§ 2. Порядок избрания, изменения и отмены мер пресечения, не связанных с заключением под стражу.

В юридической литературе существует мнение, что институт принуждения в уголовном процессе выполняет две функции: обеспечение реализации норм уголовного и уголовно – процессуального права. По нашему мнению, уголовно – процессуальное принуждение (в особенности меры пресечения) выполняют также функции общей и специальной превенции, защиты законных интересов правосудия, потерпевшего и гражданского истца.

Природа мер пресечения берет свое начало в понятии превенции. Превенция в праве – это предупреждение отклоняющегося от нормы поведения физических и юридических лиц, недопущение предполагаемых вредных последствий, которые можно заранее предвидеть[1].

Уголовно – процессуальное право располагает самым широким «набором» превентивных мер процедурного характера. Причем по степени выраженности принуждения и интенсивности ограничения основных прав и свобод граждан уголовно – процессуальные превентивные меры значительно превосходят аналогичные меры в других отраслях права.

Общим для всех превентивных мер является то, что они имеют целью в принудительном порядке предупредить противоправное или иное нежелательное, с точки зрения достижения задач уголовного процесса, поведение соответствующих участников уголовного судопроизводства. Здесь следует остановиться на понятии надлежащего поведения обвиняемого. Согласимся с позицией В.М.Корнукова, который говорит о надлежащем поведении в широком смысле этого слова применительно к каждому человеку, и  в узком, то есть в том, в котором оно употребляется в нормах права[2]. Таким образом, надлежащее поведение, в широком смысле, должно означать поведение лица соответствующее общепринятым социальным и правовым нормам; в узком же смысле, это поведение лица, поставленного в особое процессуальное положение, т.е. обвиняемого (подозреваемого), которое не препятствует нормальному осуществлению процессуальной деятельности.

Здесь необходимо подчеркнуть, что превентивные меры, в частности, меры пресечения, нельзя отождествлять с уголовной ответственностью. Однако вопрос о том, можно ли считать меры пресечения разновидностью уголовно-процессуальной ответственности, является спорным.  З.Д. Еникеев, например, говорит, «что ни одна из перечисленных в уголовно-процессуальном законе мер пресечения не может быть отнесена ни к процессуальной, ни к какой другой разновидности юридической ответственности»[3]. На это указывают и ряд других процессуалистов, таких как И.С. Самощенко, М.Х. Фарукшин, О.Э. Лейст, В.М. Корнуков[4].

Надо сказать, что существует и другое мнение. Так, например, по мнению М.С. Строговича и Г.Н. Ветровой, уголовно-процессуальная ответственность возникает с момента возложения процессуальной обязанности, а не с момента ее нарушения; участник процесса несет позитивную ответственность за добросовестное исполнение своих обязанностей и негативную – за их виновное нарушение.[5]

По нашему мнению, о мерах пресечения можно говорить как о превенции, так и о уголовно-процессуальной ответственности. Характер превенции они носят тогда, когда доказывание ненадлежащего поведения обвиняемого носит прогностический характер, т.е. обращено в будущее: как поведет себя обвиняемый, будет ли препятствовать достижению целей судопроизводства. Меры пресечения становятся разновидностью уголовно-процессуальной ответственности, когда доказывание ненадлежащего поведения обвиняемого носит ретроспективный характер, т.е. обвиняемый уже повел себя ненадлежащим образом. Поэтому, однозначно говорить о том, что меры пресечения не могут носить характер уголовно-процессуальной ответственности нельзя. Подтверждается это тем, что к свойствам уголовно-процессуальных отношений применительно к мерам пресечения относятся:

- фактическими основаниями такой ответственности может быть только уголовно-процессуальное нарушение, т.е. поведение, запрещенное нормами именно данной отрасли права;

- юридическим основанием применения уголовно-процессуальной ответственности являются нормы уголовно-процессуального права, предусматривающие как обязанность, нарушение которой составляет правонарушение, так и меру ответственности за нарушение соответствующей правовой обязанности;

- субъектами уголовно-процессуальной ответственности могут быть только субъекты уголовного судопроизводства, т.е. лица, выполняющие определенные уголовно-процессуальные функции, имеющие уголовно-процессуальные права и несущие соответствующие процессуальные обязанности;

- уголовно-процессуальная ответственность всегда выражается в форме правоотношения, урегулированного нормами уголовно-процессуального права общественного отношения между лицом, нарушившим требование закона и поэтому подвергаемым ответственности, и компетентным органом государства, возлагающим на него такую ответственность[6].

Применение превентивных мер, как правило, не сопровождается грубым физическим насилием над личностью. И все же в этих случаях имеет место применение к обвиняемому (подозреваемому) процессуального принуждения, так как по общему правилу люди добровольно не лишают себя права передвижения, не лишаются по собственному желанию денежных средств или имущества, и тем более не отправляются добровольно в заключение.

Превентивные меры в уголовном процессе чаще всего применяются для предотвращения нежелательного поведения конкретного лица (частная превенция), а не для устрашения других граждан (общая превенция), поскольку мерами наказания они не являются. Все ограничения, которым может подвергаться обвиняемый в уголовном судопроизводстве, вытекают из факта его поставления в соответствующее положение. Уголовно-процессуальные ограничения, применяемые по отношению к нему, - лишь средства, позволяющие исключить возможность его отрицательного влияния на выполнение задач уголовного судопроизводства.

Целью нашего исследования являются такие превентивные меры, как меры уголовно – процессуального пресечения, не связанные с заключением под стражу. Необходимо остановиться на  целях и основаниях избрания этих мер пресечения, а также на обстоятельствах, учитываемых при их избрании.

Как показало изучение практики, в  25% случаях основания избрания меры пресечения не соответствовали закону. В 12 % случаев органы дознания, следователи, прокуроры и суды при вынесении постановления об избрании меры пресечения вообще не указывают основания принятия этого решения.

Необходимо выявить,  что понимается под основаниями,  какими способами можно определить их наличие или отсутствие в уголовном деле.

Но прежде считаем целесообразным рассмотреть понятие «основание» с точки зрения философии права, что является немаловажным для выявления способов определения наличия или отсутствия оснований для избрания мер пресечения, не связанных с заключением под стражу.  

В русском языке термин "основание" употребляется наряду с термином "причина" для обозначения явления, вызывающего возникновение другого явления[7]. Однако при применении меры процессуального пресечения наряду с наличием оснований уголовно-процессуальный закон требует установить цели и другие обстоятельства.

В философской литературе между  понятиями «основание» и «причина» проводится определенное различие. Для нас же важно то положение, что как причина, так и основание выражают определенный, объективный строй бытия и познания. Под основанием понимается «то, из чего познание должно объяснить существование вещи». Это «...внутренняя определенность действительности, имеющая свои предпосылки в себе самой и с необходимостью порождающая следствия - конкретное многообразие явлений»[8].  

Связь основания и вызываемого им следствия выражается такими двумя характерными признаками, как необходимость и порождение. Порождение определенного следствия зависит не только от природы осно­вания, но и от условий, при которых обеспечивается его достижение. Взаимосвязь условий и оснований существенна для наступления необходимого следствия. Обусловленность основания требует его познания во взаимосвязи со всеми обусловливающими порождение необходимого результата факторами.

Необходимость применения мер процессуального пресечения устанавливается также лишь при учете всех особенностей сложившейся в ходе уголовного процесса ситуации с одновременным выделением оснований, порождающих применение ука­занных мер. Сопоставление оснований применения меры процессуального пресечения со всеми обстоятельствами расследования и разбирательства уголовного дела позволяет сделать вывод о необходимости ее применения в каждом конкретном случае. Требование о применении указанных мер только в случае необходимости предполагает оценку предусмотренных законом оснований во взаимосвязи со всеми обстоятельствами дела. Из него, например, следует, что нет необходимости в приме­нении мер процессуального пресечения, если тот же самый результат может быть достигнут иными мерами, в законе, на наш взгляд, есть такая альтернатива – обязательство о явке, которое нами было исследовано в первой главе.

Соблюдение всех условий избрания мер процессуального пресечения не должно скрыть  их главного отличия от оснований[9]: условия сами по себе не могут породить требуемое следствие. Вряд ли можно согласиться с определением оснований избрания  мер пресечения, в котором в качестве первой части называется «наличие признаков уголовного преступления и развивающееся в связи с этим материальное правоотношение»[10].

