ГЛАВА V Осуществление принципов законности и справедливости при отсутствии нормы права, регулирующей спорное материальное отношение

§ 1. Динамичность общественных отношений в сфере гражданского оборота и проблема справедливости

Современный период развития страны характеризует демократизация всех сторон жизни государства и обще­ства. Предпринимаются все новые попытки создания та­кого экономического механизма, который оказался бы способным удовлетворить насущные материальные и культурные потребности людей. В частности, в реаль­ности наших дней самое широкое распространение на-^ходят такие экономические и правовые явления, как ^кооперация, аренда, подряд, акции, дивиденды, совмест­ные предприятия и многое другое. Между тем, в соот­ветствии с государственной идеологической доктриной некоторые из указанных понятий до недавнего времени считались для социалистической системы совершенно неприемлемыми.

Среди многих, порой противоречивых тенденций, ха­рактерных для динамики нынешнего развития общест­венно-политических отношений, отметим, в частности, следующие. С одной стороны, возрастает роль правово­го регулирования. Постоянно принимаются новые нор­мативные акты, дополняются и изменяются ранее при­нятые законы. В ряде случаев это позволяет сделать правовое регулирование более детальным и совершен­ным. Одновременно отменяются нормативные акты, про­тиворечащие актам, обладающим большей юридической силой, а также нормы, излишне заорганизующие и фор­мализующие общественные отношения. С другой сторо­ны, в сфере экономики и быта все время появляются принципиально новые общественные отношения. Они удовлетворяют важные потребности граждан и органи­заций, однако полностью либо в своих весьма сущест­венных деталях не урегулированы действующим зако­нодательством. Во многом такого рода отношения носят фактический     (экономический)     характер.     Несколько

174

позднее, с накоплением и обобщением соответствующего опыта, новые явления в области экономики и быта на­ходят свое правовое опосредствование. В качестве од­ного из наиболее ярких примеров в этой связи нельзя не сослаться на историю развития общественных отно­шений в области аренды и подряда. Несколько лет на­зад, в условиях полнейшего отсутствия какого-либо пра­вового регулирования, они стихийно стали складывать­ся в качестве чисто фактических (экономических отно­шений) . Несколько позже появились некоторые «про­межуточные» нормативные акты и, наконец, 23 ноября 1989 г. Верховным Советом СССР были приняты Осно­вы законодательства Союза ССР об аренде.

В жизни порой складываются уникальные ситуации, в которых более или менее детальное правовое урегули­рование по существу отсутствует. Вместе с тем, в юри­дической литературе с полным основанием утверждает­ся, что было бы несправедливо отказывать в правосу­дии по причине недостаточной урегулированности рас­сматриваемого судом отношения. Это шло бы вразрез с задачами гражданского судопроизводства1.

Так, правления отдельных колхозов пытаются ре­шить проблему облегчения труда колхозников в подсоб­ных хозяйствах. Например, в колхозе «Родина» Крым­ской области для колхозников, имеющих на праве лич­ной собственности скот, было создано «что-то вроде кооператива. Колхоз построил специальный баз для лич­ного скота, выделил скотника, корма»2. Каким образом квалифицировать такого рода отношения? Прямого от­вета на данный вопрос в законе найти невозможно. В случае возникновения спора суд, очевидно, должен бу­дет здесь исходить из конкретных обстоятельств дела и общих положений гражданского законодательства.

Некая гражданка, подготовив рабочую силу и строй­материалы, дождалась, когда соседей не будет дома, пробила дверь между своей квартирой и соседской кух­ней, а двери из этой кухни и санузла, ведущие к их прежним хозяевам, велела замуровать. По данному по­воду создавались комиссии, выносились решения адми­нистративных органов, выступали областная, республи-

1              См.:  Лазарев В.  В. Разрешение гражданских дел при от­

сутствии  закона,   регулирующего  спорное  отношение//Правоведение.

1973. № 6. С. 99.

2              См.:   Устинов   Д. Колхоз позаботился//Правда. 1984. 22 авг.

