина), могут быть предметами общего похищения.

Безразлично затем, действию каких именно внешних чувств. доступна данная вещь. Обыкновенно она есть предмет осязаемый, который можно взять руками, захватить; но предметом похищения могут быть и вещи, которые нельзя захватить руками, каковы тела жидкие и даже газообразные, и притом совершенно независимо от того, потребовалась ли для взятия их помощь какого-нибудь вместилища, или нет. Никакого сомнения по этому вопросу не существует относительно ценных жидкостей (напр. вина, масла) и ценных газов (напр. приготовленного в аптеке кислорода), но в практике в доктрине происходит спор, могут ли быть предметом похищения вода и светильный газ. Сомнения о воде носили, впрочем, экономически характер и решение свое они найдут при рассмотрении экономической стороны имущества, как предмета похищения. Сомнения же о газ относились к случаям, когда виновный делал самовольный провод светильного газа и противозаконно употреблял его: в этом деянии одни видели пользование чужим имуществом, именно чужими газопроводными сооружениями, другие усматривали в нем похищение. Очевидно, газ есть предмета физического мира, вещь; и коль скоро он сталь предметом гражданского оборота, то возможно и похищение его. Тоже применяется и к электричеству *(71).

Со стороны экономической, имущество, составляющее предмет похищения, должно быть возможным предметом гражданского оборота, т.е. представлять собою ценность. Только те вещи, которые имеют цену, могут быть похищаемы. Для определения этого признака прилгали к масштабу или субъективному, или же объективному. При субъективном масштаба (Неклюдов) ставилось требование, чтоб вещь имела цену настолько, насколько в похищении ее может сказываться мотив корысти, желание виновного поживиться на чужой счет и так как при захвати ничтожных вещей, напр. осколка стекла, соринки, об этом мотив не может быть речи, то и взятие их не признавали наказуемым похищением Неудобство этого масштаба состоит в крайней трудности распознать в каждом отдельном случав выставляемый им признак и в изменчивости последнего для различных лиц Поэтому преимущество должно быть дано объективному масштабу, при котором минимальною ценностью, могущею быть предметом наказуемого похищения, признается соответствующая наименьшему денежному знаку, выпускаемому данным государством отказываясь чеканить монету ниже известного предела (напр. у нас прежде 1/4 копейки, ныне 1/1 копейки или 1 копейка), государство тем самым признает что не достигшие его вещи по ничтожности своей не имеют значения для гражданского оборота, т.е. не составляют имущества *(72).

Ценность эта должна быть рыночная *(73), а не только личная-с точки зрения потерпевшего или виновного, ибо она составляет признак того, что данная вещь имеет значение для общегражданского оборота. Потому же вещи, находящаяся вне оборота (res extra commercium), не могут быть предметом наказуемого похищения, и посягательства против них для того, чтобы быть наказуемыми, должны быть предусмотрены специальными постановлениями; таковы, напр., труп человеческий и разнообразные предметы, изъятые из обращения силою закона.

Физические вещи представляют собою ценность или по существу, или по назначению. Ценность их по существу определяется стоимостью материала и формы их. Но нередко вещи. представляющие ничтожную ценность по существу, имеют высокую цену по своему назначение именно если он служат представителями или доказательствами других ценностей, ими выражаемых; таковы, напр., ассигнация, вексель и иные документы по имуществу.

Наконец, со стороны юридической имущество как объект похищения должно быть предметом правового обладания физического или юридического лица, составляя собственность его. Похищение вызывает уголовную реакцию не как посягательство на вещь саму по себе, а, как нарушение воплощаемого ею права. Если в деянии нет элемента правонарушения, то оно не может быть признаваемо и наказуемым похищением.

Но право в вещи, по объему его, может быть различно, представляясь или правом собственности в вещи, или же только правом пользования или владения вещью. Римское понятие furtum распространялось на вей эти права в вещах, согласно определению юриста Павла: furtum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratia, vel ipsius rei, vel etiam usus ejus possessionisve; отсюда три основные вида furtum по римскому праву: f. rei ipsius, посягавшая на собственность в вещи; f. usus, посягавшая лишь на временное пользование вещью (напр. взятие чужой лошади для поездки), и f. possessionis, обнимавшая противозаконное завладение собственною вещью (напр., заложенною). Современное понятие похищения разошлось с древне-римским и ограничивается посягательствами, которые направляются на. право собственности в вещи (f. rei ipsius), уничтожают всякую связь ее с хозяином; прочие же случаи, входившие в древне-римское понятие furtum, ныне или вовсе не наказуемы, или же составляют проступки sui generis, подлежащие уменьшенной каре (самовольное пользование, самовольное завладение).

Но нарушение права собственности на вещь необходимо предполагает, что данная вещь составляла предмет исключительного обладания какого-нибудь лица, физического или юридического. Отсюда вытекает невозможность похищения относительно предметов обща г о достояния, принадлежащих всем вообще и никому в частности. Таковы воздух, которым мы дышим, вода в реках государственных и т. под. Общая черта их та, что они составляют дары природы, образовавшиеся без всякого приложения труда человеческого. Естественно, что в прежнее время число таких предметов было значительно больше; к ним принадлежали леса, в которые каждый волен был въезжать для рубки; недра земли, в которых каждый волен был добывать ископаемые богатства; дикие звери, птицы и рыба в реках и морях относительно которых охота и ловля доступны были каждому, и т. под. С течением времени крут их значительно суживается и на добывание многих из них установляется исключительное право какого-нибудь лица, т.е. они становятся предметом имущественного достояния. Но та их черта, по которой они суть дары природы, образовавшиеся без приложения труда человеческого, в связи с влиянием народных воззрений, коренящихся во времени, часто заставляет законодателя относиться к ним иначе, чем к предметам выработанным потом и кровью людей. Захват их не почитается похищением и если привлекается к уголовной ответственности, то лишь как недозволенное извлечение выгод из чужой собственности-земли, на которой растет лес поды, в которой ловится рыба, и т. под., т.е. как самовольное пользование чужим имуществом между тем здесь пользование переходит в присвоение и издержание на себя продуктов чужой собственности. Так по нашему праву составляют не похищение, а лишь самовольное пользование чужим имуществом собирание грибов и ягод вырезывание дерна, добывание песку, глины и т. под., самовольная охота, рыбная и иная ловля в чужих владениях пастьба окота на чужих землях (145, 146, 148 уст. о нак.), похищение из чужого сада дерев стоящих на корню, буреломных и валежных, добывание в чужом лесу смолы или древесного соку, или же коры, лык и т. под. (155, 158 уст. о нак.). Идя в том же направлении, законодательство наше выделяет из похищения некоторые случаи захвата даже таких естественных произрастаний, к образованию *(74) которых приложен труд человеческий, именно: дерев посаженных (156 уст. о нак.), садовых цветов плодов овощей и вообще посевов и посадок (145, 148 уст. о нак.).

Из того же положения вытекает что предметом похищения не могут быть вещи ничьи, т.е. не имеющие исключительного обладателя; общее право государственного обладания недостаточно. С этим выводом мы познакомимся ближе при рассмотрении того условия похищения, по которому объектом его должно быть имущество чужое для виновного.

Если затем захватываемая вещь отвечает всем трем изложенным сторонам то она может быть предметом похищения, независимо от того, представляется ли она тленною или нетленною, принадлежит ли она по природе своей к царству животному, растительному иди минеральному, в телам твердым, жидким или газообразным.

_ 55. Дальнейшее условие предмета похищения состоит в том, что имущество, против которого оно направляется, должно быть движимое. Только движимые имущества могут быть взяты и передвинуты б места на место, т.е. похищены; эта деятельность невозможна по отношению к имуществам недвижимым. Понятие движимого имущества предлагается гражданским законодательством, и с ним обыкновенно совпадает уголовно-юридическое значение движимости. Так, по нашему праву недвижимым имуществом признаются земли; возведенный же на них сооружения разного рода и принадлежности их относятся к имуществам недвижимым лишь до тех пор, пока они связаны с землею. Но если бы гражданское законодательство, по соображениям оборота, отступило от этого естественного пеням движимости, то для уголовного права обязательно лишь последнее; под имуществом движимым при похищении понимается все то, что может быть захвачено и передвинуто с места на место, хотя бы до захвата оно составляло часть недвижимости; таковы, напр., бревна, вынутые из стен дома, кирпич из фундамента и т. под.

Далее, в-третьих, имущество при похищении должно быть чужое. По отношению к виновному, чужим является все то, что не принадлежит ему на праве собственности; с другой стороны похищаемое имущество должно составлять собственность какого-нибудь лица, так что похищением его нарушается право собственности в вещи *(75). Отсюда: а) Не может быть предметом похищения имущество, самому похитителю его принадлежащее. Собственник имущества властен распорядится им по своему усмотрит", или предоставить это другим лицам, так что и последние не совершают похищения, захватывая чужую вещь с свободного разрешения (явного или подразумеваемого) ее собственника; блага имущественные принадлежать к отчуждаемым и подлежать свободному распоряжение хозяина. Если права собственника по отношений к данной вещи ограничены, то некоторыми распоряжениями относительно своего имущества он может совершить противозаконное и даже преступное деяние, но последнее не будет похищением; напр., тайное взятие собственной заарестованной вещи есть нарушение права, обеспечением которого служить арест имущества но не краха. Эти случаи соответствуют древнеримскому понятно furtum possessionis и в и в иностранных уголовных кодексах предусматриваются особым правилом как проступок sui generis. Такого правила у вас не существует. Напротив, имеются два постановления, породившие в практики взгляд, будто бы по нашему законодательству возможно наказуемое похищение собственного имущества, именно ст. 1017 уст. гр. суд. в связи с п. 3 ст. 1012 того же кодекса и 2 ч. 304 улож. о нак. Устав гражданский постановляет, что за растрату вверенного по описи имущества хранитель подлежит наказанию по законам о присвоении чужого имущества, причем отдавать на сохранение описываемое имущество при известных условиях не запрещается и самому должнику, т.е. собственнику описанного, а за растрату последнего ведено применять уголовные законы о присвоении чужого вваренного имущества. Уложение определяет тяжкое наказание за похищение вещей, опечатанных или отмеченных особыми знаками по распоряжению правительства, не различая, кем такое похищение учинено. Отсюда сенат выводить, что собственник, тайно берущий свою вещь из чужого владения, совершает кражу, если вещь была опечатана по распоряжению правительства или служила обеспечением интересов другого лица, напр , находилась у него в закладе. Этот вывод неверен. Уложение в ст. 304 предусматривает не кражу, а особый вид самовольного осуществления своего права; уст. гр. суд. в ст. 1017 ссылается на законы уголовные, т.е. предписывает применение наказания лишь при наличности условий, требуемых уголовными законами для состава данного преступления; между тем, согласно уголовным законам, присвоение и похищение суть посягательства на чужое имущество и, след., не могут быть учинены собственником последнего. На основании этого же начала решается и вопрос о похищении имущества, составляющего общую собственность (condominium) виновного с третьими лицами; оно может быть предметом похищения, насколько виновный захватом его нарушил чужое право собственности, или, другими словами, насколько оно было чужим для него (ср. к. р. 1869 .n 261, Влезкова). Но только право собственности на вещь устраняет возможность наказуемого похищения ее; наличность иного, меньшего на нее права, напр., права пользования, этого значения не имеет; наниматель имущества или имеющий вещную к нему претензию могут быть его похитителями; б) не может быть предметом похищения имущество, никому не принадлежащее (res nullius); таковы неоккупированные предметы, напр., дикие животные *(76), вещи брошенные их хозяином (от которых нужно отличать вещи потерянные и забытая), и предметы, стоящие вне гражданского оборота (extra commercium, напр мощи);

в) равным образом, предметом похищения, как замечено выше, не могут быть предметы, составляющее общее достояние всех и каждого,-воздух, которыми мы дышим, вода в общественных реках я т. под. Но если к выработки их приложен человеческий труд, отделивший их от общей системы предметов общего достояния, то они могут быть похищены (привезенная с реки вода, выработанный в аптеки кислород). От предметов общего достояния, никому в отдельности не принадлежащих, отличаются составлявшие собственность обществ или частных лиц предметы, предоставленные в общее пользование, они, конечно, могут быть похищаемы (напр , скамьи в общественных садах, мосты на путях сообщения).

Прочие затем вещи, составляющие чье бы то ни было имущественное достояние, могут быть предметом похищения. Различие хозяев их на составь рассматриваемого преступления не оказывает никакого влияния, хотя последнее сказывается иногда на строгости наказами; поэтому предметом наказуемого похищения совершенно одинаково могут быть как имущества частные, так равным образом общественные и даже государственные. От наличности постороннего виновному собственника имущества нужно отличать известность такого собственника как самому похитителю, так и судебной власти; эта известность не требуется, и деяние не перестает быть похищением, хотя бы виновный не знал, чье имущество он похищает (напр., заложенное в ссудной кассе, иди с театральных вешалок), и хотя бы судебной власти не удалось обнаружить потерпевшего (к. р. 1881 .n 17). Важно лишь, чтобы похищенное имущество было чужим для виновного, кому бы то ни было принадлежащим.

_ 56. Предметом похищены может быть такое только чужое движимое имущество, которое находилось в момент захвата его в чужом владении, а не во владении виновного. Отсюда два важный для похищения признаки: 1) предметом его могут быть только имущества оккупированные; 2) владение ими должно принадлежать не виновному, так что похищением нарушается не только право собственности, но и владения. Этим похищение имущества отличается от присвоения его, предполагающего, что виновный вступил во владение чужим имуществом на законном основании и лишь противозаконно обратил его в свою собственность. Придаток нарушения владения делает похищение более опасным для общества, чем присвоение облегчает рецидив и обыкновенно вызывает более строгую наказуемость.

Владение вещью может быть двоякое: юридическое, которое характеризует animus rem sibi habendi, и фактическое, где, вследствие отсутствия такого направления воли у владельца, владение его сводится к простому обладание или держание вещи (Gewahrsam). Для бытия похищением достаточно нарушение такого фактического обдадания *(77); оно, поэтому, может быть непосредственно направлено не только против собственника вещи, но и вообще против всякого фактического держателя ее, и притом независимо от того, имело ли такое обладание место по воле владельца юридического или против его воли. Но потому же похищение имущества не может быть учинено лицом фактически им обладавшим Это положение, необходимо вытекающее из сказанного, требует ближайшего рассмотрения для тех случаев когда фактическое владение, установляясь на стороне виновного, не прекращается на стороне потерпевшего.

В самом деле обладать вещами, держать их можно различными способами. Или 1) путем непосредственна его держания вещи в своих руках или 2) при помощи материальных орудий-одежды, в кармане которой имущество находится, строения, в котором оно сложено, цепи, которою оно прикреплено; во всех этих случаях хозяин имущества может находиться в более или менее значительном от него отдалении, может даже не знать о его существовании *(78), но фактическое обладание его имуществом продолжается, и потому последнее может быть предметом похищения; или 3) обладать вещью можно через посредство третьих лиц напр. лакея, горничной, мастерового, работающего в мастерской хозяина, сторожа, надзирающего за целостью имущества, казначея, имеющего надзор за находящимися в присутственном месте капиталами. Во всех приведенных случаях посредство третьих лиц не прерывает фактического обладания вещью хозяином а служить лишь средством его, и потому в захвате хозяйского имущества такими посредниками заключается не только нарушение собственности, но и нарушение владения, т.е. похищение. Это положение разделяется и нашим действующим законодательством по которому (ст. 2233, 2234 т. Х ч. 1 нак. гр.) слуги, виновные в присвоении хозяйского имущества, подлежать ответственности за воровство, т.е., как разъяснил сената (1870 n. 509, Новиковой, и .n 1465, Мироновой), деяние их признается кражею, на том очевидно, основании, что прислуга, в руки которой дается хозяйская вещь, приобретает не фактическое обладание ею, а лишь обязанность ограждать фактическое обладание хозяина. Только тогда, когда оно прекратилось и заменилось обладанием со стороны третьего лица,по воле ли хозяина, доверившего другому свое имущество для какого-нибудь назначения, или помимо его воли, вследствие потери и т. под.,- последнее своим посредством прерывает фактическую связь имущества с хозяином и, заменяя ее связью с собою, не может учинить похищения его. Мастеровой, работающий в мастерской хозяина его инструментами и присваивающий их, совершает похищение; но тот же мастеровой, работающий у себя на дому хозяйскими инструментами, при обращении их в свою собственность отвечает лишь за присвоение.

Наконец, для похищения требуется, чтобы чужое движимое имущество переходило или предназначалось для перехода во владение виновного или иного лица, в интересах которого действует виновный. Всякое имущественное похищение слагается из имущественной потери на одной сторон и имущественной прибыли на другой и между ними должно существовать по предмету соотношение тождества, так, чтобы имущество, приобретаемое виновным, было именно то, которое вследствие деяния его утрачено потерпевшим.

Потерю при похищена составляет утрата конкретной физической вещи, составляющей предмета имущественного обладания. Необходима полная утрата всей такой вещи иди части ее; недостаточна утрата какого-либо отдельного на нее права (пользования, владения), хотя бы последняя сопровождалась имущественным убытком: вещь должна быть утрачиваема как предмета собственности. С другой стороны, утрата вещи должна уменьшать экономическую сферу потерпевшего, объем находящихся в его распоряжении ценностей; поэтому, нет потери, а может быть речь только об убытке, дающем основание гражданскому иску, если вещь взята в замене какого-либо эквивалента, прибавляющего к имуществу потерпевшего равную ценность; таковы случаи самовольного обмена, непринадлежащие к области похищения *(79); сюда же принадлежат случаи самовольного осуществления права, принадлежащего берущему вещь по отношению к потерпевшему, в зачет обязательства последнего, независимо от того, было ли оно формальное иди неформальное, могло ли оно быть осуществлено в порядки гражданского правосудия или нет. Но при несоответствии эквивалента с утрачиваемым имуществом, насколько существует между ними разница, возможна речь о похищении.

Прибыль на стороне виновного должна состоять в прибавлении к имущественной сфере его самого или другого лица, в интересах которого он действует, того именно имущества, которое утрачивается потерпевшим. От вея нужно отличать получение имущественной выгоды, которая может выражаться и в предметах, не тождественных с утрачиваемыми потерпевшим; понятие имущественной выгоды шире понятия прибыли *(80). При отсутствии прибыли в означенном смысле нет и похищения. Но прибыль имеется налицо, как скоро чужая имущественная ценность прибавилась в сумме ценностей виновного, совершенно независимо от того, намерен ли он был потребить его, или присоединить в своему имуществу, или же немедленно после похищения передать третьему лицу, возмездно или безвозмездно. Похищение существует, когда происходит или имеется в виду изменение хозяина данной вещи.

Предмета похищения, таким образом, составляет чужое имущество. Конечно, при осуществлении хищнической деятельности могут быть нарушаемы и иные блага, как частные, так даже и общественные; нарушение их может или составлять средство для похищения (напр. нападение на личность и нанесение побоев для отобрания имущества), или же являться придатком, обусловливаемым свойством объекта (напр, оскорбление религиозного чувства при святотатств и ограблении мертвых), а также местом и временем похищения и иными сопровождающими его обстоятельствами. Этот придаток может оказывать значительное влияние на определение тяжести данного случая похищения и наказуемости его; но он не составляет существенной части похищения, образуя лишь квалифицирующее его обстоятельств или же вызывая применение правил о совокупности преступлений. Оттого наличность такого придатка не изменяет состава похищения.

_ 57. Направляясь против правовой сферы в области имущественной, похищение есть противозаконное или, что тоже, противоправное посягательство. Условие это некоторыми законодательствами, напр. германским, оговаривается в самом определении наказуемых похищений *(81). Наше законодательство не вносить его в свое определение, но оно частью подразумевается само собою, частью содержится в употребляемом им термине "похищение", который обнимает лишь случаи противозаконного захвата чужого блага. Поэтому не будет похищения: 1) при существовании на стороне бегущего вещь права на нее. В этом случай может быть самовольное взятие вещи, а не похищение ее. Но это право должно быть вещное и относящееся к той именно вещи, которая взята самовольно; 2) при дозволении закона нарушить данное благо, напр., в случаях обязательного приказа, необходимой обороны и иных, общим образом устраняющих противозаконность деяния; 3) при согласии на взятие ее со стороны владельца, в виду того, что имущественным блага принадлежать к отчуждаемыми (volenti non ht injuria) Но так как похищение слагается из нарушения собственности и владения, то для устранения его достаточен отказ правомочного лица или от имущества вообще, или только от владения им; в первом случае деяние перестает быть преступным, во втором оно перестает быть похищением, но может быть наказано как присвоение. Если хозяин и владелец имущества два различные лица, то для устранения похищения достаточен отказ одного из них. Но при отказе владельца весьма важно, был ли он действительно владелец вещи, или же только держатель ее во имя хозяина; согласие на взятие вещи владельца ее хотя бы только фактического, устраняет понятие похищены; согласие же простого держателя (слуги) не имеет никакого значения и делает его соучастником похищения.

Условие противозаконности, не ограничиваясь предметом, относится также к внутренней стороне деяния и к способу деятельности.

_ 58. Преступное действие при похищении состоит в самовольном и противозаконном взятии имущества из владения потерпевшего и перенесении его во владение виновного. Таким взятием или захватом имущества разрушается связь его с прежним владельцем и установляется новая, прежде несуществовавшая связь с виновным.

Противозаконность захвата лежит в нарушении им свободы лица распоряжаться находящимся у него имуществом. Если эта свобода уважается, нет похищения, хотя бы один человек обогащался на счет другого; случаи такого обогащения составляют совершенно будничное явление в области гражданского оборота, и только никоторые из них, в виде изъятия, привлекаются к уголовной ответственности (напр. ростовщичество).

Нарушение свободы распоряжения имуществом имеет место, когда отношение к имуществу изменяется помимо воли управомоченного, или вопреки его действительной воле. К первой комбинации относятся вс± случаи перехода имущества без согласия управомоченного, ко второй-случаи перехода его по согласив недействительному, вызванному обманом или насилием. Согласно этому, вей возможные способы деятельности при похищении сводятся в 4 формам: 1) похищению) тайному; 2) похищению открытому, явному, но без насилия; 3) похищению посредством обмана; и 4) похищению посредством насилия над личностью.

Если похищение осложняется воздействием, путем обмана или насилия, на личность потерпевшего, то последняя вызывается или только к пассивному состоянию-непрепятствованию виновному взять имущество, или же к состоянию активному, к заявление своей (мнимой) воли передать имущество или учинить какое-либо иное действие, долженствующее иметь в результате обогащение виновного на чужой счет. В первом случай похищение сохраняется в его чистом виде, во-втором оно переходить в побуждение или принуждение к действию по имуществу; значение этого различия состоит в том, что в последнем случай предметом посягательства могут быть не только конкретные вещи, но и права по имуществу. Тогда мы получаем вымогательство имущества и имущественные обманы.

По различию этих способов деятельности похищение распадается на образующие его виды, а потому рассмотрение каждого из них мы отнесем к изложению видов похищения. В общем учении о нем следует указать, однако, на общий для всех их признак, состояний в необходимости причинной связи их с последствием.

Для каждого преступного деяния требуются такие способы деятельности, которые производят входящее в составь его изменение юридических отношений как свое последствие. Применительно в похищению, значит, способ деятельности должен причинить переход чужого имущества из владения одного лица во владение другого; поэтому: 1) действе должно предшествовать переходу имущества от одного лица к другому. Позднейшая этому деятельность для состава похищения не имеет значения (напр. нанесение побоев после тайного похищения не превращает кражу в грабеж); 2) оно должно обусловливать самый переход имущества к виновному, так чтобы без него владение имуществом оставалось бы ненарушенным. Поэтому, с одной стороны, не могут быть относимы в похищению такие действия, которыми хотя и производятся изменения в имущественной сфере потерпевшего, но без изменения фактического владения имуществом (присвоение, злоупотребление доверием). С другой стороны, если даже виновным нарушено владение, то понятие похищения и его вид определяются по тем действиям его, которые именно вызвали этот результата (напр. в случай обмана хозяина, направленного к оставлению им вещи без присмотра, и тайного ее затем взятия, будет кража, а не мошенничество);

3) действие похищения должно направляться против захватываемого виновным имущества, как объекта чужого права; преодоление препятствий, встречаемых виновным на пути к чужому имуществу,

входить в составь похищения и установляет причинную связь его с последствием

4) обыкновенно похищение производится путем физического взят вещи телесными органами виновного; но причинная связь существует и в тех случаях когда виновный обращается к помощи каких бы то ни было орудий, независимо от того, будут ли такими орудиями предметы неодушевленного мира, или третье лицо, несознающее значения им совершаемого *(82);

5) если между деятельностью лица и переходом к нему имущества привходят посторонние силы, вызывающая такой переход как свой ближайший результат то в случаях когда он вызваны деятельностью лица, причинная связь его с последствием не разрушается; напротив когда они произошли независимо или даже помимо деятельности лица, хотя бы последнее ими воспользовалось, то со стороны его имеется нарушение собственности без нарушения владения *(83);

6) если привходящею силою оказывается деятельность фактического владельца имущества, без которой перехода не совершилось бы, то получаются особые виды похищения, состояние в побуждении потерпевшего, посредством обмана ми насилия, к передаче имущества (мошенничество, вымогательство). Практическое значение особенности их состоит в том что между тем как похищение вообще необходимо предполагает нарушение фактическая владения и потому может направляться только против вещей движимых мошенничество и вымогательство возможны без нарушения фактического владения и могут иметь своим предметом как движимые вещи, так равным образом имущества недвижимые, права или обязанности по имуществу и тому под.

_ 59. Внутренняя сторона похищения предполагает умышленность хищнической деятельности и намерение (цель) присвоить вещь, animus sibi habendi.

Неосторожный захват чужих вещей возможен (напр. при отсутствии сознания противозаконности), но не составляет похищения, и ответственности-гражданской или уголовной-может подлежать только деятельность, следовавшая за таким захватом, напр. если в ней заключались признаки присвоения чужого имущества. К неосторожному захвату относятся как те случаи, когда берущий вещь по неосмотрительности считал ее своею или такою, на которую он имеет право, так и те, когда самый переход к нему имущества произошел без участия его воли.

Умысел при похищении складывается из элементов сознания и воли. Сознание виновного должно распространяться на все условия похищения, на весь его внешний составь. Так, похититель должен сознавать: 1) что имущество, на которое направляется его деятельность, есть для него чужое; если он, хотя и ошибочно, но добросовестно, считает его своим или подлежащим своему распоряжений, то похищение отпадает; как и наоборот будет только delictum putativum, если он захватил свое имущество, ошибочно считая его чужим; 2) что им нарушается чужое впадите имуществом; 3) что это нарушение есть противозаконное; добросовестно считающий деятельность свою законною не совершает похищения; 4) что он причиняет потерпевшему имущественный ущерб, получая тождественную ущербу прибыль; обменивающий свою вещь на чужую, не сознавая причинения вреда, равным образом не может отвечать за похищение. Элемента воли при похищении также должен относиться ко всем условиям похищения; необходимо, чтобы виновный, сознавая значение своей деятельности, желал ее и ее последствия,-переход имущества, имущественный вред на одной стороне и имущественную прибыль на другой. Желание это должно быть прямое: так наз. непрямой умысел и преступное безразличие для состава похищения недостаточны.

Кроме общего желания учинить предпринимаемое действие заведомо о его последствиях, похищение предполагает еще специальное желание определенных от деятельности результатов. Такое специальное желание или цель деятельности составляет до того необходимое условие похищения, что даже при пропуске его законодательством доктрина и практика стремятся восполнить этот пробел; именно наше законодательство пропускает это условие в общих определениях о похищении, но и литература, и судебная практика наши не сомневаются в его необходимости. В самом деле, оно составляет резкий признак различия между посягательствами, направляющимися на противозаконное обогащение, и деяниями, этому условно не отвечающими. Но это условие конструировалось различно: или как цель корыстная, или как намерение противозаконного захвата, или как намерение распорядиться чужим имуществом, или наконец, как намерение присвоить чужое имущество.

При опенки этих различных конструкций нужно прежде всего имеет в виду, что цель в смысли мотива деятельности представляется признаком сокровенным, трудно распознаваемым и потому неудобным для построения на нем юридических понятий. С другой стороны, специальное намерение, характеризующее данную группу деяний, должно быть формулировано так, чтобы оно соответствовало внешнему составу их и могло бы служить признаком разграничения их от иных деяний.

Этим обоим требованиям не отвечаете определение того специального намерения, которое необходимо для похищения, как цель корыстная, animus lucri faciendi, потому что сокровенные мотивы, вызывающие хищническую деятельность, могут быть в высшей степени разнообразны, и от различия их не изменяется составь этих деяний; они остаются похищением независимо от того, производятся ли для обогащения себя самого, или из мотивов мести, любви, пользы науки, благодетельствования неимущим и т. под.; похищение редкой рукописи для передачи музею своего родного города, похищение вещей для раздачи их нищим, для пропитания своего семейства и т. под., принадлежать к той же группе деяний, как и похищение для кутежа и для наживы; различие мотива деятельности в них не изменяет их состава, хотя и может иметь крупное значение для судебного определения степени виновности деятеля; иначе суд должен отнестись к карманному вору, крадущему для того, чтобы снести деньги в кабак, и к св. Крапину, похищавшему для оказания помощи неимущим, хотя в обоих случаях деятельность и отвечаете условиям похищения.

Определение цели похищения как намерения противозаконно захватить чужую вещь слишком широко; им обнимаются не только случаи похищения в собственность, но и захвата во временное владение и пользование, так что оно годилось бы не для современного понятия похищения, а для древне-римского.

Точнее определение ее как намерение распорядиться чужим имуществом на правах собственника; но и оно очень широко, потому что распоряжение обнимает не только утилизирование имущества, но также повреждение и истребление его.

Всего характернее похищение определяется целью присвоения чужого имущества без воли и согласия потерпевшего. Она означаете, что виновный руководится желанием поставить чужую вещь в исключительную от себя зависимость, обратить ее в сферу своих имущественных! ценностей, т.е. желанием воспользоваться ею как своим имуществом, получить прибыль.

В такой обрисовке, цель деятельности при похищении отличается:

а) от пили повреждения или истребления чужого имущества *(84);

б) от намерения самовольно употребить чужое имущество в интересах самого собственника; напр. если кучер, находя недостаточным количество отпускаемого ему овса, ворует у хозяина овес для корма хозяйского скота;

в) от намерения извлечь выгоду из захвата чужого имущества без присвоения его. Понято выгоды шире понятая прибыли, необходимой для состава похищения (_ 56); кроме полного захвата имущества в собственность, оно обнимает и захват его для временного пользования, который должен быть исключен из понятая похищения. Одно употребление чужого имущества в свою пользу для этого недостаточно, хотя бы оно сопровождалось обеспечением чужого имущества. Но от употребления нужно отличать потребление его, полное изъятие чужого имущества из сферы ценностей потерпевшего, хотя бы путем Пользования им. С другой стороны, от пользования имуществом должны быть отличаемы случаи завладения и обращения в свою собственность приращений, получаемых от чужого имущества в виде отдельных физических вещей, напр. приплода, процентов, арендной платы и т. под. Цель присвоения таких плодов чужого имущества входить в понятие цели хищнической;

наконец, г) похищение предполагает получение виновным безмездной прибыли из имущества потерпевшего; этот признак равным образом должен найти себе выражение в пили, руководившей деятельностью виновного Им из понятия похищения устраняются все случаи, когда виновный действовал в видах осуществления действительного или предполагаемого права на захватываемое им чужое имущество, т.е. самоуправно, напр. для получения долга, для обеспечения его, или при самовольном обмене его на имущество равноценное. Эти случаи аналогичны с тем, когда кто-либо берет чужую вещь, добросовестно считая ее своею; там и здесь деятель считает свой образ действий правомерным.

Затем для понятая похищения безразлична как та форма распоряжения чужим имуществом, к которой прибег виновный (помещение в ряду своих ценностей, издержание, потребление), так и продолжительность или краткость времени, в течете которого чужое имущество находилось в руках самого виновника. Безразлично также, действовал ли виновный в своих собственных интересах, или же в интересах третьего лица, лишь бы не собственника.

Из положительных законодательств, одни при определении состава похищения молчат об особой цеди, но практика и доктрина дополняют этот пробел; такова система французского права. Другая определяют цель похищения, как animus lucri faciendi, следуя в этом отношении праву римскому; таковы прежде кодексы брауншвейгский 1840, саксонский 1855 и 1868 и др. Третьи говорят о пели противозаконного присвоения чужого имущества (Zueignungsabsicht); таково новогерманское уложение. В английском обычном праве принято определение Брактона, по которому для похищения (larency) требуется animus furandi, заменяемый иногда требованием animus lucri faciendi, но с расширением его на все случаи распоряжения чужим имуществом на правах собственника, хотя бы даже в видах истребления чужого имущества.

Наше действующее законодательство не вводить в определение известных ему видов похищения чужого имущества признака особой цели деятельности. На этот важный пробел обращено было внимание уже при составлении устава о наказ., но составители его не решились его пополнить без соответствующих изменений в редакции уложения, да которые они не были уполномочены. Тем не менее и литература,. и судебная практика признают необходимость этого условия; так сенат не признал кражею: тайное взятие чужого имущества не с целью присвоения его, а с целью получения от хозяина магарыча за указание места нахождения его (1870 n. 1546, Агеева); взятие чужого имущества в шутку, без корыстного намерения (1872, 1196, Андреянова); самовольное взятие чужого имущества в пользование, без намерения присвоить его (1883 n 906, Киреева); взятие имущества, которое взявши полагал предоставленным в его распоряжение (1874 .n62, Петрова). При этом намерение присвоить чужое имущество, по сенатским разъяснениям, должно обусловливать самое похищение и потому предшествовать ему (1872 n 98, Митрофанова). Но, не имея опоры в самом тексте закона, судебная практика не всегда выдерживает это положение. Так, неправильно относились ею к- похищению: тайное взятие из таможни собственных вещей, с целью предъявить к таможне иск об утрате их (1874 n 88, Коренблит); тайное взятие собственного имущества, заложенного или заарестованного (1872 n 298), Куликова). Неправильность состоит здесь в том что по отношению к своему имуществу может быть речь не о намерении присвоить его, а лишь о намерении самовольно восстановить утраченное надним владение. Угол. уложение 1903 г. (ст. 581, 589, 591) в определения видов похищения вводить признаке цели присвоить его; в сожалению, он не определяет его точнее, умалчивая о безмездности такого присвоения; но она, как и противозаконность присвоения, им подразумевается. Финл. улож. при одних видах похищения, именно при кражи, на особую цель деятельности указания не содержись (_ 220), при других же говорит или о пили присвоения-при грабежи (_ 232), или о цели доставить себе или другому незаконную корыстную выгоду-при мошенничестве (_ 287).

_ 60. Во внутреннем процессе своего развитая, похищение, начинаясь зарождением цели присвоить чужое имущество, приходить к образование условливаемаго этою целью умысла овладеть чужим имуществом. Внешний же процесс его обратный: виновный начинает с обдумывания хищнической деятельности, переходя затем к выполнению ее и достигая путем ее свою преступную цель.

По вопросу о моменте совершения похищения в доктрине существуют три различные теории: теория прикосновения, теория уноса и теория завладения.