Данным определением подчеркивается, что избрание и применение мер пресечения возможно только в связи с производством по уголовному делу. Таким образом, это и есть условие применения мер пресечения. Но соблюдение этого важного условия избрания мер процессуального пресечения не должно приводить к отождествлению его с основаниями. Это определение не ориентирует работников правоохранительных органов на установление и оценку оснований, предусмотренных для каждой такой меры, порождает иногда неправильное представление о возмож­ности их применения при наличии только признаков преступления. Наличие таких признаков следует относить к условиям применения мер процессуального пресечения, составляющим вместе с правосубъектностью, порядком, сроками и другими положениями среду, в которой  и осуществляется уголовно-процессуальная деятельность.

Таким образом,  следует отличать условия применения мер процессуального пресечения от оснований, так как основаниями, по нашему мнению, являются конкретные  достоверные фактические данные, которые при соблюде­нии процессуального порядка их установления, оценки и закрепления непосредственно порождают избрание  мер пресечения и возникающие в связи с этим права и обязан­ности. Вопрос о содержании понятия «фактические данные» является дискуссионным. Мы разделяем мнение, согласно которому в него входят и факты, и сведения о них.

Выражение сути оснований избрания мер процессуального пресечения через понятие «достоверные фактические данные» вызвано тем, что эта категория связана с действи­тельными, вполне реальными явлениями и событиями. Не менее важно и то, что она отражает такое состояние действительности, кото­рое может быть познано человеком в соответствии с фактами. Познание оснований как фактических данных необходимо для правильного понимания их связи с будущим следствием. Правильное применение мер процессуального пресечения должно осно­вываться на  достоверных фактических данных. Однако правоприменение обусловлено также право­выми нормами, которые понимаются как правовые (юридические) основания принятия решения[11]. Выделение фактических и правовых оснований вызвано самой природой правоприменительного процесса. Применение права заключается, как правило, в уста­новлении достоверных фактических обстоятельств дела, выборе и анализе нормы права, решении дела. Применяемая норма как правовое основание должна быть указана в процессуальном документе. Это наглядно показывает правильность нормативных условий применения мер пресечения и способствует выяснению их соот­ветствия фактическим данным. Но дело в том, что само право вызвано в жизни общественными отношениями и при его применении они вновь учитываются наряду с нормами права, т.е. наблюдается «двойное» воздействие фактических данных на пра­вовое регулирование, «двойной» их учет. Итак, именно  достоверные фактические данные высту­пают «главным рычагом», «двигательным началом» в правоприменении[12].

Принимая это во внимание, можно сказать, что нормы права связывают фактические основания с  наступлением юридических последствий. Сами основания применения  мер пресечения  существуют только в правовой форме. Они порождают обоснованное действие этих мер только при установлении их соответствия правовым нормам.

Существует также мнение, что процессуальный документ, оформляющий избрание меры процессуального пресечения, рассматривается как процессуальное или формальное основание его применения[13]. По нашему мнению, значение процессуального документа состоит в том, что в нем фиксируются наличие фактических оснований и их соответствие критериям, уста­новленным законом. Некоторые ученые, используя термин «процессуальные осно­вания», отождествляют его либо с правовыми, либо с фактическими основаниями. И те, и другие являются процессуальными основаниями в том смысле, что они устанавливаются процессуальным законом. Но подчеркивать это особо вряд ли необ­ходимо.

В науке уголовного процесса имеются различные взгляды на характер данных, обосновывающих избрание мер процессуального пресечения (характер оснований). В одних случаях их избрание связывают с установлением в процессе доказывания фактических данных, в других – вероятных данных, в третьих - допускают избрание отдельных мер процессуального пресечения путем, например, оперативно-розыскной информации, сообщений прессы и т.п.[14]

Рассмотрим более подробно ряд мнений на характер оснований применения уголовно-процессуальных мер пресечения.

Сторонник первой позиции И.М. Гуткин, например, указывает на следующие основания избрания в отношении  лица меры пресечения:

1) привлечение лица в качестве обвиняемого и

2) наличие данных, указывающих на необходимость ограничения свободы обвиняемого[15].

Однако привлечение лица в качестве обвиняемого, справедливо возражал Ю.Д. Лившиц, сторонник второй позиции, и предъявление ему обвинения или обстоятельства, дающие возможность считать определенное лицо подозреваемым в смысле ст.46 УПК РФ, сами по себе еще не являются основанием для применения мер пресечения[16].

З.Ф. Коврига, В.А. Давыдов придерживаются иной, третьей позиции: «основанием применения мер пресечения является не субъективное представление о вероятном поведении обвиняемого, а достоверно доказанное его ненадлежащее поведение. Чтобы стать основанием применения уголовно – процессуального принуждения, ненадлежащее поведение субъекта …. должно выражаться в нарушении процессуальной нормы ….»[17]. «Только незаконные действия обвиняемого, препятствующие установлению истины, могут влечь избрание меры пресечения»[18].

Четвертая позиция состоит в том, что превентивные меры пресечения в уголовном судопроизводстве избираются  в отношении лиц, не допустивших никаких процессуальных правонарушений и нежелательное поведения которых  в будущем вообще не наблюдается. В.М. Корнуков, например, придерживается этой точки зрения, и, по его мнению, меры пресечения – это «средства предотвращения, предупреждения процессуальных нарушений со стороны обвиняемого»[19].

Необходимо отметить, что есть сторонники и пятой позиции. Так, И.Л. Петрухин говорит, что принудительные превентивные меры процессуального характера могут применяться как в связи с процессуальным правонарушением, так и независимо от него. «Превентивные меры предупреждают совершение процессуального правонарушения, а если оно все же произошло, то пресекают возможность его продолжения или повторения»[20].

Прежде чем сформулировать свою точку зрения, попытаемся разобраться в сущности вопроса оснований мер пресечения.

Избранию мер пресечения должны предшествовать предпосылки как уголовно – правовые, так и уголовно-процессуальные, т.е. есть должна быть в наличии совокупность таких обстоятельств, которые допускают и делают необходимым избрание и применение мер пресечения. По нашему мнению, основания избрания  уголовно-процессуальных мер пресечения можно подразделить на материально-правовые и процессуально - правовые. К материально-правовым основаниям избрания мер пресечения относятся наличие на данном этапе участника процесса, виновность которого в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных доказательств; факт его привлечения к уголовной ответственности в качестве обвиняемого или подозреваемого. К процессуально - правовым основаниям относятся достоверные фактические данные о ненадлежащем поведение обвиняемого. Нельзя разрывать материально-правовые и процессуально - правовые основания избрания мер пресечения, так же, как нельзя в данный момент рассматривать вне взаимосвязи уголовно-правовые и уголовно-процессуальные отношения. В противном случае можно прийти к выводу о возможности избрания и применения мер пресечения и к лицам, не имеющим никакого отношения к расследуемому преступлению.

Уголовно – процессуальные отношения возникают в связи с уголовными правоотношениями, поскольку они определяют порядок реализации мер воздействия, устанавливаемых за совершение преступления, т.е., обязательным предварительным условием использования норм института мер пресечения являются возникшие уголовные правоотношения.

Право использования превентивных мер – мер пресечения – возникает только в связи с обнаружением преступления. Если преступления нет, либо не установлены фактические данные, подтверждающие  причастность лица к преступлению, применение мер пресечения в отношении него недопустимо. Избрание меры пресечения осуществляется только по возбужденному уголовному делу при наличии достаточных  к тому оснований и в тех пределах, которые установлены для ограничения прав и свобод личности  статьей 55 Конституции РФ и  Уголовно-процессуальным законом Российской Федерации.

Необходимость соответствия устанавливаемых фактических данных действительности требует их доказывания и при избрании мер процессуального пресечения. Применение мер процессуального пресечения имеет важное значение для правильного разрешения дела. С помощью указанных мер устраняются препятствия на пути развития уголовного процесса.

Решение об избрании данной меры адресовано нескольким инстанциям: лицу, к которому при­меняется мера пресечения, прокурору, в соответствующих случаях суду и т.д. Для того чтобы убедить их в законности и обоснованности избрания такой меры, лицо, при­нимающее решение, должно показать те обстоятельства действительности, которые им  познаны как основание избрания меры процессуального пресечения. В уголовном судопроизводстве это возможно при доказывании и процессуальном закреплении его результатов.