175

канская газеты и «Известия». (Дело происходило в г. Фергане Уз. ССР.) Но в течение многих лет подсоб­ные помещения так и не были возвращены потерпевше­му квартиросъемщику и членам его семьи, поскольку они не обращались в компетентные правоохранитель­ные органы1. Однако если бы такое обращение и состоя­лось, то перед указанными органами неизбежно встали бы два непростых правовых вопроса. Первый из них связан с определением подведомственности дела. Кто должен был бы его разрешать — суд или прокурор? В соответствии со ст. 36 Основ жилищного законодатель­ства (ранее — ст. 63 Основ гражданского законодатель­ства) выселение лиц, самоуправно занявших жилое по­мещение, осуществляется в административном порядке с санкции прокурора. Но кухню и санузел нельзя отне­сти к жилым помещениям. Кроме того, разрешить воп­рос об освобождении указанных помещений было бы не­возможно без определения, кто, в каком порядке и за чей счет будет сносить самоуправно возведенную стену и размуровывать заделанные двери? Таким образом, напрашивается единственный вывод о подведомствен­ности данного спора судам. Думается, что судья дол­жен был бы принять исковое заявление (скажем, в фор­мулировке «об устранении препятствий в пользовании кухней и санузлом»), а суд рассмотреть дело по суще­ству.

Но какой нормой или нормами следовало бы руко­водствоваться судам при разрешении подобного спора по существу? Вполне естественно, что такого рода уни­кальные ситуации прямо законом не предусмотрены. В то же время для разрешения спора суду вполне доста­точно было бы сослаться на ст.ст. 4, 6 Основ граждан­ского законодательства и соответствующие статьи ГК. Первая из числа названных норм посвящена основа­ниям возникновения гражданских прав и обязанностей. В частности, гражданские права и обязанности возни­кают вследствие причинения вреда другому лицу, а так­же вследствие иных действий граждан и организаций. А в ст. 6 Основ гражданского законодательства среди способов защиты гражданских прав называется восста­новление положения, существовавшего до нарушения права,   и   пресечение  действий,   нарушающих  право,   а

1 См.:  Корягин   П.   Удивительные   истории.  Украли  кухню// Известия. 1971. 14 авг.

176

также взыскание с липа, нарушившего право, причи­ненных убытков, Применение указанных способов за­щиты гражданских прав, наряду с соображениями со­циальной справедливости, оказалось бы достаточно эф­фективным в приведенном выше деле в том случае, ес­ли бы оно попало в сферу судебного разбирательства.

В ряде случаев атипичная сделка не противоречит общим указаниям гражданского законодательства, но в своих деталях не регламентируется им. В принципе и такая ситуация предусмотрена гражданским правом. В соответствии со ст. 4 Основ гражданского законода­тельства гражданские права и обязанности возникают из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не про­тиворечащих ему. В современный период необходимость заключения нетипичных сделок, обусловленных разви­тием и совершенствованием экономических и социаль­ных отношений, возникает прежде всего между органи­зациями, а также между организациями и гражданами.

В жизни постоянно появляются новые виды отноше­ний, неурегулированные либо недостаточно урегулиро­ванные правом. К числу обязательств, которые в послед­нее ьремя находят все большее распространение, мож­но отнести, например, так называемые «сервисные до­говоры», т. е. договоры на обслуживание сложной быто­вой техники, приобретаемой гражданами. Правовая природа таких договоров и соответственно круг прав и обязанностей сторон во многом еще неясны1. Можно при­вести и другие примеры подобного рода нестандартных обязательств. В течение ряда лет в г. Москве функцио­нируют «Конторы гардеробного обслуживания», объе­диняемые з «Городской комбинат гардеробного обслу­живания». Последний заключает с организациями «до­говора на гардеробное обслуживание»2.

Какими нормами права надлежит руководствовать­ся при разрешении споров, вытекающих из указанных выше обязательств? У них имеются определенные черты сходства с договором подряда (ст.ст.350—367 ГК). В то же время думается, что здесь есть и существенные отли­чия. Так, в соответствии с «договором на гардеробное обслуживание»   не   выполняется   какая-либо   «работа»,

1              См.:  Запорожец А. М.  Правовая природа сервисных до­

говоров для населения   (Правовое регулирование отношений в сфе­

ре обслуживания граждан.) Мм 1983. С. 70—74.

177

2              См., например: Московская правда. 1982. 13 мая.

12 Заказ 5107

12*

направленная на получение ее объективированного ре­зультата. Соответственно, отсутствуют «материалы», из которых должна быть выполнена «работа». Эту работу нельзя «получить». Здесь не может быть гибели пред­мета подряда и т. д. Речь идет лишь о предоставлении организациям определенного рода услуг. Таким обра­зом, положения ст.ст. 350—367 ГК могут быть примене­ны к обязательствам по «гардеробному обслуживанию» лишь по аналогии закона.