Теория прикосновения (contrectatio) объявляет похищение оконченным с момента, в который виновный противозаконно прикоснулся к чужому имуществу. Она опирается на римское определение похищения, даваемое юр. Павлом, но идет очень далеко, видя совершение в такой деятельности, которая сама по себе не создает еще изменений в имущественной сфере и не может быть твердым признаком для установления намерения, руководившего виновным.

Теория уноса (Ablations-Theorie) отодвигает окончание похищения к моменту противозаконного удаления виновным чужого имущества из того помещения, в котором оно находилось. Ныне она также отброшена, как по совершенной неопределенности, на какое расстояние имущество должно быть перенесено с прежнего места, так и потому, что полный разрыв юридической и фактической связи хозяина с его имуществом возможен без выноса его из прежнего помещения. Унос вещи служить для осуществления цели виновного (скрыть следы преступления, воспользоваться вещью), представляясь безразличным Как признак выполнения его умысла.

Господствующею ныне представляется посредствующая между изложенными теория завладения (Occupations-Theorie), по которой похищение признается оконченным с момента перехода имущества из владения потерпевшего во владение виновного: только с прекращением владения на одной сторон и установлением его на другой можно сказать, что имущество похищено, до этого же момента хищническая деятельность еще не закончена. Владение и здесь нужно понимать в смысле фактического отношения лица к вещи cum animo rem sibi habendi. Такое фактическое отношение должно быть:

1) прекращено на стороне прежнего владельца. По началам гражданского законодательства, собственником движимого имущества почитается фактически владелец или держатель имущества, дока противное недоказанно; для признания похищения совершившимся необходимо прекращение именно такого держания, составляющего предположение права собственности. Наличность владения продолжается, пока лицо обладает вещью, а это в свою очередь зависит от способов. обладания, которыми могут быть не только держание в собственных руках, но также в находящихся под нашею властью помещениях (карман сюртука, квартира, огороженный или неогороженный двор), или посредством третьих лиц. Вещь не похищена, пока она не вышла. из наших рук или из того помещения, на которое распространяется наша исключительная власть физического господства; а это в значительной степени зависит и от самого свойства вещи. Платком, находившимся в нашем кармане или в нашей квартире, мы перестаем владеть, как только он взят лицом посторонним; телега, стоящая на нашем дворе, мебель в квартире, перестают быть предметом нашего владения тогда лишь, когда он! удалены со двора или из квартиры; для признания похищения совершившимся, в одних. случаях необходим унос вещи, в других его не требуется.

2) установлено по отношению к той же вещи на стороне похитителя. Похищение есть завладение чужим движимым имуществом, захвата его; необходимо поэтому для признания его совершившимся, чтобы имущество не только вышло из владения потерпевшего, но и перешло во владение виновного *(85). Обыкновенно эти моменты совпадают так, что владение, прекращаясь на одной сторон, тем самым установляется на другой. Но иногда между ними возможен никоторый промежуток (вор выбросил вещи из чужой квартиры на улицу, след. изъял их из владения потерпевшего, но задержан ранее, чем успел сам выйти из квартиры и овладеть вещами); в этих случаях еще нет совершения, а лишь оконченное покушение, delit manque.

Необходимость овладения имуществом для совершения признается и нашим законодательством при всех видах похищения. Так относительно кражи сенат нашел, что для признания ее оконченною не требуется извлечение выгод из похищенного (1867 n 191, Тюркова; 1868 n. 2.74, Чернятина и др.), не требуется и унос вещи, служащий только для избежания опасности быть пойманным и для извлечения пользы из украденного (1868 ^ 274, Чернятина), а необходим переход его во владение виновного, так чтобы, до понятия о праве собственности на движимое имущество, похищенную вещь ваксам похититель, так и посторонние лица, могли считать его собственностью (1867 n 191, Тюркова; 1867 n 472, Митрофанова и др.). То же положение признало относительно хищнического мошенничества (1871 n 1087,Чолова; 1875 n 268, Сердешнева) грабежа (1868 .n 673 Калистратова), святотатства (1868 .n 284, Чернятина). Сомнение возбуждается только относительно разбоя, в виду того, что ст. 1627 улож. определяет его не как похищение посредством нападения на личность, а как нападение для похищения имущества; но оно устраняется категорический" отнесением разбоя к похищению (ст. 1626 улож.), почему и при разбой совершение следует признавать только с того момента, когда имущество действительно было отнято у потерпевшего и перешло во владение виновного (18о9 ,n 559, Киселева). Но этот вопрос поставлен иначе при некоторых примыкающих к похищению преступлениях именно при вымогательных угрозах (ст. 1545, 1546 улож.), принуждении к даче обязательств(1686, 1687 улож.) и побуждении к тому обманом (1688, 1689 улож.); здесь для совершения не требуются утрата владения потерпевшим и переход имущества во владение виновного.

Покушение на похищение обнимает внешнюю деятельность, определяемую умыслом захватить чужое имущество и направленную на последнее в видах достижения преступного результата. Границы его с приготовлением определяются по началу господствующей ныне посредствующей теории (в противоположность крайним теориям субъективной и объективной), согласно которой приготовление, как отдаленное покушение, обнимает приискание и приспособление средств или орудий для достижения намеченного, а самое покушение начинается с момента направления деятельности виновного на самый объекта преступления. Не нужно требовать для этого, чтобы виновный прикоснуться к похищаемому имуществу; к области покушения относится и деятельность, направленная на преодоление преград отделяющих виновного от похищаемого имущества, притом независимо от того, будут ли такими преградами физические ограждения (сундук в котором заперто имущество, забор за которым оно сложено), или же воля лица, отделяющего имущество от виновного. Так и в нашей судебной практика к покушению отнесено: перелезание через забор для похищения имущества; вынос чужой вещи из комнаты и оставление ее на дворе или в доме собственника, с тем чтобы потом придти за нею (1868 .n 310, Александрова); проникновение на чердак где виновный и задержан со взятым бельем; употребление обмана, как способа похищения; употребление насилия над личностью или угроз, как средства похищения, если виновный ее успел еще завладеть чужим имуществом.

В похищении наказуемы только две крайние ступени деятельности: совершение и покушение; приготовление не наказуемо.

Несколько более сложным вопрос о границах между покушением и совершением представляется в следующих случаях похищения:

1) если виновный, умыслив похитить несколько разнородных или однородных предметов, овладел лишь частью их и был остановлен при попытке завладеть остальною частью; здесь имеется совершение похищения одной части и покушение на похищение другой; 2) если виновный, умыслив похитить имущество, находившееся в хранилище, похитил самое хранилище, но предполагаемого предмета в нем не оказалось; здесь имеется оконченное похищение хранилища и покушение на похищение предмета, в хранилище не оказавшегося.

От покушения на похищение возможен отказ, устраняющий наказуемость,-по уложению только при покушении неоконченном (118 ст), а по уставу (ст. 17) как при неоконченном, так и при оконченном. Если же похищение совершено, окончено, то об отказе от дальнейшего учинения его не может быть речи, возможен лишь возврат похищенного, который не превращает совершения в покушение и не имеет никакого влияния на составь похищения, а лишь может быть принять судом во внимание при определении наказуемости виновного, особенно если возврата учинен добровольно.

В ряду прочих преступных посягательств, похищение чужого имущества рассматривается законодательствами как посягательство значительной тяжести. Корыстный мотив, в основами его лежащий, вызывает взгляд на него как на деяние не только преступное, но и позорное, и ведет к установлению целого ряда мер репрессивных против обращения его в преступный промысел. Наше законодательство относительно наказуемости похищения установляет следующие общие начала: 1) оно признает похищение несогласимым с привилегированным состоянием дворянства, почетного гражданства, священства и монашества, и при принадлежности виновника к такому состоят" уже за первую вину без всяких ее осложнений назначает лишение всех особенных прав состояния; 2) в связи с этим стоить подсудность лиц таких состояний, которые за похищение всегда подлежать ведомству общих, а не мировых установлений,

3) самое низшее наказание, для всех вообще лиц избираемое законом за похищение-тюрьма, от которой нет перехода к другим низшим карам-аресту или денежным взысканиям; 4) наказуемость при рецидиве за похищение усиливается, и второй рецидив превращает даже простое похищение в квалифицированное.

_ 61. Виды похищения. В порядке исторического развития, появлению общего понятия наказуемого похищения предшествует появление отдельных видов его; долгое время только они облагаются наказаниями, а затем к ним присоединяются другие виды, но не входя в прежний, а становясь наряду с ним как понятая самостоятельная, так что единство общего понятая наказуемого похищения разрывается. Эту картину разобщенности представляют и современные законодательства, за исключением, однако, английского и французского, где имущественное похищение (larency, vol) достигло наибольшего объединения и обобщения.

Ранее других случаев подпадает наказаниям похищение тайное и особенно ночное. Уже римское юристы производили слово furtum от furva, "id est nigro, quod clam et obscuro hat, it plerumque nocte" (fr. 1 tit. 2 de furtis, lib. XLVII Dig.). По древне-германским воззрениям, тайный способ деятельности в противоположность открытому, явному, считался признаком человека низкого, коварного, достойного презрения; и, замечает Вильда *(86), "совершенно понятно для эпохи, в которую каждый охотно доверял своим силам, что тайно подступавши преступник возбуждал больше презрения и даже страха, чем тот, который шел к своей цели явно, открыто", хотя бы даже не останавливаясь перед возможным насилием над личностью. Кража (Diebstahl, theft) стала типическим представителем таких презренных по их коварству или тайному способу преступлений, и этот признак отразился даже на самом названии. Последнее по значение своему не могло обнимать других видов похищения, совершаемых явно, с насилием над личностью, и из них образуется самостоятельное уголовно-юридическое понятие разбоя (rapina. Raub). В римском праве основание последнему дано запретом под страхом наказания насилий над личностью, частных и публичных, так что там разбой составил как бы разновидность crimen vis *(87). В древне-германском праве он составлял лишь нарушение права, а не нарушение мира, как кража, наказывался гораздо легче *(88) и, кроме наследственного похищения имущества, обнимал много случаев, относимых ныне (частью к самоуправству, частью к повреждению имущества, разгрому его *(89). Затем, еще поздние, под влиянием развития экономического оборота, появляются новые виды похищения-имущественные обманы ((Stellionatus, Betrug, escroquerie, cheating, falce pretences) и вымогательство (concussio, extorsion, Erpressung), но также не входя в прежде существовавшие виды его, а становясь подле них в значении самостоятельных уголовно-юридических понятий.

Но склад общественной жизни ныне существенно изменился. Значение, придававшееся прежде тайному способу деятельности, отпало, и деяние не только не становится более легким или даже не наказуемым вследствие придатка к нарушений имущественному элемента пренебрежения к личности и насилия над нею, но даже признается заслуживающим более тяжкую ответственность. Признак тайного взятия не требуется более для состава кражи ни иностранною доктриною, ни иностранными законодательствами, а разбой всюду перешел всецело в область корыстных имущественных посягательств. Под влиянием такого изменения взглядов французское уложение 1810 г. создает общее понятие имущественного похищения (vol), которое обнимает: 1) похищения без насилия над личностью, независимо от того, произведены ли они тайно (larcins), открыто или посредством хитрости (filouteries); 2) похищения с насилием над личностью (vols а l'aide de violence); 3) вымогательство (extorsion) и в частности шантаж. Остаются выделенными из понятия хищения только мошенничество и торговые обманы (tromperie). Равным образом, и английское законодательство с 1861 г. ввело общее понятие имущественного похищения (larency), обнимающее ныне как похищения без насилия над личностью, так и похищения с насилием (robbery), а также имущественные обманы и вымогательство (extorsion).

Особняком стоять законодательства германской семьи. В них до сих пор имущественное похищение не объединено и распадается на самостоятельный и независимо друг от друга поставленные группы, в основании своем имеющие материал исторический, именно на кражу (Diebstahl), разбой (Raub), обманы (Betrug) и вымогательство (Erpressung). Но все они имеют много общих признаков, и германская доктрина отвязалась уже от ограничения девятая кражи случаями тайного похищения.

Древне-русское право было освовано на различи людей добрых и ведомых лихих. Одним из признаков этого раздичия, хотя и в меньшей степени, чем в праве древне-германском был тайный, коварный способ деятельности. В самых ранних памятниках наших уже упоминается, как тяжкое имущественное преступление, татьба (татиным обычаев тайно) или кража (украдом крадучись). Открытые наезды дружинами практиковались часто и рассматривались как проявления дозволенной отваги, особенно по отношению к чужеземцам. С течением времени они начинают запрещаться, частью по настояниям обижаемых народов в договорных с ними грамотах частью вследствие постепенного объединения русской земли. Запрета их носил характер запрета насилия, ставшего недозволенным, и стремился главным образом к ограждению личности. Так образовалось понята разбоя, весьма долго означавшего совокупное нападение целой шайки виновных на мирных жителей для разбитая и расхищения их имущества. От него отличалось самоуправное насильственное отнятие имущества один-на-один которое под именем грабежа составляло лишь гражданскую неправду, не сопровождавшуюся личными наказаниями.

Эта система понятий окончательно сложилась ко времени соборного уложения. Преследуя грабеж только как гражданскую неправду (X, ст. 136), оно выдвигает две тяжкие формы деятельности, татьбу и разбой. Первая, в виде общего правила, означала тайное похищение чужого движимого имущества, но к нему приравнивалось и похищение насильственное, не разбоевидное, если деятелем был ведомый лихой человек "будет говорить ст. 15 гл. XXI его, про воровство их сыщется до-пряма, что они зернью и карты играют и ходя по улицам воруют людей режут и грабят и шапки срывают и тем ворам чинити указ тот же, как писано выше сего о татехе". К татьбе же относилось и мошенничество, вероятно, карманная кража, от слова мошна. Под разбоем понятие которого не определялось, понимались случаи нападения лихих людей шайками на мирных жителей, в видах разбивания и отобрания имущества. Убийство, как отягчающее вину обстоятельство, предусматривалось не только при разбое, но и при краже.

Раз начавшись, процесс расчленения понятия имущественного похищения продолжался дальнейшим законодательством Статьи о следствии, суд и наказании людей духовного звания 1669 г., под влиянием соборных статей 1667 г., выделяют под именем святотатства похищение священного церковного имущества. Воинские артикулы, под влиянием немецкого права, вводят в кражу присвоение вверенного с запирательством в получении его (в таком запирательстве немецкое право также видело признак лживости, коварства) и облагают личными наказаниями грабеж, разделяя его на грабеж с насилием и грабеж без насилия (арт. 185). Указ 1781 г., о разных видах воровства и какие за них наказания чинить, совершенно молчит о разбор, расчленяя *(90) прочие случаи похищения, или, как он выражается, воровство, на три вида: на воровство-грабеж, обнимавши похищения насильственное и никоторые случаи открытого без насилия; воровство-мошенничество, обнимавшее внезапное открытое похищение чужого имущества и похищение его обманом или вымыслом; наконец, воровство-кражу, заключенную в пределы тайного похищения чужого имущества. Свод законов к этим трем видам прибавляет разбой, означавши насильственное нападете на дом или целое селение для похищения чужого имущества с опасностью для жизни, и святотатство в смысле похищения церковного имущества из церкви или церковного хранилища Эту систему сохраняет в силе и уложение 1845 г., с выделением лишь из похищения случаев присвоения чужого имущества и с изменением состава мошенничества, откуда исключены случаи открытого внезапного похищения без насилия, отойдя в созданный составителями уложения особый вид грабежа. Таким образом, по действующему нашему законодательству, общее понятие имущественного похищения (1626 улож.) расчленяется на весьма дробные рубрики, именно: кражу, грабеж в двух его видах, разбой, мошенничество и святотатство; сверх того, от похищения движимости оно отличаешь посягательства против прав имущественных, различимые по двум основным формам деятельности-насилию и обману (1545, 1546, 1686-1689 улож.).

Эта система страдает крайнею сложностью. Рубрика грабежа в ней совершенно излишняя и держится лишь по историческим воспоминаниям; грабеж первого рода, или насильственный, естественно примыкает к разбою, а грабеж второго рода, или внезапный, давно пора отнести к краже; признак тайного захвата уже утратил всякое значение, и все случаи похищения могут быть разделены на две главные группы, смотря по тому, учинены ли они без насилия или с насилием над личностью. Из случаев ненасильственного похищения самостоятельное место должно быть усвоено только похищению посредством обмана, благодаря особенностям в способ деятельности, условливающим и особенности в предмете посягательства. Под влиянием последних подле насильственного похищения могут стать особо случаи вымогательства.

Уголовное уложение 1903 г. осуществляет эти мысли. Оно совершенно устраняет выделение тайного похищения в самостоятельную рубрику, различая затем а) воровство, обнимающее похищение чужого движимого имущества, тайно или открыто, с целью присвоения (ст. 581); б) разбой, определяемый как похищение чужого движимого имущества с целью присвоения, посредством приведения в бессознательное состояние, телесного повреждения, насилия над личностью или наказуемой угрозы (ст. 589); и в) мошенничество, состоящее в похищении чужого движимого имущества, с целью присвоения, посредством обмана (ст. 591). Хотя последний вид предусматривается в другой глав но он всецело принадлежит к общему понятию похищения, что доказывается почти полным тождеством в употребляемом законодателем определении его с определениями воровства и разбоя, с различием лишь в способ деятельности. Рамещение же по главам не имело в виду создание теоретической системы, что составляет задачу науки, а преследовало задачи практические, лежащие на кодексе Постановление о мошенничества выделено в особую главу по соображениям однородным с теми, в силу которых постановления о вымогательстве помещены в одной глав с постановлениями о воровстве и разбое. Финл. уложение, посвящает самостоятельные главы-кражи (гл. 28-ая), грабежу и вымогательству (гл. 31-ая), обману и подлогу (гл. 36-ая), помещая между ними другие, трактующие о растрате, самовольном пользовании и др. преступлениях так что понят похищения в нем совершенно не объединено.

II. Кража *(91)

_ 62. Кража (furtum, Diebstahl) есть умышленное тайное похищение чужого движимого имущества с намерением противозаконного безмездного присвоения его. Определение действующего законодательства несколько иное: "кражею, постановляет ст. 1644 улож., признается всякое, каким бы то ни было образом но в тайне, без насилия, угроз и вообще без принадлежащих к свойству разбоя или грабежа обстоятельств похищение чужих вещей, денег или иного имущества. Здесь: 1) отсутствует указание на намерение присвоить себе чужое имущество, составляющее наиболее характерный признак всех видов; похищения; это-пробел закона, недомолвка, пополняемая доктриною и практикою; и 2) способ действия кражи закон определяете и положительно (в "тайне"), и отрицательно, во последнее совершенно излишне.

Кража принадлежать к преступлениям. обращающим на себя внимание с самых ранних времен истории. Тайный способ деятельности для эпохи физической отваги был признаком человека коварного. низкого, опасного, и имел в ее глазах огромное значение; в нем видели коварство и лживость, почему к кражам приравнивали многие деяния, ничего общего с похищением чужого имущества не имеющие, если они совершались тайно (напр. головную татьбу или похищение людей), или же деятель прибегал ко лжи (напр. некоторые случаи подлогов и присвоения имущества).

Ныне понятие кражи освободилось от этих наростов и ограничивается похищением чужого движимого имущества. Признаки имущества, движимого характера его и непринадлежности его виновному имеют здесь то же значение, как при похищении вообще (__ 55-58). Причем всякое оккупированное движимое имущество может быть предметом кражи, кому бы оно ни принадлежало и каково бы ни было его свойство. Исключение составляюсь некоторые имущества или части имуществ, прежде составлявшие общее достояние, а ныне хотя и могущие быть предметом собственности, но не могущая быть предметом кражи; в захвате их, под влиянием народных взглядов, законодательство видит лишь пользование чужим недвижимым имуществом, продолжая считать их неоккупированными. Таковы дикорастущие деревья в чужих лесах, дикорастущее грибы и иные произрастания, а равно ископаемые всякого рода (145 уст. о нак.), но еще неоккупированные хозяином иди действующим от имени его лицом, хотя бы последним был сам виновный (607, 618) улож.). Такие предметы не могут быть, как мы видели, объектом не только кражи, но и прочих видов похищения.

Независимо от того, некоторые предметы специальным постановлением закона выделяются из кражи в особые виды похищения; таковы, напр., предметы, захват которых составляете святотатство (219 и сл. улож.),

Характеристически признак кражи в отличие от других видов похищения лежит в тайном способ деятельности; его до ныне держится наше законодательство, но прочие кодексы, а также уг. ул. уже от него отказались, понимая под воровством как тайное, так и открытое похищение чужого имущества.

Похищение тайное означаете такое, которое производится не только без согласия, но и без ведома хозяина или посторонних лиц, могущих положить предел хищнической деятельности. Противополагая тайное похищение открытому, законодательство выходить из мысли, что в открытом явном захвате заключается больше дерзости и поэтому он заслуживает более тяжкую ответственность. Условие тайного способа деятельности имеет две стороны: 1) субъективную, по отношению к виновнику, который должен полагать, что действие его производится незаметно для других и 2) объективную, со стороны потерпевшего или иных лиц которые не должны сознавать того, что имущество противозаконно похищается *(92). Отсюда видно уже, что кража может быть произведена не только в отсутствии, но и в присутствии потерпевшего, если он не знал или не мот знать (сознавать), что имущество его похищается, напр., при похищении имущества с сонного, с пьяного до беспамятства, или при взятии его у ребенка, не сознающего зиачения деятельности виновного. Кража может быть учинена по закону и в многолюдном собрании, при условш, что виновный действовал тайно, т.е. предполагая, что его деятельности не замечают Но присутствие при краже какого бы то ни было постороннего лица, заведомо для виновного сознающего учинение им похищения, устраняет понятие кражи и деяние его превращается в открытое похищение. В условии тайны наибольшую важность имеет субъективная сторона его, т.е. чтобы виновный предполагал свою деятельность незаметною для других и не сознаваем мою таи; в этом случай она остается кражею, хотя бы на самом деле потерпевший или иные лица за ним незаметно для него наблюдали. Но одно лишь мнение похитителя, что учиненное им похищение видят и сознают другие, между ним как на самом деле этого не было, не превращает его похищения из тайного в открытое. Тайная деятельность при краж должна быть способом захвата чужого имущества, причиною перехода его к виновному; если оно захвачено тайно, то затем безразлично, ушел ли виновный от преследования незаметно для других или явно, напр., его видали убегающим и он это сознавал С этой точки зрения должны быть обсуждаемы и случаи внезапного похищения, построение которыхт надолго затрудняло наше законодательство, относившее их то к мошенничеству, то к грабежу. Случаи внезапного похищения, по мнению виновного учиненного без ведома потерпевшего, в вид общего правила должны быть относимы к области кражи; они превращаются в грабеж только или тогда, когда внезапный захват имущества соединялся с насилием или угрозами против потерпевшего, именно для похищения имущества, или же когда такой захвата представлялся сам по себе нападением на потерпевшего; вне условий насилия и угроз нет состава грабежа 1 рода, вне условия нападения нет грабежа 2 рода (1642 ул.) *(93). Равным образом безразлична и деятельность, которая предшествовала похищению имущества или сопровождала его по времени, но не стоит в причиненной связи с самым переходом имущества к виновному; так, в случаях, когда виновный насильственно иди путем обмана подучил ночной приют в дом и затем тайно похитил здесь имущество, или когда в начавшейся без цели похищения драке и во время ее один из дерущихся тайно похитил у другого имущество, мы имеем дело с кражей, а не с грабежом или мошенничеством.

Будучи тайным, похищение при кражи состоит в непосредственном взятии чужого имущества самим виновным, или при помощи каких бы то ни было орудий. Такими орудиями могут быть и третьи лица, не сознававшая значения производимого ими.

В отношении всех прочих частей состава, в краж приминаются общие начала, установленные выше для похищения вообще.

_ 63. Виды кражи *(94). Кроме процессуальных соображений, в виду которых уже римское право различало furtum manifestum и non manifestum, из кражи простой выделяются многочисленные виды ее или по свойству похищенного предмета, или по отношениям между виновным и потерпевшим, или же по обстоятельствам места, времени и способа деятельности, насколько они считались признаком особой тяжести деяния или особой опасности деятеля для общества. В Риме императорском от простых воров, преследовавшихся только по actio furti, отличались подвергавшиеся преследованию как за crimina extraordinaria: directaril - qui in aliena coenacula se dirigunt aurandi animo, т.е. тайно проникавшие для кражи в чужие дома; effractores - совершавшие кражу со взломом; expilatores, под которыми, кажется, разумелись нападавшие на людей для насильственного отнятия имущества; fures balnearii-совершавшие кражи в банях; и saccularii-прибегавшие для краж к запрещенным коварным уловкам. В старо-германском праве система тяжкой или опасной кражи (gefahrlicher D.) определилась различием предметов и мест, пользовавшихся охраною мира (Friede) в большей или меньшей степени. Законодательства новейшие основания квалифицирования краж стремятся свести к двум коренным: опасности деяния для личности потерпевшего вследствие возможности столкновения с ним виновного и опасности деятеля для общественного порядка вследствие рецидива; к этим коренным основаниям присоединяются дополнительные, лежащие иди в важности предмета, или в особенностях места и времени деятельности.

В русском праве уже в XIV в. из простой кражи выделяется рецидив, затем татьба церковная и головная *(95); судебники и соборное уложение знают только эти основания для квалификации татьбы. Воинские артикулы перенесли к нам из немецкого права разлита ответственности за кражи по цене украденного; этот признак принять указом 1781 г. и уставом благочиния и перешел в свод законов. В последнем из краж исключены кражи церковные под именем святотатства,. обнявшего также разрытие могил и ограбление мертвых; еще раньше из понятия кражи выделилась кража головная, так что свод зак. называет только два основания, по которым определялась наказуемость кражи: цена покраденного и рецидив; но к ним должно быть прибавлено третье-общественное или сословное положение виновного, получившее значение в виду законов Екатерины II об освобождении лиц привилегированных состояний от телесных наказаний. Составители уложения о наказ, сохранили все эти основания и прибавили к ним множество других из иностранных законодательств, преимущественно германских, притом не согласовав их между собою каким-нибудь общим руководящими началом. Отсюда чрезвычайная дробность системы действующего законодательства по этому предмету и крайняя искусственность ее.

По действующему законодательству, кража распадается на простую, легкую, тяжкую и квалифицированную.

Кражею простою может быть названа та, которая учинена без обстоятельств, изменяющих тяжесть ее ответственности, особо указанных законом.

Легкая есть кража; поставленная в более привилегированное положение или по условиям преследования, иди по тяжести наказания; таковы кража родственная (семейная) и кража, учиненная при условиях, предусмотренных ст. 171 уст. о нак. и 1663 улож.

Тяжкая кража есть учиненная при обстоятельствах, особо указанных законом и увеличивающих ее наказуемость, но не безусловно, а по усмотрим" суда (за исключением некоторых видов ее, где повышение наказания обязательно силою закона, ст. 170/1- уст. о нак.), и не изменяющих подсудности *(96); она предусмотрена ст. 170 и 1701 уст. о нак. и 1659 и 1659/1 улож. о нак.

Наконец, квалифицированною признается кража, учиненная при особо предусмотренных законом обстоятельствах, обязательно увеличивающих ее наказуемость и изменяющих подсудность; ей посвящены ст. 1645-1655, 1657, 1658 и 1660 улож. о нак. *(97).

Кражи простая, легкая и тяжкая, учиненные лицами не привилегированных состояний, подлежат ведомству мировых и судебно-административных установлений. Кражи квалифицированые во всякому случай подлежать ведомству общих судов с присяжными.

Кража простая предусмотрена ст. 169 уст. о нак. и 1656 улож, Она наказывается тюрьмою от 3 до 6 мес.; если же учинена лицом привилегированного состояния, то, сверх того, вторым видом общего правопоражения-лишением всех особенных прав. Уголовное уложение 1908 г. различает воровство на простое, легкое, тяжкое и квалифицированное. Простое воровство наказуемо тюрьмою до 1 года с З-месячным минимумом. Легким воровство признается или по стоимости похищенного не свыше 50, к., или вследствие совершения его по крайности, или добровольного удовлетворения потерпевшего до провозглашения приговора; оно наказуемо тюрьмою на срок не свыше шести месяцев (след. при признании осужденного заслуживающим снисхождения с правом суда перейти к аресту). Тяжкое есть воровство, за которое усмотрению суда предоставлено назначить тюрьму до 2 лет; им обнимается воровство, учиненное: с особою дерзостью; с нарушением доверия; со взломом; во время хода железнодорожного поезда или при его остановка; в ночное время; если похищенное заведомо для виновного составляло средство для пропитания потерпевшего (ст. 581). Наконец, воровство квалифицированное обложено исправительным домом и даже (в одном случае рецидива) каторгою.

_ 64. Легкая или привилегированная кража обнимает по нашему действующему законодательству кражу семейную, кражу маловажную, кражу по нужде, кражу с возвратом похищенного и некоторые случаи покушения и участия в краже. Уг. уложение 1908 г. говорит только о кражи маловажной и с возвратом похищенного, финл. улож. о краже маловажной.

Семейная кража (Familiendiebstahl) имеет в законодательствах различную конструкций. Римское право совершенно не допускало actio furti при кражах между супругами-in honorem matrimonii, а также детьми у родителей, рабами у господ, клиентами у патронов и освобожденными у освободителей- quod non magis cum his, quos in protestate habemus, quam nobiscum ipsi agere possumus. Новые законодательства отличают отношения супружеские и родственные от домашних; к последним, вследствие коренного изменения существа отеческой власти, оказались совершенно неприменимыми римские положения; в отношении же первых одни законодательства (французское) принимают полную ненаказуемость, другие вводят смягченную за кражи ответственность, третьи держатся среднего пути, установился безнаказанность при отношениях супружеских и ближайших родственных и понижая наказуемость при отношениях более отдаленных. Основание этих особенностей лежит как в природе таких отношений и опасности разрушения внутренних связей семьи неуместным государственным вторжением в ее жизнь, так и в принимаемом почти всеми иностранными законодательствами начале нераздельности имущества супругов. Наше законодательство последнего начала не знает, а во имя соображений первого рода при кражи семейной вводить лишь порядок частного преследования, с правом погашения наказания за примирением, но сохраняя для нее нормальные наказания. К семейной краж в этом значении оно относить (19, 20 уст. о нак. примеч. к ст. 1664 улож.):

1) кражу между супругами, при чем предполагается законное супружество;

2) кражу между родителями и детьми, т.е. как детьми у родителей, так и наоборот, родителями у детей. Здесь, кроме законных родителей, по разъяснениям сената разумеются и усыновители *(98), но затем это правило не распространяется ни на кражу между родными братьями и сестрами, ни на кражу между дедом и внуками, за которые по иностранным законодательствам наказуемость также отпадает или значительно смягчается *(99).

По сельско-судебному уставу 1839 г. (ст. 23 прилож. к ст. 164 т. X св. зак. особ. прил., по продолж. 1906 г.) понято семейной кражи поставлено несколько шире; кропи краж между супругами, родителями и детьми, оно обнимает кражи между родственниками; но, помимо отношений родственных или супружеских и дополняя их, здесь для понятия семейной кражи выдвигается еще условие экономическое-жительствование потерпевшего и виновного одним домом и хозяйством,,-что в крестьянском быту, где каждый член семьи является производительною экономическою силою, имеет огромное значение. Право прощения сельский устав предоставляет не только непосредственно потерпевшему, кому принадлежит похищенное, но также глав семейства или дома.

Привилегия семейной кражи состоит в изменении порядка преследования без изменения наказания. Она признается проступком частным, по которому допускается погашение наказания по воле потерпевшего. Но эта привилегия носит строго личный характер, не распространяясь на участников, которые не состоять с потерпевшим в указанных законом родственных отношениях *(100). Угол. уложение 1903 г. от нее отказывается.

Маловажная кража характеризуется незначительностью объекта похищения; наше законодательство относить к ней похищение имущества стоимостью не выше 50 коп. В законодательствах иностранных на этом основами привилегируются случаи похищения произрастаний полей и лугов, а также похищение предметов, употребляемых в пищу или вообще потребляемых, для немедленного их потребления (напр. плодов с дерева для лакомства, духов, чтобы надушиться); выделение последних из общего понятая кражи по германскому законодательству, которое относить их в полицейским нарушениям, основывается частью на маловажности предмета, частью на отсутствии позорного корыстного мотива. В виду последнего обстоятельства, в наше право совершенно выделяет из кражи и относить к самовольному пользованию чужим имуществом "самовольное на чужих землях, но не в виде кражи, срывание плодов или овощей, собирание ягод, грибов, срывание садовых цветов, вырезывание дерна, добывание песку, глины и т. под." (145 уст. о нак.). Выражение закона "не в виде кражи", подавшее на практики повод к. значительным сомнениям, относится не к способу деятельности *(101), а к свойству предмета и намерения виновного. По первому признаку, ст. 145 иметь в виду предметы, еще не окулированные потерпевшим, но находящиеся на его недвижимости; они могут быть как дикорастущие, так и произрастающие благодаря участию в том труда человеческого; необходимо лишь, чтобы труд не был еще применен для их отделения от почвы; поэтому плоды, овощи и т. под., уже снятые хозяином, могут быть предметом кражи, а не самовольного пользования; но плоды, случайно упавшие с дерева (от действия червей, бури), как и плоды растущие, обнимаются ст. 145, пока они не собраны хозяином. По второму признаку, применение ст. 145 условливается намерением потребить срываемое или собираемое, без цели безмездной наживы; такое потребление также входить в понятие присвоения чужого имущества, но к нему законодатель относится снисходительнее, так как оно предполагает захват небольшого числа произрастаний иди подобных им предметов и не свидетельствует о столь резком антисоциальном направлении воли деятеля, как у вора. В отличие от этих случаев самовольного пользования, понятие маловажной кражи , по нашему праву относится ко всякого рода имуществам, под условием лишь рыночной стоимости их не выше определенной законом цифры. Привилегирование этого вида кражи состоит в предоставлении законом суду права смягчать за него наказание, по уставу-до половины (ст. 171), а по уложению-на 3 степени (1668 ул.). Здесь значить, смягчение факультативное, а не обязательное. Уг. ул. 1903 г. "охраняет постановления улож. о нак. о маловажной кражи не свыше 50 коп., но установляет обязательное, смягчение наказания. Значительно расширяется понятие маловажной кражи в финлянд. улож., где таковой признается, кража на сумму не свыше 20 марок (_ 220). Наравне с кражею маловажною закон наш ставить кражу по нужде и кражу с возвратом похищенного.

Кража по нужде или, по терминологии угол. уложения, воровство из крайности, выделяется по особенности мотивов деятельности и обнимает случаи тайного похищения чужого имущества по крайности в неимению никаких средств к пропитанию и работа. Предметом ее может быть всякое имущество, а не только употребляемое в пищу иди вообще употребляемое. Необходимо лишь, чтобы похищение их было вызвано крайностью виновного, отсутствием у него средств к пропитанию и работе; от такой крайности, обусловливающей лишь смягчение наказания, нужно отличать состояние необходимости, которое по общим началам вполне устраняет наказуемость деяния.