Достоверность фактических данных в уголовном процессе обеспечивается регла­ментированным законом порядком доказывания. Что же касается, например, формы сообщения следователю оперативно-розыскной информации, то она может быть раз­личной. При оценке оперативно-розыскной информации лицо, принимающее решение об избрании мер процессуального пресечения, как правило, не знает, от кого полу­чены данные. Если данные получены из неизвестного источника, то их нельзя приз­нать установленными, достоверными.

Вряд ли будет морально обоснованным, справедливым решение об избрании меры процессуального пресечения, которое выносится на основании данных, полученных не в процессе доказывания. Тем самым могут нарушаться такие гарантированные Конституцией РФ права граждан, как презумпция невиновности, неприкосновенность личности, неприкосновен­ность жилища, личная собственность и др.

Данные оперативно-розыскной деятельности и иная информация имеют опреде­ленное значение для обоснования применения мер процессуального пресечения при сопоставлении их с уже установленными путем доказывания сведениями. С помощью этой информации следователь, прокурор, суд более точно оценивают имеющиеся фактические данные, определяющие избрание той или иной меры пресечения.

Для того чтобы правильно понимать характер закрепления в законе оснований избрания  мер пресечения, следует учитывать, что правовое регулирование в сфере уголовного судопроизводства неоднородно. Правильно, на наш взгляд, выделял С.В. Курылев два способа нормативного определения юридической значимости фак­тических данных в зависимости от того, имеют они характер устойчивых или неустой­чивых особенностей конкретных жизненных случаев. Первый способ состоит в том, что имеющей юридическое значение устойчивой особенности определенных категорий дел нормативным путем придается значение юридического факта, указание на кото­рый становится составной частью гипотезы нормы. При втором способе определения фактических данных в норме закона лишь косвенно устанавливается значимость неустойчивых особенностей конкретных жизненных случаев путем указания опре­деленных критериев. Непосредственное же определение их юридической значимости предоставлено правоприменительным органам[21]. В этом случае в нормах права выра­жается не фактическое обстоятельство, а только общие критерии установления и оценки фактов.

Специфика правовой регламентации оснований избрания  мер пресечения заключается в том, что для нее свойственен именно второй из описанных выше способов определения юридической значимости фактических данных. Избрание мер пресечения порождается самыми различными данными, указывающими на возможное существование обстоятельств, требующих предупреждения или установления. Такими могут быть данные о личности, поведении лица до и после совершения преступления, о способе и последствиях совершенного деяния и т.п. При применении этих мер устанавливается определенная совокупность фактических данных, из которых может быть сделан вывод о практически достоверном существовании обстоятельств, требующих предупреждения или установления. Однако надо понимать, что в широком смысле, если мы говорим о будущих событиях, то этот вывод всегда будет вероятным. Вероятностный характер обстоятельств, на предотвращение или установление кото­рых направлено действие мер процессуального пресечения, позволяет сказать, что в момент принятия решения еще не установлено, имеют ли они место в действи­тельности или нет, однако вероятность их настолько велика, что позволительно сделать вывод о их  практической достоверности.

Проведя анализ научных работ процессуалистов, мы пришли к выводу, что спор по поводу того, какие знания – вероятные или достоверные – должны быть положены в основу избрания мер пресечения – не окончен[22]. Уголовно-процессуальный закон 2002 года не внес разъяснений по этому поводу. Это обстоятельство позволяет нам сделать попытку доказать, что только практически достоверные фактические данные, полученные из предусмотренных законом источников, могут быть основаниями для избрания меры пресечения, а ни в коем случае не предполагаемые данные.

На этот счет существует интересное мнение В.А. Михайлова, В.В. Смирнова, которые подчеркивают, что какой бы высокой ни была степень вероятности того или иного факта, его нельзя абсолютизировать и даже самая высокая степень вероятности не может исключить возможность ошибок[23]. Однако не менее интересным является и мнение Л.Е. Владимирова, который пишет, что «Уголовно-судебная достоверность есть такое стечение вероятностей, вытекающих из представленных … доказательств, которое способно привести … к внутреннему убеждению в том, что … событие, составляющее предмет исследования, имело место в действительности»[24].

Чтобы разобраться в этом вопросе, необходимо понять  сущность категорий – вероятность и достоверность – и их связь с содержанием нормы права. В связи с этим  обратимся к гносеологии и теории вероятности.

В ст. 97 УПК РФ записано: «Дознаватель, следователь, прокурор, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый: 1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда; 2) может продолжить заниматься преступной деятельностью; может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо  иным путем препятствовать производству по уголовному делу…». Заметим, что в законе сначала говорится о наличии достаточных оснований, а затем уже употребляется термин «полагать».  Следует разобраться в термине «полагать»  как в категории научного и практиче­ского познания, сопоставить это понятие с понятием «достоверность», «достоверное событие», «вероятное событие», рассмотреть их связь с категорией «достаточность оснований», включенную в содержание нормы законодателем.

Понятие «вероятность» можно определить как возможность исполнимости, осуществимости чего-либо[25].  Вероятность события – это число, которое характеризует степень объективной возможности появления события[26]. Из содержания вероятности вытекает, что далеко не всякое событие, наступление которого при заданных условиях не является одно­значно определенным, обязательно произойдет. Предположение, что при данных условиях для данного события вероятность существует, служит гипотезой, которая в каждом отдельном случае требует специальной проверки или обоснования и поэтому оценка вероятности любого, истинного или ложного суждения  имеет временный или субъективный характер. Она выражает лишь наше отношение к интересующему нас событию в конкретный момент времени.

Мы стремимся к практически достоверному знанию, поэтому утверждение, что какое-либо событие наступает с какой-либо долей вероятности, не представляет для нас,  с математической точки зрения, окончательной ценности, т.к. точные науки признают событие достоверным[27] только, если оно обязательно произойдет в результате испытания при наличии определенных условий. Познавательную ценность имеют результаты, которые позволяют утверждать, что вероятность наступления какого-либо события весьма близка к единице. В соответствии с принципом «пренебрежения достаточно малыми вероятностями» такое событие справедливо считают практически достоверным с «весьма высоким характером тесноты корреляционной связи»[28].  Поэтому при наличии совокупности условий, которые являются  достоверными фактическими данными, мы можем говорить о  достоверных основаниях для избрания меры пресечения. Интересное мнение есть на этот счет у Л.Е Владимирова, который подчеркивает, что «называя уголовно-судебную достоверность только высокою степенью вероятности, мы, конечно считаем достоверностью только такое положение, когда противоположное реально, даже не мыслимо»[29].

С точки зрения гносеологии, понятие вероятности означает осознанную, оцененную нами степень соответствия нашего знания реальности, действительности. При доказывании любых, имеющих значение для уголовного дела обстоятельств, в том числе и  связанных с избранием мер пресечения,  понятие «вероятно» применяется с учетом его гносеологического значения. Справедливости ради надо сказать, что с точки зрения законности уголовно-процессуальной деятельности, вероятность означает недостаточно обоснованное и недостаточно проверенное практикой знание.  Поэтому при теоретическом обосновании избрания мер пресечения следует исходить из того, что вероятные данные –  достоверные фактические данные, с весьма высоким характером тесноты корреляционной связи (0,9- 0,99%).

Если обратиться к этимологии термина «достоверный», то мы обнаруживаем, что он состоит из слова «досто», которое означает «высоко», и слова «верный», т.е., другими словами, достоверный – это высоко верный, наиболее верный, не вызывающий сомнений[30], наиболее вероятный. В субъективной  вероятности достоверность чаще всего трактуется как понятие, отражающее уверенность субъекта в правильности своей оценки, т.е. вероятное наступление определенного события[31]. С этой точки зрения достоверность выражает степень осведомленности субъекта об условиях, содействующих или противодействующих наступлению события. В этом смысле  достоверность включает в себя  элемент неопределенности, поскольку исчерпывающая осведомленность  практически неосуществима. По нашему мнению, процесс исследования всех полученных следователем данных и оценка их на достоверность происходит по его внутреннему убеждению. Интересное правило на этот счет имеется в «Учении об уголовных доказательствах» у Л.Е. Владимирова «Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной достоверности означает, что последняя обыкновенно есть только нравственная очевидность, т.е. та высокая степень вероятности, при которой благоразумный человек считает уже возможным действовать в случаях, когда судьба собственных и самых высших его интересов зависит от решения вопроса о достоверности фактов, обусловливающих самый акт решимости»[32].