В практике встречаются и другие случаи, когда су­ды затрудняются каким-либо образом квалифицировать возникшее между сторонами правоотношение. Так, про­изводственное объединение «Стройпластмасс» обрати­лось с письмом к колхозу «Соревнование», в котором просило выделить для него в доме колхоза десять квар­тир с последующим их возмещением в доме объедине­ния, строительство которого должно было быть в ско­ром времени завершено. На основании гарантийного письма объединения колхоз выделил ему в своем доме восемь квартир. Поскольку производственное объедине­ние отказалось выполнить принятое на себя обязатель­ство о предоставлении равноценных квартир колхозу, последний был вынужден обратиться в суд. Судебная коллегия по гражданским делам Московского област­ного суда вынесла определение о прекращении произ­водства по делу, сославшись на то, что требование кол­хоза о предоставлении ему жилой площади в доме от­ветчика не основано на гражданско-правовом обяза­тельстве. Отменяя это определение и направляя дело на рассмотрение по существу, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР указала, что на основании ст. 25 ГПК данное дело судам под­ведомственно. В силу общих положений об обязатель­ствах не допускается односторонний отказ от исполне­ния обязательств, за исключением случаев, предусмот­ренных законом, если договор был заключен между сторонами в обусловленной ими форме и не содержит ничего противозаконного. В случае неисполнения обяза­тельства вторая сторона вправе обратиться в суд с соот­ветствующим иском. На основании разъяснения, содер­жащегося в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по гражданским жилищным делам», иски о предостав­лении жилого помещения, основанные на гражданско-правовом   обязательстве    (по   данному   делу — указал

178

Мособлсуд — таким обязательством йвляется гарантий­ное письмо ответчика, на основании которого истец вы­делил   ему   восемь   квартир),   подведомственны   судам1.

Вывод Верховного Суда РСФСР о подведомствен­ности судам настоящего дела, безусловно, является пра­вильным. В то же время Верховный Суд явно испыты­вал затруднения в квалификации спорного правоотно­шения. Правомерно сославшись на общие положения гражданского законодательства об обязательствах, он допустил далее две досадных неточности. В частности, вряд ли следовало ссылаться на постановление Плену­ма Верховного Суда СССР, посвященное судебной прак­тике по гражданским жилищным делам. Ведь жилищ­ные отношения основаны на договоре найма жилого по­мещения, по которому наймодатель обязуется предоста­вить нанимателю за плату жилое помещение для про­живания в нем (ст. 295 ГК). Одним из субъектов та­ких отношений непременно является гражданин. Разъ­ясняя, какие, основанные на гражданско-правовом обя­зательстве, споры по вопросам предоставления жилого помещения подведомственны судам, Пленум Верховно­го Суда СССР опять-таки указывал на споры с обяза­тельным участием граждан (предоставление помещения после капитального ремонта, в связи 'со сносом дома и т. п.)2. Весьма близкое к этому указание ныне содер­жится и в п. 1 постановления Пленума Верховного Су­да СССР от 3 апреля 1987 г. «О практике применения судами жилищного законодательства»3.

Вторая неточность, допущенная по настоящему делу Верховным Судом РСФСР, заключается в том, что вы­данное объединением гарантийное письмо не может рас­сматриваться в качестве гражданско-правового обяза­тельства. Оно является лишь доказательством наличия такого обязательства.

Таким образом, гражданско-правовые отношения, в которые по анализируемому делу вступили производст­венное объединение и колхоз, не могут быть признаны жилищными, хотя, безусловно, связаны с ними. Каким же образом можно их квалифицировать? Хотя в совре­менной   практике   хозяйственных   отношений   юридиче-

1              См.:  Бюллетень Верховного Суда РСФСР.  1981. №  10. С. 2.

2              См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР

1924—1977. Ч   1. С. 149.

3              Бюллетень Верховного Суда СССР.  1987. № 3. С. 8.