Кража с возвратом похищенного подвергается смягченному наказами в видах стремления деятеля добровольно смыть зло, им причиненное, и потому, что в таких случаях антисоциальное направление личности оказывается несравненно менее резким. Возврата по' буквальному его значению может относиться лишь к той самой вещи, которая была украдена; но было бы правильнее распространять это понятие, что делает уг. ул., и на случаи возмещения причиненного вреда, напр. уплатою денег. Он должен исходить от самого виновника; возврата вещи лицами посторонними, без воли и ведома виновного, на наказуемость никакого влияния не имеет Наконец,. возврат должен быть добровольным, т.е. не вызванным принуждением или невозможностью поступить иначе; но если он был доброволен, то затем безразличны мотивы, его вызвавшие,-раскаяние, страх наказания и т. под. Покушение на кражу и участие в ней наказываются .по уложению на основании общих о том правил; по уставу же в этих случаях суду предоставляется смягчать положенные законом наказания до половины (172 ст.).

Правила о л±гких видах кражи применимы не только к краж простой, но также к кражам тяжким и даже квалифицированным, уменьшая наказуемость их. Иначе решается этот вопрос в угол. уложении 1908 г. (ст. 581) и в финл. улож. (_ 221).

_ 65. Кража тяжкая обнимает та виды кражи, в которых повышение наказания предоставлено факультативному усмотрению суда, но с прибавлением к ним случаев взлома, отнесенных законом 1882 г. к мировой юрисдикции, а законом 1889 г. к ведомству уездных членов окружных судов, где повышение наказания для суда обязательно. Это изменение наказания зависит от особенностей или виновника двумя, или предмета его, или от его обстановкиместа, времени и способа деятельности. Постановления о тяжкой кражи видоизменяют наказуемость кражи простой и легкой; к кражи квалифицированной они не применяются На кражи тяжкие не распространяется ведомство волостных судов.

Кража становится тяжкою:

1. по субъекту: а) если она учинена слугами, работниками, подмастерьями ми иными лицами, проживающими у того, чье имущество украдено, но без уговора и сообщества с другими наведенными для того на дом людьми; придаток последнего условия превращает ее в кражу квалифицированную; б) если она учинена лицом, уже осужденным и наказанным однажды за кражу или мошенничество, и притом, если со времени осуждения или отбытия наказания за прежнее преступление не протекли давностные сроки, установленные законом 1892 г.; и в) если она учинена по предварительному уговору двух или более лиц, но вне условий шайки;

2. по предмету: а) если украдено необходимое для пропитания того, кому оно принадлежало, и виновному это было известно; здесь разумеются лишь предметы, употребляемые в пищу; и б) если украдена лошадь (простое конокрадство);

3. по месту: а) если кража учинена в церкви, часовни или ином молитвенном доме, или же на кладбище, или с мертвого, - при условии, чтобы деяние не сопровождалось обстоятельствами, превращающими его в святотатство или в поругание памяти умерших; б) если кража учинена в присутственном месте; и в) если она учинена в многолюдном собрании, напр. на базаре (к. р. 1871 .n 1875, по д. Балашовых); 4. по времени-если кража учинена ночью. Понятие ночи законом не определяется; его нужно принимать не в астрономическом значении (от 6 ч. вечера до 6 ч. утра), а в общественном, именно в значении периода времени, употребляемого населением для сна; 5. наконец, по способу деятельности считаются тяжкими кражи, учиненные посредством: а) влезания или перелезания, т.е. проникновения в место нахождения огражденного имущества неустановленным для того, необычным путем; б) проникновения в дом под вымышленным предлогом, напр., ложно выдавши себя за другого; и в) посредством взлома хранилища, ограждающего вещь от захвата, к которому приравнивается открытие запертого хранилища отмычками, поддельными ключами или подобными орудиями, -если, однако, деяние не переходить в квалифицированную кражу со взломом (1647 улож ). Кража, отягчаемая вследствие взлома, подложить несколько более строгой наказуемости, чем прочие виды тяжкой кражи (170/1 уст., 1659/1 ул,), и выделяется из компетенции судебно-административных установлений, подпадая ведомству уездных членов окружного суда (по закону 1889 г.). Угол. уложение 1903 г. к краже тяжкой, где наказание может быть повышено до 2 л. тюрьмы, относит лишь учиненную: с особенною дерзостью; с нарушением доверия; с устранением преград или запоров, препятствующих доступу во двор, здание или иное помещение или хранилище; во время хода железно-дорожного поезда или при его останови; в ночное время; если похищенное составляло, заведомо для виновного, средство, необходимое для пропитания потерпевшего (581 ст.).

Обстоятельства, отягчающие кражу, встречаются-в сочетании с другими-и при кражах квалифицированных, где их удобнее рассмотреть в общей связи.

_ 66. Кража квалифицируется иди по субъекту, иди по предмету, или по обстановке ее-месту, времени и способу деятельности.

К кражам, квалифицированным по субъекту, кроме кражи лицами привилегированных состояний, принадлежат кража домашняя, приравниваемая к ней кража содержателями гостиниц и прислугою их, кража шайкою и сложный рецидив кражи. Уг. ул. 1903 г. по субъекту преступления квалифицируете только кражу шайкою и рецидив кражи; тоже имеет место и в финл. улож. (_ 221).

Кража домашняя сама по себе есть кража тяжкая (п. 7 ст. 170 уст., п. 7 ст. 1659 ул.). Квалифицированною она становится при присоединении одного из видов взлома или наведения на дом или иное строение - жилое иди нежилое - посторонних лиц, а наличность обоих этих обстоятельств еще более возвышаете ее наказуемость (1649 ул.). Основания, побудившие законодателя выделить домашнюю кражу в особый вид, лежать в нарушении виновным особого доверия, оказанного ему хозяином дома, а нередко, кроме того, и специальных обязанностей в отношении к месту, где кража учинена. Трудно уберечься от домашнего вора, и закон находить, что вина его тем тяжелее, чем большую опасность создал он для дома, его приютившего и питающего. Поэтому домашняя кража обнимает виновников двоякого рода; 1) состоящих в отношениях обязательных к потерпевшему, в услужении ему; закон называет слуг, работников, подмастерьев; практика распространяет объем ее за пределы отношении личного найма, относя сюда случаи кражи: мастеровым на фабрике, где он не жил, а лишь временно приходил для работа; полотером в квартире, куда он периодически являлся для чистки полов (1867 n 317, Подосина). Во избежание неправильных расширений этого понятия необходимо требовать, чтобы на стороне виновного. кроме обязательных личных отношений его к потерпевшему, было налицо и другое условие - проживание у потерпевшего, как вытекает из точного смысла закона; 2) проживающие у потерпевшего, кроме того, составляют самостоятельную категорию возможных субъектов домашней кражи, хотя бы они не состояли к потерпевшему в отношениях услужения. Тем не менее, для этого требуются отношения некоторой зависимости, одолжения или особого доверия, оказанного виновному и их нарушенного; голый факт совместного жительства в одном доме или даже в одной квартире недостаточен для понятая домашней кражи; так, и практика наша отказывалась относить к ней кражу хозяином у своего жильца, кражу одним квартирантом у другого (1868 n 625, Черемисинова; 1878 .n875, Альперовича; 1877 n 41, Булгакова). Но понятие проживательства не зависит от продолжительности его, достаточно кратковременное пребывание в доме на правах человека домашнего, напр. в качестве гостя (1872 n 1205, Поляжицы). Наконец, 3) к домашней краже относится кража содержателями гостиниц и людьми их у проезжающих, временно останавливающихся в таких учреждениях (1650 улож.).

Кража домашняя становится квалифицированною при наведении виновным на дом или иное отроете посторонних лиц. Это-один из видов соучастия человека домашнего с посторонними, но наведете обнимает далеко не всякое содействие посторонним в домашней краже. Для него прежде всего необходимо, чтобы кража была совершена в доме или ином строении; похищение в открытом месте не может быть домашнею кражею; до закона 1882 г. постановление о домашней краже было у нас единственным, выдвигавшим для квалификации кражи условие учинения ее в доме или строении. Кроме того, понятие наведения обнимает 'те лишь случаи соучастия, в которых домашний человек открывает посторонним доступ в дом, где он проживал; оттого для понятая наведения наша практика требует: а) чтобы кража была совершена в обитаемых доме или строении; 6) чтобы домашний совершил кражу с посторонними по предварительному уговору; скоп недостаточен; и в) чтобы домашний был главным виновников в такой краже-зачинщиком, подстрекателем или участником; пособничество недостаточно. Квалифицированной наказуемости подлежит только домашние, а не посторония лица.

Взлом квалифицирует домашнюю кражу в обоих своих видах, но в меньшей степени, чем наведете посторонних. Если же наведете соединяется со взломом квалифицированным, то наказание еще возвышается.

Угол. улож. 1908 г. молчит о домашней краже как о особом виде, говоря однако о вор., учиненном с нарушением доверия, которое относить к тяжкому.

Кража шайкою по действующему законодательству представляется понятием неясным. Она обнимает кражу не только сообществом, составившимся для нескольких последовательных преступлений, но и сообществом. составившимся для одной кражи, иди, как выражается закон, "для того или вообще для воровства". В обоих случаях необходима прочная организация, и наказуемость (испр. арест. отд. от 5 до 6 л. или каторга от 4 до 6 л.) зависит от роли, которая принадлежала в ней виновному (1645 ул.). Кроме этого правила существуют сложные постановления о наказуемости составления шаек для краж, участия в них и оказания им помощи (925- 931, 1662 улож.). Уг. ул. 1903 предусматривает кражу шайкой как квалифицированную (2 ст. 584), а фин. уложение кражу, совершенную двумя или несколькими лицами, сговорившимися сообща учинить кражу, грабеж иди иное подобное преступление (_ 221).

Рецидив при краже имеет огромное значение, как признак обращения преступной деятельности в привычку. По действующему законодательству, простая кража превращается в тяжкую при первом рецидиве, в квалифицированную при втором и последующих (1655 ул.); кроме того, уложение предусматривает еще специальный рецидив при некоторых кражах квалифицированных, именно при несчастном случае (1646 ул.), со взломом 1-го рода (1647 ул.), путевой (1651, 1652 ул.) и вооруженной (1653 ул.). В этих случаях, по закону 12 июня 1900 г., за четвертый рецидив, а при краже путевой (1651 ул.)-за третий, назначается уголовное наказание-каторга от 4 до 6 лет. Но могут быть случаи, когда виновный совершает кражу квалифицированную после простой или квалифицированной другого вида, или кражу простую после какой-нибудь квалифицированной. Для определения ответственности как этих случаев, так и случаев, особо неуказанных законом, специального рецидива однородных квалифицированных краж, существует особое правило в ст. 1660 ул. *(102); ею предписывается возвышение наказания на одну степень. Это правило устраняет общие положения об ответственности при рецидив, содержащиеся в нашем законодательстве (131 ул.), но только при условии, чтоб новая кража была однородна, или же по наказуемости равна или более тяжка, чем прежние; если она не однородна или менее тяжка, то специальное правило о рецидив кражи не имеет места. Кроме того, для применения его необходимо: 1) повторение кражи после осуждения и отбытия наказания за прежнюю кражу, хотя бы осужденный был помилован (об. с. 1873 .n 22, Корзы); приговор об оставлении в подозрении для этого недостаточен (об. с. 1885 .n 38, Шмуригина). Кражи, учиненные во время отбытая наказания за прежние деяния, практика также причисляет к случаям специальнаго рецидива (1872 n 737, Болдова); 2) осуждение прежнее должно исходить от компетентного суда гражданского или военного (1869 X; 290, Ефимова); но приговоры волостных судов при определении ответственности за рецидив во внимание практикою не принимаются (1869 .n 241, 1897 .n 1); 3) правила о специальном рецидиве кражи не распространяются на прикосновенность, напр., они не имеют применения к отбывшим наказание за укрывательство и потом совершившим кражу (об. с. 1884 n 24, Сидоркина); 4) не применяются они и в случаях, когда за прежние кражи определены были особые меры исправления, установленные для малолетних и несовершеннолетних, так что последние подлежат действ!" этих правил тогда лишь, если за прежние кражи были уже наказаны как совершеннолетие (1875, .n 344, Коженова; 1877, n. 32, Дружинина); но это положение поколеблено отменою 146 ст. улож. о нак.; 5) необходимо, чтоб не истекли давностные сроки рецидива, установленные законом 1892 г. Но затем 6) безразлично, наказан ли был обвиняемый за совершение, или только за покушение на кражу (1868, n 314, Любимова).

От рецидива должна быть отличаема совокупность краж, наказуемая по общим правилам. Но в одном случай действующее законодательство квалифицирует кражу при обращении воровской деятельности в промысел, не' стесняясь формальными условиями рецидива, именно при конокрадстве (16541ул.).

Уголов. уложение 1903 г. с особым вниманием остановилось на рецидиве воровства. Квалифицированным становится лишь третье в., именно учиненное по отбыли двух раз наказания за в., разбой, вымогательство или мошенничество. Нужно, притом, чтобы в. было учинено до истечения пяти лет за одно из означенных преступных деяний, так что установляется особая давность рецидива. При этих условиях полагается исправ. дом. Если же виновный за которое либо из означенных деяний уже отбыл наказание не ниже заключения в исправительном доме и за вновь учиненное до истечения пяти 'воровство будет признан судом подлежащим наказанию не ниже исправит, дома, то он наказывается каторгою (ст. 586, 587). При конокрадстве понятие рецидива и по угол. уд., уступает место понятия промысла, при наличности которого назначается исправит. дом; если же оно учинено по отбытии наказания за такое же конокрадство и при том, до истечения 5 лет со дня отбыт наказания, то он подлежит каторге (ст. 585). Кроме того, суд может еще располагать мерами, предоставляемыми ст. 64-67 угол. улож., при начертании которых имелись в виду главным образом деяния, переходящие в привычку и промысел, т -е. корыстные имущественный посягательства, так что для борьбы с рецидивом их суд располагает весьма энергическими карами. Особое квалифицирующее значение рецидива по угол. улож. (ст. 581, 586) не распространяется ни на вор. легкое, ни на и. документа или корреспондента. По финл. уложению уже первый рецидив делает кражу тяжкой, последующие же еще более возвышают ее наказуемость, притом в такой степени, что учинение ее в четвертый раз, при особенно увеличивающих вину обстоятельствах, дает возможность суду назначить пожизненное заключение в смирительном доме (_ 224); кроме того, рецидив маловажной кражи делает ее кражей простой (_ 223).

_ 67. К кражам, квалифицированным по предмету, принадлежать по действующему законодательству: кража на сумму более 300 рублей; кража путевая; конокрадство; кража документов. Сверх того, по особенности предмета некоторые кражи выделяются в особый вид похищения - святотатство и ограбление мертвых. По уг. ул. 1903 г. по объекту квалифицируются воровство на сумму более 500 руб., конокрадство в виде промысла, кража документов и предметов, принадлежащих к средствам нападения и защиты (последние два случая внесены в проекта уг. ул. редакции 1898 г.). Кроме того, в той же главе угол. улож. говорить о воровстве имущества из поврежденной для этого могилы и о святотатстве. По финл. уложению, квалифицированной по объекту является кража путевая; кража книг, рукописей, разных предметов, произведений искусств или ручного труда, хранящихся в публичных собраниях; предметов, составляющих принадлежность маяка или берегового знака; домашнего животного с пастбища; святотатство (_ 221).

Различие наказуемости кражи по цене украденного-принцип германского права. Он неизвестен законодательствам романской семьи-французскому, бельгийскому и итальянскому, не принять также и законодательством английским. Не знало его и наше древнее право. К нам он проникает впервые только при Петре В., упрочивается И развивается законоположениями Екатерины II. По своду законов, это обстоятельство имело первенствующее значение для классификации учиненных лицами непривилегированных сословий краж, которые на основании его различались на 6 степеней (до 1 1/2 р, от 1 1/2 до 3 р., от 3 до 4 1/2 Р., от 4 1/2 до 6 р., от 6 до 30 р. и выше 30 р.); низшая .степень наказывалась только " домашним образом или полицейским исправлением", а высшая-плетьми при полиции и отдачею в солдаты, заменявшеюся для неспособных к тому ссылкою на поселение. Составители проекта уложения 1844 г. предполагали совершенно отменить значение этого обстоятельства, стараясь "свойство преступлений определять не столько по их последствиям, которые большею частью суть случайные, сколько по дознанным, почти всегда болев или менее обнаруживаемым обстоятельствам дела. Побуждениям преступника, по степени его пренебрежения к законами, общественному порядку и врожденному в нас чувству справедливости1'. Но уже по изготовлении проекта учрежденный при государственном совете комитета для предварительного рассмотрения его не решился выдержать этого взгляда, признав, что "было бы неудобно, даже опасно, особливо в настоящее время, совершенно отменить возвышение строгости наказания по мере цены украденного; ибо известно по практики дел о преступлениях, что воры, иногда имея возможность украсть больше, ограничиваются похищением суммы или предметов меньшей цены, единственно для того, чтобы не подпасть уголовной казни. Уступая сему мнению людей опытных и сведущих, мы.-замечают составители,-решились допустить в нашем проекте назначение степеней наказанья за воровство-кражу и по цене украденного, но лишь в тех случаях, когда оное не было сопровождаемо другими без того уже увеличивающими вину преступника важнейшими обстоятельствами". т.е. только для краж не квалифицированных Уложение 1845 г. различало по цене похищенного 4 степени кражи: до 50 коп. (к. маловажная), от 50 коп. до 30 руб., от 30 до 300 р. и выше 300 руб.; с изданием устава о наказаниях, составители которого также склонялись к совершенной отмене цены похищенного, как условия наказуемости кражи, но не решились этого сделать только потому, что им не был поручень общи пересмотр уголовного законодательства, отпала 30-рублевая цифра, так что ныне по цене имущества кража делится на 2 степени-простую и квалифицированную, а из простой выделяется еще к. маловажная до 50 коп.

Между тем, и германское законодательство ныне отказалось от степенения наказаний за кражу по цене похищенного, и этот признак остается теперь лишь в немногих законодательствах.

При рассмотрении его он оказывается не выдерживающим критики. Часто вор не знает, на какую сумму он крадет, а если и знает, то стоимость похищенного не свидетельствует ни о степени важности надушенного блага, ни о степени субъективной виновности деятеля *(103), так как одна и та же цифра стоимости имеет для лиц различных достатков равное значение. Независимо от того, при легальном указании цифры похищенного получается совершенно произвольная граница между кражами простыми и квалифицированными; у нас, напр., квалифицированною будет одинаково кража на 301 рубль и на 3 миллиона рублей. Если, затем, вор тем опаснее для общества, чем на большую сумму он совершает похищение, то при совокупности краж следовало бы (как поступает венгерский кодекс) складывать стоимость всех украденных имуществ, а при соучастии-разделять ее по числу соучастников. Кроме того, этот признак представляет и практические неудобства: определять цену вещи- по индивидуальной ее стоимости для потерпевшего значило бы ставить тяжесть наказания в зависимость от частной воли и частного интереса; определение же ее по рыночной цене, будучи более правильным, нередко также представляет характер случайности, зависящей от биржевых и рыночных спекуляций, которые ничего общего с правосудием не имеют. Наконец, если стоимость имущества имеет значение для определения степени вины и наказания, то ее в этом значении следовало бы признавать не только при кражах, но при всех вообще посягательствах имущественного свойства, не исключая имущественных подлогов, от чего и наше законодательство благоразумно воздерживается.

Кража путевая. По законодательствам иностранным квалифицируется кража в пути, для усиленного ограждения безопасности на путях сообщения. В нашем уложении это понятие формулируется как кража транспортируемого имущества при самой перевозка его, причем наказуемость различается смотря потому, было ли такое имущество похищено из повозок обыкновенных, или из повозок и иных перевозочных средств, учрежденных для передвижения людей я вещей правительством, обществом или частными людьми (1651, 1652 ул.). В первом случае всякое находящееся при путешественнике имущество может быть предметом этого вида похищения, во-втором-только имущество соответственно упакованное. Похищение должно быть учинено при перевозки, т.е. в пути; здесь разумеется передвижение между более или менее отдаленными пунктами местности, а не в пределах какого-либо одного пункта (напр., с квартиры на квартиру), так что данный случай обязательно должен быть понимаем как кража дорожная. Кража транспортируемого квалифицируется при учинении ее как на сухопутных, так, по разъяснению практики (1876 n 1705, Свечникова), и на водных путях сообщения; однако, если кража учинена во время плавания на корабле находящимся на нем лицом, то она по закону составляет не кражу транспортируемого, а кражу домашнюю (1264 ул.). Квалифицируется, притом. по разъяснениям практики, и кража при перевози по железным дорогам (1871 n 204, Герасимова). Безразлично при этом, находились ли украденные вещи в движении или на местах временных остановок. Но с окончанием перевозки, напр., когда вещь выгружена из вагона, имущество перестает быть транспортируемым и похищение его составляет простую кражу. Наказуемость-высшееb исправительное наказание; уголовное наказание (каторга от 4 до 6 л.) назначается при третьем или четвертом рецидиве, смотря по тому, из каких перевозочный сооружений была совершена кража. Финл. улож. под путевой кражей разумеет кражу вверенного для доставки общественной почте или иному общественному учрежден!" (_ 221). Угол. улож. 1903 г. этой квалификации не знает, и только в ряду случаев тяжкого воровства отмечено в., учиненное во время хода железнодорожного поезда или при его остановки-если, конечно, вор. учинено в самом поезде или на станции и объектом его было имущество транспортируемое или находившееся при проезжающих.

Конокрадство составляет у нас тяжелое бедствие, преимущественно для сельского населения. Само по себе оно наказывается как тяжкая кража, приравниваемая к похищению имущества, необходимого для пропитания потерпевшего Кражею квалифицированною оно становится тогда, если судом признано, что виновный занимался конокрадством в виде промысла (1654 1 улож.), т.е. сделал себе из него более или менее обычный род занятий. При этом условии личного свойства квалифицирование применяется во всем участникам, не исключая лиц неприкосновенных. Наказание исправ. арест. отдел. от 1 1/2 до 4 лет.

Кража документов. Документом в обширном смысле признается всякий предмет внешнего мира, которому условлено в общежитии придавать значение доказательства какого-нибудь правоотношения или факта, лежащего в основании такого отношения; в тесном смысле, понятие документа ограничивается письменными удостоверениями правоотношений, с исключением отсюда всяких других, напр., бирок. Документы служат для удостоверения не только имущественных, но и иных отношений, напр., прав состояния и т. под. Последние не могут быть объектом имущественных преступлений, если сами по себе они не представляют имущественной ценности; так, и по нашему законодательству похищение, уничтожение, порча или сокрытие законного акта состояния, с намерением скрыть права состояния или звание какого-либо лица, составляют не преступление против имущества, а преступление против законов о состояниях (1405 улож.).

Документы, удостоверяющие правоотношения имущественные, входят в общее понятие имущества и потому могут быть предметом имущественных преступлена на общем основами; таковы, напр., денежные знаки, векселя, долговые росписки и т. под. При этом безразлично, составлены ли они с участием или без участия власти (документы официальные и домашние). Особые о них постановления в уголовных кодексах вызываются ми 1). желанием оградить более тяжким наказанием некоторые из них, удостоверяющие важные правоотношения и не могущие быть легко восстановленными, напр., купчие крепости или планы на недвижимости и т. под.; или 2) тем, что до отношению к ним похищение носить особый характер, сближающий его с повреждением и сокрытием таких документов; здесь корыстным может быть не только захват для присвоения документа, но также для уничтожения его или вообще для изъятия его из распоряжения хозяина; притом, корыстным может быть не только похищение документов, подписанных третьим лицом, но и самим виновным (напр., похищение своего вексельного обязательства у кредитора).

В современных иностранных законодательствах уже установился взгляд, по которому особые постановления о похищении документов признаются излишними. Но некоторые из них оговаривают случаи повреждения и сокрытия документов, причем кодексы германской семьи относят их к подлогу.

В ваше законодательство постановления о похищении и повреждении документов впервые вносятся составителями уложения 1845 г., которые называют их новыми. Они представляются в высшей степени сложными и сбивчивыми, так как Составители уложения задались мыслью предусмотреть все возможные случаи этого рода и объединить их, что ими не достигнуто.

Уложение издания 1845 и 1857 годов в главе о краже, XI раздела, предусматривало; 1) Похищение или истребление чужих межевых планов или книг, купчих крепостей и иных бумаг, в намерении доставить себе или третьему липу противозаконную выгоду; размер наказуемости этого деяния определяется весьма широко, сообразно важности похищенных бумаг, степени предумышленности и другим обстоятельствам, от рабочего дома или несибирской, ссылки на жилье (т.е. наказания, полагавшегося прежде за простую кражу, хота с несколько увеличенными сроками) до ссылки на поселение (ст. 2240 изд. 1857 г.); 2) похищение бумаги для обнаружения тайны, относящейся к заводской, фабричной или иной промышленности (ст. 2242); в этом случав установлялась высшая мера, наказания, определенного за кражу того рода, в коем был виновен обвиняемый, т. е. статья эта имела ссылочный характер, с изменением лишь меры наказания; 3) похищение бумаг с намерением открыть какие-либо семейственные тайны и через то повредить чести или доброй славе какого-либо лица (2243 ул.); здесь назначался смирительный дом, т.е. наказание, обыкновенно не полагавшееся за кражи; 4) похищение актов или иных официальных бумаг, принадлежащих к делам какого-либо суда или управления, хотя временно находившихся у частного лица (2244 ул.); здесь полагалось наказанию, определенное за похищение тех же предметов из присутственного места.

Независимо от этих правил, содержавшихся в главе о краже, уложение в других местах предусматривало: 1) в ст. 343, как преступление против порядка управления, похищение, истребление или повреждение документов, бумаг или вещественных доказательств, хранимых в присутственном месте.

2) в ст. 1828, как преступление против прав состояния, похищение, порчу или сокрытие законного акта, доказывающего права состояния какого-либо лица, в намерении скрыть состояние или звание последнего; 3) в ст. 2203, как повреждение чужого имущества, истребление или повреждение чужих письменных актов или документов; деяния эти но наказуемости сравнивались с кражей документов, предусмотренной ст. 2240, когда они были учинены для доставления себе или кому-либо иному противозаконной выгоды.

При согласовании в 1866 г. уложения с уставом о нак., ст. 2241-

2243 изд. 1857 г. выпали и показаны замененными ст. 169 и 170 уст. у. нак.; прочие же статьи сохранились в полной неприкосновенности, с изменением лишь санкции в виду отмены телесных наказаний согласно указу 1863 г. Таким образом, действующее уложение особо предусматривает: в главе о краже-похищение чужих межевых планов, книг, актов и документов с целью извлечь противозаконную выгоду (1657 ул.) и похищение заведомо для виновного официальных документов из частного помещения (1658 ул.), а в прочих местах-те же деяния, которые особо предусматривались в прежних изданиях уложения (ныв! ст. 303, 1405, 1622 ул.). Но между тем как в уставе о наказаниях ответственность за простую кражу была значительно понижена, наказания за кражи квалифицированные, в том числе и за кражу документов, оставлены прежние, так что развала между ответственностью их еще более увеличилась.

Действующее законодательство квалифицирует не всякую кражу документов, а лишь никоторые случаи ее, а именно.

1) кражу документов, заведомо для виновного принадлежащих к делам официального установления; при этом безразличны как свойство похищенного документа, так и место похищения его; безразлична и цель деятельности виновного; 2) кражу частных документов, укрепляющих права на имущества, особенно недвижимый. Выделяя их из общей массы документов по важности их для удостоверения правовых отношений, закон имел в виду, по всей вероятности, лишь важнейшие документы, составленные при участии официальной, власти; иначе нельзя объяснить, нечему, напр., похищение 100 рублевой ассигнации он признает деянием более слабым, чем похищение на ту же сумму долговой расписки или счета, подписанных хотя бы даже лицом, которое не в состоянии уплатить своего долга. Но это требование не высказано категорически и не вытекает с полною несомненностью из того примерного означения документов, которое дается ст. 1657, почему практика распространяет ее и на похищение документов не формальных Во всяком случае, предметом предусмотренного ею деяния могут быть только документы, удостоверяющие или закрепляющие правоотношения имущественные. Это подтверждается: а) тем, что ст. 1657 ул. помещена в разделе ХII, трактующем о преступлениях против собственности частных лиц; б) тем, что посягательства на документы неимущественные предусматриваются законом в других местах (ст. 803, 1405 улож.); в) тем, что в прежних изданиях уложения особо предусматривались случаи похищения бумаг, которые, не удостоверяя прав по имуществу, содержали в себе лишь какие-нибудь тайны производства или семейственным, и эти случаи ныне отнесены не к ст. 1657 улож., а к ст. 169 и 170 уст. о нак *(104); из этого же вытекает, что похищение частных бумага, не составлявший актов иди документов по имуществу и не содержавших в себе тайн производства или семейственных, не предусматривалось уголовным законом. Поэтому совершенно. неверным должно быть признано толкование .практики, относящей к ст. 1657 даже похищение бумаг неимущественных, именно напр. чужого паспорта (к. р. 1870, n. 298, Тимофеевой): подобное деяние составляет или (ненаказуемое) приготовление к проживательству по чужому паспорту (977 улож.), или государственную измену (п. 5 ст. 253 ул.), или сокрытие прав состояния (1405 улож.), или же деяние, совершенно непредусмотренное уголовным законом. Затем, если документом удостоверяются отношения по имуществу, то для применения ст. 1657 безразлично, от кого документа исходить и имел ли он в момент похищения действительную силу, или же мог быть признан недействительным судом гражданским (напр. вследствие подписи его лицом недееспособным или истечения давности); необходимо лишь, чтоб он был чужим для виновного *(105) и удостоверял какие-нибудь имущественные правоотношения. Со стороны внутренней, от деяния виновного для применения к нему ст. 1657 требуется: 1) знание того, что им похищается чужой документа по имуществу; если этого условия налицо нет, то ответственность определяется по иными статьям, как категорически и постановляла ст. 2141 улож. изд. 1857, показанная заманенною ст. 169 и 170 уст. о нак.; и 2) в отношении цели деятельности, со стороны виновного требуется намерение доставить себе или кому другому противозаконную выгоду. Это единственный в действующем законодательстве случай, когда Для кражи признается необходимою определенная цель деятельности. Требуемую законом выгоду нужно понимать в значении выгоды имущественной, так как в тех случаях, когда законодатель желал обнять и стремление извлечь неимущественную пользу из деяния, он выражается иначе, говоря: "из корыстных или иных личных видов" (362 и др. ул.), "для доставления другому незаконной прибыли или из противозаконных видов" (374 ул.) и т. под.; это мнение разделяется и вашею судебною практикою (к. р. 1871, n 751 по д. Рожкова, 1872, .n 1305 во д. Петраша и др.). В отношении способа деятельности, закон для понятия кражи документов требует тайное похищение их, так что похищение чужого документа посредством обмана наказуемо, как мошенничество, посредством насилия-как грабеж или разбой; но с похищением документов закон сравнивает повреждение и сокрытие их с намерением извлечь противозаконную выгоду (1622, 1657 ул.), почему практика применяет 1657 ул. и в случаях присвоения документов (об. собр. 1871, .n 58 по д. Карасика).

Оригинальна постановка воровства документов по угол. улож. 1903 г. Оно оговаривается особо, в виду тех случаев, когда имущественное значение документа сомнительно, почему ул. постановляет, что похищение документа (ст. 552) тайно или открыто, с целью присвоения, наказуемо на тех же основаниях как воровство. Само по себе оно не есть ни воровство тяжкое, ни воровство квалифицированное, но обстоятельства, делающие воровство тяжким или квалифицированным, имеют тоже значение и для похищения документа или корреспонденции,-за исключением однако рецидива (ст. 581 ч. 5, 586; см. о повреждены документов ниже).

Финлянд. улож. различает похищение документа, хранящегося в общественному учреждении (_ 123), предусматривая деяние это вместе с другими посягательствами на документы (кроме подлога) в числе преступлений против общественной власти и общественного порядка,- v простое похищение документа (_ 310), относимое в группу недобросовестных наказуемых корыстных деяний.

Признак объекта выдвигается угол уложением 1903 г. при определении наказуемости воровства довольно часто. Кроме стоимости имущества ниже 50 коп. и выше 500 .р., и особого постановления о похищении документа или корреспонденции, оно упоминает о похищении имущества, заведомо для виновного оставлявшего средство, необходимое для пропитания потерпевшего, которое относится в воровству тяжкому. К воровству же квалифицированному, наказуемому исправ. домом, отнесены: похищение имущества из разрытой или поврежденной для похищения оного могилы; похищение имущества, подвергающегося опасности от пожара, наводнения, кораблекрушения или иного общественного бедствия, если притом деяние учинено во время такого бедствия; похищение казенного воииского оружия или предметов, принадлежащих в средствам нападения или защиты, если деяние учинено по промыслу, или хотя и' не по промыслу, но из складов или войсковых хранилищ или помещений (ст. 582). Еще строже наказуемость вор. принадлежащих церкви предметов, почитаемых священными или освященными употреблением при христианском богослужении; за упразднением святотатства оно отнесено в общую рубрику воровства, но карается весьма тяжко, исправительным домом или даже каторгою, смотря но месту учинения деяния (ст. 588).

_ 68. Обстоятельство места при квалификации кражи играло весьма важную роль в старо-германском правь, которое выдвигало его с. точки зрения государственного мира (Friede), охраною которого пользовалось данное место. Не имея, по слабости государственных сил,. возможности распространить правовую охрану в равной мере на вей места, закон вынужден был делать различие между ними и ставить под особую охрану места наиболее замиренные, каковы церковь, государев двор, публичная дорога, огороженное пространство и т. под.

Ныне все места в одинаковой мере пользуются правовою охраною и потому прежнее основание особого охранения некоторых из них отпало. Но затем французским законодательством было выдвинуто для этого обстоятельства другое основание, а именно,-особенное значение некоторых мест для безопасности личной. Кража признавалась квалифицированною при учинении ее в условиях, при которых становилось возможным личное столкновение виновного с потерпевшим, и к числу таких условий отнесено место ее учинения, напр. в обитаемом помещении, на публичной дороге.

В наше законодательство квалификация кражи из обитаемых помещений вводится только законом 1882, притом лишь в связи с определенным способом деятельности - взломом, понятие кражи на публичной дороги заменяется у нас выше рассмотренным понятием кражи предметов транспортируемых; затем, обстоятельства места само по себе служить лишь для отягчения кражи, т.е. для применения ст. 170 уст о нак. или 1659 улож., за исключением следующих случаев, когда оно квалифицирует кражу; 1) похищение из присутственного места хранимых в нем документов, бумаг иди вещественных доказательств преступлений или правовых отношений (303 ул.); деяние это рассматривается, как преступление против порядка управления;

2) кража из домов, находящихся в карантинном оцеплении или домов выморочных, как преступление против народного здравия, наказывается смертною казнью или неправ, арест, отд. на время от 5 до 6 лет, если она учинена ко время свирепствования чумы дли при существующем о распространении ее сомнении (832 ул.).