В литературе отсутствует единое мнение в отношении природы внутреннего убеждения и факторов, влияющих на него. Не обсуждая различные позиции процессуалистов, выразим лишь свое мнение по этому поводу. Полагаем, что внутренне убеждение субъекта необходимо рассматривать как систему элементов:

- индивидуальные знания субъекта, которыми он обладал до акта оценки информации;

- процесс познания информации;

- осознание субъектом оценки степени своей независимости;

- эмоциональное состояние субъекта при исследовании информации;

- волевой стимул, побуждающий субъекта к определенным практическим действиям;

- внешняя обоснованность и аргументированность принятого решения[33].

Предпосылкой же формирования внутреннего убеждения является правосознание, которое определяется как форма или область сознания, отражающая правовую действительность форме юридических знаний и оценочных отношений к праву и практике его реализации, правовых установок и ценностных ориентаций, регулирующих поведение людей в юридически значимых ситуациях[34]. На формирование внутреннего убеждения следователя влияет также интуиция, как одна из форм познания. В смысле процессуальном интуиция, - указывает А.Р. Ратинов, - конечно не имеет никакого значения. Сотня самых остроумных догадок, не проверенных и не подтвержденных реальными фактами, останется бесполезной игрой ума, и, уж, конечно, не может служить основанием для малейшего ущемления прав граждан и решения задач уголовного судопроизводства[35]. Конечно, роль интуиции при оценке достоверности фактических данных носит вспомогательный характер, но чтобы использовать догадку для принятия решения об избрании мер пресечения, необходимо «пройти мучительный путь обоснования и аргументации решения»[36].

В теории судебных доказательств достоверность чаще всего употребляется в качестве характеристики знания, истинность содержания которого признается заслуживающей полного, несомненного доверия. Таким образом, под вероятностью или достоверностью выводов следствия и суда следует понимать степень обоснованности утверждения, что эти выводы действительно выражают истину. Нам представляется, что, несмотря на то, что законодатель не определил понятие «достаточные основания полагать», именно  смысл практически достоверных фактических данных имеется в виду  при определении основания избрания мер пресечения.

Таким образом, опираясь на законы гносеологии, логического мышления, принцип пренебрежения достаточно малыми величинами теории вероятности и математической статистики можно сделать вывод:

При избрании мер пресечения в качестве оснований допускается наличие  подтверждающих ненадлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого) достоверных фактических данных, которые оцениваются следователем по своему внутреннему убеждению, определенную роль в котором играет  профессиональная интуиция и правосознание.

Принятие любого решения в уголовном процессе, с гносеологической точки зрения, представляет собой достижение определенного  уровня знаний. Т.е. всестороннее, полное и объек­тное изучение конкретного объекта предполагает осуществление познавательной деятельности, реализацию процессуальных действий.  По мере перехода процесса познания от одного уровня к другому более высокому, появляется возможность зафиксировать его результаты в определенном решении по делу.

Процесс формирования решения об избрании меры пресечения представляет собой деятельность, состоящую из нескольких этапов, которые, по нашему мнению, целесообразно выделить с тем, чтобы проанализировать этот вид деятельности субъекта - избрания мер пресечения.

Выдвинув предположение о возможном будущем поведении обвиняемого (подозреваемого) в уголовном процессе, следователь, правомочный принимать решение об избрании мер пресечения, собирает информацию не только о наличии или отсутствии признаков состава преступления и о виновности (невиновности) определенного лица, но и о его поступках, чувствах, намерениях, направленных на противодействие решению задач уголовного судопроизводства.

Сбор информации о личности обвиняемого (подозреваемого), его поведении во время возбуждения уголовного дела и расследования, о вероятных действиях в будущем, подготовку к которым он начал предпринимать (уволился с работы, снялся с воинского учета и т. д.), является первым этапом принятия решения об избрании меры пресечения. Возникшее предположение, что обвиняемый (подозреваемый) будет оказывать противодействие осуществлению правосудия, подтверждается доказательствами в процессе сбора информации и достигает уровня достоверных знаний.

Второй этап принятия решения об избрании меры пресечения — это изучение всей совокупности обстоятельств по делу: тяжести преступления, способа его совершения, общественной опасности личности обвиняемого, его роли в совершенном преступлении, имеющейся информации об оказании противодействия.

Третий этап включает принятие самого решения об избрании меры пресечения или формирование вывода об отсутствии достаточных оснований для принятия такого решения.

Необходимо также отметить, что по нашим наблюдениям в ходе изучения уголовных дел[37], практика идет по пути признания общественной опасности личности как самостоятельного основания избрания мер пресечения. Большое значение оценке степени общественной опасности личности придает уголовный закон, учитывая ее при определении конкретного наказания, при назначении условного осуждения, при признании в действиях лица особо опасного рецидива и т.д. По аналогии с уголовным правом возможно придать оценке степени общественной опасности личности обвиняемого значение самостоятельного основания и при избрании мер пресечения. Поэтому представляется необходимым внести изменения и расширить перечень оснований для избрания мер пресечения, данный в ст.97 УПК РФ: «если обвиняемый был ранее судим, и судимость не снята или не погашена».

На основании вышесказанного мы предлагаем изложить ст.97 УПК РФ в следующей редакции:

 «1.Избрание мер пресечения в отношении обвиняемого возможно, если дознаватель, следователь, прокурор, суд имеют достоверные фактические данные, указывающие на наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

2) обвиняемый может продолжать заниматься преступной деятельностью;

3) обвиняемый может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного    судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу;

4) обвиняемый был ранее судим, и судимость не снята или не погашена.

2.Меры пресечения могут избираться также для обеспечения исполнения приговора».

Наши изменения, с одной стороны, расширяют полномочия должностных лиц, имеющих право избирать меру пресечения, тем, что дополнен перечень оснований избрания меры пресечения,  с другой стороны,  более гарантируют законное и обоснованное ее применение, так как  основания избрания меры пресечения  носят достоверный характер.

В этой связи следует подвергнуть критике мнение профессора В.А. Михайлова, который к основаниям избрания мер пресечения относит среди прочих доказанность материалами уголовного дела факта совершения уголовного преступления; установление лица, в отношении которого в предусмотренной законом форме вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого[38]. Позволим себе заметить, что, по нашему мнению, именно эти обстоятельства являются условиями избрания мер пресечения, а основания это  нечто другое, о чем уже сказано выше.

Определяя основания избрания мер процессуального пресечения как конкретные достоверные фактические данные (наше мнение), следует выделить их круг, характерные черты, которые позволяют отнести их к основаниям избрания мер пресечения, не связанных с заключением под стражу. Но для применения мер процессуального пресечения нет какого-либо единого фактического состава. Каждая мера процессуального пресечения, не связанная с лишением свободы, применяется лишь при наличии оснований, определенных в соответствующих нормах уголовно-процессуального права. Это дает возможность оградить личность от необоснованного нарушения ее конституционных прав и свобод. Ведь решение вопроса об избрании  этих мер связывается не со свободным усмотрением лица, принимающего решение, а с его внутренней убеж­денностью в наличии и достаточности установленных законом оснований их при­менения.

Общим свойством для всех фактических данных, выступающих в качестве оснований избрания мер процессуального пресечения, является то, что они должны соответствовать указанным в законе критериям. Однако они специфичны для каждой меры процессуального пресечения и выражаются в целях, которым должно быть подчинено применение этих мер.

Использование нормативно-правовых целей как средств регулирования общест­венных отношений в уголовном судопроизводстве является объективной необхо­димостью. Не всегда можно выделить из многообразия жизненных обстоятельств явления действительности, с которыми связывается наступление юридических последствий, путем указания их формальных признаков. Нормативное воздействие цели становится возможным только тогда, когда она имеет прямое отношение к регулированию поведения, выступает в качестве непосредственного критерия право­мерности поведения. Указание в законе на цель избрания меры процессуального пресечения требует от компетентного органа способа действий применительно к каждому конкретному случаю. В соответствующей норме выражено знание причин­ных связей между фактическими данными, порождающими избрание мер процес­суального пресечения, и необходимым результатом их применения. Лицо, прини­мающее решение, используя установленные в законе критерии необходимости применения мер процессуального пресечения, познает юридическое значение фактических данных, которые могут иметь уголовно-процессуальный или оперативно-розыскной характер.