179

ские лица не так редко заключают подобного рода обя­зательства1, прямо действующим законодательством они не предусмотрены. Думается, что ближе других к рас­сматриваемому отношению находится заем. По догово­ру займа  одна  сторона   (заимодавец)   передает другой стороне   (заемщику)   в  собственность  или  оперативное управление  деньги  или   вещи,  определенные  родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодав­цу такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества  (ст. 269 ГК). Особенность до­говора, о  котором  идет речь, заключается  в  том, что имущество  (в конкретном случае — определенное число квартир в жилом доме), строго говоря, не выходит из оперативного управления контрагента. Однако эти квар­тиры по соответствующим образом оформленным орде­рам  были предоставлены  в пользование лицам, не со­стоявшим с колхозом в отношениях членства, в трудо­вых отношениях либо гражданско-правовых обязатель­ствах. Договоры найма жилых помещений были заклю­чены   не   производственным   объединением,   которое   не получало квартиры в оперативное управление, а колхо­зом.   Квартирная   плата   уплачивалась   также   колхозу. Не изменился и характер жилищного фонда, куда вхо­дили указанные квартиры. В то же время право собст­венности   колхоза   в   отношении   переданных   объедине­нию квартир  было существенно ограничено, поскольку он не мог ими распоряжаться. Таким образом, как вид­но из проведенного  анализа, обязательства, связанные с передачей одной организации другой известного коли­чества квартир с условием их возврата в будущем по ряду   моментов   существенно   отличаются   от   договора займа. С учетом специфики такого рода отношений они требуют более детального урегулирования в будущем за­конодательстве. А до тех пор, пока этого не сделано, можно было бы по аналогии применять нормы, регули­рующие договор займа  (ст.ст. 269—271  ГК). В частно­сти, существенное значение в соответствующих случаях могло бы сыграть правило, сформулированное в ч. III

1 Так, Ростовский-на-Дону горисполком в сентябре 1988 года был должен предприятиям 175 тысяч кв. м. жилья, которые он взял у них взаймы. Широко распространены подобные отношения, так­же в г. Москве и во многих других городах и населенных пунктах (см.: Огурцов В. Льготы и совесть//Сов. Россия. 1988. 20 сент.; Вел и какова Л. Квадратные метры справедливости//Лит. газ. 1989. 10 мая).

180

ст.  271   ГК,  в соответствии с которым договор займа

считается заключенным в момент передачи денег или вещей.

В числе непредусмотренных в ГК союзных республик обязательств можно назвать и договор об охране квар­тир. Данный договор заключается подразделениями вне­ведомственной охраны МВД СССР с гражданами и пред­ставляет собой сравнительно новый нетрадиционный способ защиты имущественных интересов граждан. Пра­вовой основой заключения такого рода обязательств являются Типовые договоры, утверждаемые Советами Министров АССР, исполкомами краевых, областных го­родских (в гг. Москве и Ленинграде) Советов народных депутатов. В частности, исполкомом Моссовета 24 сен­тября 1981 г. был утвержден ныне действующий Типо­вой договор о централизованной охране квартир и дру­гих помещений с личным имуществом граждан вневе­домственной охраной при органах внутренних дел1.

В то же время необходимо отметить, что возложение на Советы Министров АССР, исполкомы краевых, област­ных советов народных депутатов обязанности утверж­дения Типовых договоров в сущности представляет со­бой наделение указанных органов несвойственными им функциями. Кроме того, совершенно непонятно, почему такого рода Типовые договоры должны утверждаться на региональном уровне, который чреват невысоким ка­чеством подготавливаемых нормативных документов, на­личием между ними ничем не оправданных-противоре­чий и т. п. Очевидно, было бы лучше, если бы Типовой договор на охрану квартир утверждался на уровне союз­ной республики. В принципе же нормы, регулирующие права и обязанности сторон по договору охраны (не только квартир, но и иных объектов, в том числе с уча­стием юридических лиц), следовало бы в виде отдель­ной главы включить в Гражданские кодексы союзных республик.

Порой у граждан возникает потребность во вступ­лении в нестандартные, неурегулированные законом обязательства. Например, получив новую квартиру, ро­дители нередко вынуждены возить своего ребенка в дет­ское учреждение по прежнему месту жительства. И вот начинаются поиски  партнера для обмена  места в дет-

1 См.: Розанцева Д., Гусев Н. Договор об охране квар­тир граждан//Сов. юстиция. 1982. № 21. С. 14—15.