По угол. улож. 1903- г. место учинения хотя и влияет на наказуемость воровства, но не само по себе, а как признать объекта воровства или особой опасности, наступающей для потерпевшего. Так, исправительным домом обложены воровство: из разрытой или поврежденной для похищения могилы,-причем, конечно, разумеется имущество, посвященное умершему; из складов или войсковых хранилищ и помещений, если похищено казенное воинское оружие, патроны, порох или другие предметы, принадлежащие к средствам нападения или защиты (ст. 582); из обитаемых. здания, суда иди иного помещения, к которым приравниваются необитаемые, где тогда заведомо для виновного находился человек,-если виновный запасся оружием или орудием для нападения и защиты, иди же проник в эти места в ночное время посредством повреждения преград или запоров, препятствующих доступу в оные (ст. 583, 584). Каторгою обложены, если не было оскорбления святыни, воровство из церкви, ризницы, часовни или христианского молитвенного дома, если похищен принадлежащий церкви христианской предмет религиозного почитания одной из христианских церквей или освященный употреблением при христианском богослужении; похищение такого предмета из других мест наказуется лишь испр. домом (ст. 588). Финл. улож. знает следующие случаи квалификации кражи по этому признаку-из церкви (святотатство), из закрытого письма или закрытой обложки, из обитаемых строений ночью, с судна, потерпевшего крушение, с маяка или берегового знака-их принадлежностей, с пастбища-домашних животных, из платья, надетого на другом, с мертвого тела (_ 221).

_ 69. Обстоятельство времени в истории уголовных законодательств претерпело те же изменения, как и обстоятельство места. По действующему законодательству, кража становится тяжкою (170 уст. о нак., 1659 ул.), если она учинена ночью. Квалифицирование же наступаете, если кража учинена во время пожара, наводнения или при иных несчастных случаях (1646 ул.).

Такая кража при несчастных случаях выделяется в квалифицированную как потому, что, пренебрегая несчастьем ближнего, виновный обнаруживает в себе особую черствость духа, так и по ,, невозможности при несчастье в должной степени применять все меры, необходимый для охраны имущества. Однако, правильнее было бы предоставить оценку таких краж суду, в пределах принадлежащего ему права на определение меры наказания, ибо указанные основания квалификации во многих случаях могут отсутствовать.

Наименее удачны постановления нашего законодательства о краже при несчастных случаях. Уложение говорить лишь, что, для квалификации ее, кража должна быть учинена "во время пожара, наводнения, или при ином несчастном случай" (1646 ул.). Но очевидно, что, кроме обстоятельства времени при этом предполагаются и другие условия, а именно: место учинения деяния, на которое распространяется действие несчастного случая, и предмет похищения, которым может быть только имущество, Оказавшееся вследствие несчастного случая в беззащитном положении, напр., находившееся в горевшем здании или выброшенное из него для спасения на улицу (к. р. 1876, n 56, Чичинадзе). Под несчастным случаем, квалифицирующим кражу, разумеется не всякое бедствие, постигшее хозяина имущества, а лишь такое, которое обусловливается действием разрушительных стихийных сил; сюда напр. не подойдет случай кражи при неурожай, но кражею при несчастном случай будет кража с пожара, во время наводнения, при крушении поезда, при падении аэростата, при кораблекрушении (1210 ул.); кража на поле сражения (мародерство), относимая никоторыми иностранными законодательствами к краже при несчастном случае, нашим уложением не предусматривается, но по особым законам военного времени карается весьма строго. Наказуемость кражи при несчастных случаях-высшее исправительное наказание, а при четвертом рецидиве-каторга от 4 до 6 л.

Уголовное ул. 1903 г. дает этому виду, как уже указано, более правильную конструкцию, повышая наказание до исправит, дома, если похищено имущество, подвергавшееся опасности от общественного бедствия, и притом когда бедствие еще продолжалось. Кроме того, уг. уд. особо предусматривает воровство в ночное время, требуя присоединение некоторых других условий для повышения наказания до исправ. дома (ст. 583, 584). Финл. улож. предусматривает особо: кражу ночную из обитаемого строения, если виновный с этой целью там спрятался или без дозволения туда вошел; кражу у того, кто вследствие восстания, нашествия неприятеля, пожара, наводнения, кораблекрушения, общей повальной болезни или другой подобной опасности, не в состоянии охранять своего имущества; кражу у купающегося, плавающего или спящего под открытым небом, лежащего в тяжкой болезни, заходящегося в беспамятстве, у детей моложе 12 лет, у умалишенного (_ 221).

_ 70. Способ действия имеет важное значение для квалификации кражи. В тех законодательствах, как французское и бельгийское, которые к понятию кражи относят и похищение насильственное, главнейшим признаком квалификаций ее является насильственный способ деятельности. Но даже в законодательствах, различающих эти понятия, признается большое значение за таким способом кражи, при котором представляется наибольшая вероятность столкновения между виновным и охраняющим имущество лицом, т.е. опасность для личности последнего. В законодательных конструкциях, это основание квалификации кражи укладывается в два вида кражи: со взломом и вооруженную.

Кража со взломом есть похищение имущества, находящегося в запертом помещении или хранилища, посредством нарушения целости самого хранилища или его запоров. Таким образом, понятие взлома слагается из условий хранилища и насильственного проникновения в него нарушением его целости.

Хранилищем называется всякое искусственное сооружение, служащее для ограждения вещи. Его нужно отличать от вместилища, необходимого по свойству вещи для ее сохранения, напр. бутылки для жидкостей, коробки для сардинок, бочки для сахарного песку. В . отличие от вместилища, хранилище не представляется необходимым для самого существования вещи, назначаясь лишь для лучшего ее ограждения. С другой стороны, хранилище отличается от приспособлений укупорки для одной лишь перевозки вещей (завязанный узел, обшитый рогожею), хотя нередко такие приспособления в то же время могут быть и хранилищем. Сооружение при хранилище должно быть искусственное, нарочно устроенное для безопасности вещи; естественные преграды, стихийными силами образованные, не установляют понятия хранилища (напр. яма,, в которую зарыто имущество, лед затянувший прорубь, где скрыто имущество). Сооружение при хранилища должно быть таково, чтобы доступ к вещи был возможен лишь с преодолением представляемой им преграды, при чем оно может окружать вещь или со всех сторон (сундук, сарай, дом), или же только со стороны обычного доступа (забор; окружающий двор). Но сооружения и приспособления, хотя и предназначенные для ограждения вещи в целости, однако, не окружающие ее, не почитаются хранилищем (напр. цепь и замок, которыми укреплена оставленная в реке лодка, ошейник на собаке, запертый на замок). Действие виновного при взломе должно состоять в проникнивении в хранилище, с разрушением какой-либо части его или его запоров. Проникновение требуется настолько, насколько то необходимо для взятия вещи. В одних случаях для этого нужно, чтоб виновный вошел вполне в хранилище, в других достаточно, чтобы он просунул туда свою руку или даже какое-нибудь орудие, при помощи которого взято чужое имущество (напр. просверлил стенку хлебного сарая и похитил хлеб, сыпавшийся через устроенное отверстие). Но для бытия взлома недостаточно, чтобы вещь находилась в хранилище, хотя бы запертом, и виновный получил доступ к ней; необходимо, чтобы этот доступ был получен посредством разрушения хранилища или его запоров, или, как выражается угол улож. 190.3 г., с устранением преград или запоров. Если поэтому виновный извлек вещь из запертого хранилища, не повредив ни самого хранилища, ни его запоров, то взлома нет (напр. похищена вещь из запертого двора посредством перелезания через забор); так что для взлома требуется некоторое усилие, насильственная деятельность; но, с одной стороны, такое насилие направляется здесь не против личности, а против вещи, именно против хранилища; с другой-степень насилия при этом безразлична, достаточно самое слабое проявление его (напр. разобрание соломенной крыши для проникновения в амбаре). Во всяком случае, взломе должен быть средством по- . хищения, т.е. предшествовать ему и служить для выполнения его.

Иногда понятие взлома расширяется на следующие случаи,' прямо им не обнимаемые: 1) похищение запертого в хранилище имущества вместе с самым хранилищем; при этом предполагается, что взлом хранилища все-таки должен будет иметь место после похищения; 2) открытие запертого хранилища отмычками или подобранными ключами; 3)- самовольное открытие его настоящим кличем, но похищенным виновным; 4) иногда взлому уподобляется также влезание в запертое помещение и перелезание через окружающую его ограду (французско-германская система), а по системе английской-и проникновение в такое помещение посредством обмана или хитрости (так назыв. предполагаемый взлом).

По свойству взламываемого помещения, взлом распадается на взлом зданий, или наружный, и взлом движимых помещений, пли внутренний. При чем одни законодательства (английское) придают квалифицирующее значение только взлому наружному, другие (французское, германское)-и взлому внутреннему, но в более слабой степени. В свою очередь, здания различаются на жилые, нежилые и огороженные дворы их, с установлением наиболее строгой охраны для зданий жилых и некоторых к ним приравниваемых, как-то: церкви, часовни и т. под.

Вопрос об основаниях квалифицирования кражи при взломе породил в доктрине права множество .воззрений; одни из них видят объяснение усиленной ее наказуемости в объективной природе таких краж, другие в субъективной их стороне.

Направления объективный, в свою очередь, распадаются на теории совокупности, личной опасности деяния и оскорбительности его для живости.

Теория совокупности видит в краже со взломом два преступленияпохищение чужого имущества и повреждение его, и этим именно объясняет ее усиленную наказуемость. Некоторое подтверждению она находит себе в английском и финляндском праве, где действительно взлом предусматривается как самостоятельное преступление. Но по английскому праву это значение усваивается только взлому зданий, преимущественно обитаемых. Притом, остается недоказанным, почему же совокупность в этом случае должна иметь такое особенное влияние на наказание, тем более, что кража со взломом остается квалифицированною и тогда, когда взломанное хранилище принадлежало самому виновнику похищения.

Теория личной опасности опирается на Каролину, которая относила кражу со взломом к кражам опасным, причисляя сюда также кражу со влезанием и вооруженную. Но личная опасность может существовать и помимо взлома, а с другой стороны, далеко не все кражи со взломом соединяются с опасностью для личности. Видоизменение этой теории представляет воззрение (Гейба), по которому основание квалификации кражи со взломом лежит в нарушении взломом неприкосновенности обитаемых помещений или дворов их, как месте, пользующихся наибольшею охраною закона в видах обеспечения личной безопасности; но, с одной стороны, неприкосновенность их может быть нарушена и иными способами деятельности-влезанием, проникновением в них посредством обмана; с другой, очень часто понятие взлома распространяется и на хранилища иного рода.

Теория личной оскорбительности (Спасович) видит основание квалификации взлома в том, что, помимо посягательства на имущество, взлом посягает на особые меры охраны, установленные личностью и составляющие как бы продолжение личной защиты имущества. "Теперь личность уважается без рясы и оружия, и не только личность, но и все вещи, на которые положит она свою печать, и все меры, который предпринимает она для ограждения собственности, для воспрепятствования другим лицам касаться этих вещей, хотя бы ограда или хранилище были скорее условным знаком, нежели действительным препятствием, и хотя бы для преодоления этого препятствия не требовалось особого напряжения силы физической (напр., запечатанный конверт)". В виду придатка такого неуважения к личности и квалифицируется кража со взломом. Но теория эта идет гораздо далее искомого положения, ибо, следуя ей, нужно было бы подвергать возвышенному наказами не только кражу со взломом, но кражу всякого запертого (напр., лодка на цепи) и даже спрятанного имущества (напр. кражу карманную).

В противоположность рассмотренным есть мнение (Шварце), по которому основание квалификации взлома лежит на субъективной стороне деятельности виновного. Согласно ему виновный тем опаснее и преступнее, чем более энергии обнаруживается в его деятельности; степень же такой энергии определяется значительностью преград, которые их преодолены или насилием, или хитростью (Gewalt, List); вследствие придатка насилия подлежать квалификации кража со взломом и вооруженная, вследствие придатка хитрости-кража с перелезанием или со влезанием и кража с похищенными иди подделанными ключами и отвычками. Эта теория насилия гораздо шире теории личной опасности; объясняя, подобно теории неуважения к личности, возвышенную наказуемость кражи со взломом не только зданий, но и прочих помещений. Однако, рассматриваемая по существу, и она не выдерживает критики. С одной стороны, насилие может иметь место при неквалифицированных кражах, напр. если для похищения выкапывается из чужого сада .фруктовое дерево, или виновный похищает . плоды с такого дерева, употребляя значительные усилия, чтобы взлезть на него. С другой стороны, при взломе степень насилия может быть сажая ничтожная, иногда доходящая до нуля, напр. виновный проникает в запертый сарай через соломенную, полусгнившую крышу. Притом, степень наказуемости различных краж со взломом законодательства определяют не' степенью насилия, а различием помещений, из которых учинено похищение.

В законодательствах положительных прежде очень широко применялась теория насильственности; но мало-помалу укореняется взгляда, что взлом нуждается в особо усиленном наказании только в соединении с опасностью для личности, т.е. при краже из зданий обитаемых, которою ограничивается, английское право, приравнивая к обитаемым зданиям лишь специально законом указанные. Несколько шире понимает взлом при краже французское законодательство, предусматривающее не только наружный взлом зданий и оград, но и внутренний взлом находящихся в них помещений, хотя бы движимых,-однако только при условии, чтоб, помещения эти находились в таких зданиях или оградах. Новое общегерманское законодательство примкнуло к французскому. Кодекс же венгерский стоить на почве прежнего германского 'права и широкой теории насильственности, квалифицируя кражу при взломе как зданий и оград, так и отдельных движимых хранилищ, и не требуя в последнем случае, чтобы такое хранилище находилось в зданий или огороженном, пространстве. Ко взлому почти все эти законодательства приравнивают перелезание, влезание и открытие запертого поддельными или украденными ключами.

В русском законодательстве взлом-понятие недавнее, хотя уже в древнем нашем правь особо предусматривалась клетная татьба; взлом не был известен ни соборному уложен, ни узаконениям Петра I и Екатерины II, и оставался совершенно чужд Своду Законов изданий 1832 и 1842 годов. Впервые его вводить к нам уложение 1845 г., но в объеме весьма широком, соответствующем германской теории насилия, который лишь несколько сужен законом 18 мая 1882 г. До этого закона уложение различало по тяжести два вида взлома: один, более тяжкий, обнимал подкоп под дом ми' иное зданиее, отбитие или разбитие ворот или наружных дверей здания, пролом в стене, кровле или огради; во второму относилось разбитие или повреждение окон ми внутренних в здании (обитаемом или необитаемом) дверей, а также шкафов, сундуков, ларцев или иных хранилищ, отбитие на каких бы то ни было хранилищах замков или же оторвание приложенных к хранилищам печатей; первый вид, следовательно, можно бы назвать взломом наружных, второй-взломом внутренним, хотя при этом обязательны две оговорки: 1) разбило окон в здании, т.е. случай наружного взлома, отнесено было законом не к первому, а ко второму виду, и 2) взлом второго вида признавался не только тогда, когда движимым взломанные помещения находились внутри каких-нибудь зданий, но и тогда, когда они находились вне их. Ко взлому второго вида приравнивались кража запертых движимых хранилищ и кража посредством открытия запертого подделанными, подобранными или украденными ключами и отмычками. Оба вида взлома превращали кражу в квалифицированную, различаясь между собою только на одну степень наказания, которое для первых двух раз состояло в сибирской ссылки на житье или арестантских ротах, а для третьего раза-в ссылки на поселение. Сверх того, в уложении 1845 г. предусматривались влезание, перелезание и проникновение посредством обмана или подлога для кражи, но обстоятельства эти оказывали влияние лишь на степень и меру наказуемости. При составлена устава о наказаниях и согласования с ним уложения, обстоятельства эти частью совершенно вычеркнуты, частью вошли в ст. 170 уст. и 1659 ул.; взлом же сохранен в прежнем крайне широком значении, соответствовавшем теории насилия.

Закон 18 мая 1882 г. склонился на сторону более узкой теории личной опасности *(106). Он расчленил взлом на два вида, из которых только более тяжкий, посягающий на целость обитаемых строений или принадлежностей их, оставлен в значении квалифицирующего кражу обстоятельства (1647 ул.); другой же, посягающий на целость прочих хранилищ, хотя и сохранился в законодательстве, но лишь как элемент незначительного (хотя и обязательного для суда) возвышения наказания, неустановляющий подсудности дел о кражах присяжным заседателям (ст. 170/1 уст., 1659/1- улож.). Первый вид, поэтому, может быть назван взломом квалифицированным, второй-взломом простым.

Понятие взлома квалифицированного зависит ость двух условий: места и способа действия.

а) В отношении места необходимо, чтобы кража была учинена из

обитаемого строения, или с его двора, или из находящихся в таком дворе построек; для зданий казенных и общественных квалифицированный взлом распространяется и на такие необитаемые строения, которые охраняются стражею.

Обитаемое строение значит сооружение, предназначенное для проживает в нем людей и действительно занятое ими. Одно предназначение для обитаемости недостаточно, хотя бы здание было выстроено со всеми архитектурными для того приспособлениями. Необходимо, чтобы в нем проживали люди, постороние виновному; по усвоенной законом 18 мая теории личной опасности, взлом квалифицируется именно в виду возможности личного столкновения между виновным и потерпевшим. Проживание может быть постоянным или временным (напр. в дачах только летом), и пока оно имеется налицо, до тех пор строение есть обитаемое. Но проживание нужно отличать от временного пребывания, а именно тем, остаются ли в строении люди и для ночлега, или нет; не могут быть признаваемы обитаемыми здания, куда люди приходят только для дневных занятий, не оставаясь ночевать (напр., лавка) Закон требует, чтобы кража была учинена из обитаемого строения, не требуя, чтобы это имело место непременно в обитаемой части его; поэтому, если строение обитаемо, то кража с квалифицированным взломом возможна как из обитаемых помещений его, напр, из занятой жильцами квартиры, так и из помещений необитаемых, находящихся под тою же кровлею, напр. из чердака, из погреба, из кладовой.

Двор обитаемого строения есть примыкающее к строению пространство земля, находящееся в общей со строением ограде. Пространство, не огороженное. двором в смысле ст. 1647 ул. не признается: закон прями требует наличность преград, препятствующих доступу во двор. Если к дому примыкает сад или огород, обнесенные общей с домом оградой, то и они подходят под понятие двора.

Находящаяся во дворе постройки суть необитаемые сооружена, расположенные в пределах огражденного двора, во всем их объеме и независимо от- их назначения (амбары, сараи, конюшни, погреба, сушки для белья и пр.).

Наконец, охраняемые стражею казенные или общественные необитаемые строения означают здания, к которым приставлен карауль или иная стража и которые принадлежат не частным лицам, а казне, городам или иным общественным установлениям. Не требуется, чтобы стража находилась при них непрерывно, но со зданиями обитаемыми закон 1882 г сравнивает их лишь на время нахождения при них стражи (напр. Гостиный двор ночью).

Все затем остальные помещения не могут быть местом кражи со взломом квалифицированным, хотя бы это были не только движимые хранилища, но и воздвигнутые на земле строительный сооружения. Закон требует, чтобы кража была учинена "из" означенных в нем месте, т.е. чтобы в них или на них находились похищаемый имущества; свойство последних, их объем и ценность, при этом безразличны. Но требование закона, чтобы краха была учинена из этих мест, содержит в себе условие, чтобы виновный проник в эти места именно для кражи, и притом, как увидим, посредством определенного в законе способа деятельности.

б) В отношении способа действия закон для этого вида кражи требует, чтобы она была учинена посредством взлома преград, препятствующих доступу во двор, в обитаемое строение, или из. одной часта его в другую, либо находящихся на сих преградах запоров. Следовательно, понятие это слагается из условий: 1) определенного предмета, на который направляется разрушительная деятельность виновного; 2) наличности такой разрушительной деятельности у т.е. взлома, и 3) причинной связи между взломом и похищением имущества.

Предметом взлома должны быть преграды или запоры. Под преградами разумеются строительный сооружения, препятствующие доступу в указанный законом места; таковы: забор, стена дома, стена постройки, составляющая часть ограды, крыша; к преградам должна быть относима я земля, на которой они возведены, так что разрыта земли для проникновения за преграду (подкоп) равносильно разрушению преграды. Последняя должна отвечать понят!" сооружения, пригодного и назначенного для ограждения имущества против человека; поэтому, канавы, земляные вали, хворостинные, веревочные или проволочные изгороди, защищающие обнесенное пространство от скота, не могут быть почитаемы преградами в смысле ст. 1647 улож., нужно такое сооружение, которое препятствовало бы доступу человека в огражденное пространство. Однако, степень прочности этого сооружения не имеет значения, и безразлично, требуются ли для разрушения его какие-нибудь орудия, или оно может быть разобрано голыми руками. Наш закон не требует не только однородности преграды по материалу, но и непрерывности ее: достаточно, чтобы на том пункте, через который проник виновный, находилась преграда в смысла строительного сооружения, препятствующего доступу посторонних людей в, защищенное место, так что продолжение ее могут составлять какие-нибудь препятствия, делавшие невозможным или неудобным доступ через них к имуществу (напр. взломаны. ворота, продолжение которых составляет окружающая двор канава или земляной вал; взломан забор, хотя бы ворота не были заперты, но похи- ; титель почему-либо находил неудобным проникнуть через них, опасаясь, напр.; сторожа, собак и т. п'.)- Только в случае, когда сооружение не составляло преграды, препятствующей доступу в защищаемые законом места, так что проникнуть в них можно было свободно и иными путями, не может быть речи о разрушении преграды. Под запорами разумеются замки и их принадлежности (пробои, накладки); приспособления, служащая для , одной лишь предосторожности (напр., электрическое звонки и проволоки для извещения о недозволенном входе, не обнимаются этим понятием; оно не распространяется даже на .засовы и подобные им сооружения, которые отодвинуты без нарушения целости замка и его принадлежностей или которые вовсе не были заперты (напр., кол, которым приперты изнутри ворота, деревянная или железная незапертая накладка на двери).

Однако, ст. 1647 ул. обнимает не все вообще преграды и запоры, а такие лишь, которые препятствуют доступу во двор, в обитаемое строение, или из одной части его в другую. Закон, как из этого видно, с наружными преградами сравнивает внутренние, т.е. такие в обитаемом строении сооружения (стены, двери, запоры), которые препятствуют доступу из одной часта обитаемого строения в другую его часть напр. из одной обитаемой квартиры в другую (.обитаемую или необитаемую, или из .одной части квартиры в другую ее часть. Но, с другой стороны, к тяжкому взлому относится взлом внутренний, тогда лишь, когда он произведен в пределах обитаемого строения; внутренний же взлом в необитаемых постройках, хотя бы во дворе обитаемого строения (напр., пролом внутренней стены в амбаре), не составляет взлома квалифицированного. Мало того, так как это понятие подлежит ограничительному толкованию, то под него нельзя подводить даже взлома наружных частей таких построек, если части эти не составляли преграды, препятствовавшей доступу в самый двор обитаемого строения; здесь может иметь место только Ст. 1659-1- улож,

Разрушительная деятельность при взломе квалифицированном ограничивается исключительно нарушением целости указанных преград или запоров, т.е. подкопом, проломом, разобранием или разбитием. Здесь понятие взлома не распространяется не только на влезание и перелезание, во даже на открытие запертого отмычками, или же поддельными иди подобранными ключами (1659Л п. 3 улож.). (Сл., взлом здесь безусловно предполагает насилие над преградою или запором; однако, 1) закон имеет в виду лишь такое насилие, которым нарушена целость преграды или запора; если виновный без нарушения такой целости похитил имущество, даже запертое, то самое тяжкое насилие не превращает его деяния во взлом (напр., ворота, запертая засовом на замок, посредством сильного напора снаружи открыты так, что засов вышел из пробоя без полома и повреждения замка); и 2) если нарушение целости преграды или запора произошло, то, как бы незначительна ни была степень употребленного для того насилия, понятие взлома имеется налицо (напр., разбитие стекла, разобрание соломенное крыши); наконец, взлом должен стоять в причинное связи с кражею, т.е. служить средством похищения. В причинной связи с похищением может находиться таков только взлом, который предшествовал похищению; взлом, следовавши за ним, этому условию не отвечает. Законодательство наше требует причинности взлома с кражею, а не с проникновением к похищаемой вещи; поэтому взломом в смысле ст. 1647 (1659-1) улож. может быть не только такой, который служить для захвата, во и для уноса ее (напр., вор, проникший на чердак без взлома и там запертый, произвел взлом для выхода с похищенным на чердаке бельем); этого же взгляда держится сенат, требующий лишь, чтобы взлом был сделан до окончания и для окончания кражи, хотя бы виновный проник к похищаемому имуществу без взлома (1867, n 472, Митрофанова). Во всяком случае, он должен быть сделан для кражи; разрушение преград или запоров для иной цели (напр., для любовного свидания) не составляет взлома, предусмотренного ст. 1647 улож.

Простой взлом (170/1 уст., 1659/1 улож.) не предполагает увеличения личной опасности для потерпевшего и отличается от квалифицированного частью местом кражи, частью способом действия.

По месту, кража с простым взломом может быть учинена как из помещений, предусмотренных ст. 1647, так и из всех прочих запертых хранилищ. В первом случай границы между кражею си взломом простым и квалифицированным лежать исключительно в предмета и свойстве самого взлома, т.е. в способ действия; во втором, оба эти вида отличаются и местом, и способом действия. Существенное значение для бытия взлома имеет наличность запертого хранилища; это понятое и по нашему законодательству отличается ость вместилища, служащего для сбережения сыпучих иди жидких тел, а не для ограждения их неприкосновенности (к. р. 1871, n 166, Несодомова; 1875, .n 37, Козлова), и предполагает искусственное сооружение, внутри которого находилось похищенное и которое предназначалось для защиты имущества от противозаконных посягательств. Необходимо, чтобы хранилище представляло препятствию для доступа к вещи или собственною своею массою, или находящимися на нем запорами, Предметом простого взлома могут быть всякие вообще хранилища, не исключая движимых; если взломано хранилище движимое (сундук, шкаф), то безразлично, находилось ли оно в строении обитаемом или необитаемом, иди даже вне строения. По способу действия, простой взлом, кроме нарушения целости преград и запоров, обнимает открытие находившихся на хранилищах замков:

1) посредством отмычек или иных орудий, т.е. не ключами;

3) посредством ключей подделанных или подобранных, если притом такие фальшивые ключи были принесены виновным, а не найдены им на самом месте похищения. Относившийся ко взлому прежним нашим законодательством случай открытая хранилища кличем настоящим, но украденным, по закону 1882 г. совершенно выделен из понятая взлома.

Особенность этих приравниваемых к простому взлому случаев состоит в том, что предметом их могут быть и те преграды и запоры, прямое нарушение целости которых составляет взлом квалифицированный, т.е. преграды и запоры, препятствующее доступу к строениям обитаемым и местам, с ними сравненным.

Причинная связь при простом взломе требуется в том же смысле, как и при взломе квалифицированном. Такова конструкция взлома по действующему законодательству. Значительно сузив объем взлома квалифицированного, изменяющего самую подсудность кражи, закон 1882 г. отказался от прежней весьма широкой теории насильственности и примкнул к теории личной опасности. Он был вызван сознанием чрезмерной тяжести прежних наказаний, полагавшихся нередко во исполнение одного лишь формального желания законодателя, и стремлением облегчить тягости отвращения правосудия для населения сокращением юрисдикции присяжных заседателей. Но и новая принятая у нас теория личной опасности, как замечено, представляет существенные недостатки. В огромном числе случаев, квалифицируемая ныне кража со взломом на самом деле не сопровождается никакою опасностью для личности (напр. кража из нежилых частей обитаемого строения), а, с другой стороны, такая опасность существует иногда и помимо случаев квалифицированного взлома. Тяжесть наказания, поэтому, приходится нередко и ныне определять единственно в виду формального признака. С этим до некоторой степени можно бы помириться, если бы самый этот признак представлялся вполне определительным, удобораспознаваемым и не возбуждающим на практике сомнений. А между тем, как мы видели, понятие взлома на самом деле оказывается далеко неточным, в высшей степени условным, и принятие его порождает на практике целый ряд затруднений. По этим соображениям, 1-й проект уг. улож. редакционной комиссии совершенно отказывался от взлома как условия квалификации кражи, и на место его ставил другое понятие- ночное воровство из помещения обитаемого, если виновный проник в такое помещение или остался в нем без воли хозяина или посредством обмана; при этом самый способ проникновения (взлом, перелезание) не мог уже, по предположениям комиссии, иметь никакого значение. Но в пересмотре министерства юстиции, проект возвратился к признаку взлома, требуя для него, чтобы виновный проник в обитаемое строение или двор его посредством повреждения преград, препятствующих доступу в оные. Еще более широкое признание получил взлом при дальнейшем ходе работ, и окончательный текст уголов. уложения 1903 г. знает два вида взлома: один переводить простое воровство в тяжкое, другой делает его квалифицированным. Первый может быть назван взломом простым; он определяется как устранение для учинения воровства преград или запоров, препятствующих доступу во двор, здание или иное помещение или хранилище-обнимая, таким образом взлом как наружный, так и внутренний. Основание увеличения кары здесь то, что такое воровство является особенно дерзким. Второй может быть назван квалифицированным; таким признается лишь наружный взлом как средство проникновения в здание или помещение обитаемое, или такое необитаемое, где тогда заведомо для виновного находился человек, или в огороженный двор обитаемого здания; требуется кроме того, чтобы вор. было учинено в ночное время, так что основанием квалификации здесь является присоединяющаяся к похищению имущества опасность деяния для личности. Если, кроме того, виновников было нисколько и они запаслись оружием или орудием для нападения или защиты, то опасность эта увеличивается, как предполагает угол. улож., еще более, сообразно чему увеличивается и наказание (ст. 588, 584). Финл. уложение точно так же квалифицирует кражу со взломом, но представляет ту особенность, что самый взлом, сделанный с целью украсть, если при этом не были учинены кража или покушение, рассматривается в нем, как самостоятельное преступление; при этом для состава преступления безразлично, произведено ли проникновение в обитаемое отроете или только хранилище, путем насилия или же хитрости, напр. при помощи подобраннаго ключа (_ 222).

_ 71. Вооруженная кража (furtum armatum, bewaffneter Diebstahl) относится к квалифицированным также по представляемой деянием опасности для личности. Она стоит на рубеже между кражей как похищением чужого имущества без насилия и насильственными посягательствами грабителя или разбойника. Хотя виновный не проявил своих насильственных стремлений, но он создал себе грозное положение на случай личного. столкновения.

Для бытия этого основания квалификации вооруженной кражи необходимо: 1) чтобы самая кража происходила при наличности потерпевшего или иного лица, ограждающего имущество, или хотя бы в таком месте или при таких условиях, что виновный мог встретиться с потерпевшим; поэтому напр. не может быть почитаема вооруженною кража спиленных дров в глухом лесу, где не было вероятности личного столкновения; 2) чтобы оружие находилось при виновном не случайно; и 3) чтобы оно увеличило его средства нападения иди защиты в случае личного столкновения; орудия, предназначавшаяся и служившие для насильственной деятельности по отношению к вещам (напр. топор или дом для взлома), а не для нападения или защиты, не делают кражи вооруженною.

В наше законодательство понятие вооруженной кражи внесено впервые уложением о наказаниях, которое понимает под ней такую кражу, при совершении или покушении на которую виновный имел при себе какое-либо оружие, или иное орудие, коим он мог навести смерть или увечье; за нее полагается высшее исправительное наказание, а при четвертом рецидиве-каторга от 4 до 6 л. (1653 улож.); след. наше понятие вооруженной кражи не вполне сходится с понятием, которое вытекает из самой ее природы.

По нашему праву, вооруженная кража прежде всего предполагает наличность оружия, или иного орудия, которым виновный мог нанести смерть или увечье. Первое из этих понятий обнимает как огнестрельное, так и холодное орудие. Вторым оно значительно расширяется на все, вообще предметы, которые в руках виновного могли иметь значение оружия а делали его вооруженным, хотя в обычных условиях назначение их иное (нож, топор); ограничивать вооруженную кражу оружием в тесном смысле, значило бы упускать из виду случаи злоумышленного изменения назначения вещей,-случая, которые для гражданского общества представляют действительную и серьезную опасность. Но при этом необходимы известные пределы, для того, чтобы понятие вооруженной кражи не распространялось на случаи нахождения у виновного такого орудия, которое в действительности не могло заменить оружия. Эти пределы установляются или важностью последствий, возможных от употребления находившегося при виновном орудия, или назначением самого орудия. При первой конструкции, принимаемой нашим правом, последствия намечаются в законе; или по масштабу безотносительному, причем с оружием сравнивается всякое орудие, которым вообще можно навести смерть или тяжкое повреждение;-или же по масштабу нормального человека, т.е. с оружием сравнивается только такое орудие, которым всякий нормальный человек мог навести другому нормальному же лицу татя же тяжкие для здоровья его повреждения, как и оружием;-или же применительно к данному конкретному случаю, соображаясь с личными силами как виновного. так и вероятного его противника, т.е. с оружием сравнивается не всякое орудие, которым вообще можно было нанести смерть или увечье, а такое, которым виновный мог причинить эти результаты в данном случае. При масштаба абсолютном> всякое орудие превращало бы кражу в вооруженную, ибо нет такого орудия, которым нельзя было бы причинить смерть; совершенно справедливо заметил Сенат в решениях по делам Ульянова (1873, n 235) и Беззаботного (1876 .n 227), что если не различать орудий, употребляемых для взлома, от тех, который делают кражу вооруженною, то почти всякую кражу со взломом пришлось бы считать кражею вооруженною, ибо едва ли есть такое орудие взлома, которым нельзя было бы при известных обстоятельствах, напр., при овладении жертвою преступлена и при многочисленном нанесении ей ударов, причинить смерть или увечье. При масштабе конкретном, в которому иногда склоняется Сенат (напр. 1875 n 130, Соловьева), суду пришлось бы разрешать весьма трудный вопрос о взаимном соотношении сил виновного и его противника, притом не действительного, а лишь вероятного, возможного. Более твердым поэтому представляется масштаб средних нормальных положений, но и он имеет то существенное неудобство, что им ослабляется охрана закона для лиц слабых или поставленных виновным в невыгодные условия. Вот почему значительное преимущество перед определением орудий, сближаемых с оружием по важности возможных последствий их употребления, имеет определение их по пригодности для известного назначения; к нему и склоняется современная западно-европейская доктрина. Этим критерием орудия, назначаемые и действительно пригодные для защиты или нападения, отличаются от орудий. имеющих иное назначение, напр. для взлома, для производимых нормальных работ или прочих занятий, и только первые из них могут превращать кражу в вооруженную, причем суду может быть открыта возможность обращать внимание не только на обыкновенное, нормальное назначена орудий, но и на назначение и пригодность их для нападения или защиты в данном случае. Наше действующее законодательство склоняется к критерию важности последствий, притом по конкретной обстановка; это неудачное решение вопроса стремится исправить судебная практика, присоединяя, как мы видели, к признаку последствий признак назначения орудия и пригодности его для нападения или защиты. Угол. улож. 1903 г. последнему признаку отдает решительное предпочтете, говоря об оружии или орудий, притом, не только объективно служащим для нападения или защиты, но требуя чтобы он запасся оружием или орудием для нападения иди защиты (ст. 583, 584). Особенность угол. уложения заключается еще в том, что вооруженное воровство квалифицируется им только тогда, когда оно учинено из обитаемого строения иди такого, где заведомо для виновного находился человек, присоединение же условий ночного времени я наличности нескольких участников увеличивает наказуемость. Ближе к уложение о нак. подходить финл. улож., которое квалифицирует кражу, учиненную лицом, запасшимся для учинения преступления оружием или угрожающим жизни орудием, (_ 221).