Обратимся в связи с этим к целям мер пресечения, сформулированным через основания избрания мер пресечения (ст. 97 УПК РФ). Цели формулируются в законе как обстоятельства, на предотвращение, установление или  обеспечение которых должны быть направлены  меры пресечения. Таким образом,  целями применения мер пресечения, не связанных с заключением под стражу, являются:

1) предотвращение уклонения обвиняемого (подозреваемого) от следствия и суда;

2) исключение возможности продолжить заниматься преступной деятельностью;

3) противодействие его попыткам угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства.

Итак, цель и предназначение мер пресечения заключается в том, что они во многих случаях способны предупредить или преодолеть действительное либо возможное противодействие подозреваемого, обвиняемого нормальному производству по уголовному делу, обоснованному и справедливому применению закона.

Таким образом, основаниями избрания мер пресечения являются совокупность  достоверных фактических данных. Одни из них уличают обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления, другие - устанавливают обстоятельства, указывающие на возможность его ненадлежащего поведения.

Включение в основания для избрания мер пресечения первой группы доказательств имеет большое практическое значение, поскольку применение их недопустимо в отношении лица, которое может оказаться невиновным.

Вторая группа доказательств, включает в себя сведения об обстоятельствах, указанных в ст. 97 УПК РФ и ст.99 УПК РФ.

Считаем целесообразным рассмотреть какие же  достоверные фактические данные могут входить в совокупность доказательств предстоящего неправомерного поведения обвиняемого (подозреваемого).

Итак,

- о намерении скрыться могут свидетельствовать такие данные, как приобретение проездных билетов, снятие с регистрационного учета, увольнение с работы, снятие с военного учета, распродажа имущества и т.п.

- о возможности воспрепятствовать установлению истины по делу: угрозы, подкуп, уговоры свидетелей и потерпевших, попытки хищения, уничтожения, фальсификации вещественных доказательств; воздействие на специалистов и экспертов и т.п.

- о намерении заниматься преступной деятельностью: приобретение оружия и приискание иных приспособлений для совершения преступления, наличие преступных связей, отсутствие работы и др.

Формированию обоснованного внутреннего убеждения по поводу ненадлежащего поведе­ния обвиняемого (подозреваемого) способствуют также данные о том, что он не имеет постоянного места жительства, после совершения преступления какое-то время скрывался от органов дознания или предварительного следствия, он или его родст­венники или друзья пытались оказать давление на свидетелей, потерпевших с це­лью добиться изменения показаний в выгодную для обвиняемого сторону. Нередко об этом свидетельствуют такие обстоятельства дела, как способ совер­шения преступления, его изощренность, жестокость, совершение преступлений в организованном преступном сообществе, корыстные или низменные побуждения, отрицательная характеристика обвиняемого, наличие судимостей за тяжкие или особо тяжкие преступления и т. п.

Практика показывает, что установление таких обстоятельств, как наличие прошлой судимости, характера и способа совершенного преступления, отрицательное поведение в быту, привлечение к административной ответственности, отсутствие места жительства и т.п.,  относятся к учитывающимся, при избрании конкретной меры пресечения.

Заметим, что некоторые из оснований избрания мер пресечения, указанные в ст.89 УПК РСФСР 1960 г. не нашли своего отражения в УПК РФ 2002 г. Так, например, воспрепятствование установлению истины по уголовному делу не нашло своего места в УПК РФ. В свою очередь ст.97 УПК РФ вводит новые основания, которые, на наш взгляд, являются уточнением основания – воспрепятствование установления истины по уголовному делу – это угроза свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожение доказательств.

Меры пресечения, не связанные с заключением под стражу, могут избираться в отношении двух участников уголовного судопроизводства со стороны защиты: обвиняемого и подозреваемого. Говоря о правовых основаниях избрания мер пресечения в отношении подозреваемого, следует отметить: они те же, что и при избрании мер пресечения в отношении обвиняемого, поскольку также связаны с совершением конкретным лицом преступления, с устанавливаемой его виновностью и т.д. Учитывая, что при избрании меры пресечения к подозреваемому еще не завершилась персонификация уголовно-правового отношения, законодатель и ввел в порядке исключения возможность применения в отношении него мер пресечения. Установление исключительности случаев применения мер пресечения  в отношении подозреваемого, на наш взгляд, обусловлено большей вероятностью ошибки, так как степень доказанности совершения преступления подозреваемым ниже, чем при привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого.

В соответствии со ст.100 УПК РФ, меры пресечения могут избираться и в отношении подозреваемого, то есть, когда нет достаточных доказательств указывающих, что именно это лицо совершило преступление. Таким образом, мнение И.Л. Петрухина «…меры пресечения…. избираются после привлечения лица в качестве обвиняемого, когда уже имеются достаточные доказательства, указывающие на то, что обвиняемый, по – видимому, совершил преступление»[39], является  несоответствующим действующему закону.  Поскольку подозреваемым является лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, или лицо, которое задержано по основаниям указанным в законе, либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения, то порядок избрания меры пресечения к нему обусловлен его особым процессуальным статусом и тем, что любая мера пресечения может применяться в исключительных случаях на срок, ограниченный законом десятью сутками. Однако надо заметить, что в действующем законодательстве существует значительное, на наш взгляд, противоречие между ст. 100 УПК РФ и ст. 224 УПК РФ. Статья 100 УПК РФ ограничивает срок избрания любой меры пресечения, в том числе и не связанной с лишением свободы в отношении подозреваемого десятью сутками, по смыслу статьи, речь идет о форме предварительного расследования – предварительное следствие. По смыслу же ст. 224 УПК РФ выходит, что при производстве дознания – другой форме предварительного расследования - любая мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого на срок двадцать суток, т.е. избрание меры пресечения ограничено сроком дознания. И только в отношении заключения под стражу срок ограничен десятью сутками[40].

Для избрания меры пресечения в отношении подозреваемого необходимо наличие оснований, указанных в законе, а также доказательств, достаточных для подозрения лица в совершении преступления. В отношении подозреваемого может быть применена любая мера пресечения, предусмотренная законом, т.е. как связанная с заключением под стражу, так и не связанная с заключением под стражу. Однако здесь необходимо подчеркнуть, что предпочтительнее было бы применение все же меры пресечения, не связанной с лишением свободы, т.к.  обвинение не предъявлено, и лишать личность свободы, подвергать ее содержанию в следственном изоляторе может быть необоснованным шагом, нарушающим ее права и свободы.

Крайнюю осторожность при применении меры пресечения в отношении подозреваемого подчеркивает и срок действия меры пресечения, избранной в отношении него. Этот срок  исчисляется со дня избрания меры пресечения до момента предъявления обвинения. При этом обвинение  должно быть предъявлено не позднее десяти суток с момента задержания. В случае, если к моменту истечения десятисуточного срока обвинение не будет предъявлено, мера пресечения отменяется. Десятидневный срок предъявления обвинения никем не может быть продлен. Исключение может составлять лишь случай, когда подозреваемый скрылся или местонахождения его неизвестно. К иным исключительным обстоятельствам можно отнести лишь такие, которые объективно лишают возможности своевременно предъявить обвинение. Это стихийные бедствия: землетрясение, наводнение, пожар, эпидемия, дезорганизация работы СИЗО, начало военных действий и некоторые другие. В случае тяжелого заболевания подозреваемого либо иных исключительных обстоятельств личного характера мера пресечения отменяется.

Таким образом, основанием избрания мер пресечения является не прогноз о возможности нежелательного поведения обвиняемого (подозреваемого), а наличие достоверных фактических данных, указывающих на его  ненадлежащее поведение. Под достаточностью оснований для избрания меры пресечения понимаются полнота и объем  достоверных фактических сведений (данных) о возможном неправомерном поведении обвиняемого (подозреваемого).

Помимо рассмотренных нами оснований для избрания меры пресечения закон указывает, что должны учитываться также другие обстоятельства. Им посвящена отдельная статья закона – ст.99 УПК РФ. Этот перечень не является исчерпывающим.