181

Скбм саду или яслях. Пока что все здесь складывается на уровне самодеятельности. В некоторых местах подоб­ного рода объявления публикуют в местных изданиях, Вот текст одного из них: «Меняю место в д/саду № 60 на место в д/садах № 79 или № 11. Ребенку 1,5 лет. Возможен двойной обмен»1. Далее следует телефон. Од­нако большинство рекламных изданий подобных объяв­лений не публикует. Тогда соответствующая информа­ция идет через объявления на стендах Горсправки либо на уровне самодеятельных объявлений. Но поисками возможного партнера проблемы, связанные с обменом места в детском саду, далеко не исчерпываются. Необ­ходимо, чтобы на такой обмен дали согласие руководи­тели детских учреждений, а в некоторых случаях и их вышестоящие органы. Для них же волеизъявление заин­тересованных лиц не порождает никаких правовых по­следствий. Все идет на уровне усмотрения администра­ции, определенных ведомственных соображений и т. п. Между тем невозможность поменять место в детском саду в связи с изменением места жительства и други­ми подобными обстоятельствами грубо нарушает инте­ресы граждан, а нередко порождает отрицательные пра­вовые последствия.

В данном отношении характерно письмо, опублико­ванное в газете «Советская Белоруссия» и перепечатан­ное в «Известиях». Автор пишет: «Я училась, получила специальность медицинской сестры, тринадцать лет ра­ботала в медицинском учреждении и вот теперь — двор­ник, уборщица. А все потому, что получили мы кварти­ру в новом столичном микрорайоне... Радостное собы­тие обернулось очередным огорчением... Пристроить ре­бенка в детсад нет никакой возможности. А ведь до по­лучения квартиры я почти два года стояла на очереди. Почему же с переездом в другой район города я вы­нуждена снова становиться последней в длинный спи­сок? И вот хожу я с ведром и метелкой по двору вместе со своим ребенком. А рядом уже поликлиника новая построена, и объявление уже висит на дверях, где ра­ботники требуются. Кому же в конце концов выгодно, чтобы медики работали дворниками, инженеры — поч­тальонами, а агрономы — регистраторами при бума­гах?..»2.

Конечно, основным способом разрешения достаточно острой социальной проблемы, о которой идет речь, дол­жно явиться существенное увеличение мест в детских учреждениях путем их форсированного строительства за счет государства, а также министерств, ведомств, предприятий и учреждений. Но в качестве вспомога­тельного канала удовлетворения потребности граждан в детских учреждениях могло бы послужить налажива­ние системы обмена мест в детсадах и яслях и введение в будущее законодательство основ правового регулиро­вания такого рода отношений. Правда, кое-какие воз­можности в данном отношении появились уже в рамках действующего законодательства. В частности, посколь­ку производство обмена местами в детских учрежде­ниях законом прямо не запрещено, оно должно быть признано вполне допустимым, соответствующим обще­му смыслу действующего законодательства и принципу социальной справедливости. Соответственно, отказ кон­кретного должностного лица в такого рода обмене под­падает под действие Закона СССР от 2 ноября 1989 г. «О порядке обжалования в суд неправомерных дейст­вий органов государственного управления и должност­ных лиц, ущемляющих права граждан».

Необходимо создать также какие-то организации, ко­торые бы занимались подбором вариантов обмена, а равно оформляли бы соответствующие документы. Воз­можно и наделение подобными функциями уже сущест­вующих учреждений. Так, в печати высказывались пред­ложения о необходимости учреждения бюро или отде­лов по обмену мест в детских учреждениях1. Очевидно, такие бюро или отделы целесообразно создавать лишь в крупных населенных пунктах. В остальных же местах функцию обмена на хозрасчетной основе можно было бы возложить на уже существующие органы — отделы народного образования исполкомов районных (город­ских) Советов народных депутатов либо отделы (бюро) по обмену жилыми помещениями.

Бывает и так, что вполне типичная и целиком под­падающая под указания гражданского закона сделка отличается какими-либо атипичными деталями, напри­мер ее предметом. При применении законодательства здесь   также   могут   возникнуть   различные   сложности.

1              Камчатская неделя. 1989. 29 апр.

2              Известия. 1989. 5 июля.

Радько Н. Меняю детский сад//Лит. газ.  1979. 20 июня.