При толковании нашего законодательства возбуждается вопрос, относится ли требование его о возможности причинения смерти или увечья только к орудиям, или также и к оружию? Из конструкции ст. 1653 следует заключить, что оно необходимо только для орудий, предполагаясь силою закона для оружия; но последнее должно быть таковым, почему недействующий или незаряженный пистолет не делает человека вооруженным

Закон требует, чтобы такие оружия или орудия виновный "имел при себе" при совершении кражи или покушении на нее. Это значить, что он должен придти на кражу с оружием, запастись им заблаговременно. Поэтому оружие, бывшее в числе похищенных виновным вещей, или случайно взятое им на самом месте кражи, не делает ее вооруженною.

По вопросу об отношении элемента воли к обстоятельству вооружения нужно, конечно, чтобы виновный сознавал себя вооруженным; но желание употребить оружие для нападения или защиты может быть налицо или отсутствовать Если виновный взял оружие с умыслом употребить его для этой цели, однако, не употребил, хотя бы по случайным обстоятельствам, то наличность такого умысла еще не превращает его деяния из кражи в разбой, пока не последовало действительного столкновения его с потерпевшим; здесь поэтому может быть применен только закон о вооруженной краже. Но тот же закон имеет примкнете и в случав, когда у виновного совсем не было умысла употребить при краже оружие для нападения или защиты, напр. когда при нем находилось в это время оружие как принадлежность его костюма или по долгу службы; это вытекает из объяснительной записки составителей уложения, которые мотивируют начертанное ими правило о вооруженной краже тем, "чтобы виновный иногда в самой неважной по всем обстоятельствам кражи не был приговорен к наказанию за грабеж или даже разбой, потому единственно, что он, без всякого, впрочем, намерения, имел при себе оружие.

Кража вооруженная стоит на рубеже между похищением насильственным и ненасильственным. Если виновный употребил или пытался употребить оружие против личности, то деяние его становится разбоем идя грабежом, смотря по тому, можно ли было нанести орудием смерть или увечье, хотя бы только по мнению потерпевшего,. или нет (1627, 1641 ул.). Мало того: даже без употребления или попытки употребления оружия вооруженная кража наказывается как. грабеж, если она учинена двумя или более лицами по предварительному о краже уговору и, притом, посредством взлома,-как квалифицированного, так и простого (1654 ул.); правило это не распространяется на тех лишь участников>, которые не знали, что один из их товарищей имел при себе оружие или сравненное с. ним орудие (1869 n 567, Кубаева).

При применении нашего законодательства может возникнуть вопрос о соотношении ст. 1641 и 1653 улож. Для отвита на него> нужно иметь в виду, что ст. 1641 предусматривает один из видов насильственного отнятая чужого движимого имущества, след., она может быть применена только к тем случаям, когда виновный отнял или покушался отнять насильственно чужое имущество; одно' приготовление к такому отнятию не дает нрава применять ст. 1641, ибо при грабеже приготовление не наказуемо. Если потому виновный похитил или покушался похитить чужое имущество без насилия над. личностью, то деяние его остается кражею, и при имении оружия к нему может быть применена лишь ст. 1653 ул., хотя бы было установлено, что он имел намерение перейти в случав нужды к насилию и даже к употреблению оружия.

Кроме взлома и вооруженного состояния, уголовное улож. 1903 г. по способу действия предусматривает при воровстве учинение его с. особою дерзостью и с злоупотреблением доверия. Оба, эти понятия намечены весьма широко, ближайшее определение их принадлежит дальнейшей доктрине. Наличность их переводить воровство из простого в тяжкое, след., имеет лишь факультативное для суда значение (ст. 581 ч. 2).

III. Разбой и грабеж *(107).

_ 72. В ряду захватов чужого движимого имущества наибольшую тяжесть представляют те, где захват имущества производится посредством насилия над личностью. Здесь к нарушению права на. имущество присоединяется нарушение блага личного, и одно из них является средством другого. Такое совпадете нарушений свидетельствует об особенной энергии преступной воли виновного и представляет значительную опасность как для личности потерпевшего, так и для всего гражданского порядка *(108). Законодательства германской семьи создают из него самостоятельное понятие разбоя, (Raub); кодексы семьи французской хотя и включают его в кражу, но в качестве квалифицированного вида ее (vol avec violence). Русское законодательство создает из него не одно, а нисколько самостоятельных донятой, именно-грабежа и разбоя, как видов похищения (1627- 1643 улож.). Это понятие насильственного похищения дополняется в других законодательствах понятием вымогательства (Erpressung, extorsion), означающего принуждение в видах приобретения противозаконной имущественной выгоды; ему в нашем праве соответствуют угрозы с вымогательством (1545, 1546 ул.) и принуждение к выдачи обязательств (1686, 1687 ул.), выделяемые из насильственного похищения чужого движимого имущества, но могущие быть рассматриваемы, как особые его виды.

История грабежа и разбоя по нашему праву в высшей степени важна для уразумения современного его состояния. Подобно народам Запада, в славяне видела в насильственном захвате чужого имущества деяние менее предосудительное, чем в тайном, коварном его похищении. След этих воззрений сохранился еще в Соборном уложении, которое относило грабеж лишь к гражданским преступлениям, ведаемым судным приказом (гл. X, ст. 136), между тем как татьба считалась преступлением уголовным и, за исключением некоторых случаев, предусматривалась не в X, а в XXI главе уложения. Грабеж здесь означал как насильственное отнятие имущества, так в самое заграбленное имущество; закон предписывал в наказание пеню, что государь укажет, и "грабеж доправити против исковой челобитной и отдати истцу". Как видно из построения законодательных определений того времени, грабеж соединялся обыкновенно с боем, так что одновременно предъявлялись оба иска-о бое и грабеже, личный и имущественный; развитие грабежа шло рука об руку с явлениями тогдашней жизни, известными под названием наездов и повольничества. Но от грабежа отличался разбой, подлежавший розыскному порядку, составлявший губное дело и означавши в XVI и XVII в. насильственное с опасностью для жизни отнятие имущества организованною для того шайкою (улож. гл. XXI, т. 16 и сл.); такие шайки были многочисленны и вызывали против себя особенная заботы государства; для искоренения их принимались энергические меры, ими вызваны к жизни сперва губные старосты, а затем, в XVIII в., особые сыщики из штаб-офицеров с командою; дела о разбоях нередко передавались в военные суды, и в производстве, по ним устанавливавшемся, все быстрее и глубже укоренялись новые приемы сыска в противоположность суду. Между двумя губными преступлениями татьбы и разбоя, дополняя прежнее законодательство. Соборное уложение ставить два новые такие же преступления: мошенничество, означавшее, кажется, карманную кражу (от мошна-карман; ст. 11, гл. 21 ул.), я открытое или даже насильственнее похищена, но не шайкою *(109); на эти оба случая распространена постановления о татьбе, но необходимым для этого условием признавалось, чтобы виновный был ведомым лихим человеком. Позднейшее законодательство отбрасывает это последнее условие, сближает по наказуемости и порядку судопроизводства грабеж с кражею, но вместе с тем удерживает, как самостоятельное, понятие разбоя, не давая точного отличия его от грабежа. Воинские артикулы различали грабеж вооруженный и грабеж без оружия или даже без насилия. Наказ 1767 г. (гл. X, _ 252) наметил, что "воровство бывает с насилием и без насилия". Знаменитый указ 1781 г. ,о суде и наказании за воровство разных родов" усвоил термину "воровство" значение имущественного похищения и различал три рода его: воровство-грабеж, воровство-кражу и воровство-мошенничество. Первый признавался, "буде кто на сухом пути или на воде на кого нападет или остановить, стращая действием, как-то: орудием, иди рукою, или иным чем, или словом, или кого уронит и нахально ограбит, или что отнимет, или дать себе принудит, или воспользуется страхом от пожара, или от потопа, или от иного случая, или темнотою кого ограбит, или отнимет у кого деньги, или сымет с кого платье, или с повозок, или с корабля пожитки, иди товары, или иное движимое имение". Воровство же мошенничество признавалось, "буде кто на торгу или в ином многолюдстве у кого из кармана что вымет, или вымыслом или внезапно у кого что отымет или унесет, или от платья полу отрежет, или позумент спорет, или шапку сорвет, или купя что не платя денег скроется, или обманом или вымыслом продаст или отдаст поддельное за настоящее, или весом обвесит, или мерою обмерит, или что подобное обманом или вымыслом себе присвоить ему непринадлежащее, без воли и согласия того чье оно". Грабеж здесь, следовательно обнимал случаи насильственного> открытого похищения чужого имущества, но некоторые случаи последнего относились тоже и к мошенничеству. Кроме того, в нашем законодательстве особо сохранялись и развевались постановления о разбое, не вошедшем в указ 1781 г. Определения этого указа о воровстве целиком перешли в свод законов; о разбое же XV том его содержал особую главу в разделе о преступлениях имущественных, отделенную от главы о воровстве главою о зажигательстве, причем разбой определялся как "нападешь на какое-либо место, жительство, на деревню, двор, или какое-либо здание, для похищения имущества, произведенное открытою силою и с явною опасностью для самого лица, насилием угрожаемого".

Уложение 1845 г. сделало дальнейший шаг в объединении имущественного похищения: все виды его, не исключая и разбоя, предусматриваются в одной главе, о похищении чужого имущества (1626-1676 ул.). Случае 'открытого отнятая имущества выделены из мошенничества и образовали из себя грабеж открытый (1643 ул.); случаи же насильственного похищения распределялись между разбоем и грабежом насильственным (1627,1637 ул.), различающимися между собою по свойству и степени насилия. Под влиянием свода, и в уложении сохранилась разница в построении определений грабежа и разбоя, первый, подобно краже и мошенничеству, определяется как поищете чужого движимого имущества известным способом деятельности;

разбой же определяется, как нападете на какого-либо для похищена принадлежащего ему или находящегося у него имущества. Но эта разница в определениях есть лишь след прежнего законодательства и не имеет влияния на самое понятие разбоя, который, став ныне одним из видов похищения, может быть почитаем оконченным не с момента окончания нападения на лицо, а лишь с момента отнятия имущества у потерпевшего и перехода его к виновному; положение это признается и нашею судебною практикою (1869 n 659, Киселева).

Таким образом, наше законодательство понимает: 1) под разбоем-похищением чужого движимого имущества посредством физического или психического насилия над личностью в формах, признаваемых им тягчайшими; 2) под грабежом с насилием-такое же похищение, но в формах насилия, признаваемых им менее тяжкими; и 3) под грабежом без насилия-открытое похищением чужого движимого имущества на глазах лиц, его ограждающих, но без насилия над личностью. Угол уложение 1903 г. соединяет первые два вида в одно понятие разбоя (ст. 589), трети же относить к воровству.

Как виды похищения, эти преступные деяния в отношении субъекта, предмета, внутренней стороны и момента совершения совпадают с кражею. Различие между ними лежит лишь в способа деятельности.

_ 73. Грабеж без насилия (1643 ул.) есть открытое похищение чужого движимого имущества лицом невооруженным, учиненное без применения физического или психического насилия над личностью. По мысли составителей проекта ул. о нак. он занимает промежуточное положение между похищением насильственным и ненасильственным. Отсутствие насилия сближает его с кражею, к которой его относят все западные законодательства, а также, наше древнее право до Соборного уложения. Отсутствием признака тайности он отличается от кражи и, представляя собою явное для ограждающего имущество похищением последнего, заключает в себе как бы скрытую угрозу виновного не остановиться перед насилием в случае противодействия его преступным планам. Открытое похищением, по мысли закона, должно быть взятием чужого имущества заведомо для виновного, на глазах лица, его ограждающего и познающего противозаконность самого захвата; оно обнимает случаи как простого внезапного похищения (сорвание шапки), так и такого открытого насильственного похищения, которое совершается без насилия над личностью лицом невооруженным (вырывание из рук потерпевшего кошеля с деньгами, причем ремень кошеля оторвался и остался в руках хозяина (к. р. 1874 n 17, Кутимова). Но для состава его, безусловно, необходимо, чтобы, заведомо для виновного, ограждающий имущество сознавал производимое похищение и противозаконность его;

похищение с лица, находящегося в бессознательном состоянии, этим понятием не обнимается. Весьма важно также, чтобы и виновный действовал заведомо противозаконно и с целью присвоения чужого; наличность у него действительного или предполагаемого права на захват имущества превращает его деяние в самоуправство.

Грабеж без насилия подлежит высшему исправительному наказанию. Обстоятельствами, возвышающими его наказуемость, признаются:

1) место, именно учинение его на путях сообщения; 3) время, именно ночь, и 3) участие в нем двух или более лиц. Закон 1899 г. особо предусмотрел открытое похищение лошадей (16431 уложа.).

_ 74. Разбой и грабеж насильственный одинаково предполагают насилие над личностью как средство похищения, различаясь между собою лишь по свойству и тяжести такого насилия.

Насилие над личностью обнимает не всякую насильственную деятельность, а такую лишь, которая имеет своим непосредственным объектом человеческую личность; от него нужно отличать насилие над вещами. Насилие над личностью распадается на физическое. направляющееся на телесную сторону личности, и психическое, имеющее объектом ее духовную сторону. Первое законодатель называет насилием, второе-угрозами.

Физическое насилие по тяжести своей имеет множество степеней, причем все они, начиная с самых низших, отличают по нашему праву похищение тайное и открытое с одной стороны от насильственного с другой. Необходимо лишь, чтоб было учинено насилие над самым телом потерпевшего, т. е. причинены ему какая-нибудь боль или какое-нибудь телесное страдание, высшие формы, которых составляют телесное повреждение и лишение жизни. Возникши на практике вопрос, подходит ли под понятие физического насилия приведете в бессознательное состояние опаивавшем одуряющими веществами, разрешается утвердительно, и по степени важности повреждения здоровью, от того происшедшего, действие относится к грабежу или разбою (1875 . n 352, Филиппова). В уг. ул. (1903 ст. 589) этот случай прямо отнесен к разбою. Однако, для бытия физического насилия необходимо, чтобы деятельность виновного касалась самого тела потерпевшего; если поэтому виновный, войдя в квартиру без всякого насилия против личности потерпевшего, заперев на ключ дверь комнаты, в которой он находился, и, лишив его, таким образом, возможности сопротивления, похитил имущество из других комнат, то деяние его будет тайным или открытым, но не насильственным похищением.

Угроза при насильственном похищении должна состоять в стращании злом какому-либо благу личности; и так как угроза при грабеж по свойству благ определяется отрицательно (1637 улож.), то по букве закона состав его установляется даже угрозою оскорбить лицо или повредить его имущество, хотя мысль закона, несомненно, иная: из объяснительной записки к проекту уложения 1844 г. видно, что как при разбое, так и при грабеже, угроза и насилие должны направляться против жизни, здоровья или свободы лица, но в первом случае с явною для этих благ опасностью, во втором с менее явною. Во всяком случае, угроза при всяком насильственном похищении должна быть: 1) действительною, т. е. могущею быть на самом деле осуществленной, по мнению угрожаемого; 2) наличною, т. е. грозящею непосредственно предстоящим злом. Если зло обещается лишь в более или менее далеком будущем, то действие виновного может быть лишь угрозою с вымогательством (1545, 1546 ул.), а не насильственным похищением; внешним признаком такой вымогательной угрозы является обыкновенно заочность ее, так что угроза заочная никогда не может дать основания для применения правил о грабеже и разбое. Наконец 3) угроза должна быть противозаконною, как объективно, так и субъективно.

Выше замечено, что степень насилия и содержание угрозы не имеют значения для состава насильственного похищения. Но обстоятельства эти служат весьма важным признаком для разграничения видов его. Для грабежа достаточны всякое физическое насилие и всякая угроза жизни, здоровью или свободе; для разбоя же необходимы:

1) физическое насилие, представляющее явную опасность для жизни, здравия или свободы лица, или уже причинившее нарушение этих благ. Закон определяет физическое насилие разбоя не свойством и тяжестью телесного повреждения, виновным причиненного, а степенью опасности его для означенных им личных благ, хотя бы виновный успел нанести лишь самые легкие повреждения, но если действия его представляли явную опасность для жизни, здоровья или свободы потерпевшего, то он подлежит ответственности за разбой, а не за грабеж. Решение вопроса о степени опасности действий виновного для этих благ относится к существу дела, и по делам, подлежащим юрисдикции присяжных, принадлежит последним;

2) угрозы, представляющие явную и наличную опасность для жизни, здоровья или свободы угрожаемого; объем благ здесь тот же, как и при физическом насилии;

3) к разбою относится всякое вооруженное нападение с целью похищения имущества, даже без насилия или угроз. Здесь закон видит угрозу в самой обстановке нападения и предполагает опасность ее для жизни, здоровья или свободы в виду вооруженного состояния нападающего. Такое вооруженное состояние устанавливается наличностью при виновном оружия или орудия, пригодного для нанесения смерти или увечья, в том же смысле, как и при вооруженной краже.

Наш закон определяет насильственный грабеж не как похищение посредством принуждения, а как похищение с насилием или угрозами; однако не подлежит сомнению, что для законодателя действия эти имеют значение лишь как средства принуждения, потому что насилие и угрозы имеют здесь не сами по себе, а лишь как составные части хищнической деятельности. А если так, то для насильственного похищения необходимо такое насилие, которое является средством принуждения насилуемого; деятельность, этому условию не отвечающая, т. е. непригодная для принуждения или не предназначающаяся к тому, не может установлять понятия ни разбоя, ни даже грабежа. Принуждение при этих преступлениях направляется обыкновенно к тому, чтобы принуждаемый не оказывал сопротивления похищению, которое он желал бы оказать, т. е. к бездействию, пассивному состоянию жертвы. Но оно может иметь задачей и побуждение принуждаемого к положительной деятельности, именно: или 1) к учинению чего либо, облегчающего для похитителя захват чужого имущества (например принуждение указать место, где имущество спрятано), или даже 2) к учинению чего-либо, содействующего самому переходу имущества к виновному, т. е. к передаче имущества (такова например обыкновенная угроза разбойников: кошелек или жизнь). Присоединение положительной деятельности потерпевшего не может устранять насильственного похищения и превращать его в другое уголовно-юридическое понятие, потому что в насильственное похищение входит насилие над личностью, которое может оказывать на насилуемого различное влияние. Между тем в доктрине права есть попытка построить на наличности или отсутствии присоединяющейся положительной деятельности потерпевшего различие между насильственным похищением с одной стороны и вымогательством (Erpressung) с другой. Говорят*(110), что если вследствие принуждения потерпевший передает имущество виновному, то налицо имеется вынужденная передача имущества, а не захват его самим виновным, т. е. вымогательство, а не разбой или грабеж. Но присоединение акта передачи не устраняет акта взятия вещи виновным, и если передача вынуждена физическим насилием или угрозами, то она утрачивает юридическое значение, ибо передающий действует не по собственному волеопределению, а как слепое орудие в руках виновного. Юридически безразлично, берет ли виновный вещь своими руками, или при помощи какого-нибудь инструмента, или же служащими ему таким инструментом руками принужденного. При этих условиях не имеет никакого значения, присоединяется ли к деятельности виновного деятельность потерпевшего, отрицательная или положительная и в действительности несвободная, всецело самим виновным обусловленная, и деяние виновного остается грабежом или разбоем, если только предметом его было чужое движимое имущество и оно было вызвано корыстным намерением присвоить его. По нашему законодательству, отличие между угрозами с вымогательством и грабежом-разбоем лежит не в наличности или отсутствии присоединяющейся деятельности потерпевшего, а в большей степени свободы, оставляемой потерпевшему при угрозах с вымогательством, которые здесь предполагаются заочными, между тем как при грабеже и разбое они сопровождают самое похищение и неотделимы от него.

Таким образом, в силу самого свойства насильственной деятельности, понятие похищения при грабеже-разбое означает не только насильственный захват имущества самим виновным, но и насильственное принуждение третьего лица к передаче ему имущества. Эту черту, в степени еще более яркой, мы встречаем при мошенничестве. Но при грабеже-разбое принуждаемый, даже передавая имущество виновному, сознает противозаконность деятельности последнего, отсутствие у него какого бы то ни было права на получение имущества, и действует под влиянием принуждения.

Из изложенного уже видно, что насилие физическое или психическое должно быть составной частью деятельности похищения имущества при грабеже-разбое, причиной утраты имущества одним лицом и приобретения его другим. Если оно стоит совершенно особняком от похищения, то последнее вследствие его не превращается в грабеж-разбой (например тайное похищение имущества при драке, начавшейся без умысла на похищение, будет кража). Это значит, что между насилием и переходом имущества к виновному должна существовать причинная связь, или, как выражается наше законодательство, похищение при грабеже-разбое должно состоять в отнятии с насилием чужого имущества. В такой причинной связи с похищением стоят:

1) насилие, предшествовавшее переходу имущества в руки виновного и обусловившее его. Это обыкновенный случай грабежа-разбоя, причем безразлично, обусловило ли насилие переход имущества непосредственно или посредственно, например открыв виновному доступ в квартиру, из которой затем имущество похищено;

2) насилие, следовавшее за переходом имущества в руки виновного, но предшествовавшее окончательному завладению им и обусловившее такое завладение. Насилие в этот период относится к грабежу-разбою потому, что оно предшествует моменту совершения этого преступления, выпадающему на момент завладения чужим имуществом. Положение это признается и нашей судебной практикой. Так, в решении по делу Теплова (1687 n 74) сенат признал грабежом деяние подсудимого, состоявшее в том, что получив у потерпевшего деньги путем обмана, он для завладения ими, по обнаружении обмана на самом месте, употребил насилие для завладения данным ему имуществом. В решении по д. Сумцева (1873 n 948) сенат признал разбоем также насилие, употребленное после перехода имущества к виновному, но до уноса его, с целью обеспечить за собой владение и воспрепятствовать отнятию похищенного.

Но насилие, следующее за окончанием похищения, т. е. после завладения имуществом, не превращает деяния в грабеж-разбой. Совершенно справедливо сенатом в решении по д. Рязановых (1875 n 220) признано, что если между взятием вещи и насилием протек продолжительный промежуток времени, в течение которого владение вещью укрепилось за похитителем, то насилие, хотя бы употребленное для удержания вещи, должно быть признаваемо отдельным преступлением от похищения. Но сенат крайне суживает это положение, относя к грабежу-разбою случаи насилия, немедленно следовавшего за похищением, даже после окончания завладения, если насилие применено с целью избежать преследование и удержать за собою похищенное. На этом основании им отнесены к грабежу-разбою: нанесение ран после отнятия имущества для избежания преследования (1870 n 503, Кадрая); деяние подсудимого, состоявшее в том, что, взяв у другого лица чай, при требовании возвратить его обратно, насильно вытолкал потерпевшего из помещения, где он находился (1875 n 201, Шульгиной), и многие случаи насилия, употребленного вором для избежания поимки при преследовании его по горячим следам. Бесспорно, эти случаи тяжелее обыкновенной кражи, и потому некоторые кодексы предусматривают их особо: так в кодексах германского (_ 252), венгерском (art. 345) и финляндском (_ 234) содержатся правила, приравнивающие к разбою употребление насилия вором, настигаемым после кражи, для избежания поимки. Но пока такого специального правила не постановлено, случаи этого рода могут быть рассматриваемы не иначе, как совокупность кражи и позднейшего, отдельно от нее стоящего насилия.

Со стороны внутренней, для грабежа-разбоя необходим animus rem sibi habendi, намерение присвоить чужое имущество заведомо о противозаконности этого; кроме того, требуется знание и желание прибегнуть к насилию, как к средству похищения. Но при этом безразлично, в какой именно предшествующий завладению момент времени родилось у виновного это желание (1871 n 932, Махмуда Оглы); безразлично и то, употреблялось ли насилие для облегчения захвата имущества, или для принуждения к передаче его, или даже для принуждения воздержаться от препятствования похищению (1873 n 386, Монахова).

Оконченным грабеж-разбой, как и кража, становится с момента утраты владения имуществом потерпевшим и перехода имущества во владение виновного; с употребления или попытки употребления насилия, физического или психического, начинается область наказуемого покушения.

_ 75. Виды насильственного грабежа и разбоя. Простой насильственный грабеж наказывается каторгой или испр. арест. отд. от 4 до 6 л., смотря по роду насилия и угроз и другим обстоятельствам дела (1642 ул.). Квалифицирование его вызывает обязательное назначение каторги, которая применяется:

1) по месту - если грабеж учинен в церкви, но без оскорбления святыни (1638); придаток последнего превращает деяние в тяжкое святотатство (220 ул.);

2) по предмету и времени - если грабеж учинен с пожара, наводнения или при ином несчастном случае (1640 ул.);

3) по способу действия - если учинивший грабеж был вооружен (1641); это деяние стоит посредине вооруженной кражи и разбоя; от первой оно отличается наличностью насилия, физического или психического, от второго - совершенным неупотреблением при таком насилии оружия, даже для угроз;

4) по субъекту, месту и способу действия - грабеж шайкой злоумышленников с открытым нападением на дом или иное обитаемое место (1639 ул.).

Рецидив при грабеже специально не предусматривается.

Простого разбоя уложение не предусматривает; наиболее легкий вид его, наказуемый каторгой от 6 до 8 лет, есть предумышленный разбой в месте уединенном, необитаемом и не на путях сообщения, причем наказание увеличивается на одну степень при условии предумышленности (1631 ул.). Затем квалифицирование применяется: 1. по мест: а) за разбой в церкви, наказываемый каторгой без срока (1628); и здесь, как при грабеже, имеется в виду только церковь христианская;

б) за разбой с нападением на обитаемое здание или целое селение, наказываемый каторгой до 12 лет (1629);

в) за разбой на улицах или путях сообщения, сухопутных или водных, наказуемый одной степенью ниже разбоя с нападением на обитаемое здание (1630);

2. по субъекту: а) за рецидив разбоя, наказуемый, как разбой церковный, бессрочной каторгой (1635); здесь требуется специальный рецидив, так что предшествовавшее учинение грабежа, даже насильственного, не увеличивает наказания за последующий разбой;

б) за разбой шайкой, причем главнейшие преступники наказываются каторгой до 15, и прочие до 12 лет (1633);

3. по последствиям: а) за разбой, соединенный с убийством или покушением на него, и б) за разбой, соединенный с зажигательством или покушением на него (1634).

Обстоятельствами, увеличивающими на одну степень наказуемость разбоя легкого и квалифицированного по месту, признаются: соучастие нескольких лиц; нанесение увечья, раны, истязания или мучения; ограбление почты или иных предметов перевозки (1632).

Существование в нашем законодательстве двух самостоятельных видов насильственного похищения, объясняясь исторически, не имеет более за себя никаких рациональных оснований; вместе с тем оно создает ряд недоразумений, так как система квалифицирующих обстоятельств при грабеже и разбое, а также правила о рецидиве, начертаны не одинаково. В законодательствах иностранных все случаи насильственного похищения объединены в одно понятие (vol avec violence, Raub); у нас это выполнено только угол. уложением 1903 г., которое под разбоем разумеет похищение чужого имущества, с целью присвоения, посредством приведения в бессознательное состояние, а также посредством телесного повреждения, насилия над личностью или наказуемой угрозы. Наказание - исправительный дом на срок не ниже 3 лет; но наказание это доходит до срочной каторги в следующих квалифицированных случаях: 1) по субъекту - при разбое шайкой, несколькими лицами, вторгшимися в обитаемое строение, при рецидиве разбоя; 2) по месту - из церкви и на открытом море; 3) по способу действия - посредством тяжкого или весьма тяжкого телесного повреждения и при вооруженном разбое. Угол, уложение оговаривает, что на тех же основаниях наказуемо похищение чужого документа или корреспонденции. Точно так же в финл. улож. грабеж обнимает собой всякое похищение чужого имущества посредством насилия против личности или угрозы, представляющей неминуемую опасность для жизни или здоровья (_ 232). Наказание - смирительный дом не свыше 6 лет доходящий, однако, и до 10 (и даже 12) лет в квалифицированных случаях: 1) по субъекту - при грабеже шайкой и при рецидиве грабежа, 2) по объекту - при ограблении почты или путешествующего, 3) по обстоятельству времени - при несчастном случае и ночью из обитаемого строения (_ 233, 236, 237).

IV. Деяния, примыкающие к насильственному похищению. Вымогательство и его виды*(111)

_ 76. Похищение имущества вообще и насильственное в частности требует со стороны предмета чужое движимое имущество как телесную вещь, со стороны внешнего действия захват такой вещи самим виновным. Но корыстное нарушение чужой имущественной сферы, создающее потерю на одной стороне и соответствующую ей прибыль на другой, может быть произведено 1) без захвата: взятие вещи самим виновным заменяется уступкой имущества потерпевшим, побуждаемым к тому обманом или принуждением; в случаях обмана потерпевший уступает имущество, ошибочно полагая существование у виновного права на него; в случаях принуждения он делает эту уступку, сознавая отсутствие права виновного, но будучи вынужден к тому физическим или психическим насилием, стесняющим его свободу. При насильственном похищении насилие над личностью служит лишь к облегчению или обеспечению захвата имущества виновным, при насильственном побуждении к передаче оно служит средством принуждения потерпевшего к действию или бездействию, которыми имущество передается или уступается виновному; 2) оно может направляться не только против определенных телесных вещей, но также против имущества вообще: можно принудить или к передаче определенного имущества, или к уступке права на имущество, уже находившееся ранее принуждения во владении виновного или представлявшего собой не право вещное, а личное (например право на издание сочинения), или, наконец, к принятию на себя обязательства по имуществу (подписать вексель, отказаться от права по договору и т. д.). Притом, понятие насильственного похищения как преступления тяжкого ограничивается важнейшими видами насилия над личностью, составляющими обыкновенно телесное повреждение или угрозу наличной опасностью жизни, здоровью или свободе; в него не входят такие более легкие виды, как, например, угроза позорящими разоблачениями, которая, однако, может быть весьма действительным средством обогащения на счет другого. В виду всех указанных оснований, подле насильственного похищения, как примыкающее к нему корыстное имущественное посягательство, создается особое понятие вымогательствам (concussio, concussion, Erpressung).

Таким образом, различие между насильственным похищением и вымогательством имущества определяется двумя признаками, из которых один лежит в предмете посягательства, другой в способе деятельности. Поэтому и построение каждого из этих понятий допускает различия, смотря потому, которому из этих признаков будет сообщено преимущественное значение. Если на первое место выдвигается признак способа деятельности, то замечается стремление выделить из насильственного похищения и перенести к вымогательству все случаи, в которых имущество переходит к виновному путем посредствующей деятельности самого потерпевшего; но этим искусственно и неверно сокращается объем насильственного похищения (например пытка для принуждения указать место, где находится имущество, будет разбоем, а такая же пытка для принуждения передать имущество - вымогательством; "жизнь или кошелек", эту обычную угрозу разбойника следовало бы всегда признавать вымогательством)*(112). Поэтому главный признак вымогательства следует видеть не в способе деятельности, а в предмете посягательства: насильственное похищение направляется против конкретных вещей, вымогательство - против имущества вообще безотносительно к данной вещи. Но в мягчайших видах вымогательство обнимает такие способы насильственной деятельности, которые вовсе не входят в состав насильственного похищения, почему здесь по необходимости приходится признавать предметом его и имущества в смысле конкретных вещей, так как в противном случае последние были бы совершенно неогражденными; таков шантаж.

Обращаясь к положительным законодательствам, мы встречаем в древнейшем римском праве actio quod metus causa и crimen repetundarum, насильственные поборы со стороны должностных лиц. В императорский период их дополняет экстраординарное преступление - concussio, распадавшееся на c. publica - вымогательство посредством выдачи себя ложно за должностное лицо, и c. privata seu crimen minari - вымогательство имущественной прибыли посредством угрозы предъявления уголовного обвинения. Это последнее понятие как самостоятельное преступление до сих пор удерживается в англоамериканском праве (conspiracy to indict), которому кроме того известно extorsion - требование и получение должностным лицом неустановленного сбора. Современное французское уголовное уложение знает три вида вымогательства: extorsion, chantage и concussion. Еxtorsion есть принуждение путем физического насилия к выдаче подписи на имущественном обязательстве; фр. криминалист Эли говорит, что такое вымогательство "есть ничто иное, как кража, учиненная путем насилия или принуждения; что потому с отпадением насилия деяние наказуемо как простая кража; что кража заключается в получении подписи на обязательстве по имуществу"*(113). Шантаж, созданный законом 1863 г., есть особый вид вымогательства, именно вымогательство имущества или подписи на обязательстве по имуществу путем письменной или устной угрозы позорящих разоблачений или обвинений. Наконец, concussion есть должностное вымогательство, прибегающее к злоупотреблению должностным положением. Кодекс германский ставит общее понятие вымогательства весьма широко, определяя его как корыстное принуждение, посредством какого бы то ни было насилия или какой бы то ни было угрозы, к действию, страданию или упущению (_ 253); тяжкую форму его составляет принуждение угрозой, поджога или потоплением (_ 255), а если принуждение имело место путем насилия над личностью или угрозы, представлявшей наличную опасность для жизни или здоровья, то вымогательство приравнивается к разбою (_ 255). Общее понятие вымогательства по германскому праву обнимает и шантаж, должностное же вымогательство отнесено к лихоимству. Однородные постановления содержатся и в венгерском кодексе, с той лишь особенностью, что, кроме общего понятия вымогательства, кодекс этот содержит специальное правило о применении его и к шантажу (__ 350-353).

Известная нашему уложению вымогательная угроза есть угроза физическим насильственным действием против личности или поджогом, сопровождающаяся требованием выдать имущество или обязательство по имуществу, или отказаться от какого-либо законного права. Предметом ее может быть, с одной стороны, имущество как вещь, с другой - и всякое вообще право имущественное или неимущественное. Корыстное намерение - ее обыкновенный, но не непременный признак, чем наше право существенно отличается от иностранных; на практике под действие ст. 1545 был отнесен случай угрозы поджечь фабрику, если не будут уволены некоторые из служащих на фабрике (1868 n 391, Николаева). По содержанию, она ограничивается угрозой учинения физических насильственных действий против личности или поджога; не обнимаются ею, с одной стороны, угрозы причинения личности нравственных страданий например позорящими разоблачениями; с другой - угрозы причинения вреда имуществу, помимо случаев поджога. По форме, угроза может быть письменная и устная, устная же может быть только непосредственная, но к последней, по толкованию практики, относится случай, когда виновный поручил третьему лицу передать угрозу (1878 n 70, Череватенко). Совершившимся деяние признается с момента окончания угрозы; действительного перехода имущества или права на имущество к виновному не требуется. Наказание - испр. арест. отд. от 4 до 5 лет. Квалифицированный вид, наказуемый каторгой, составляет угроза лишением жизни или поджогом. Деяние это доныне относится к преступлениям частным.