При учете тяжести предъявленного обвинения должны быть приняты во вни­мание все уголовно-правовые характеристики деяния и лица, его совершившего:

а) ха­рактер и степень общественной опасности деяния (ст. 15 УК РФ);

б) рецидив преступлений;

в) наличие судимости за ранее совершенные преступления (ст. 18 УК РФ);

г) возраст лица, совершив­шего преступление (ст. 20 УК РФ);

д) форма вины (ст. 24-26 УК РФ);

е) вид соучастия в преступ­лении (ст. 33 УК РФ);

ж) совершение преступления в составе группы, в группе лиц по предварительному сговору, организованной преступной группой или преступным сообществом (ст. 35 УК РФ);

з) последствия преступления, вид и размер причиненного вреда;

и) обстоятельства, смягчающие (ст. 61 УК РФ) и отягчающие (ст. 63 УК РФ) наказание.

При решении вопроса об избрании меры пресечения и определении ее вида необходимо учитывать также данные о том, что подозреваемый или обвиняемый:

а) скрылся от органов предварительного следствия и суда;

б) нарушил ранее из­бранную в отношении него меру пресечения;

в) не имеет каких-либо сведений о своей личности;

г) не имеет постоянного места жительства на территории Россий­ской Федерации.

Также при избрании меры пресечения и выборе ее вида должны учитываться введение режима чрезвычайного или военного положения, вооруженные конфликты и тому подобные обстоятельства, влияющие на частную жизнь граждан и функционирование предприятий, учреждений, организаций и правоохранительных органов[41], а также иные социально-демографические и личностные свойства и состояния подозревае­мого (обвиняемого): род его занятий, профессия, семейное положение, наличие на иждивении несовершеннолетних детей или беспомощных родителей, состояние здоровья, старческий возраст, ограниченная дееспособность, источники существо­вания и другие обстоятельства.

К  инвалидам, лицам с физическими или психическими недостатками, престарелым, тяжело больным, беременным женщинам, кормящим и одиноким матерям, многодетным родителям (усыновителям), как правило,  применяются  только меры пресечения, не связанные с заключением под стражу, по мотивам гуманности, сострадания и нецелесо­образности изоляции их от семьи и общества.

В случае если вышеперечисленные обстоятельства,  от­пали либо изменились в лучшую или худшую сторону, избранная в отношении подозреваемого (обвиняемого) мера пресечения может быть отменена либо замене­на на более мягкую или более строгую.

Изученные в ходе исследования уголовные дела показывают, что тяжесть преступления не всегда играет решающее значение при избрании меры пресечения. Данные о месте жительства, семье, наличии работы, характеристика личности обвиняемого (подозреваемого) в некоторых случаях имеет более важное значение, чем тяжесть преступления. Так, например, гражданин С. совершил хищение автомашины и обвинялся по п.б ч.2 ст.166 УК РФ, при этом он был ранее судим за совершение корыстного преступления, судимость не снята и не погашена, он не имел регистрации в г. Челябинске, т.е. мог скрыться от следствия и суда, совершить новое преступление  и воспрепятствовать производству по уголовному делу. Следователем было принято правильное, на наш взгляд, решение об избрании в отношении гражданина С. меры пресечения в виде заключения под стражу[42]. Подобное преступление совершил гражданин М., он также совершил хищение автомашины и обвинялся по п.а ч.2 ст.166 УК РФ, однако он имел постоянное место жительства в городе Челябинске, не имел судимости и мог являться по вызовам следователя, поэтому в качестве меры пресечения ему была избрана подписка о невыезде и надлежащем поведении[43].

Ввиду того, что вопрос о наличии оснований для избрания меры пресечения рассматривается по каждому уголовному делу, принятие решения о применении меры пресечения и его процессуальное оформление следует рассматривать в качестве самостоятельного этапа стадии предварительного расследования. Этот этап начинается непосредственно после привлечения лица  в качестве обвиняемого. Его содержание составляют изучение и анализ фактических данных с позиции наличия оснований к избранию в отношении обвиняемого конкретной меры пресечения, принятие решения о применении меры пресечения и процессуальное оформление принятого решения. Названный этап стадии предварительного расследования урегулирован нормами уголовно-процессуального права – Глава 13 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Применение мер пресечения как этап стадии предварительного расследования имеет самостоятельное уголовно-процессуальное значение и свои задачи. Значение этапа состоит в том, что он следует сразу за появлением  в уголовном процессе такого участника со стороны защиты, как обвиняемый. Цель этого этапа стадии предварительного расследования состоит в обеспечении выполнения задач уголовного судопроизводства.

В связи с вышеизложенным, важное значение приобретает также момент избрания меры пресечения. Уполномоченное лицо избирает меру пресечения в отношении обвиняемого, т.е.  лица, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Мера пресечения может быть избрана либо одновременно с вынесением постановления  о привлечении в качестве обвиняемого, либо до того, как обвинение было предъявлено, либо после предъявления обвинения; либо, наконец, после допроса обвиняемого. Нам представляется, что предпочтителен последний порядок: уполномоченное лицо выносит постановление о привлечении в качестве обвиняемого, вызывает обвиняемого, допрашивает его и после всего этого решает вопрос о мере пресечения, уже зная об отношении обвиняемого к предъявленному обвинению и выслушав все объяснения обвиняемого. Это дает возможность уполномоченному лицу наиболее осторожно и вдумчиво подойти к разрешению вопроса о мере пресечения, избрать именно ту меру, которая по обстоятельствам дела действительно необходима.

Однако может случиться, что уполномоченному лицу придется избирать меру пресечения до допроса обвиняемого, а иногда и до предъявления обвинения. Последний порядок допускается лишь при наличии действительной к тому необходимости – по делам об особо тяжких преступлениях, при опасении, что данное лицо, узнав о том, что его привлекают к ответственности, скроется.

Итак, наличие фактических данных, выступающих основаниями избрания мер процессуального пресечения, и соответствие их определенным законом критериям должно быть установлено при строгом соблюдении процессуальных норм. Как уже говорилось, достоверность оснований обеспечивается процессуальным порядком доказывания и закрепления в материалах уголовного дела. Соответствие фактических данных предусмотренным законом критериям устанавливается при принятии компетентным органом процессуального акта (постановления, определения, приговора). Его роль состоит в том, что в нем воплощается индивидуальное предписание должного поведения конкретных лиц, интегрируется значение всех фактических данных, влияющих на применение мер процессуального пресечения.

Таким образом, говоря об  основаниях применения мер процессуального пресечения, следует помнить, что полученные в уголовно-процессуальном порядке конкретные факти­ческие данные, должны быть соотнесенными с выраженными в целях применения мер процессуаль­ного пресечения критериями.

Проанализировав правовое положение субъектов, в отношении которых может быть избрана мера пресечения, представляется необходимым рассмотреть полномочия должностных лиц, имеющих право принимать решение о необходимости избрания меры пресечения. В юридической литературе и среди практических работников распространено мнение, что институт мер пресечения носит факультативный характер[44]. Здесь нужны некоторые пояснения. Слово «факультативный» означает «необязательный, а также нерегулярный»[45]. Однако это не означает, что следователь должен руководствоваться своими субъективными пожеланиями при избрании меры пресечения. Представляется, что если в уголовном деле имеются основания  для применения меры пресечения, то следователь не вправе воздерживаться от ее применения. Таким образом, ни о каком факультативе здесь речи быть не может. И справедливо, на наш взгляд, заметил В.А. Михайлов, что указание закона на то, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, суд вправе применить меру пресечения, следует понимать в том смысле, что в компетенцию указанных органов и лиц входит, в числе прочих, и их прерогатива по применению мер пресечения[46].

В качестве лиц, имеющих право принимать решение об избирании меры пресечения, могут выступать дознаватель, следователь, прокурор, а также суд, в пределах предоставленных им полномочий.

Что касается суда, как субъекта, уполномоченного применять меры пресечения, надо сказать, что УПК РФ существенно расширил полномочия суда по контролю за исполнением законов и обеспечению прав граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве на его досудебных этапах. Прежде всего, это находит отражение в пп.1-3 ч.2 – только суд правомочен принимать решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и о продлении срока содержания под стражей. Такие установления не только развивают те положения, которые были закреплены Конституцией РФ 1993, но и делают очередной шаг вперед, с одной стороны, способствуя укреплению законности, а с другой – усилению правовой защиты. Хотя, на этот счет у нас имеются некоторые сомнения, по поводу правомерности отнесения функции принятия решения об избрании меры пресечения суду, как органу уполномоченному рассматривать споры и выносить приговоры от имени государства. Наверное, над этим вопросом стоит задуматься специалистам в области Конституционного права.