182

183

Как быть, например, государственному нотариусу, если граждане явились к нему удостоверить договор мены библиотеки, включающей в себя собрание редких и цен­ных книг, на... автомашину «Жигули»?1. Порой бывает и так, что принадлежащий гражданину жилой дом или дачу он желает обменять на автомобиль или наоборот. В последнее время в рекламных изданиях такого рода предложения появляются довольно часто2. При анализе перспектив официального оформления сделки следует иметь в виду, что на основании п. 75 Инструкции о по­рядке совершения нотариальных действий государст­венными нотариальными конторами РСФСР, утверж­денной приказом Министра юстиции РСФСР от 31 ян­варя 1975 г. № 5, удостоверение в нотариальном поряд­ке договоров купли-продажи и мены легковых автомо­билей и мотоциклов с колясками не допускается. В пп. «б» п. 13 Правил регистрации и учета автомототран-спортных средств, утвержденных приказом МВД СССР от 30 января 1975 г. № 20, среди документов, подтверж­дающих законность приобретения транспортных средств для индивидуальных владельцев в связи с этим не на­зывается договор мены. Там упоминаются лишь договор дарения или свидетельство о праве собственности и на­следования транспортного средства, удостоверенные в нотариальном порядке, а также решение суда о принад­лежности транспортного средства3. Приведенные нормы были введены в Инструкцию и Правила во исполнение специальных постановлений Совета Министров СССР и Совета Министров РСФСР, которыми были установле­ны дополнительные меры борьбы со спекуляцией легко­выми автомобилями и мотоциклами с колясками. В ти­пичной ситуации в сделке, удостоверение которой запре­щено п. 75 Инструкции, речь идет об обмене автомаши­ны на автомашину, мотоцикла на мотоцикл либо ма­шины на мотоцикл. При этом, по мысли законодателя, не исключено, что обмен автомашинами (мотоциклами) разного класса и разного технического состояния может преследовать  цель обхода  существующих  правил  про-

1              См.:   Богат   Е.   Как библиотеку меняли на «Жигули»//Лит.

газ, 1980. 1 янв.

2              См., например: Вечерняя Москва. Рекламное приложение. 1990.

27 янв.

3              Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР.

1975. № 9. С. 25.

дажи такого рода имущества. Действующее законода­тельство (ст. 52 Закона о государственном нотариате РСФСР, пп. 43—67 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальны­ми конторами РСФСР и соответствующие нормативные акты, действующие на территории других союзных рес­публик) содержит определенные специальные правила об удостоверении сделок об отчуждении и залоге жило­го дома (части дома) либо квартиры в многоквартир­ном доме жилищно-строительного коллектива индиви­дуальных застройщиков.

О возможности обмена дома, дачи, а тем более биб­лиотеки или иного дорогостоящего имущества на авто­машину прямого упоминания в законе нет, что вполне естественно. В то же время совершение такого рода сделки ни прямо, ни косвенно не может быть связано со спекуляцией автомашинами. Заключение подобной сделки вряд ли может противоречить интересам госу­дарства и общества (ст. 49 ГК). И, напротив, отказ в удостоверении сделки существенно нарушил бы охра­няемые законом интересы обеих сторон. В обсуждаемой ситуации экономические и духовные потребности сторон может удовлетворить лишь договор мены. В рамках действующего законодательства и практики админист­ративно-судебных органов санкции на заключение по­добной сделки можно добиться либо путем обжалова­ния действий нотариуса в суд, либо посредством испра-шиваиия разрешения на это у соответствующих орга­нов государственного управления, вплоть до Совета Ми­нистров СССР. Все это достаточно сложно, а до извест­ной степени и унизительно.

В современных экономических условиях, когда все или почти все предметы потребления стремительно пере­мещаются в область дефицита, колоссально растут раз-балансированность рынка, инфляционные процессы и иные негативные явления, товарообмен в обществе все более приобретает натуральный характер. В такой си­туации резко возрастает значение договора мены как средства удовлетворения потребностей граждан и орга­низаций. Поэтому, с нашей точки зрения, должны быть сняты необоснованные законодательные запреты. Граж­данам должна быть предоставлена реальная возмож­ность беспрепятственного совершения любых сделок, со­ответствующих их материальным и духовным потребно-

184

185

стям и не нарушающих интересы государства и обще­ства.

В ряде случаев необходимость правовой регламен­тации тех или иных отношений, имеющих место в дейст­вительности, осознается лишь в качестве юридической потребности. Однако до тех пор, пока такого рода по­требности не реализованы, интересы граждан в случае их нарушения оказываются никак не защищенными.