Принуждение к выдаче обязательства есть принуждение физическим насилием над личностью или угрозами к подписанию обязательства по имуществу, к истреблению акта по имуществу, к отречению от права по имуществу или к принятию невыгодного по имуществу условия. Характеристическая черта этого деяния состоит в том, что оно ограничивается сферой письменных по имуществу актов, созидаемых, уничтожаемых или изменяемых под влиянием принуждения и во вред принужденному. Корыстное намерение по букве действующего закона не требуется. Совершившимся деяние признается с момента подписания, истребления или изменения письменного акта. Оно наказуемо исправ. арест. отд. от 4 до 5 лет. а если для принуждения употреблено тяжкое физическое или психическое насилие, представлявшее опасность для жизни или здоровья, то по наказуемости деяние это сравнивается с разбоем (1686, 1687 ул.).

Наконец, должностное вымогательство есть квалифицированный вид лихоимства и обнимает получение неустановленных законом поборов или вообще выгоды посредством прямого требования их вопреки закону или в неустановленном законом размере (377 ул.); оно наказуемо испр. арест. отд. от 5 до 6 лет, а если сопровождалось насилием над личностью, то даже каторгой (378 ул.). Несравненно легче наказания для должностных лиц волостного и сельского управления, если поборы взимались ими не с целью присвоения, а на подарки и угощение чиновников (379 ул.).

В нашем действующем законодательстве, таким образом, отдельные виды вымогательства не согласованы ни между собой, ни с системой имущественных посягательств вообще, построены по различным основаниям и представляют картину весьма пеструю. Она, притом, полна пробелов. Шантаж нашим законодательством совершенно не предусматривается; сенат (1871 n 91, Соколовского, и 1871 n 712, Мельмана) подводил его под постановления о мошенничестве, но в шантаже нет обмана, как способа побуждения к передаче имущества; в позднейшей практике (97/14, Петрусей), сенат отнес его к вымогательству обязательств (1686 улож.). Угол. уложение 1903 г. объединяет случаи имущественного вымогательства, помещая его в одну главу с воровством и разбоем и разумея под ним принуждение посредством телесного повреждения, насилия над личностью или наказуемой угрозы к уступке права по имуществу или к отказу от него, к принятию на себя обязательства по имуществу или к вступлению в невыгодную сделку по имуществу. Цель доставить себе или другому имущественную выгоду категорически введена в состав вымогательства. Обстоятельства, квалифицирующие его, те же, что и при разбое (исключая квалификации по месту, ст. 590). От вымогательства угол. уложение отличает шантаж, помещая его в число деяний, именуемых наказуемой недобросовестностью по имуществу, и понимая под ним побуждение, направленное к той же деятельности, что и при вымогательстве или к передаче имущества, но учиненное посредством угрозы оглашением вымышленных или истинных сведений об обстоятельстве, позорящем честь потерпевшего или члена его семьи, или об учинении потерпевшим или членом его семьи, хотя бы умершим, деяния, наказуемого, как преступление или проступок; наличность шайки и рецидива, понимаемого здесь так же, как и при похищении, а равно учинение этого деяния редактором, издателем или сотрудником повременного издания, делают шантаж квалифицированным (ст. 615). Необходима цель получения имущ, выгоды. Должностному вымогательству посвящены ст. 657 и 665 уг. улож.

Финл. уложение помещает вымогательство в одной главе с грабежом, определяя его как вынуждение угрозой у кого-либо вещи, денег, отказа от долгового требования, письменного обязательства, поручительства или иной имущественной прибыли, на которую не имеет по закону право виновный. Наличность в угрозе неминуемой опасности для жизни или здоровья, равно как учинение насилия, а также рецидив квалифицируют вымогательство (_ 235-237).

_ 76 bis. К насильственным посягательствам на имущество примыкают наконец погромы (269 1 улож. о нак.). Понятие это недавнего образования и вызвано разноречиями судебной практики по отношению к этому явлению, когда оно началось в России. К деяниям погромщиков применялись то законы о повреждении имущества (1621 улож. о нак.), то законы о похищении его (1627 и сл. улож. о нак.) и другие, потребовался разъяснительный циркуляр м-ва юстиции и, наконец в 1891 г. издан был объединительный закон, составивший текст ст. 269 1 улож. о нак., редакция которой подверглась крупному пополнению и изменению законом 15 апреля 1906 г. (собр. узак. ст. 619). Деяние это помещено в ряду посягательств против порядка управления и представляет наростание на ст. 38 уст. о нак., предусматривающую публичное буйство и возвышающую наказуемость, если в нем участвует целая толпа людей. Законы о погроме имеют таким образом дело с преступлениями толпы, которой они усвоивают название скопища. Требуется, чтобы скопище было публичное, т. е. происходило в таком месте или в таких условиях, чтобы к нему мог пристать каждый желающий, чтобы оно могло разростаться; общественно-опасный характер массовые движения имеют в силу неопределенности своих размеров. Для образования скопища не исключается предварительная деятельность некоторых лиц, обыкновенно же это - случайное скопление людей. Требуется, далее, чтобы скопище действовало из побуждений, проистекших из вражды религиозной, племенной или сословной, или из экономических отношений; к числу этих побуждений закон 1906 г. прибавил нарушающие общественное спокойствие слухи и цель произвести расстройство чужого сельского хозяйства. Как разъяснено сенатом в руководящем решении по делу Слогоды (1899 n 26), побуждения эти в каждом отдельном случае должны быть установлены на стороне толпы, нет надобности доказывать их на стороне каждого участника; тот, кто примкнул к толпе, действующей под влиянием таких побуждений общего свойства, сообщающих деянию характер массового движения, отвечает по ст. 269 1 улож. о нак., хотя бы он руководился при этом какими-либо личными расчетами и видами. Хотя в мотивах этого закона упоминаются только еврейские и аграрные погромы, вызывающие его, но он должен быть применим и к погромам иного рода, например нехристиан против христиан, населения против торговцев и т. п., если только побуждения, их вызвавшие, носят общий характер, а не сводятся к мотивам личным, например, к мести против отдельного лица. При общем же характере побуждений закон применяется, хотя бы насильственные действия толпы направлялись не против многих, а против одного лица; например не требуется нападения на все еврейские дома и лавки, достаточно нападения на один дом или лавку, на имение одного помещика, если только нападение вызвано экономическими отношениями общего характера. Дальнейший необходимый признак погрома - действительное совершение или покушение учинить, соединенными силами участников: 1. насилие над личностью или принуждение посредством угроз к выполнению или допущению чего-нибудь нарушающего право или обязанность принуждаемого, или к отказу от осуществления права или от исполнения обязанности; 2. похищение или истребление либо повреждение чужого имущества; 3. самовольное завладение чужим имуществом; 4. вторжение в чужое обитаемое здание либо иное помещение, огороженное место или усадьбу. Требуется лишь6 чтоб одно из таких событий было учинено скопищем, личное же учинение их каждым виновником не составляет необходимого условия. Закон определяет ответственность лишь за участие в скопище, которое, действуя соединенными силами участников, учинило преступные деяния, им особо указываемые. Участие понимается, как разъяснил и сенат в названном решении, не в техническом смысле участия в учиненных толпой пр. деяниях, а в смысле физического присутствия в толпе в качестве члена ее, обнимая всякого, сознательно и добровольно примкнувшего к скопищу. Некоторые более тяжкие степени такого участия, именно устройство и подговор к устройству скопища, руководство при учинении предусмотренных им деяний, подстрекательство к их учинению или продолжению, и особенно подстрекательство к насильственному противодействию вооруженной силе, призванной для рассеяния скопища, или руководительство при таком противодействии, закон оговаривает особо, возвышая наказания. Главный критерий при определении ответственности за погром - это род преступных деяний, учиненных скопищем; закон назначает для простых участников арестантские отделениями или тюрьму, более тяжкие участники наказываются арест. отделения на повышенные сроки, а при насильственном противодействии вооруженной силе, призванной для рассеяния скопища, наказания доходят до каторги. Но если участники за свой страх и риск, пользуясь толпой, учинили более тяжкие преступления, например, разбой, то они отвечают за последние. В этом случае требуется, конечно, чтобы была доказана виновность их в таких преступлениях в отдельности, доказанность же одного лишь участия в скопище не достаточна. Те же правила мы находим в главе о "Смуте" угол. улож. 1903 г. (ст. 122), проект которого был собственно источником для закона 1891 г., на почве которого образовалось действующее законодательство.

V. Мошенничество*(114)

_ 77. Понятие. Обман в мошенничестве. Мошенничество (escroquerie, tromperie, Betrug) есть умышленное похищение чужого имущества посредством обмана. Ныне деяние это носит характер имущественного посягательства, между тем как еще кодексам первой половины текущего столетия было известно бессодержательное понятие наказуемого обмана в смысле лживого поступка, хотя бы им не нарушалось никаких прав (как по своду законов): современные кодексы от него отказались потому, что несоблюдение нравственного веления быть правдивым и говорить истину может быть по теперешним воззрениям наказуемо не само по себе, а лишь насколько оно служит средством нарушения благ, стоящих под юридической охраной. Притом, современное понятие мошенничества ограничивается случаями, соединенными с корыстным намерением, так что обман, служащий лишь средством повреждения чужого имущества или причинения кому-либо вреда, этим понятием не обнимается.

Имущественный обман в его современном обобщенном очертании есть преступление сравнительно недавнее, продукт развивавшегося и осложнившегося экономического оборота. При низшей степени культуры были достаточны отдельные частные постановления, носившие полицейский характер, как-то: об употреблении неверных мер и весов, о фальсификации товаров, о хранении и продаже вредных припасов и т. п. Ныне, частью заменив, частью дополнив их, образовалось широкое понятие имущественного обмана, и обнимаемые им деяния встречаются на практике чаще и чаще.

Понятие мошенничества сводится, как замечено, к умышленному посредством обмана похищению чужого движимого имущества с целью присвоения его. Отличие от кражи и грабежа - разбоя лежит в способе деятельности, но особенности последнего вызывают некоторые особенности в составе их и по предмету; остановимся поэтому прежде всего на способе действия мошенничества, состоящем в похищении посредством обмана. Для наличности его, следовательно, необходимы: а) обман, б) похищение и в) причинная связь между ними.

Ad a. Обман мошенничества. Распоряжения по имуществу имеют юридическое значение тогда лишь, когда они свободны. Такая свобода отсутствует не только при принуждении, но и в тех случаях, когда основы, которыми деятель руководился, существуют лишь в его представлении, а не в действительности, т. е. когда они ошибочны, неистинны. С точки зрения действующего такие основы составляют эквивалент его деятельности, так что последняя свободна, если им получается истинный эквивалент за свое имущество, и наоборот.

Но истина сама по себе, как объективно существующее, как действительность данных явлений, не может быть нарушаема. О нарушении или искажении ее может быть речь только в субъективном смысле, в смысле согласия или разлада личного представления о существовании или образе существования данного факта с его действительным положением. представления же о фактах человек получает или непосредственным их наблюдением, или из свидетельств третьих лиц. В обоих случаях представление его может быть верно или неверно, следовательно, основанное на нем действие свободно или несвободно. Но в первом случае деятель обязан ошибочным представлением самому себе, поэтому и причина понесенного ущерба лежит в нем самом, а не в третьих лицах, пассивно относившихся к образованию и укреплению его ошибочного представления. Во втором же случае возможна такая дилемма, что свидетельствующий или сам не сознает неверности своего свидетельства о факте, или же сознает ее. Ошибочно считающий свое свидетельство истинным находится в состоянии заблуждения. Сознательно удостоверяющий неверный факт совершает ложь или обман. Ложь имеет место, если истина искажается без намерения побудить кого-либо, возбуждением в нем ошибочного представления о факте, к какому-либо действию или упущению. Наличность такого намерения превращает ложь в обман, а то состояние ошибочного представления, которое виновный стремится произвести обманом в другом лице, есть состояние обольщения или обморочения.

Таким образом, понятие обмана слагается из трех признаков: 1) заведомого 2) с намерением обольстить другого 3) искажения истины.

Два первые признаки не возбуждают сомнений: лицо, не сознающее лживости своих заявлений или того, что потерпевший заблуждается, или хотя сознающее это, но действующее без желания обольстить другого, не совершает обмана: желание же обольстить предполагает ложь настолько существенную, что она может побудить обманываемого к деятельности и направить его на эту последнюю, а для этого нужно возбуждение в потерпевшем ошибочного представления об обязанности или выгодности для него определенного распоряжения имуществом. В силу третьего признака, содержанием обмана может быть только область фактов, т. е. явлений настоящего и прошедшего времени, объективно существующих или существовавших; при этом безразлично, какова природа этих явлений, принадлежат ли они к миру материальному или нематериальному, физическому или нравственному; содержанием своим обман может иметь и правовые положения*(115). Но от фактов отличается ожидаемое в будущем, еще не существовавшее и не существующее и потому принадлежащее не к области действительности, а лишь к области возможного гадательного.

Отсюда следующие выводы для понятия обмана: 1) им не обнимаются лживые обещания например получение денег в долг с обещанием своевременной уплаты, хотя бы обещающий при самом получении кредита сознавал неисполнимость своего обещания, или вовлечение в невыгодную сделку обещанием выгод, если только в доказательство возможности последних не искажены факты; потому же обман не должно смешивать и с нарушением доверия или злоупотреблением доверчивостью, как то видно и из 4 п. ст. 175 уст. о нак. и 1671 улож., признающих нарушение особого доверия обстоятельством, увеличивающим наказуемость мошенничества и, следовательно, неустраняющим необходимости коренного признака его - обмана;

2) от обмана следует отличать суждение о фактах, хотя бы заведомо ложное: пред фактами преклоняются, личным мнениям верят свободно. Таково например утверждение о добротности товара, которое, не сопровождаясь приписыванием товару определенных мнимых качеств, составляет лишь личное суждение;

3) так как, в силу второго признака, обман определяется желанием обольстить другого, т. е. при мошенничестве - побудить его к передаче или уступке своего имущества возбуждением ошибочного представления об обязанности или выгодности передачи или уступки за какой-нибудь определенный эквивалент, материальный или не материальный, то обман мошенничества должен иметь содержанием своим факты, настолько существенные, что они пригодны возбудить мысль об обязанности или выгодности для обманываемого распорядиться имуществом. Ложь безразличия, имеющая своим содержанием факты, которые не составляют существенного условия распоряжения имуществом, стоит вне понятия обмана как способа действия мошенничества. Такова например ложь просящего милостыню, неустанавливающая и в представлении обманываемого мнения о праве нищего на получение имущества в виде эквивалента за последний; действующее законодательство (50 уст. о нак.) прямо выделяет обман при нищенстве из понятия мошенничества.

По форме, обман может быть словесный или действием. Словесный обман может быть совершен устно, письменно или путем печати; сюда же принадлежит обман символический, заменяющими слово знаками. Во всех этих случаях путем слова утверждается или отрицается что-либо несогласное с истиной, но без изменения внешних предметов, самих по себе свидетельствующих об известном факте или образе существования его; этим словесный обман отличается от предметного обмана действием и от подлогов. Обман действием выражается или в таких действиях, которые, дополняя или заменяя человеческое слово, предназначаются быть удостоверением какого-либо факта (конклюдентные действия, например надевание официального костюма для выдачи себя ложно за должностное лицо), или же в действиях, состоящих в изменении формы или вида предмета для выдачи его ложно за другой предмет (например перекрашивание собачьего меха в цвет лисьего, замазывание ран на копытах продаваемой лошади для сокрытия болезни ее). Дополняя или даже заменяя человеческое слово, такие конклюдентные действия должны быть поставлены наряду с ним и могут быть настолько же пригодны для обмана, как и ложь словесная.

Гражданско-правовое значение обмана (dolus malus) определяется тем, что обманывающий употребляет во зло свое знание фактов, которые неизвестны другой стороне, пользуясь ее неведением или ошибочным о них представлением. Если распоряжающийся имуществом, заблуждаясь, руководился ложными основами, имевшими существенное значение для его акта, то самый акт несвободен и не действителен. Но достаточно ли и для уголовно-юридического обмана простое пользование ошибкой, или необходимо самое возбуждение ее? Достаточно ли простое умолчание об истине, или необходимо искажение ее?

В германской литературе первой половины текущего столетия появилась теория, утверждавшая существование общего права на истину, нарушением которого признавалось не только искажение, но и сокрытие истины. Однако, обязанность быть правдивым есть лишь обязанность нравственная, и права на истину на самом деле не существует. о юридических последствиях нарушения нравственного веления правдивости может быть речь настолько лишь, насколько оно становится средством посягательства на те или иные конкретные блага, поставленные под юридическую охрану. Следует притом иметь в виду, что пользование ошибкой другого есть пользование отсутствующими у ошибающегося знаниями. Но знание само по себе есть капитал, нередко приобретаемый с значительными затратами. Делиться ими безвозмездно ни на ком не лежит юридической обязанности. Наконец, если потерпевший впал в заблуждение по своей собственной вине и небрежности, то к нему может быть применено положение: vigilantibus jura sunt scripta. По всем приведенным соображениям, простое пользование чужой ошибкой, без возбуждения или подкрепления ее, не может быть признаваемо уголовно-наказуемым обманом.

Но затем для понятия обмана достаточна всякая деятельность, направленная не только на возбуждение в уме обманываемого ошибочного представления, но и на подкрепление такой ошибки, хотя бы в нее потерпевший первоначально впал по своей вине. Возбуждение же и подкрепление ошибки возможно не только словом, но и действием. Поэтому обман может быть совершен и умолчанием истины, именно во всех тех случаях, когда из обстановки дела молчание, заведомо для виновного, в силу конклюдентных действий его, принимается и должно быть принято вступающим с ним в сделку за утверждение или отрицание какого либо факта; например предлагающий имущество на продажу тем самым утверждает свое право продать его; Хлестаков, принимая подарки, тем самым подкрепляет ошибочное представление дающих о том, что он состоит правительственным ревизором.

Таковы границы уголовно-юридического обмана, которыми он отличается от обмана гражданского (dolus malus), означающего всякую недобросовестность контрагента при заключении или исполнении договора. Их принимают современные законодательства русское и германское. Но в других законодательствах и в юридической литературе были попытки дальнейшего ограничения наказуемого обмана. Таковы:

1) теория легального перечня наказуемых случаев обмана; согласно ей наказуем не всякий обман, а лишь некоторые случаи его, специально в законе указанные. В истории права, действительно, появлению общего понятия наказуемого имущественного обмана предшествует запрет некоторых случаев его, сперва с характером полицейского проступка (несоблюдение правил о весах, мерах и т. п.), затем - как нарушение чужого имущества. На этой последней ступени стол римский stellionatus, то же доныне замечается в англоамериканском обычном праве (cheating), а частью и во французском (escroquerie). Но с развитием экономического оборота и имущественных отношений эта теория оказывается весьма узкой и необходимость расширения области наказуемого обмана выясняется более и более;

2) теория нормального благоразумия знает уже общее понятие наказуемого обмана, но стремится ограничить применение уголовного закона наиболее тяжкими проявлениями мошеннической деятельности, исходя при этом из положения, что во всяком обществе встречаются лживые уверения, до того вошедшие в обычай, что им никто не верит: продавец расхваливает свой товар, показывает его лицом, и покупатель также обязан блюсти свой интерес. Отсюда ненаказуемость обычных уловок обмана и вообще тех случаев, от которых можно уберечься при обыкновенной житейской осмотрительности; преследование их, говорят, было бы весьма опасно для свободы торга и вообще для развития экономического оборота. При этой теории, следовательно, обман наказывается не как нарушение того или иного права, а как нарушение установленной обычаем обязанности быть правдивым в имущественных отношениях, и наказание назначается тогда лишь, если перейден предел дозволенной лживости. Но где же этот предел и кем он устанавливается? Неизвестность его вносит полный произвол в решение этого вопроса. Вместе с тем, "свобода торговли есть ее безопасность; а эта безопасность ничем столько не компрометируется, как бесчестными действиями торговцев". Далее, эта теория нормального благоразумия отдает лиц слабых, стоящих ниже его уровня и, следовательно, наиболее в государственной помощи нуждающихся, в полную зависимость обманщикам. Наконец, мера нормального благоразумия может быть и неизвестна виновному;

3) теория индивидуального благоразумия или обязательной личной осмотрительности выходит из положения: vigilantibus jura sunt scripta. При юридической оценке обмана она рекомендует обращать внимание не на нравы и обычаи среды, где обман произошел, а на личность самого обманутого, и утверждает, что обман, от которого можно было уберечься при обычной для потерпевшего осмотрительности, не должен быть наказуем. Взгляд этот высказывался во французской судебной практике; на сторону его встали германские криминалисты Миттермайер, Гейб и Эшер. В основание этой теории приводится положение о естественном праве контрагентов обманывать друг друга (naturaliter licere contrahentibus se circumvenire), взятое из вошедшего в дигесты изречения Помпония; но Помпоний высказывает его только относительно цены (in pretio emtionis et venditiones naturaliter licere и пр.), так что у него это положение имеет совершенно иной смысл, означая отнюдь не право на обман, а лишь право назначать цену товара, т. е. то же, что наша поговорка: "в цене купец волен, а в весе неволен". Независимо от того, теория эта неправильна и по существу. Так: 1) небрежность потерпевшего в охране своего имущества не делает последнего имуществом виновного; для него оно все-таки есть чужое; 2) определить умственный уровень потерпевшего и степень благоразумия, с его стороны возможную,дело крайне трудное, для суда часто непосильное; притом, для уголовного вменения важен вопрос об умственном уровне не столько потерпевшего, сколько виновного, на которого эта теория не обращает внимания, и совершенно оставляет без ответа, как быть в тех случаях, когда ему был неизвестен уровень умственного развития потерпевшего.

Эти теории находили отражение и в русской судебной практике. Так, в решении по делу Козлова для наказуемости обмана сенат требовал, чтобы обман представлял особую ловкость. В решении по делу Михайловых (1869 г. n 609) им высказано, что "не всякий обман составляет мошенничество, а только обман, для которого употреблены средства, придающие ему характер уголовного проступка, предусмотренного в уголовном законе". В решении по делу Щербакова (1869 n 185) требовалось, чтобы от обмана невозможно было оградить себя обыкновенными мерами предосторожности, а по делу Минце (1869 n 742) - чтобы покупатель не мог остеречь себя от обмана при некоторой с его стороны осторожности. Еще дальше сенат пошел в решении по делу Ходова (1869 n 263), требуя "невозможность" распознать обман, чем уже окончательно устраняется обман уголовно-наказуемый. Во всех этих случаях сенат требовал для мошеннического обмана наличность особых приготовлений, которые служили бы материальным удостоверением лжи, что по русскому законодательству это условие постановлено лишь как обстоятельство, увеличивающее наказуемость мошенничества (3 п. 176 уст. о нак., 3 п. 1671 улож.); в позднейших решениях, впрочем, сенат отказался от своей теории относительно всех видов мошеннического обмана, за исключением только обмана в качестве товара, где он продолжает ее держаться лишь вследствие трудности установить для практики резкими штрихами признаки, отличающие такой обман от обольстительных личных суждений о добротности продаваемой вещи и от неисполнения гражданских обязательств, принятых при такой продаже. Теория сената не имеет никаких опор в нашем законодательстве, которое не знает для мошеннического обмана никаких ограничений в логическом понятии его, требуя лишь, чтоб он был средством похищения чужого имущества. Всякий обман, употребленный в качестве такого средства, по нашему праву есть обман мошеннический.

Наконец, в логическое и уголовно-юридическое понятие обмана необходимо входит намерение обольстить другого, т. е. желание заставить его поверить утверждаемому и тем побудить его к какому-нибудь действию или бездействию, от которых он воздержался бы, не будучи введен в заблуждение. Ложь, этим намерением не проникнутая (например в шутку), не есть обман. Поэтому обман определяют иногда как насилие против распознавательной способности обманываемого. Но от вопроса, необходимо ли для обмана намерение обольстить другого, нужно отличать вопрос, требуется ли для обмана, чтобы потерпевший действительно поверил лжи и был обманут. Этот последний входит в учение о причинной связи между обманом и похищением.

_ 78. Ad-б. Похищение в мошенничестве и причинная связь с обманом. Обман в мошенничестве должен быть средством похищения чужого имущества. Однако, хотя закон называет действие мошенничества похищением, но употребляет здесь это выражение в общем смысле обогащения на чужой счет посредством обмана потерпевшего; похищение мошенничества сам закон описывает так: "склонить кого-либо к платежу или ссуде, или вообще к неследующей ему выдаче денег, вещей или другого движимого имущества и таким образом похитить чужую собственность"; "выманить у кого-либо деньги, товар или иное движимое имущество"; "обвесит, обмерит, выдаст одну вещь вместо другой, или же иным каким бы то ни было образом обманет в количестве или в качестве товара, или в расчете следующего за оный платежа", и т. п. Таким образом, похищение в мошенничестве означает получение имущества от потерпевшего, склоненного обманом к уступке или передаче его виновному в ошибочном представлении, что последний имеет на то имущество какое-либо право. Посредствующая деятельность потерпевшего, состоящая в передаче или уступке имущества виновному, составляет характеристическую особенность мошенничества, совершенно отсутствующую при краже и имеющую место лишь при некоторых видах насильственного похищения. Но это - особенность в высшей степени существенная; из нее вытекают и весьма серьезные особенности для объекта преступного деяния; так:

1) при краже похитить можно только то, что находится в чужом владении; побуждение же обманом к передаче или уступке возможно и относительно предметов, находящихся уже во владении виновного; таковы многие случаи обмана в рассчете платежа, или побуждение обманом к уступке в собственность имущества, находящегося у виновного под закладом или на хранении;

2) похищение при краже, грабеже и разбое возможно только относительно движимых вещей, конкретных и доступных внешним чувствам; побуждение обмана к передаче или уступке может иметь место как относительно конкретных предметов имущественного обладания, так и относительно прав на них и вообще прав по имуществу; поэтому, в отличие от кражи, грабежа и разбоя и сходясь в этом отношении только с вымогательством, мошенничество может иметь своим предметом право на недвижимость и в недвижимости, право отвлеченной собственности и вообще всякое право по договорам и обязательствам, насколько оно представляет собой имущественную ценность.

Из изложенного открывается, что при мошенничестве понятие похищения должно быть значительно расширено, так что выражение это здесь не совсем уместно. Принимая его, действующее законодательство вынуждено было ограничить мошенничество по предмету имуществом движимым и создать параллельно ему особые виды имущественного обмана в договорах и обязательствах (ст. 1688 и сл. улож.), хотя обязательства - обыкновенная сфера деятельности и для общего мошенничества*(116). Поэтому гораздо правильнее поступают законодательства иностранные, тщательно избегающие вводить признак похищения в определение мошенничества.

Ad. в. Наконец, в мошенничестве между обманом и похищением имущества в объясненном смысле должна существовать причинная связь. Это значит, что для мошенничества необходим такой обман, который побуждает обманутого к уступке или передаче виновному имущества или права по имуществу. Отсюда:

1. обман должен предшествовать такой передаче или уступке: но так как мошенничество мыслимо и относительно предметов, находящихся уже во владении виновного, то в таких случаях не требуется, чтобы обман предшествовал самому переходу имущества в фактическое владение виновного; однако, в отличие от присвоения имущества, выделяемого из мошенничества, обман последнего должен быть не только средством удержания имущества, но и средством приобретения виновным несущественного еще права на него;

2. содержанием своим обман должен иметь обстоятельства существенные (essentialia negotii), которые могли побудить обманутого к вступлению в сделку, оказавшуюся мнимой; обман в безразличных обстоятельствах для этого недостаточен. Вопрос же о том, существенны или несущественны обстоятельства, извращенные виновным, разрешается по свойству того мнимо-договорного отношения, которое было симулировано при помощи обмана;

3. деятельность потерпевшего сводится к деятельности виновного как к своей причине тогда, когда первая перестает быть свободной; а это имеет место как в случаях, когда виновный вызвал в уме потерпевшего ошибочное представление о предмете, так и тогда, когда он укрепил такое представление, ранее возникшее. В обоих случаях умственное состояние потерпевшего, виновным создаваемое, есть состояние обольщения. Причем, как мы видели, укрепление ошибки может иметь место не только путем слова, но и путем конклюдентных действий.

Таким образом, обман направляется к порождению, поддержанию или укреплению в обманываемом ошибочных о фактах представлений, т. е. к обольщению его. Но для состава его безразлично, успел ли виновный создать такое состояние потерпевшего или нет*(117), хотя, конечно, обыкновенное при мошенничестве явление то, что потерпевший находится в состоянии обольщения, верит обману; заведомое, с намерением обольстить другого, искажение истины для побуждения к передаче или уступке имущества будет обманом мошенническим, хотя бы на самом деле обманываемый не поверил лживым заявлениям, так как для уголовного правосудия важно состояние виновного, а не состояние потерпевшего.

_ 79. Таковы особенности способа действия мошенничества. Ими, как замечено, определяются и прочие черты его состава.

Так, предметом может быть не только имущество движимое, но и недвижимое, не только конкретные предметы имущественного достояния, но и права по имуществу; мошенничество есть вовлечение обманом в невыгодный по имуществу договор, создающий потери на одной стороне и соответствующую ей прибыль (см. выше, _ 56) на другой. Наше законодательство делает попытку расчленения этого понятия по предмету на мошенничество, посягающее против движимого имущества, и обманы по (письменным) договорам и обязательствам (1688 ул.); но 1) всякий имущественный обман прикрывается личиной договора, добровольного соглашения; 2) обман, вредящий имуществу, возможен не только при возникновении договора, но также при исполнении и прекращении его; 3) как ни велико для гражданского правосостояния различие договоров словесных и письменных, но для уголовного права оно не имеет значения; 4) попытка ограничить понятие мошенничества посягательствами на чужое движимое имущество столь искусственна, что и наша судебная практика (напр. к. р. 1869 n 322) не в силах была выдержать ее; для такого отступления она имела прочную опору даже в законе гражданском, который делит имущества, как недвижимые, так и движимые, на наличные и долговые, и к наличным относит, между прочим, "тяжбы по имуществу, в судебных местах производящиеся", а к долговым - "все имущества, в долгах на других лиц состоящие; все то, что нам принадлежит по договорам, заемным письмам, векселям и всякого рода обязательствам; иски наши на других по сим имуществам" (417-419, т. X, ч. 1).

Таким образом, природа предмета посягательства в мошенничестве двойственная. С одной стороны, мошенничество направляется против собственности в телесных вещах, как предметах имущественного обладания, подобно краже и грабежу - разбою. Но, с другой стороны, свойственный ему способ деятельности открывает возможность нарушения путем мошенничества и имущественных отношений по обязательствам, безотносительно к конкретным предметам. Явление это мы заметили и при насильственных посягательствах против имущества; но там обе указанные стороны могут быть разделены демаркационной чертой (грабеж-разбой и вымогательство), между тем как при мошенничестве они сливаются теснейшим образом, ибо область его - договорные отношения.

Со стороны внутренней, мошенничество предполагает заведомость, умышленность и цель присвоения себе чужого имущества или права по имуществу посредством обмана.

Совершившимся мошенничество становится с момента передачи или уступки потерпевшим виновному имущества или права по имуществу. Наказуемое покушение начинается с момента искажения виновным истины перед лицом потерпевшего, с намерением обольстить его; предшествующая этому деятельность относится к области ненаказуемого приготовления.

_ 80. Отличие мошенничества от родственных ему понятий. Из вышеизложенного вытекает, что понятие мошенничества еще не сложилось окончательно; составляя первоначально лишь один из способов хищения чужих движимых вещей, оно более и более отделяется от кражи, стремясь захватить в свою область всякое противозаконное безмездное обогащение на счет другого посредством обмана. Поэтому в высшей степени важно установить отличие его от близких к нему понятий, насколько оно вытекает из его состава.

С кражей, как своим прототипом, мошенничество имеет много общего. Но кража есть взятие имущества без воли и ведома потерпевшего, мошенничество - побуждение потерпевшего к передаче имущества посредством обмана. Обман возможен, однако, и при краже*(118), но лишь для облегчения или обеспечения взятия или уноса вещи самим виновным; обман же мошенничества направляется к возбуждению в потерпевшем ошибочного мнения или об обязанности его передать виновному свое имущество, или о выгодности такой передачи; им создается лживый, в действительности несуществующий, эквивалент за передаваемое имущество, и обусловливается самое приобретение его виновным. Отсюда и указанные выше различия в предмете обоих посягательств.

Присвоение чужого движимого имущества сам закон (1676 ул.) называет "обманы всякого рода в обязательствах", но между ними и мошенничеством есть существенное различие. Присвоение есть неисполнение обязанности возврата чужого имущества, тогда как мошенничество направляется к созданию на стороне виновного нового, дотоле несуществовавшего, фактического или юридического отношения к чужому имуществу. Обман возможен и при присвоении, но здесь он направляется не к побуждению потерпевшего сделать определенное по имуществу распоряжение, которым бы оно предоставлялось виновному, что необходимо при обмане мошенничества*(119). Последнее всегда предполагает посредствующую деятельность потерпевшего, состоящую если не в передаче или дозволении взять имущество*(120), то по крайней мере в отказе от него, в его уступке и дозволении удержать его в собственность.

В отличие от насильственного похищения, при котором потерпевший сознает противозаконность захвата его имущества и уступает лишь насилию, при мошенничестве не только нет такого сознания, но его заменяет противоположное убеждение потерпевшего о праве виновного взять его имущество, убеждение, порожденное обманом. Таков например любопытный случай открытого и с угрозами похищения сумм рогожского кладбища выдавшими себя для того за должностных лиц (67 n 135, Гальперина, о. с. 76 n 36, Каца). Подобно насильственному похищению, и мошенничество совершается открыто.

С вымогательством у мошенничества есть много сходного; то и другое предполагают посредствующую деятельность потерпевшего по распоряжению имуществом, но в первом он определяется насилием или угрозой, сознавая противозаконность предъявленного ему требования, во втором действует под влиянием ошибочного представления о праве виновного на имущество или о выгодности передачи или уступки его.

Многочисленны точки соприкосновения мошенничества с подлогом. Германские кодексы начала XIX в. объединяли обман и подлог, относя к ним всякую наказуемую ложь на слове, на письме и предметную, которая шла далеко за пределы нарушений имущественной сферы*(121): точно так же и наш свод закон., изд. 1832 и 1842 г., создал широкую рубрику "лживых поступков". Ныне понятие подлога сузилось, заключившись в рамки фальсификации и употребления фальсифицированных документов, как письменных удостоверений какого-либо обстоятельства*(122). Подлог в этом смысле отделился от мошенничества; обман последнего должен состоять в такой лжи, которая не составляет подлога, иначе получится совокупность преступлений. Но, кроме фальсификации документов и удостоверяющих их печатей или иных знаков, подлог до настоящего времени обнимает фальсификацию некоторых иных предметов, именно гербовой бумаги и гербовых марок всякого рода (554 улож.); почтовых конвертов (555 улож.); игральных карт (555 1 улож.); посеребрение монеты для сообщения ей вида высшего достоинства (566 улож.) и т. д. Кроме того, хотя действующему законодательству неизвестно общего понятия интеллектуального подлога, однако некоторые случаи лживых удостоверений и лживых заявлений, делаемых органами власти и вызывающих составление ими документов, признаются подлогом; таковы например независимо от подлога должностного (362 улож.), ложные записи в книге горных заводов (598 улож.), ложное объявление аварии *1239 улож.) и пр. Во всех таких случаях употребление фальсифицированного предмета или документа, лживого по содержанию, хотя действительного по форме, должно быть наказано не по закона о мошенничестве, а по законам о подлоге, как более строгим.