Относительно полномочий прокурора по применению мер пресечения УПК РФ 2002 г. оставляет неизменным положение УПК РСФСР 1960 г. о том, что мера пресечения залог избирается следователем с согласия прокурора. Однако, что касается заключения под стражу, то прокурор уполномочен давать согласие дознавателю, следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении этой меры пресечения.

Избранная в отношении подозреваемого (обвиняемого) мера пресечения может быть отменена либо замене­на на более мягкую или более строгую. По изученным нами делам (200 уголовных дел), мера пресечения изменялась в 5,1% случаев. В подавляющем большинстве эти изменения связаны с усилением мер пресечения, и, как правило, вместо мер пресечения, не связанных с содержанием под стражей, избиралось заключение под стражу. Изменение меры пресечения объясняется не тем, что она оказалась недостаточно эффективной, а тем, что была избрана без достаточных к тому оснований.

Остановимся на обстоятельствах, дающих право уполномоченным лицам на изменение или отмену меры пресечения.

Мера пресечения отменяется, когда в ней отпадает дальнейшая необходимость, или изменяется на более строгую или более мягкую. Отмена и изменение меры пресечения может происходить в той же стадии, где она была применена, или последующих стадиях.

Мера пресечения отменяется при прекращении уголовного дела, вынесении оправдательного приговора, обвинительного приговора без назначения наказания и с освобождением от отбывания наказания. Мера пресечения должна быть отменена в отношении подозреваемого, если в течение десяти суток ему не предъявлено обвинение. Мера пресечения может быть отменена, если отпали основания для ее избрания.

Мера пресечения изменяется на более строгую в случае, если обвиняемый ведет себя ненадлежащим образом.

Мера пресечения изменяется на более мягкую, если обвинение изменено на менее тяжкое либо степень вероятности ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) становится незначительной.

Если вина арестованного лица доказана, он активно помогает следствию, раскаивается, возмещает ущерб, возникает основание для изменения меры пресечения,  на не связанную с содержанием под стражей, до вынесения приговора судом.

Закон не содержит каких-либо ограничений изменения меры пресечения на более или менее строгую при возвращении дела на дополнительное расследование прокурором (ст. 221 УПК РФ) или при направлении дела судом прокурору для устранения препятствий его рассмотрения (ст. 237 УПК РФ). Изменить меру пресечения может суд или судья, либо лицо, производящее дознание, следователь, прокурор.

Необходимо заметить, что в отношении отмены и изменения меры пресечения в уже действующий Уголовно-процессуальный кодекс были внесены изменения: 1) Федеральный закон от 29 мая 2002 г. №58-ФЗ устанавливает, что мера пресечения, избранная прокурором или по его письменному указанию следователем или дознавателем, может быть отменена или изменена только с согласия прокурора; 2) Федеральный закон от 04 июля 2003 г. №92-ФЗ признает утратившим силу  положение о том, что мера пресечения избранная на основании судебного решения может быть отменена или изменена только по судебному решению. Эти положения, на наш взгляд, с одной стороны являются гарантией от произвола уполномоченного лица, а с другой стороны несколько расширяют их правомочия дозволением самостоятельно отменять или изменять меру пресечения, избранную судом. 

Об отмене и изменении меры пресечения лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и судья выносят постановление, а суд - определение.

Избрание, отмена или изменение меры пресечения производится мотивированным постановлением лица, производящего дознание, следователя, прокурора или определением суда. Мотивировка постановления (определения) означает приведение конкретных данных об обстоятельствах, наличие которых делает необходимым избрание, отмену меры пресечения или изменение ее на более мягкую (более строгую). В связи с этим, позволим себе не согласиться с мнением  профессора В.А. Михайлова, который говорит о том, что применение меры пресечения возможно лишь в отношении лиц, виновность которых бесспорно доказана и поэтому в постановлении об избрании меры пресечения должно быть указано, что лицо совершило преступление и вина его доказана[47]. А как же принцип презумпции невиновности – ст.14 УПК РФ, ведь только суд имеет право признать человека виновным в совершении преступления.

Закон не указывает прямо об обязанности вручения обвиняемому или подозреваемому копии постановления или определения об изменении или отмене меры пресечения. Статья 101 УПК РФ обязывает должностных лиц вручать постановление или определение об избрании меры пресечения лицу, в отношении которого оно было вынесено, а по просьбе  защитника или законного представителя предоставлять постановление или определение и им. Таким образом, есть определенные основания,  обязывать соответствующих должностных лиц вручать копию постановления или определения об изменении или отмене меры пресечения. Т.о., полагаем, что норму статьи 110 УПК РФ необходимо дополнить пунктом следующего содержания «Копия постановления или определения об отмене или изменении меры пресечения вручается лицу, в отношении которого оно вынесено, а также защитнику и законному представителю по их просьбе».

Приведем некоторые примеры судебной практики по поводу обоснованного и необоснованного изменения меры пресечения связанной с заключением под стражу на меру пресечения, не связанную с заключением под стражу.

Определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 22 февраля 2001 г. по делу N 601[48].

Сурайкин И.М. обвиняется в совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества или государства, совершенных с применением насилия и с угрозой его применения, с применением оружия и специальных средств.

Сурайкину было предъявлено обвинение и  мерой пресечения было избрано заключение под стражу с 20 марта 2000 года, которая была обжалована в судебном порядке. Жалоба судом удовлетворена и Сурайкину избрана другая мера пресечения - залог в сумме 60000 рублей.

В частном протесте прокурор указывает, что при избрании Сурайкину меры пресечения заключение под стражу в полной мере были приняты во внимание обстоятельства, учитываемые в подобных случаях.

Проверив материалы дела и обсудив доводы частного протеста, судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения. В соответствии со ст.220-2 УПК РСФСР, суд обязан проверить законность и обоснованность применения органами предварительного следствия меры пресечения - заключения под стражу, свое решение суд обязан мотивировать.

Удовлетворяя жалобу, суд мотивировал в постановлении свои выводы. Судебная коллегия находит выводы суда обоснованными и соответствующими представленным в суд материалам. Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия находит необоснованными доводы частного протеста.

Следующий пример, напротив, свидетельствует о не полном исследовании всех обстоятельств при изменении меры пресечения.

Определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 22 февраля 2001 г. по делу N 22-606[49].

Собченко Н.В. органами предварительного следствия обвиняется в покушении на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана в крупных размерах на сумму 12040000 руб. В октябре 2000 года мерой пресечения в отношении Собченко Н.В. была избрана мера пресечения содержание под стражей.

Изменяя меру пресечения с заключения под стражей на залог, суд в обоснование сослался на состояние здоровья Собченко Н.В. Прокурор в частном протесте просит постановление об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу Собченко Н.В. и избрание в отношении него меры пресечения в виде залога в сумме 500000 руб. - отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы частного протеста прокурора, судебная коллегия находит, что частный протест прокурора подлежит удовлетворению. Согласно требованиям УПК РСФСР, к лицам, обвиняемым в совершении преступлений по ст. 159 ч.2 и 3 УК РФ заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено по мотивам одной лишь опасности преступления. Судом данному требованию закона не дана оценка.

Судебная коллегия считает, что заключение врача следственного изолятора от 10.01.2001 года (л.д.68) о состоянии здоровья Собченко Н.В. надлежащим образом не проверено. При таких обстоятельствах постановление суда нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене.

Однако, если при избрании меры пресечения уполномоченному лицу были известны и учтены определенные данные, и новых обстоятельств, на которые необходимо делать ссылку при обжаловании меры пресечения не возникло, то оснований для обжалования нет. В качестве примера можно привести Определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 1 февраля 2001 г. по делу N 213[50].

Несвяченый С.Н. обвиняется в совершений преступлений, предусмотренных ст.286 ч.3 п.а, б, в, ст. 110, ст. 33 ч.5, ст.302 ч.2., ст.33 ч.3, ст.303 ч.3 УК РФ. 17 апреля 2000 года избрана мера пресечения - заключение под стражу.