При обсуждении проекта Основ жилищного законо­дательства ставился следующий вопрос. Указывалось, что в некоторых случаях престарелые, больные и т. п. граждане, которым принадлежат дома на праве личной собственности, хотели бы поменять их на государствен­ные квартиры. В свою очередь, наниматели жилых по­мещений порой согласны были бы передать им свои права и обязанности по договору. Другими словами, вносилось предложение предусмотреть в Основах воз­можность обмена жилья в указанной ситуации1. К со­жалению, это предложение законодателем воспринято не было. В литературе по жилищному законодательству вопрос о возможности обмена жилого дома, принадле­жащего гражданину на праве личной собственности, не обсуждался2. Авторы «Комментария к Гражданскому кодексу РСФСР», не утруждая себя особой мотивиров­кой, довольно безапелляционно утверждали: «Не долж­ны признаваться действительными договоры, направ­ленные на обмен домов, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, на жилую площадь, нахо­дящуюся в оперативном управлении государственных организаций, как не соответствующие установленному порядку распоряжения государственным жилым фондом и принципам деятельности названных организаций»3.

Вместе с тем, вряд ли можно было считать обсуж­даемую проблему «закрытой», так как интерес к заклю­чению подобного рода нестандартной сделки у опреде­ленной части граждан оставался и удовлетворить его в рамках действовавшего законодательства было край-

1              См.:  Мелентьев М.  Обсуждаем проект Основ жилищного

законодательства. Строки из писем//Лит. газ. 1980. 3 нояб.

2              См.,   например:   Марткович   И.   Б.   Жилищные  правоотно­

шения. М.,  1979. С. 32—40;  Андрианов И.  И. Жилищное зако­

нодательство.   Практические  вопросы.  М,   1988.  С.   192—208   и  др.

3              Комментарий   к   Гражданскому   кодексу   РСФСР.   М.,    1982.

С. 293.

186

не трудно. Вот несколько относительно типичных си­туаций.

Супруги Воронцовы в 1952 году приобрели дом в Петродворцовом районе г. Ленинграда. На приусадеб­ном участке они возделывали овощи, фрукты, ягоды, обеспечивая ими свою семью, а излишки реализуя на рынке. Прошло без малого 40 лет. Престарелые одино­кие люди не в состоянии обрабатывать участок, дом тре­бует ремонта, а все это им уже не под силу. Воронцовы пытались обменять дом на однокомнатную квартиру. Желающие заключить такого рода сделку находились. Это были семьи, имеющие в своем составе четырех и более человек, часть из них стояла в очереди на улуч­шение жилищных условий. Однако обмен разрешен не был1.

Вот еще одна сходная история. Семья гр. Гаврило-вой, состоявшая из девяти человек, построила дом. Вре­мя шло и в конце концов, схоронив восьмерых членов своей семьи, Гаврилова осталась в доме одна. Она пи­шет: «Трудно в старости содержать большой дом — си­лы уже не те. Удобнее мне было бы иметь однокомнат­ную квартиру. Однако обмен моего дома на государст­венное жилье не разрешают. Почему? Кто-то ютится с семьей в одной комнате, а у меня стоят пустые.

Обмен был бы не в ущерб государству. Нуждающие­ся смогли бы расширить, а такие, как я,— получить меньшее жилье. Мне кажется, что нужно в законода­тельном порядке разрешить обмен квартир, находящих­ся в личном пользовании, на государственные. Нужно дать людям возможность устраивать жизнь так, как удобнее им, а не бюрократам»2.

В отдельных случаях неудовлетворенная потребность в обмене выявлялась при рассмотрении подведомствен­ных судам гражданских дел. В данном отношении ин­терес представляет следующее дело, бывшее предметом разрешения судов Украинской ССР, а затем и Верхов­ного Суда СССР. Клецкая Э. О. занимала две комна­ты площадью 28,5 кв. м в трехкомнатной квартире в пос. Макаров Киевской области. Нанимателем третьей комнаты в квартире была ее мать Клецкая Н. А. В де-

1              См.:   Воронцов   В.   Строки   из писем//Сов.   Россия.   1988.

13 апр.

2              Гаврилова   М.    Сменить   бы   дом...//Аргументы   и   факты.

1989. № 13,

187

кабре 1983 года Клецкая Э. О. произвела обмен зани­маемой ею площади на однокомнатную квартиру пло­щадью  17,2 кв. м в г.  Киеве с гр-кой Сторожук М. Б.