Злоупотребление доверием есть причинение вреда имуществу посредством заведомо превратного осуществления правовой власти, принадлежащей виновному по отношению к данному имуществу. Наличность такой особой над имуществом власти возможна и при мошенничестве, но злоупотребление ею недостаточно для последнего: оно кроме того предполагает обман, которого нет в злоупотреблении доверием.

Дефраудации теоретически отличаются от мошенничества резко и твердо. Первые составляют лишь неисполнение обязанности уплаты следующих казне сборов, сопровождающееся разными лживыми уловками, тогда как последнее есть приобретение чужого имущества посредством обмана. Наша практика в некоторых случаях дефраудаций видела мошенничество (78 n 20, Сорокина), но в последнее время справедливо отказалась от этого толкования (86 n 3, Бронштейна).

Мошенничество возможно при всякого рода сделках и договорах, как-то: купли-продажи, займа, имущественного и личного найма, поставки и т. п., притом - как в момент заключения, так и в момент перемены или исполнения их. Но одно лишь неисполнение таких сделок, как и всякого рода имущественных обязательств, не составляет мошенничества; для этого необходим привходящий признак обмана как причины имущественного обогащения виновного на счет потерпевшего.

Наконец, мошенничество должно быть строго отличаемо от неосновательного или даже недобросовестного гражданского иска, который "составляет лишь вызов к разбору на суде оспариваемого права"; если при иске делаются лживые заявления, то они направляются к вовлечению в заблуждение не потерпевшего, их оспаривающего, а суд, чем существенно отличаются от обмана мошеннического (69 n 609, Михайловых; 70 n 146, Селезнева; 71 n 713, Ставровского; 72 n 1634, Парфенова).

Выше изложенное усвоено полностью при конструкции мошенничества уголовным улож. 1903 г. В общее понятие его входят: 1) похищение, посредством обмана, чужого движимого имущества, с целью присвоения; 2) похищение чужого движимого имущества, с целью присвоения, посредством обмера, обвеса или иного обмана в количестве или качестве предметов при купле-продаже или иной возмездной сделке; и 3) побуждение, посредством обмана, с целью доставить себе или другому имущественную выгоду, к уступке права по имуществу или ко вступлению в иную невыгодную сделку по имуществу (ст. 591 ч. 1). Означенное в п. 3 деяние выделено не потому, что оно рассматривается как побуждение посредством обмана, отличаемое от похищения посредством обмана: если виновный побуждает посредством обмана потерпевшего передать свое конкретное имущество, то деятельность его обнимается п. 1 или 2, где побуждение посредством обмана называется похищением посредством обмана. Выделение п. 3 коренится лишь в особенностях объекта, благодаря которым он не может быть предметом похищения, но может быть предметом обманного побуждения: это не конкретный предмет внешнего мира, а право или обязанность по имуществу. П. 3 обнимает договорный обман, выделявшийся ранее в особый вид мошенничества (1688, 1689 ул. о нак.), а ныне вошедший в общее его понятие благодаря тому, что способ деятельности его, обман, дает возможность посягательства не только на имущество как конкретный предмет внешнего мира, но также на имущество как право (см. выше _ 78).

_ 81. Виды мошенничества. Мошенничество, подобно краже, распадается на простое, легкое, тяжкое и квалифицированное. Подле него по нашему законодательству стоят некоторые особые его виды.

Простое мошенничество по уложению о нак. есть всякое похищение чужого движимого имущества посредством обмана, без особо предусмотренных законом отягчающих вину обстоятельств (1665 ул.), Устав о наказ. дает несколько иную формулу для общего понятия простого мошенничества, определяя его как выманивание денег или вещей мошенническим образом, т. е. посредством обмана (п. 2, ст. 174 уст. о нак.); кроме того, устав дает отдельные примеры простого мошенничества, называя следующие случаи его:

1) выманивание чужих денег или вещей через сообщение ложных известий, или под видом выгодных предприятий, мнимых расходов по делу или благотворительных приношений (174 п. 2). Здесь приводятся отдельные примеры обмана как средства похищения, и потому их нужно отличать от простого неисполнения гражданского договора, которое может иметь лишь гражданские последствия. Так например неплатеж в срок суммы, взятой с обещанием срочной уплаты, есть лишь гражданская неправда, но побуждение к выдаче в долг суммы посредством присвоения виновным ложного имени может быть мошенничеством;

2) обман, а) в количестве товара или иных вещей, между прочим, обмер и обвес при продаже, купле или мене; б) в качестве товара, т. е. в приписании ему ложно, словом или действием, признаков, которых он в действительности не имеет; в) в рассчете платежа, и г) при размене денег (173 уст.) В основании этих случаев лежит понятие торгового обмана, и все они необходимо предполагают такой обман, который, причиняя имущественный ущерб одной стороне, является для другой средством получения на ее счет имущественной прибыли. Этот невыраженный законом признак подразумевается сам собою, вытекая из состава мошенничества;

3) подмен вещей, вверенных для хранения или доставки (п. 1 ст. 174); это собственно не мошенничество, а присвоение чужого вверенного имущества, осложненное обманом при исполнении договора;

4) невозвращение кредитором заклада, полученного в обеспечение займа, при полной уплате долга, с намерением присвоить заклад (174 п. 4); здесь также присвоение, а не мошенничество;

5) невозвращение кредитором долгового письменного обязательства при полной уплате долга или неозначение на нем о получении уплаты, с намерением вновь потребовать уплаченное (174 п. 3); здесь также не мошенничество, а наказуемая недобросовестность по имуществу; особенность этого случая та, что обнимаемое им деяние признается совершившимся не с момента вторичного получения платежа, даже не с момента требования платежа по оплаченному документу, а уже с момента невозвращения последнего или неозначения на нем о получении уплаты; к этому случаю сенатская практика применяет требование ст. 27 у. у. с., о гражданской предсудимости, тем самым подрывая всякое значение постановления о нем закона;

6) самовольная отдача в наем или безвозмездное пользование чужого движимого имущества с намерением присвоить следующие за наем деньги или получить иную противозаконную имущественную выгоду (174, п. 5). Здесь опять-таки не мошенничество, а наказуемое пользование чужим движимым имуществом; случай же, когда виновный выманивает обманом деньги или вещи под видом отдачи в наем чужого имущества, на что он не уполномочен, обнимается не этим правилом закона, а пунктом 2 ст. 174.

Простое мошенничество наказуемо тюрьмою от 1 до 3 месяцев, следовательно, несколько слабее кражи.

Угол. улож. 1903 г. как простое мошенничество рассматривает всякое похищение чужого движимого имущества посредством обмана, с целью присвоения, при отсутствии обстоятельств, изменяющих его наказуемость (ст. 591). Финл. уложение дает общее определение мошенничества, как причинения имущественного или денежного убытка посредством введения потерпевшего в заблуждение или поддержания такового через сообщение ложных сведений о каком-либо деле или через искажение или сокрытие истинного положения дела; далее указываются примеры этого рода деятельности: продажа поддельного товара за неподдельный, подмешанного за неподмешанный, недоброкачественное за доброкачественное и т. д. (_ 287); легких и тяжких видов мошенничества (кроме страхового обмана) финл. улож. не знает.

Легким делают мошенничество обстоятельства, которые имеют то же значение при краже, именно: добросовестный возврат похищенного, учинение мошенничества по крайности и неимению никаких средств, и незначительная, ниже 50 коп., стоимость похищенного. Эти обстоятельства приложимы как к простому, так и к квалифицированному мошенничеству (171 уст., 1674 улож.). Родственные отношения при мошенничестве имеют то же значение, как при краже. По уг. улож. 1903 г. точно также обстоятельства, при наличности которых мошенничество признается легким, те же, что и при воровстве.

Тяжким (175 уст. 1671 улож.) признается мошенничество, учиненное при обстоятельствах, особо предусмотренных законом, которые, не изменяя подсудности, дают суду право на увеличение наказания. Обстоятельства эти лежат или в субъекте (рецидив после одного осуждения за кражу или мошенничество, соучастие нескольких лиц), или в жертве (если обманут малолетний, престарелый, слепой или глухонемой), или в отношениях между виновным и жертвой, возбуждавших собой к нему доверие, или, наконец, в способе действия (особые приготовления для обмана; употребление для обмана суеверных обрядов; присвоение виновным для обмана ложного имени, или выдача им себя ложно за чьего-либо поверенного или служителя). Обстоятельства эти дают суду право увеличить наказание как за простое, так и за квалифицированное мошенничество. Угол. улож. 1903 г. особого правила о тяжком мошенничестве не знает.

Квалифицируется мошенничество частью по тем же обстоятельствам, как и кража, именно: в силу привилегированного состояния виновного, второго специального рецидива (от мошенничества к мошенничеству, а не от кражи, как при тяжком мошенничестве) и цены похищенного, превышающей 300 руб.; частью по обстоятельствам иного рода, лежащим в способе деятельности. Сюда принадлежат:

1) выдача себя виновным, для учинения мошенничества, за лицо, действовавшее по поручению правительственной или общественной власти, а также присвоение им для того непринадлежавшего ему официального звания (1668 ул.), особенно, если он надевал для этого мундир или знак отличия (1669 ул.). Подобная квалификация известна и угол. уложению 1903 г. (595 п. 1);

2) обман для обыгрывания в игре запрещенной или незапрещенной, как-то: передергивание карт, употребление поддельных карт или иных поддельных орудий игры, опаивание играющего упоительными, особенно для того приготовленными напитками и зельями (но, как разъяснил сенат, не обыкновенным вином) и т. п. (1670, 991 ул.), а также обманы при разыгрывании лотереи (992 улож.).

При квалифицированном мошенничестве изменяется подсудность, а наказание (от тюрьмы) всегда соединяется с лишением всех особенных прав.

В уг. уложении 1903 г. обстоятельствами, квалифицирующими мошенничество, являются: причинение ущерба стоимостью свыше 500 р., тяжкие обманы при продаже и залоге недвижимости (ст. 593), выдача себя за орган власти, наличность шайки и рецидива, понимаемого здесь так же, как и при воровстве (ст. 591 ч. 2, 595, 596, 597). Документы и корреспонденция оговариваются также, как и при воровстве.

_ 82. Особенные виды мошенничества. В разных местах нашего законодательства за многие иные деяния, кроме указанных, полагаются "наказания, определенные за мошенничество". Здесь, конечно, из уподобления по санкции не следует заключать об отнесении законом всех таких деяний к мошенничеству и по самому понятию; в самом деле, в ряду их имеются деяния, не представляющие ничего общего с мошенничеством и относимые самим законом в совершенно иные рубрики, каковы например присвоение чужого движимого имущества (1681 улож.), выпуск соли из запасных магазинов не на указанный вес (655 улож.), корыстный подрыв приказчиком кредита хозяина его посредством открытия торговой тайны или разглашений по торговле (1187 ч. 2 улож.), злоупотребление доверием, учиненное членами обществ, товариществ и компаний (1128 ул.) и др. Но в то же время как в этих постановлениях, так и в других местах нашего законодательства, предусматриваются деяния, по самому составу близкие к мошенничеству; будучи выделены из него законом, они могут быть рассматриваемы как его особенные виды. Таковы, с одной стороны, обманы по письменным договорам и обязательствам, составляющие самостоятельную группу, выделенную нашим законодательством из мошенничества (1688 и след. улож.), с другой - прочие особенные его виды.

Выделение договорных обманов из общих встречающихся в германских кодексах начала текущего столетия. Так напр. баварский кодекс 1813 г., рассматривая обман как преступное нарушение всякого рода чужих прав, постановлял, что обманы при возникновении и исполнении договора двустороннего, направленного к обоюдной выгоде, вызывают лишь гражданско-правовые последствия или (иногда) полицейские наказания, за исключением, с одной стороны, случаев употребления неверных мер и весов, а с другой - обманов при купле-продаже с одной стороны, случаев употребления неверных мер и весов, а с другой - обманов при купле-продаже, состоящих в продаже вещи несуществующей или неподлежавшей виновного, а также в продаже товара совершенно иного рода и содержания (anderer Gattung und Materie), чем за какой он был выдан (art. 259); равным образом, кодекс этот ограничивался гражданско-правовыми последствиями для обманных уловок при договорах, направленных к исключительной выгоде одного лица, каковы дарение и пр., если уловки эти исходили от обещавшего такие выгоды и направлялись к отрицанию или умалению их (art. 260). В основании такой неприкосновенности договорных отношений для уголовной сферы лежали, с одной стороны, чрезвычайно широкое понимание обмана, означавшее всякий dolus malus, а с другой - то, что задача борьбы с обманом принималась на себя и гражданским законодательством, назначавшим за него невыгодные последствия для виновного контрагента. Имелось в виду, что только суд, рассматривающий договор в полном его объеме, в силах дать правильный ответ о наличности и значении обманных уловок, учиненных при исполнении и возникновении договора, и что сфера договорных отношений всецело определяется гражданским законодательством.

Идея различения отношений договорных от всех иных по имуществу принята и нашим законодательством, но получила в нем совершенно иное применение. Признавая, что обман там и здесь подлежит уголовной репрессии, закон пытается ограничить понятие мошенничества обманами вне договорных отношений, выделяя обманы в отношениях договорных в особо наказуемую группу. Кроме того, в редакции нашего законодательства сквозит мысль ограничить это выделение случаями обманов, обусловливающих самое возникновение договорных отношений, и, притом, таких только, которые облекаются в документальную форму. Но принятая нашим законодательством исходная точка не выдерживает критики; впрочем, и составители уложения относили, собственно говоря, договорные обманы к преступлениям "того ж рода", как и мошенничество, а угол. улож. 1903 г. окончательно закрепляет это положение.

К таким договорным обманам по уложению принадлежат:

1) побуждение посредством обмана, с корыстной или иной личной целью, к невыгодной по имуществу сделке, или ко вступлению в убыточные или весьма неудобные по имуществу предприятия или обороты; наказание - тюрьма с лишением особых прав, возвышаемые на одну степень, если виновный по положению своему возбуждал со стороны обманутого особое доверие, будучи его поверенным, опекуном, попечителем и т. п.; оно доходит до высшего исправительного наказания, если для обмана виновный присвоил непринадлежавшее ему официальное звание, учинил подлог или привел обманутого в состояние беспамятства упоительными напитками (1688 улож.). Закон не говорит, идет ли здесь речь только о договорах и обязательствах документальных, но это заключение вытекает из редакции ст. 1686 улож., помещенной в той же главе: уг. улож. 1903 г. относит этот случай к простому мошенничеству, но если при вовлечении в невыгодную сделку было пользование неопытностью потерпевшего без обмана его, то это деяние составляет один из случаев наказуемой недобросовестности по имуществу (ст. 611):

2) вступление с несовершеннолетним, пользуясь его незнанием или легкомыслием, в недозволенные ему по имуществу сделки, или принятие от него недопускаемого по закону до совершеннолетия обязательства, "через обман и ложные уверения", наказуемо слабее - простой тюрьмой (1689 ул.). Здесь также разумеются письменные сделки и обязательства, что видно из выделения отсюда случая покупки имущества у несовершеннолетнего без согласия попечителя, который предусмотрен особо (1703 улож.). По усвоенной ему конструкции, деяние это стоит посредине между мошенничеством и полицейским проступком недозволенного принятия от несовершеннолетнего обязательства по имуществу. Для состава его не требуется, чтоб виновный вовлек несовершеннолетнего в недозволенную ему сделку, побудил его к тому: достаточно, чтоб он вступил с ним в такую сделку, зная о ее недозволенности. Но, вместе с тем, со стороны виновного предполагается и положительная деятельность - обман, хотя бы в самой легкой форме, достаточной для обольщения лица, по несовершеннолетию своему слабого, легкомысленного или несведующего. Закон не требует, чтобы от деяния произошел или мог произойти имущественный вред для несовершеннолетнего, и совершившимся деяние это признается с момента получения от него подписи в документе. В западных кодексах (по примеру французского) деяние это формулируется как преступная эксплоатация неопытностью и неведением потерпевшего, с корыстной целью; условия обмана, а частью и несовершеннолетия, уже отброшены; уг. уложение 1903 г. это деяние относит при отсутствии обмана к наказуемой недобросовестности по имуществу (611 ст.); (ст. 593) также выделяет этот вид как мошенничество квалифицированное;

3) продажа недвижимого имения уже проданного, а также чужого, мнимого, или состоящего под законным запрещением, секвестром или опекой, с сокрытием этого от покупщика и присутственного места, совершающего акт продажи (1699, 1700 улож.); в угол. улож. 1903 г. некоторые случаи такого обмана предусматриваются как мошенничество квалифицированное (ст. 593);

4) противозаконный залог имения вымышленного, чужого, заложенного, или состоящего под запрещением, секвестром или опекой, с сокрытием этого, наказуем как противозаконная продажа такого имения (1705 улож.); в уг. ул. 1903 г. это тоже квалифицированное мошенничество (ст. 593);

5) покупка недвижимого имения от лица, заведомо для виновного не имевшего права продать его, наказуема как участие в противозаконной продаже (1702 улож.), а недозволенная покупка имущества от несовершеннолетнего без согласия попечителя наказуема тюрьмою (1703 улож.);

6) продажа заведомо похищенного движимого имущества наказуема как пособничество в похищении (1701 ул.); тоже правило применяется к закладу имущества похищенного или присвоенного, а также к принятию такого имущества в заклад (1705 ул.);

7) от продажи имущества, уже состоящего под запрещением или арестом, закон отличает переукрепление или сокрытие имущества, о котором, заведомо для виновного, состоялось в установленном порядке распоряжение о наложении запрещения или ареста, но распоряжение это еще не приведено в исполнение; такое деяние, буде им причинен ущерб кредиторам, наказуемо простой тюрьмой (1700 1 ул.).

Последние деяния уг. ул. 1903 г. относит к наказуемой недобросовестности по имуществу (ст. 607). По финлянд. ул. все эти случаи обнимаются общим понятием мошенничества.

Общая черта всех этих договорных обманов состоит в том6 что на наказуемость и подсудность их не оказывают влияния ни цифра ущерба, ни принадлежность виновника к тому или иному состоянию, ни обстоятельство рецидива; совершение их наступает в момент заключения договора, и они всегда подлежат ведомству общих установлений.

Все договорные обманы предусмотрены в последней главе XII раздела уложения, посвященного преступлениям против имущества. Их угол. улож. 1903 г., при условии обмана, относит к общему понятию мошенничества. Но отдельно от них, в разных иных местах улож. о наказ., предусматриваются и другие особенные виды мошенничества. Важнейшие из них суть:

1. Сбыт случайно полученного виновным фальшивого кредитного билета, без знания подделывателей его *576 ч. 2 улож.). Деяние это стоит на рубеже с подделкой и сбытом заведомо поддельных ассигнаций, составляя низший вид их. Его субъектом может быть всякое вменяемое лицо, получившее фальшивый кредитный билет добросовестно, не зная в момент приобретения о его фальшивости и узнавшее впоследствии об этом, но не о лицах, занимающихся изготовлением или сбытом таких билетов (67, n 335, Маурина); нет никакой уголовной вины, если и в момент сбыта ему неизвестно о фальшивости билета; есть, по толкованию судебной практики, вина более тяжелая, именно обнимаемая 1 ч, 576 улож., если виновный знал не только о фальшивости билета, но и лиц, занимавшихся подделкой и сбытом билетов того же рода. Предметом посягательства признается публичный интерес достоверности денежных знаков, выпускаемых в обращение, а по нашему законодательству - государственная регалия выпуска таких знаков; но нарушением этого права должно, вместе с тем, нарушаться частное имущественное право лица, побуждаемого к принятию недействительного билета под видом действительного. Действие виновного должно состоять в передаче фальшивого билета под видом настоящего; безразлично, получает ли он при этом плату за билет и вообще какой-нибудь имущественный эквивалент, или нет; но передача должна состоять в окончательном разрыве связи с билетом: поручение для передачи составляет лишь деятельность подготовительную. Передан должен быть денежный знак, исходящий будто бы от одного из государственных кредитных установлений: передача денежного знака, исходящего будто бы от иных установлений или частных лиц, рассматриваемым правилом не обнимается. Совершившимся деяние признается в момент окончания передачи (73, n 265, Грегорова), хотя бы принявший билет не понес его никакого имущественного ущерба; но здесь наказуемо и покушение, начинающееся с предложения принять билет, или вручения или провоза их посреднику для сбыта в публику (69, n 831, Галача; 70, n 453, Браиловского; 75, n 579, Павлова). Приготовление не наказуемо. Судебная практика к этому виду обманов применяет как 175 уст. о наказ., так и повышение наказуемости и изменение подсудности по цене предмета и обстоятельству рецидива (71 n 787, Владимирского). Однородными положениями нормируется сбыт случайно полученной поддельной монеты (567 ч. 2 улож.).

2. Особым видом мошенничества признается также (84 n 2, Мартинканта) употребление и сбыт под видом настоящих заведомо поддельных гербовой бумаги, гербовых и почтовых марок, полученных без знания о их подделке и без сообщества с подделывателями, а равно употребление и продажа марок, уже бывших в употреблении (581, 581 1 улож.); при наличности знания о подделке в момент самого получения наступает ответственность как за подлог (579, 580 улож.). По уг. уложению 1903 г. это деяние, как и сбыт фальшивых кредитных знаков, относится к подлогу.

3. Страховой обман (1195, 1196, 1238, 1612 улож.) выделяется многими законодательствами в виду важности страхового дела и необходимости усиленного государственного ограждения его. Постановление о нем направляется против попыток воспользоваться страховой суммой не подлежаще, т. е. или при отсутствии причины, дающей право на получение ее, или свыше действительно понесенного вреда. И так как причина, дающая право на страховую сумму, может быть создана самим виновным, что для интересов срахового установления представляет значительную опасность, то в законодательствах предусматривается и создание такой причины, как приготовление к страховому обману. На этих основаниях покоится конструкция страхового обмана и приготовления к нему по иностранным законодательствам и по угол. улож. 1903 г. Определения о нем действующего русского законодательства стоят еще под влиянием системы лживых поступков. Свода зак.6 в которых смешивались обман и подлог, и потому страдают значительной неточностью. Свод закон. уголов. (ст. 743 т. XV изд. 1842 г.) постановлял: "кто умышленно и с намерением учинит подлог, чтоб обмануть страховое общество, тот лишается права на получение цены застрахованного и возврат страховых денег, и наказывается как обманщик; сему же наказанию подлежит и тот, кто умышленно зажжет собственное свое застрахованное здание, корабль, судно, товар или груз, или иное что". Здесь о подлоге говорилось именно в широком смысле лживых поступков. Уложение о наказ. запрещает: 1) какой-либо обман или подлог в намерении ввести страховое общество в ошибку (1195 улож.); за это деяние положены наказания, установленные за подлог крепостных документов, хотя бы подделанные документы были домашние (75 n 223, Левенберга), и лишение права на получение страховой суммы; и 2) злонамеренное истребление собственного застрахованного имущества (1196 улож.); в отношении наказуемости здесь делается ссылка на ст. 1612 улож., о поджоге застрахованного. Субъектом страхового обмана может быть всякое вменяемое лицо, провинившееся в обмане или подлоге, хотя бы и не собственник застрахованного (75 n 223, Левенберга) и не страхователь. Предмет его закон определяет как страховое общество; но страховая операция может быть и взаимной, ее может принять на себя государство; здесь очевидная неполнота. всякое страхование имеет задачей возмещение убытков на случай определенного несчастья: пожара, наводнения, града, смерти и т. п. Но все ли виды страхования имеет в виду закон? Редакция закона о страховом обмане имеет общий характер и может быть применена как к страхованию имуществ, так равным образом к страхованию жизни, доходов и т. п.*(123); но редакция его о приготовлении к страховому обману имеет в виду единственно страхование имуществ от повреждения их несчастными случаями. В отношении действия с его внешней стороны, страховой обман может быть учинен подлогом или обманом в тесном смысле. Подлог означает ныне не всякий лживый поступок, а лишь подделку документальную (83 n 4, Гевандянца). Под обманом же понимается заведомое и умышленное искажение истины, возбуждающее ошибку на стороне страхового установления. Но всякий ли обман страхового установления обнимается рассматриваемым законом? Очевидно, прежде всего приходится исключить отсюда все неотносящиеся к страховым операциям; обман страхового общества вне этой сферы подлежит действию общих правил о мошенничестве и договорных обманах. Но и в пределах этой сферы должны быть сделаны дальнейшие ограничения. В нашей судебной практике возник вопрос, составляет ли страховой обман неверное означение количества страхуемых предметов или неверную оценку их при самом страховании? Сенат (76 n 5, Васильева) решил его отрицательно на том основании, что от страхового установления при принятии имущества на страх зависит удостовериться в количестве и стоимости его, и несоблюдение им всех предписанных уставом его мер предосторожности не может быть поводом уголовной ответственности другого контрагента - страхователя. Таким образом, содержанием страхового обмана могут быть лишь обстоятельства, которыми непосредственно установляется право страхователя на получение страховой суммы в определенном размере; таковы: сокрытие до пожара части застрахованного имущества и показание его сгоревшим; показание сгоревшим имущества вымышленного, вовсе не существовавшего, и требование за него страховой суммы; сокрытие обстоятельства, известного страхователю и лишающего его права на получение страховой суммы. След. страховой обман возможен лишь после наступления обстоятельства, установляющего право на страховую сумму, и должен быть направлен к получению страхователем не должного ему в действительности, в чем и заключается имущественный вред на стороне страхового установления. Со стороны внутренней, деятельность виновного должна быть сознательной по отношению ко всем моментам и определяться намерением, введя страховое общество в ошибку, побудить его к выдаче заведомо не должного. Оконченным деяние считается в момент предъявления обществу поддельного документа или обмана: не требуется не только наступление имущественного вреда, но даже возникновение заблуждения на стороне страхового установления. Приготовительные к страховому обману действия наказуемы как в виду общеполезности страхового дела, так и потому, что ограждение его было бы невозможно, если бы некоторые подготовительные акты его признавались дозволенными, и не были бы принимаемы меры для своевременного обнаружения их; к этому присоединяется, что в ряду приготовительных к обману страховых установлений актов имеются такие, которые, кроме возможного вреда для страхового установления, заключают в себе еще опасность для разнообразных иных благ, имущественных и даже личных. Таково именно повреждение самим страхователем или по его поручению застрахованного имущества, преимущественно способами общеопасными, именно путем поджога, которым и ограничивались прежние законодательства. Ныне рамки ответственности раздвинулись и наказание определяется не только за повреждение общеопасное для чужих благ, имущественных и даже личных (этот момент принимается во внимание в другом месте системы, именно в постановлениях о повреждении общеопасном), а за всякое повреждение имущества, независимо от способов его, если только оно рассчитано было на получение за такое имущество сраховой суммы. Это, конечно, делает необходимым обращение к тому именно способу повреждения, от которого данное имущество застраховано. Ставя вопрос, наказуемо ли по нашему действующему законодательству всякое повреждение застрахованного, установляющее право требовать страховую сумму, или только повреждение некоторыми способами, мы не получаем на него определительного ответа. Ст. 11 96 улож. говорит по-видимому о всех способах истребления или повреждения такого имущества, но в отношении наказуемости она ссылается на ст. 1612, которая говорит только о поджоге и ставит размер кары в соответствие лишь с условиями, свойственными единственно повреждению имуществ посредством огня; в крайнем случае, ее можно распространить лишь на повреждение посредством взрыва. Здесь, притом, самый размер наказуемости крайне высок (испр. арест. отд. от 4 до 5 л.) и рассчитан очевидно на поджог, как на общеопасное преступление, а не на всякое повреждение имущества, как приготовление к страховому обману, который даже в его законченном виде обложен или таким же наказанием или более мягким (испр. арест, отд. от 4 до 5 или от 1 1/2 до 2 1/2 л., ст. 1690). Естественно, поэтому, что применять это строгое постановление ко всем случаям приготовления к страховому обману нет возможности. Кроме того, в законодательстве нашем имеется специальное правило (1238 улож.), предусматривающее тот случай, когда корабельщик, с намерением обмануть страховое общество или учинить другой подлог, бросит в море груз корабля или часть оного, или подвергнет вверенный ему корабль конфискации; но наказание за это полагается не по 1612, а по 1690 улож. Виновником деяния может быть только собственник поврежденного имущества или лицо, действовавшее с его согласия и по его поручению (80 n 10, Синядьева); здесь повреждением нарушается не вещное право на имущество, а договорное право страхового установления, обязавшегося при известных условиях выдать страховую сумму. Возможны, однако, случаи, когда право собственности на имущество принадлежит одному лицу, а застраховано оно другим и в его пользу; сенат разъяснил, что если поджог застрахованного учинен страхователем, не бывшим собственником поврежденного и действовавшим без его ведома и согласия, то он подлежит наказанию за поджог чужого, а не собственного имущества (74 n 44, баронессы фон-Фелькерзам); но здесь, очевидно, имеется идеальная совокупность преступлений: повреждение чужого имущества и приготовление к обману страхового установления; и если бы последнее деяние подлежало более тяжкому наказанию, чем первое, то следовало бы применить наказание более тяжкое.

4. Ложное объявление аварии (1239 улож.) есть заявление капитаном судна или корабельщиком диспашеру о вреде, понесенном судном или грузом его во время плавания, несоответствующее действительности. Авария распадается на большую и малую, и заявление о ней, будучи предустановленным способом констатирования вреда, понесенного судном, может служить в подкрепление требований о выдаче суммы, о сложении ответственности за погибшее, о признании несостоятельным несчастным и т. п. Само по себе, следовательно, ложное объявление аварии не есть еще имущественный обман, имеющий в результате имущественную потерю на одной стороне и обогащение на другой, а только устройство средств для обмана, приготовление к нему. Но закон наказывает его весьма строго, как за подлог крепостных документов. По уг. уложению 1903 г. это деяние входит в общее понятие так называемого нематериального подлога (ст. 445).

Наконец 5, подле торгового обмана и частью переходя в него стоят разные деяния, состоящие в неисполнении установленных правил об орудиях для измерения, взвешивания или вообще о способах означения количества и качества предмета при торговле. Закон различает: а. употребление неклейменных или неустановленных мер и весов (1175, 13 99 улож.) или отсутствие при производстве или торговле известных установленных законом знаков (1177, ч. 1, 1389, 1399 улож.) и б. употребление неверных мер и весов и иных знаков (1176, 1177, ч. 2, 1402 улож.). Первое составляет полицейский проступок, караемый денежным взысканием, к которому иногда присоединяется конфискация предмета и ограничение в праве занятий торговлей или промыслом (напр. ювелирным). С ним сравнивается и второе деяние при отсутствии заведомости; если же виновный знал о неверности, то он наказывается по общим правилам о мошенничестве и, сверх того, подвергается ограничениям в праве на торговлю или на промысел; орудия и продукты преступления конфискуются. Однородные постановления содержатся и в уг. уложении 1903 г. К этой же группе может быть отнесен закон 1899 г., карающий арестом до 1 месяца или денежным взысканием до ста р. продажу, приготовление или хранение для продажи льна, содержащего примеси отбросов или иных посторонних веществ, или же подмоченного для искусственного увеличения веса волокна.

Уголовное уложение 1903 г. включило в общее понятие мошенничества как торговый обман (591 п. 2), так и обман договорный (591 п. 3), но и ему известны некоторые особенные виды мошенничества. Таковы:

1) обман в запрещенных сделках (ст. 592, см. выше _ 77, примеч. на стр. 247, 248);

2) страховой обман, определяемый как получение, по предъявленному им требованию, страховой суммы за имущество, застрахованное от повреждения, если заведомо повреждения не было, или виновный скрылся, что имущество повреждено от причины, лишавшей его права на получение страховой суммы (ст. 594). Здесь наказуемо не только покушение, но также и деятельность подготовительная - поджог, взрыв или потопление застрахованного имущества, с целью получить страховую сумму (ст. 596).

Затем деяния, осложненные признаком подделки или подлога, частью выделены из мошенничества, например дефраудация (ст. 433), частью наказуемы по общим правилам о совокупности преступных деяний, а деяния, в которых нет полного состава обмана, но которыми причинен имущественный вред путем вовлечения в убыточные отношения, отнесены к корыстной недобросовестности по имуществу и наказываются легче мошенничества. Таковы: наказуемое пользование неведением или неопытностью лица несовершеннолетнего или недостаточно дееспособного для побуждения его к невыгодной по имуществу сделке (611 п. 1); побуждение к такой же сделке или невыгодному имущественному распоряжению лица, не имевшего ясного понимания таких сделки или распоряжения, посредством лживых обещаний или иных уловок (611 п. 2); предъявление ко взысканию документа, заведомо погашенного вполне или частью (611 п. 3) и некоторые случаи, стоящие на границе с гражданской неправдой (607 ст.).

_ 83. В некоторой связи с имущественными обманами стоит по усвоенной ему ныне на западе конструкции наказуемое ростовщичество (Wucher). История его полна интереса*(124).

Цивилистическому началу о полной свободе договоров впервые противостала христианская церковь, объявившая всякий рост с капитала грехом. Но и это религиозное положение не могло удержаться в практической жизни; положительные законодательства смягчили его в том смысле, что противозаконным и наказуемым было объявлено взимание роста только свыше установленного размера узаконенных процентов. Подобное правило существовало и в нашем уложении (ст. 1707), объявлявшем наказуемым взятие свыше 6% с капитала в год.

Мало-помалу это законное ограничение роста падает под напором развития начала о свободе гражданских договоров; и у нас оно отменено законом 1879 года, вызванным убеждением, что в общей его постановке законное ограничение процентов стесняет пользование капиталом и не только не достигает цели, а даже увеличивает искусственно размер роста, в виду необходимости покрытия создаваемого законом риска. Но затем это гражданское начало свободы договоров, достигнув апогея, столкнулось с экономическими условиями, ввиду которых должно было подвергнуться ограничениям, на западе уже состоявшимся.

С одной стороны, из общей массы отдающих капиталы в рост выделяется категория лиц, занимающихся ссудными операциями как промыслом. Подобно другим, и этот промысел нуждается в известной регламентации, а нарушение установленных для него правил вызывает и уголовную репрессию. Английское и французское законодательства этим путем установили даже максимум роста, запрещая под угрозой наказаний, хотя только для занимающихся ссудными операциями, взимание роста свыше дозволенного*(125).