В частной жалобе обвиняемый просит изменить ему меру пресечения на другую, не связанную с заключением под стражу. Указывает, что следствие на данный момент не окончено, что он имеет постоянное место жительства, что состояние его здоровья ухудшилось, что характеризуется он по месту работы и учебы положительно.

Проверив материалы дела и обсудив доводы частной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения. Ссылки на положительные характеристики являются необоснованными, поскольку эти данные были известны ранее и учтены органами следствия при избрании меры пресечения, а судом при рассмотрении жалобы.

Окончание предварительного расследования также не может явиться основанием для изменения меры пресечения. Каких-либо данных, подтверждающих доводы жалобы о том, что у Несвяченого в настоящее время ухудшилось состояние здоровья, не представлено. Руководствуясь ст.331 УПК РСФСР, судебная коллегия, определила оставить частную жалобу  без удовлетворения.

Определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 12 марта 2001 г. по делу N 927 [51].

Конюхович Н.Н. органами следствия обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.228 УК РФ. 14 января 2001 года в отношении обвиняемой избрана мера пресечения в виде содержания под стражей.

Жалоба адвоката об изменении меры пресечения Конюхович оставлена без удовлетворения. В частной жалобе обвиняемая просит отменить Постановление судьи и избрать ей меру пресечения в виде подписки о невыезде, т.к. она имеет 5х детей, (двое из которых - больны) характеризуется положительно, обвинение в сбыте наркотиков она не признает.

Проверив дело и обсудив доводы частной жалобы, судебная коллегия находит Постановление судьи законным и обоснованным.

Конюхович обвиняется в совершении преступления, относящегося к категории особо тяжких. Совершено преступление в период испытательного срока при ее условном осуждении в 2000 году. Нормы уголовно-процессуального закона, при решении вопроса о мере пресечения в отношении Конюхович, не нарушены. Тяжесть совершенного преступления, в соответствии с требованием ст.96 УПК РСФСР, является бесспорным основанием к избранию в отношении обвиняемой меры пресечения в виде содержания под стражей.

При указанных обстоятельствах постановление судьи об оставлении жалобы адвоката без удовлетворения является законным и обоснованным.

[1] Превентивный – это «предупреждающий, предохранительный, опережающий действия противной стороны. См.: Словарь иностранных слов/ Под ред. А.Г. Спиркина. М.,  1980. – С. 406.

[2] Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. – Саратов, 1978. – С. 75.

[3] Еникеев З.Д. Проблемы эффективности мер уголовно-процессуального пресечения. – Казань, 1982. – С. 6.

[4]  См.: например, Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. – Саратов, 1978. – С. 13; Лейст О.Э. Санкции в советском праве. – М., 1962. – С. 30; Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. – М., 1971. – С. 56, 61.

[5] См.: например, Строгович М.С. Сущность юридической ответственности// Советское государство и право. – 1979. – № 5. – С. 75, 61;  Ветрова Г.Н. Ответственность в сфере уголовно-процессуальных отношений// Советское государство и право. – 1982. –  № 2. – С. 128.

[6]См.: например, П.С. Элькинд Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. – Л., 1976. – С.  97, 101.

[7]   Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М., 1975. – С.  422, 554.

[8] Карпачев В.Г. Причина и основание. Категория причинности в диалектической концепции связи. – Свердловск, 1974. – С. 80;  Париюк М.Л. Принцип детерминизма в системе материалистической диалектики. – Киев, 1972. – С. 209.

[9]По данным проведенного анкетирования 60% сотрудников правоохранительных органов путают условия и основания избрания мер пресечения; при анкетировании судей таких случаев не выявлено.

[10]Филиппенко А. А. Об уголовно-процессуальном принуждении. – М., 1974. – С. 110,  Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. – Воронеж, 1975. – С. 80.

[11] Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. – М., 1976. – С. 16, 21, 132.

[12]  Вахтер В.В. Общетеоретические вопросы понятия фактической основы применения норм советского права: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – Свердловск, 1979. – С. 7.

[13] См.: например, Франк Л.В. Задержание и арест подозреваемого. – Душанбе, 1963. – С. 87; Комментарий к Поло­жению о предварительном заключении под стражу. – М., 1971. – С. 18.

[14] См.: например, Карнеева Л.М. Доказывание в советском уголовном процессе и основание процессуальных решений// Советское государство и право. – 1981. – № 10. – С. 85-90; Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. – Казань, 1981. – С. 46, 51;  Теория доказательств в советском уголовном процессе. – М., 1973. – С. 290.

[15] Гуткин И.М.  Меры пресечения в советском уголовном процессе. – М., 1963. – С. 8.

[16] Лившиц Ю.Д. Меры пресечения в советском уголовном процессе. – М., 1964. – С. 60.

[17] Коврига З.Ф. Уголовно – процессуальное принуждение. – Воронеж, 1975. – С. 58.

[18] Давыдов В.А. Заключение под стражу как мера пресечения: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 1978. – С. 9. <19>

[19] Корнуков В.М. Указ. соч. – С. 15.

[20] Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно – процессуальное принуждение. – М., 1985. – С. 83.

[21]  Курылев С.В.  Основы теории доказывания в советском правосудии. – Минск, 1969. – С. 57.

[22] Попытки построить учение о судебной достоверности на прочных основаниях логики сделаны впервые в Англии.

[23] См.: например, Михайлов В.А. Меры пресечения в Российском уголовном процессе. – М., 1996. – С. 33; Смирнов В.В. Арест как мера пресечения, применяемая следователем органов внутренних дел. – Хабаровск, 1987. – С. 24.            

[24] Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. – Тула, 2000. – С. 36.

[25] Ожегов С.И.  Толковый словарь русского языка. – М., 1996. – С. 71.

[26] Теория статистики с основами теории вероятностей/ Под ред. И.И. Елисеевой. – М., 2001. – С. 27.

[27] Там же. – С. 25.

[28] Для качественной оценки тесноты корреляционной связи между условиями и наступлением, с учетом этих условий, события пользуются таблицей Чеддока, в соответствии с которой весьма высокий характер тесноты корреляционной связи считается в диапазоне измерения 0,9-0,99%, притом, что в качестве достоверного события берется значение 1.

[29] Владимиров Л.Е. Указ. соч. – С. 438.

[30] Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. – М., 1996. – С. 173. <31>

[31] См.: Большая советская энциклопедия. – М., 1972. – Т.8. – С. 466.

[32] Владимиров Л.Е. Указ. соч. – С. 47.

[33]  Кудрявцева А.В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России. – Челябинск, 2001. –  С. 200.

[34] Гранат Н.Л. Правосознание и правовое воспитание// Общая теория государства и права. – М., 1998. – С. 379.

[35] Ратинов А.Р. Вопросы следственного мышления в свете теории информации// Вопросы кибернетики и право. – М., 1967. – С. 198.

[36] Кудрявцева А.В. Указ. соч. – С. 211.

[37] Изучено 200 уголовных дел.

[38] Михайлов В.А. Меры пресечения в Российском уголовном процессе. – М., 1996. – С. 31, 32.

[39] Петрухин И.Л. Указ. соч. – С. 83.

[40] Федеральным законом РФ №92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ» срок дознания изменен с 15 суток на 20 суток (п.63 ст.1).

[41] Подробнее об уголовно-процессуальных отношениях в чрезвычайных условиях смотрите: А.Б. Сергеев Совершенствование досудебного производства по уголовным делам о преступлениях совершенных в чрезвычайных ситуациях. – Челябинск, 2002 г.

[42] Архив Курчатовского районного суда г. Челябинска. – Дело №982794.

[43] Архив Калининского районного суда г. Челябинска. – Дело №982513.

[44] См.: например, Уголовный процесс/ Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. – Л., 1989. – С. 172, 173; Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность (Вопросы теории и практики). – Казань,  1981. – С. 66;  Петрухин И.Л.  Указ. соч. – С. 105-125.

[45]  Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. – М., 1996. – С. 836.

[46]  Михайлов В.А. Указ. соч. – С. 51.

[47] Михайлов В.А. Указ. соч. – С. 49.

[48] Архив Челябинского областного суда. – Дело N 601. – 2001 г.

[49] Архив Челябинского областного суда. – Дело N 22-606. – 2001 г.

[50] Архив Челябинского областного суда. – Дело N 213. – 2001 г.

[51] Архив Челябинского областного суда. – Дело N 927. – 2001 г.