С другой стороны, согласие платить высокий рост на занимаемый капитал может быть в некоторых случаях лишь мнимо свободным, в действительности условливаясь таким особенным внутренним состоянием потерпевшего, которое подрывает его свободу. Но это - не состояние заблуждения вследствие обмана, которого не было со стороны виновного, равным образом не состояние принуждения вследствие насилия, которое здесь тоже отсутствует, и потому оказывалось весьма трудным его формулировать. Впервые бельгийский закон 1867 года*(126) примыкает его к постановлению французского уложения о злоупотреблении нуждой, слабостью или страстями несовершеннолетнего, для побуждения его принять во вред себе какое-либо обязательство (art. 406), и наказуемое ростовщичество конструируется как пользование слабостью или страстями (des faiblesses ou des passions) заемщика (бельг. art. 494). Эта конструкция получает дальнейшее развитие в законодательствах Австрии*(127), Германии*(128), Швейцарии*(129) и Венгрии*(130), причем на первый план более и более выдвигается момент эксплоатации нужды заемщика, того подавленного и угнетенного состояния, в котором он находился под влиянием тягостных экономических условий. При такой конструкции, деяние это входит в область наказуемой недобросовестности по имуществу.

У нас уже с 1879 г., отменяя постановление об узаконенном росте, государственный совет высказался за необходимость предусмотреть в уголовном законе злоупотребления ростовщиков. Мысль эта осуществлена лишь законом 24 мая 1893 г.*(131), который был результатом двух направлений, оставшихся не вполне между собою согласованными; одно выразилось в трудах комиссии проекта уголовного уложения, выработавшей общее понятие наказуемого ростовщичества, ставшее в законе 1893 г. ростовщичеством денежным или городским, в его формах простого и тяжкого (180 2 уст. о н., ст. 992 2, 1688, 1707 улож. о нак.); другое проявилось в суждениях государственного совета прибавившего к денежному или городскому ростовщичеству так наз. ростовщичество сельское (180 3 уст. о нак.); помимо того, специальными определениями содержатели ссудных касс подвергаются уголовной ответственности за некоторые отступления от правил, установленных для производства ссудных операций (ст. 992 1-4 улож. по закону 1879 г., 47 1-2 уст. о наказ.). Уг. ул. 1903 г. за немногими изменениями сохраняет в силе постановления закона 24 мая 1893 г., помещая ростовщичество в главе о наказуемой недобросовестности по имуществу (ст. 608).

Ростовщичество со стороны объективной определяется как ссуда капитала в рост за чрезмерные проценты, именно не менее 12 на сто в год, при наличности, сверх того некоторых особо указываемых законом условий; к такой ссуде приравнивается: а) приобретение и предъявление ко взысканию заведомо ростовщического обязательства, и б) получение по нему ростовщического платежа. Наряду с чрезмерным ростом, закон ставит обеспечение чрезмерной неустойкой. При сельском ростовщичестве легальный размер чрезмерного роста заменяется обычным.

"Ссуда" в гражданском праве (2064 т. X, ч. 1) означает безмездную сделку по уступке движимого имущества во временное пользование; выражение это закон о ростовщичестве употребляет, конечно6 не в техническом смысле, а для того именно, чтобы обнять всякого рода сделки по оказанию или продолжению кредита, независимо от усвоенных им технических названиях займа, поручительной, неустоечной, задаточной росписки и т. п. Так что понятие ссуды по закону о ростовщичестве обнимает, по объяснительной записке к проекту угол. уложения, всю "область имущественных отношений, на почве которых ростовщическая эксплоатация может иметь место".

Предполагается, при этом, что принятое на себя заемщиком обязательство имеет для него обязательный характер, т. е. допускает понудительное взыскание судом; потому понятие наказуемого ростовщичества ограничивается случаями, когда в результате его было какое-либо письменное обязательство, хотя бы домашнее. Одно словесное обещание выплачивать чрезмерные проценты, даже подтвержденное осуществлению в порядке судебном, для этого недостаточно.

Закон говорит о "ссуде капитала в чрезмерный рост". Понятие капитала, кроме денег, обнимает и прочие имущества, представляющие какую-нибудь ценность, в том числе, конечно, хлеб и иные припасы. Между тем закон о сельском ростовщичестве (180 3 устав о нак.) говорит специально о ссуде таких предметов, но из денежного или городского ростовщичества она категорически исключается только при оказании ее сельским обывателям лицами, занимающимися такими операциями; обнимается ли она денежным ростовщичеством при иных условиях - остается неясным.

Ростовщичество принадлежит к области посягательств на чужое имущество и потому должно заключать в себе признак причинения вреда чужому имуществу. Этот момент вреда понимается законом как чрезмерный рост или чрезмерная неустойка, выговоренные или полученные виновным заимодавцем. И хотя основание уголовного запрета ростовщичества Госуд. Совет видел в разорительности, обременительности его для экономически угнетенного населения и тягостности для него навязанных ему условий по последствиям их в будущем, но установление в каждом отдельном случае таких разорительности или тягостности не требуется; они предполагаются самым фактом чрезмерного роста или чрезмерной неустойки. Состав ростовщичества будет налицо, хотя бы должник оставался в барыше от оказанного ему кредита, если с него выговорены или от него потребованы чрезмерный рост или чрезмерная неустойка; с совершенной несомненностью положение это применяется к ростовщикам, обычно занимающимся ссудными операциями (2 п. 180 1 уст. о нак.), но и для прочих категорий их (1 п. 180 2 уст. о нак.) признаки разорительности и обременительности сделки указываются законом в смысле условий субъективной виновности, а не объективного состава. Поэтому именно встречающаяся в некоторых западных законодательствах оговорка, согласно которой уголовный запрет ростовщичества не распространяется на сделки торговли, нашему законодательству не известна. Такая система, значительно облегчая уголовный суд, может приносить материальную правду в жертву формальному требованию закона.

Чрезмерность роста означает чрезмерность выговоренного с капитала за пользование им дохода, совершенно независимо от того, под каким названием он фигурирует в договоре. Это - весьма важный объективный признак ростовщичества. Для определения его в положительных системах существуют такие различия: одни законодательства (франц., бельг. 1867) сами указывают точный размер минимального роста, необходимого для понятия ростовщичества; другие же (австр. 1866, 1877, 1881, герм. 1880 г.) довольствуются указанием, что рост должен быть выше обычного, определяемого или местными исполнительными органами, или судом в каждом данном случае. Закон 1893 г. для денежного или городского ростовщичества установляет легальный максимум роста в 12% в год, для сельского же ростовщичества предполагается обычный максимум по оценке судом местных условий. Но не следует думать, что всякое получение роста свыше легального или обычного дозволенного максимума составляет наказуемое ростовщичество; такое толкование означало бы восстановление узаконенного роста, чего вовсе не имелось в виду. Установление объективного максимума чрезмерного роста означает лишь крайний предел, намечаемый для вторжения карательной власти в сферу свободы частного оборота, действительное же применение карательных мер требует наличности и прочих элементов состава.

Рядом с чрезмерным ростом Гос. Совет поставил ссуду под обеспечение чрезмерной неустойки*(132), найдя, что

"кроме чрезмерных процентов, ростовщичество может проявляться в чрезмерных неустойках, часто сообщающих ссуде и обязательству столь же, если не более, тягостный и разорительный характер. Для стесненного должника большая неустойка еще грознее, а для заимодавца, дающего в предвидении взыскания, она еще выгоднее, нежели чрезмерный рост".

Но объективного максимума ее закон не установляет.

Со стороны субъективной, ростовщичество предполагает:

а. момент заведомости. В виде общего правила, достаточно знание о величине роста и чрезмерности его в сравнении с легальным или обычным максимумом: но для общего денежного ростовщичества (1 п. 180 2 уст. о нак.), сверх того, требуется со стороны виновного знание как того, что заемщик находился в стесненных обстоятельствах, так и того, что именно этими стесненными обстоятельствами он вынужден был принять крайне для себя обременительные или тягостные по своим последствиям условия ссуды;

б. момент умышленности в смысле желания получить чрезмерный рост необходим при всех видах ростовщичества: неосторожное взимание такого роста не наказуемо. Желание получить чрезмерный рост, сводясь к желанию извлечь противозаконную прибыль, сообщает ростовщичеству ярко выраженный корыстный характер.

Действие ростовщичества по западным законодательствам (бельг., австр., герм.) конструируется как злоупотребление или эксплуатация легкомыслия или состояния нужды заемщика при заключении или осуществления заемного договора. Наше право вынужденность условий ссуды для заемщика и эксплоатацию его положением предполагает в ростовщичестве силой самого закона при наличности чрезмерного роста или чрезмерной неустойки; в злоупотребление нуждой, морально-подавленным состоянием заемщика или его легкомыслием оно не видит условия состава ростовщичества как противно общественного явления. Поэтому у нас действие ростовщичества конструировано гораздо объективнее; оно состоит или а. в умышленной ссуде капитала в чрезмерный рост, или б. в приобретении предъявлении к взысканию заведомо ростовщического обязательства, или же в. в умышленном получении по нему заведомо ростовщических платежей. Причем каждое из этих действий образует полный состав ростовщичества, так что и давность течет отдельно для каждого из них*(133).

Ссуда капитала в рост означает принятие от заемщика ростовщического обязательства при оказании или продолжении ему кредита. Преступность заключается именно в принятии такого обязательства, а отнюдь не в выдаче капитала; возможно ростовщичество даже без выдачи капитала, например, когда ростовщическое обязательство принимается в уплату долга по арендному договору*(134), или в уплату процентов по другому долгу.

Отвечает за ростовщичество также приобревший заведомо ростовщическое обязательство из рук первоначального заимодавца и предъявивший его ко взысканию. Но наказуем ли первоначальный заимодавец за одно такое предъявление? Употребленный в законе соединительный союз "и" между приобретением и предъявлением ко взысканию может возбуждать сомнения; но они должны отпасть, так как по природе своей совершенно одинаково, предъявляется ли обязательство первоначальным заимодавцем или его преемниками. Нужно лишь, чтобы обязательство принадлежало предъявителю в момент его предъявления; поверенный, хотя бы предъявляющий ко взысканию заведомо ростовщическое обязательство, но от имени и в пользу другого лица, этим правилом не обнимается. Закон, притом, требует "предъявление ко взысканию", т. е. обращение к судебному или иному принудительному порядку для получения удовлетворения; одно лишь предъявление обязательства заемщику не достаточно; но, являясь требованием платежа, оно может составить покушение на получение последнего.

Такое получение заведомо ростовщического платежа равным образом предполагает хозяина обязательства, каким бы путем ни перешло в собственность виновного. Необходимо, чтоб полученный платеж был ростовщический; поэтому хозяин обязательства, требующий и получающий платеж, не превышающий легального или обычного максимума и отказывающийся от ростовщических прибылей, не совершает наказуемого деяния, хотя бы находящееся у него обязательство было заведомо ростовщическим.

Оконченным ростовщичество становится с момента принятия заимодавцем ростовщического обязательства, или предъявления его ко взысканию, или же действительного получения ростовщического платежа.

Ростовщичество, как замечено, распадается на денежное или городское и сельское.

I. Денежное ростовщичество по наказуемости различается на простое и тяжкое.

Простое денежное ростовщичество нашему праву известно, по различию субъектов, в двух формах: общего и специального.

Общее денежное ростовщичество субъектом своим может иметь всякое лицо. Действие его состоит в ссуде капитала за чрезмерный рост, в приобретении и предъявлении ко взысканию заведомо ростовщического обязательства, или в получении заведомо ростовщического платежа,- в значениях выше объясненных. Для состава преступления необходимо установить, что ссуда оказана заемщику, который был вынужден своими стесненными обстоятельствами, известными заимодавцу, принять условия, крайне обременительные или тягостные для него по своим последствиям. таким образом, закон требует:

а) стесненное экономическое положение заемщика. Безразлично, будет ли такая стесненность внезапная (например вследствие проигрыша в карты) или ранее подготовившаяся какими-либо стихийными бедствиями, неоправдавшимися рассчетами или нуждой на текущие жизненные расходы. Нужно лишь, чтоб стесненные обстоятельства относились к экономической сфере, создавая для заемщика настоятельную потребность в деньгах;

б) крайнюю обременительность условий ссуды для заемщика или тягостность их для него по своим последствиям. Очень часто ростовщические условия ведут к постепенному разорению заемщиков; но для наказуемости ростовщичества закон не требует разорительности сделки: достаточна крайняя обременительность ее или тягостность для заемщика ее последствий. Установление этих условий ближайшим образом принадлежит суду, который может признать обременительность и тягостность сделки в самом факте чрезмерного роста. Но вместе с тем могут быть приняты во внимание и другие условия сделки, например относительно сроков, места исполнения и т. п.;

в) заведомость для заимодавца о стесненных обстоятельствах заемщика. Нет надобности требовать, чтобы ему была известна самая причина, вызвавшая стесненное экономическое положение заемщика; достаточно знание о наличности последнего, но это знание должно быть положительное, а не предполагаемое; установить его не трудно, так как по естественному ходу событий изъявлять согласие на крайне тягостные условия сделки может только настоятельно нуждающийся в деньгах, т. е. находящийся в стесненных обстоятельствах; а о них, как предполагаемых самим заимодавцем, последнему всегда известно*(135). Эти условия должны быть налицо в совокупности с чрезмерным ростом, т. е. с прибылью от капитала выше 12% в год, независимо от того, будет ли такая чрезмерная прибыль означена в обязательстве или скрыта в нем.

Другая форма простого денежного р.,- ростовщичество профессиональное, субъектом которого могут быть только лица, обычно занимающиеся ссудами. Безразлично, будут ли то занимающиеся отдачей капиталов в пользование явно, с ведома и разрешения власти например содержатели гласных ссудных касс, или тайно, без разрешения власти; профессионалы тайные обыкновенно даже более опасны, чем явные. Для установления профессии нужно, чтоб ссуда была оказана разным лицам, например, двум или более, хотя бы по одному разу для каждого, но на пространстве известного промежутка времени. Это - вопрос факта.

Со стороны таких профессионалов, закон для состава наказуемого ростовщичества довольствуется формальным признаком: при чрезмерности роста достаточен факт сокрытия его размера в тексте принятого от заемщика обязательства например включением роста в капитальную сумму, которая пишется выше действительной, включением его в плату за хранение, нарочно для того поднимаемую, присоединением к росту неустойки выдачей отдельного обязательства, как о найме квартиры и (фиктивном) получении за нее платы и т. п. Запретом такого сокрытия охраняется правило ст. 2021 т. X ч. I зак. гр., по которой "размер роста за пользование капиталом должен быть определен в обязательстве, выданном должником заимодавцу". При профессиональном простом денежном р., преступное действие состоит или а) в принятии, при ссуде капитала в чрезмерный рост, обязательства с сокрытием размера роста; сокрытие предполагает деятельность умышленную; или б) в приобретении и предъявлении ко взысканию заведомо такого обязательства; или в) в получении по нему заведомо ростовщического платежа. от общего, следовательно, оно отличается тем, что не требуется известности заимодавцу стесненных обстоятельств заемщика, побудивших его принять крайне тягостные условия ссуды. Взамен того достаточен факт сокрытия чрезмерности роста.

Характерны последствия простого денежного ростовщичества, одинаковые в обеих его формах; они состоят частью в личных наказаниях виновного, частью в опорочении ростовщического договора.

Наказание за ростовщичество - тюрьма до 1 г. 4 мес., к которому суд может присоединить денежное взыскание не свыше 300 р. Такой имущественной прибавкой имелось в виду противодействовать корыстным импульсам ростовщиков.

Но, независимо от того, закон возлагает на уголовный суд обязанность, даже помимо просьбы о том потерпевшего, признать ростовщическоеобязательство не имеющим силы, с тем, однако, что за заимодавцем сохраняется право обратного получения действительно данного капитала, за вычетом, впрочем, полученных им платежей. Это - не гражданский иск, так как признание недействительности обязательства предписывает суду ex officio, без предъявления иска. Потому эту меру нужно признать направленной против объективных последствий ростовщичества, применяемой в общественных интересах; она тождественна с мерой, предписываемой ст. 26 уст. о нак. Закон постановляет об уничтожении всего договора, в котором признаны ростовщические условия, а не только об уничтожении последних. Фактом такого уничтожения создаются новые отношения между бывшим заимодавцем и должником; заимодавец не лишается права обратного получения действительно данного капитала, за вычетом полученных платежей. "Не лишается права", значит, ему предоставляется осуществить такое право, но никакое право не навязывается; он может просить о возвращении капитала, и тогда суд уголовный делает о том постановление в приговоре; если же он не просит о том в заседании или до заседания, то может ходатайствовать перед тем же уголовным судом о дополнительном приговоре. Уголовный суд определяет ему возвращение капитала, но за вычетом из него всех платежей, полученных им как в погашение капитала, так и в виде прибыли за пользование им; никаких процентов за такое пользование уголовный суд ему не определяет; это опять-таки мера взыскания с заимодавца в наказание за ростовщичество.

Чрезмерность роста уголовный суд установляет совершенно самостоятельно; закон не знает преюдициальных вопросов гражданского права по делам о ростовщичестве и не желает как такой предсудимости, так и всякого иного отступления от порядка уголовного разбирательства; в частности, здесь принята во всей ее полноте и уголовно-процессуальная система доказательств.

Простое денежное ростовщичество подведомственно мировой юстиции; но в местностях, где введены судебно-административные установления, оно подлежит уездным членам.

Тяжкие виды денежного ростовщичества, в обоих его формах подсудные окружным судам, суть:

1) ростовщичество, учиненное содержателями ссудных касс и их приказчиками; они сверх наказаний и последствий, положенных за простое ростовщичество, лишают навсегда права содержать такие кассы (992 2 улож.);

2) повторение ростовщичества или учинение его в виде промысла карается средним исправительным наказанием (1707 улож.). Угол. уложение 1903 г. в ст. 608 предусматривает лишь, если ростовщичество составляло промысел виновного, но суд может принимать во внимание по общим правилам ст. 67. Не нужно смешивать ростовщичество по промыслу с профессией ссудных операций; последняя может быть и не ростовщической, если она не сопровождается чрезмерностью роста при условиях, предусмотренных законом о ростовщичестве.

Наконец, при издании закона о ростовщичестве обращено было внимание на то, что в действиях заимодавца при принятии ростовщического обязательства может заключаться злоупотребление доверчивостью и личными свойствами потерпевшего, который под влиянием угнетенного состояния, неведения или слабоумия не имел ясного понимания свойства и значения заключаемой им сделки; усмотрев по этому предмету пробел в наших законах, Государственный Совет тогда же установил соответствующее дополнение в ст. 1688 уложения.

II. Сельское ростовщичество получило существенно иную конструкцию. Субъектом его может быть лишь занимающийся профессионально отдачей в ссуду сельским обывателям или хлеба и иных припасов, или же денег под условием уплаты денежного долга, частью или вполне, хлебом, припасами или работой; требуется, кроме того, чтобы виновный воспользовался крайне тягостным положением заемщика для совершения с ним сделки на крайне обременительных условиях, причем предполагается заведомость и умышленность; наконец, легальный максимум дозволенной прибыли заменяется обычным, установлением которого в каждом отдельном случае зависит от суда (180 3 уст. о нак.). Очевидно, деяние это совмещает больше признаков преступности, чем денежное ростовщичество; между тем наказывается оно значительно слабее, именно в первый раз - арестом до 3 мес., во второй раз и последующие - тюрьмой от 1 до 6 мес., и объявлением недействительности сделки. В то же время состав его и границы с денежным ростовщичеством не ясны и определены весьма сбивчиво. Тяжких видов сельское ростовщичество не имеет. В местностях, где введены судебно-административные установления, оно подлежит последним без всяких ограничений. Только при сумме вреда выше 500 р. может быть речь о подведомственности его окружным судам. Угол. ул. 1903 г. к этому прибавляет еще, что наказание не применяется, если у крестьян куплен наличный хлеб на базаре, ярмарке или ином месте, предназначенном для торговли, при условии немедленной передачи покупщику приобретенного им хлеба (ст. 610).

Финл. уложение помещает ростовщичество в главе 38-й "о недобросовестных и наказуемых корыстных деяниях" и разумеет под ним взятие при ссуде, с которой может быть взимаем только известный годовой процент, большого процента, чем допускается законом; получение при иных ссудах или отсрочке платежа, пользуясь стесненным положением, неразумением или легкомыслием другого, сверх обычных процентов имущественной выгоды, явно не соответствующей тому, что им дано или предоставлено; пользование заведомо ростовщическим обязательством; занятие же ростовщичеством в виде промысла или обычного занятия, а также сокрытие его под видом законного договора или посредством векселей - квалифицируют ростовщичество (_ 316).

III. Специальные нарушения содержателей ссудных касс суть,

1) открытие ссудной кассы без разрешения (47 1 уст. о нак.); за это положено денежное взыскание до 300 р. и закрытие кассы;

2) непополнение налога в случае уменьшения его, неисправное ведение шнуровых книг, неимение установленной вывески, невыставление на видном месте кассы правил о порядке открытия и содержания ссудных касс, неозначение явственно для каждого посетителя размера взимаемого помесячно роста по ссудам и платы за хранение, изменение сего размера в течение суток; нарушения эти обложены денежными взысканиями до 50 р. (47 2 уст. о нак.), а при втором рецидиве виновные могут быть лишены навсегда права содержать ссудную кассу (992 4 улож.);

3) дача ложной подписки о непринадлежности к числу лиц, коим по закону запрещено содержание ссудной кассы, для получения разрешения на такое содержание, обложено арестом и лишением навсегда права содержать ссудную кассу (992 ??? улож.);

4) неведение в ссудной кассе установленных шнуровых книг, а также недозволенное приобретение закладов в собственность, обложены денежным взысканием и лишением навсегда права содержать ссудные кассы (992 3 улож.).

Наконец 5) содержатели ссудных касс и их приказчики за присвоение, растрату, отдачу в пользование заложенных в кассе предметов, самовольное пользование ими, а также за ростовщичество, сверх наказаний, положенных за эти преступные деяния, лишаются навсегда права содержать ссудные кассы (992 ??? улож.).

Уг. ул. 1903 г. точно также предусматривает открытие ссудной кассы без разрешения и неисполнение правил о содержании ее.

VI. Святотатство

_ 84. Святотатство (sacrilegium) уже в римском праве имело тесное и широкое значение. В тесном смысле оно означало похищение предметов священных (res sacra), не распространяясь на похищение прочих вещей, хотя бы из священных мест. В обширном смысле, не имевшем юридического значения, название это применялось ко всем деяниям, посягавшим на религиозное чувство*(136).

Право каноническое сообщило этому понятию чрезвычайно широкий объем, различая его на sacrilegium personale, locale и reale. Первое означало посягательство против достоинства лиц священных (епископов, пресвитеров, монахов и монахинь); сюда причислялись нанесение им ран и побоев, оскорбление их, клевета, блудные с ними действия и т. п. Под вторым понимались разнообразные посягательства против достоинства священных мест, например поджог и разграбление церквей, драки в церквах, учинение в церквах соблазна, между прочим разыгрывание в них сценических представлений и т. п. Sacr. reale, или святотатство в тесном смысле, означало посягательство против священных предметов, между прочим и похищение их. Если же из священного места похищались вещи несвященные, то здесь по каноническому праву, в противоположность римскому, признавалось sacr. locale, так что канонисты признавали святотатством: похищение священного предмета из священного места (sacrum de loco sacro), похищение священного предмета из несвященного места (sacrum de loco non sacro) и похищение несвященного предмета из священного места (non sacrum de loco sacro) *(137).

Светские законодательства западной Европы мало-помалу ограничили понятие святотатства тесным объемом похищения священных предметов или церковного похищения, образовавшего квалифицированный вид кражи; некоторые же из них, именно законодательства романской семьи, ныне, по примеру французского уложения, не предусматривают этого случая особым постановлением, применяя к нему общие правила о похищении чужого имущества. Эта законодательная реформа была необходимым последствием логического проведения начала, по которому классификация преступных деяний определяется предметом их; и так как святотатство есть похищение священного имущества, то оно остается кражей, грабежом или разбоем, что не мешает назначать за него несколько более тяжкое наказание в виду особого свойства такого имущества, или даже применить правило о совокупности преступлений, если виновный, не ограничившись похищением этого имущества, надругался еще над святыней.

В нашем древнем праве похищение церковного имущества составляло тяжкую кражу или татьбу, следовательно оно рассматривалось как имущественное преступление. Первым по времени памятником, взглянувшим на похищение из церкви вещей церковных, как на преступление религиозное, были статьи о следствии, суде и наказании людей духовного звания 22 января 1669 г. Направление это усвоено позднейшим законодательством, и свод законов в ряду преступлений против веры поместил: 1) святотатство и 2) разрытие могил и ограбление мертвых тел. На той же почве стоит действующее уложение о наказ. (ст. 21900235). Но уг. уложение 1903 г. относит эти преступления к случаям квалифицированного воровства; тоже имеет место и в финл. уложении (_ 221).

Под святотатством свод зак. понимал: 1) похищение церковных, хотя бы несвященных, вещей из церкви или церковного хранилища, обозначенного крестом или образом (sacrum et non sacrum in sacro); и 2) утайку денег, подаваемых в церкви на свечи (non sacrum in sacro). Первенствующее значение, таким образом, придавалось месту учинения деяния и принадлежности имущества церкви, на самое же свойство похищенного закон не обращал внимания, не делая различия между предметами священными и несвященными, причем понятие святотатства ограничивалось церквами христианскими, как православными, так и иноверческими. Значительные изменения в этом понятии произведены уложением о наказаниях. Давая в ст. 219 общее определение святотатства как похищения церковных вещей и денег из церквей, часовен, ризниц и других церковных хранилищ (столбов с образами, кружек), оно 1) не выдерживает этого определения, относя к святотатству и похищение некоторых предметов (именно священных и освященных) "из частного дома или другого места" (sacrum in non sacro, ст. 231); 2) вводит весьма дробные различия по самому свойству похищенного. Уложение различает три категории предметов: предметы религиозного почитания христиан, называемые им предметами священными (221, 223 ул.); предметы, употребляемые при богослужении христианском, называемые им вещами, употреблением при богослужении освященными (222, 224 ул.); наконец, прочие принадлежащие церкви и записанные уже в церковное имущество вещи, неосвященные употреблением при богослужении (225-227 ул.). Распределение предметов по таким категориям поставлено в зависимость от вероисповедания. Так, в церквах православных предметами священными считаются потиры, дискосы, дарохранительницы, лжицы, копии, при совершении проскомидии употребляемые, кресты, евангелия, образа, мощи, антиминсы, покрывала с священных сосудов и одежды с престолов и жертвенников; предметами освященными - купели, чаши для водосвящения, ковши, кропила, одеяния с налоев, ризы, кадила, паникадила, поставленные в них свечи, лампады, богослужебные книги кроме евангелия и т. п. Для церквей прочих христианских исповеданий дается иное перечисление, причем в евангелистическо-протестантском исповедание совершено отсутствием рубрика предметов священных (230 ул., примеч.); 3) уложение вводит также различия по роду мест, из которых учинено похищение, отличая от церкви и ее ризницы прочие церковные хранилища, в том числе столбы и кружки с крестами или образами; 4) наконец, оно делает различие и по способу действия - с насилием, со взломом и без взлома. В результате получается весьма сложная система деяний, наказуемых от высшего исправительного наказания до пятилетней каторги.

Субъектом святотатства может быть лицо всякого вероисповедания. Предметом его должно быть имущество одной из христианских церквей; святотатство не обнимается: 1) имущество частное, а не церковное, хотя бы то были предметы священные (к. р. 1868 n 453, по делу Масленникова); 2) имущество, хотя и предназначаемое церкви, но еще не ставшее ее действительной собственностью, не окупированное ею, или, по разъяснениям сената, незаписанное на приход в церковные книги. В отличие от свода зак., уложение считает утайку денег, поданных даже в церкви на свечи, не святотатством, а обыкновенным присвоением (229 ул.); 3) имущество церквей нехристианских. Со стороны внутренней требуется корыстное намерение овладеть заведомо церковным имуществом. По способу действия, святотатство ныне обнимает только случаи похищения имущества, не распространяясь на присвоение*(138), как по своду законов. Но может ли быть почитаемо святотатством всякое похищение, как говорит уложение, т. е. все виды его? Для решения этого вопроса важно, что 1) в ст. 220 и след. уложение имеет в виду лишь некоторые случаи похищения, именно насильственное ограбление и похищение (в смысле кражи) со взломом и без взлома; разбой в церкви предусмотрен не в главе о святотатстве, а в главе о похищении (1628 ул.): грабеж без насилия и мошенничество этой главой вовсе не предусматриваются; и 2) что в мошенническом похищении церковного имущества, хотя бы даже священного, может не заключаться, как и в присвоении его, признак оскорбления святыни. Поэтому нужно признать, что мошеннический способ деятельности не обнимается понятием святотатства по нашему праву*(139). Оконченным святотатство, как вид похищения, становится с момента овладения виновным церковного имущества.

Святотатство составляет по нашему законодательству преступление sni generis, к которому не применяются специальные правила, установленные для похищения чужого движимого имущества напр. о рецидиве, о цене похищенного и т. п. (1868, n 161, Максимова). За него положены весьма строгие наказания, доходящие до долгосрочной каторги, а за разбой в церкви даже бессрочная каторга (1628 ул.)

Уг. ул. 1903 г. упраздняет понятие святотатство как самостоятельное, но в ряду случаев воровства квалифицированного предусматривает воровство предметов священных и освященных употреблением при христианском богослужении из церкви, ризницы, часовни или иного христианского молитвенного дома, из церковного хранилища, а также и иного места, если виновному известно было о принадлежности похищенного церкви; сюда же присвоение священных предметов лицом, коему они были вверены для употребления при богослужении. Наказание - исправительный дом или каторга не свыше 8 лет, (ст. 588). Финл. уложение признает квалифицированной кражу из церкви предметов, принадлежащих оной или находящихся там на хранении (_ 221).

_ 85. Особые виды святотатства по уложению суть:

1) разрытие могилы (234 ул.). Деяние это ныне на Западе запрещается как оскорбление чувства почитания к усопшим; в своей постановке, следовательно, оно не зависит ни от вероисповедания, к которому принадлежит усопший, ни от соблюдения различных правил, которыми по данному исповеданию обставляется обряд погребения. Иначе относится к нему действующее наше законодательство.

Помещая деяние это в разделе втором, предусматривающем преступление против веры христианской, уложение сообщает ему тесный объем неуважения тех религиозных обрядов, которыми сопровождается христианское погребение; поэтому сенатом разъяснено (1879 n 61, Кустова), что закон этот не применяется вовсе к разрытию могилы ребенка некрещенного, зарытого в землю без установленного церковью напутствия, возможность же применения его к разрытию могил нехристианских весьма сомнительна. Могилы, законом ограждаемые, отличаются от курганов или древних могил. где в незапамятные времена были по преданиям погребены люди. Разрытие могил распадется по различию внутренней стороны деятельности на три деяния: а) для ограбления мертвых или для поругания над погребенными; деяние это составляет похищение имущества и наказуемо каторгою; б) для суеверных действий; в этом случае определяются арест, отд. от 4 до 5 л.; и в) по шалости или в пьянстве; здесь закон довольствуется простою тюрьмою *(140). Уг. уложение 1903 г. в числе квалифицированных видов воровства помещает похищение имущества из разрытой или поврежденной для этого могилы (582 п. 1), а финл. улож.- кражу с мертвого тела из покойницкой или из могилы (_221).

2) Повреждение надгробных памятников и могил с наружной лишь стороны (235 ул.). Деяние это, составляя собственно вид повреждения чужого имущества, наказуемо или тюрьмою, если оно учинено по злобному чувству против погребенного или его семьи, или же только денежным взысканием, если оно учинено по легкомыслию. Угол. уложение 1903 г. и финл. улож. (_ 284) относят это деяние в повреждению имущества.

VII. Покупка похищенного

_ 86. К похищению чужого имущества применяются общие правила о соучастии. Относительно же прикосновенности, прежняя система уподобления его соучастию успела везде на западе смениться новою системою, по которой отдельные случаи прикосновенности стали деликтами sui generis, предусматриваемыми в особенной части кодексов или как посягательство против правосудия, или как наказуемое укрывательство похищенного (Hehlerei). На этот путь стало и уг. ул. 1903 г.

Наше действующее законодательство стоить на почве старой системы, предусматривая прикосновенность в общей части, как одну из форм соучастия. Этот взгляд уложения усвоен и уставом о наказаниях ст. 15; к. р. 1871, n1791 Гольденберга). Но в дополнение общих правил о прикосновенности, последний источник установляет еще особые правила о некоторых случаях, приближающихся к укрывательству похищенного имущества, именно о покупке и принятии в заклад похищенного (180 уст. о н.).

Не устраняя общих статей об укрывательстве похищенного, а лишь дополняя их, ст. 180 применима только к тем случаям приобретения похищенного, в которых не заключается состава укрывательства. Поэтому сенат разъяснил: 1) что для применения ст. 180 не требуется, чтобы покупщик знал в точности способ, коим было похищено имущество, но достаточна известность ему, что покупаемая вещь не могла законно принадлежать продавцу; 2) что потому ст. 180 применяется независимо от того, каким способом похищено имущество; 3) что если покупщику известен самый случай похищения, то покупка им имущества составляет укрывательство такого похищения, а не проступок, ст. 180 предусмотренный. Закон этот практика применяет к покупке не только имущества похищенного, но и присвоенного; но это несогласно с текстом закона и неправильно по существу, так как при присвоении третьими лицам редко может быть известно, в праве ли виновный располагать находящимся у него имуществом или нет. Рассматриваемое деяние наказуемо краткосрочным арестом или денежным взысканием, независимо от способа похищения имущества. Отягчающим его обстоятельством признается деяние, такими покупками в виде ремесла; в этом случае положены наказания, установленные за кражу. Еще строже наказывается по закону 1899 г. покупка или сбыта заведомо похищенной лошади лицом, занимающимся этом в виде промысла (ст. 931/1).

Уложение молчит о покупке и принятии в заклад похищенного, но ему известна продажа имущества, заведомо для виновного добытого путем преступления (1701 ул.). Деяние это наказывается как пособничество в преступлении, путем которого имущество получено, хотя оно по необходимости учиняется после учинения последнего.

Угол. уложение 1903 г. относит к недобросовестности по имуществу приобретение, принятие в заклад или для сбыта и сбыт чужого имущества, заведомо для виновного добытого тяжким преступлением или преступлением (ст. 616). Легким видом этого преступления является учинение его торговцем, действующим не заведомо, но без надлежащей осмотрительности, а квалифицированными случаи учинения деяния по промыслу и при конокрадстве; к привилегированному же виду приравниваются приобретение или принятие в заклад от нижних воинских чинов заведомо казенного оружия, платья или амуничных вещей (617-619 ст.). Финл. уложение укрывательству краденого и иным незаконным действиям, имуществом, добытым путем преступления, посвящает самостоятельную главу (32-ую). Оно различает укрывательство и разного рода сделки с имуществом, заведомо для виновного добытым кражей, маловажной кражей, грабежом или вымогательством (_ 239), и добытым посредством другого преступления (_ 242); первый случай наказывается строже второго; обстоятельствами, возвышающими наказание, являются рецидив (_ 240) и занятие укрывательством в виде промысла или обычного занятия (_ 241); напротив, наказание смягчается, если совершено укрывательство вещей, незаведомо добытых посредством преступления, но когда было достаточное основание подозревать это; этому приравнивается принятие казенного имущества от военнослужащего при наличности тех же условий (_ 243); наиболее легко наказывается случай сокрытия чужого имущества лицом, добросовестно его приобревшим, но потом узнавшим, что оно добыто преступлением (_ 244).