В феврале 1984 г. Сторожук обратилась с иском к Клецкой Э. О. о признании обмена недействительным. В обоснование иска она сослалась на то, что заблуж­далась в отношении обмениваемого помещения, так как не имела в виду вселение в две комнаты, занимаемые ранее ответчицей, а предполагала обменять трехкомнат­ную квартиру на отдельный дом в пос. Макаров, нани­мателем которого являлся Евтушевский. Однако обмен не состоялся в связи с отказом исполкома Макаровско-го райсовета в оформлении такого обмена. Дело неод­нократно разрешалось различными судами УССР. Су­дебная коллегия по гражданским делам Верховного Су­да Украинской ССР 29 октября 1986 г. обмен сторон жилыми помещениями признала недействительным и обязала Клецкую Э. О. поселиться в двухкомнатной квартире площадью 24,3 кв. м в другом доме пос. Ма­каров, а Сторожук М. Б. — в ранее занимаемой одно­комнатной квартире в г. Киеве.

Первый заместитель Председателя Верховного Суда СССР внес протест в Судебную коллегию по граждан­ским делам Верховного Суда СССР, поставив вопрос об отмене этого решения. Протест был удовлетворен со следующей мотивировкой. Удовлетворяя иск Сторо­жук М. Б., Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Украинской ССР признала обмен не­действительным, как совершенный истицей под влия­нием   заблуждения,   имеющего   существенное   значение.

Согласно ст. 88 ЖК УССР в случае признания об­мена жилыми помещениями недействительным стороны подлежат переселению в ранее занимаемые ими поме­щения. Однако суд не проверил, могут ли стороны по­селиться в ранее занимаемых жилых помещениях. В ча­стности, в нарушение ст. 88 ЖК УССР суд переселил Клецкую Э. О. не в то жилое помещение, в котором она ранее проживала, а в другую квартиру меньшей площа­ди, выделенную ей исполкомом Макаровского райсове­та. Истица Сторожук М. Б., как это видно из ее жалоб, также не может поселиться в ранее занимаемой квар­тире, так как в ней проживают другие лица, вселившие­ся в результате обмена с Клецкой Э. О. до вынесения решения суда.

Не учтено и то, что Сторожук М. Б. к моменту рас-

188

смотрения дела проживает в пос. Макаров в.благоуст­роенной однокомнатной квартире площадью 19,9 кв. м, предоставленной по ее просьбе взамен полученных ею по обмену двух комнат. С учетом изложенного реше­ние Судебной коллегии по гражданским делам Верхов­ного Суда СССР было отменено и дело передано на но­вое рассмотрение с участием в нем всех заинтересован­ных лиц1.

Как видно из изложенных обстоятельств, обмен жи­лыми помещениями между Клецкой Э. О. и Сторо­жук М. Б. и выезд последней из г. Киева был обуслов­лен ее желанием поселиться в отдельном доме и нали­чием заблуждения относительно возможности реализо­вать эту идею. Отказ исполкома Макаровского райсове­та привел в трудное положение не только названных в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР граждан, но и поставил ряд проблем перед самим исполкомом, разрешить которые было не так легко. К этому нужно добавить, что слож­ное гражданское дело, затрагивающее право на жилье сторон по делу, а также интересы Клецкой Н. А., Евту-шевского, контрагентов по договору обмена с Клец­кой Э. О. и исполкома Макаровского райсовета, потре­бовало для своего разрешения более трех лет. Следова­тельно, права и интересы большинства из перечислен­ных субъектов все это время находились в состоянии неопределенности, что, очевидно, не могло не сказать­ся на состоянии здоровья соответствующих граж­дан, результатах их производственной деятельности и т. п.

В отдельных случаях исполкомы местных Советов после настойчивых обращений и жалоб граждан «в по­рядке исключения» разрешали обмен жилого дома на государственную квартиру. Однако таких «счастливчи­ков» очень немного. В данном отношении характерна история пенсионера Баженова, который в силу стечения обстоятельств в возрасте 75 лет оставался в принадле­жащем ему доме один. Разрешение обменять дом на го­сударственную квартиру было выдано Октябрьским райисполком г. Новосибирска после полутора лет упор­ных хождений и вмешательства общественной приемной газеты «Труд». Однако разрешение было действительно

1 См,: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1987. № 3. С. 37—38.

189

лишь в пределах одного городского района, что вызва­ло затруднения в производстве обмена1.

Между тем, хотя в действующем жилищном законо­дательстве не было прямого упоминания о возможности обмена дома, принадлежащего гражданину на праве личной собственности, на государственную квартиру, можно сделать вывод, что общему смыслу жилищного и гражданского законодательства такие сделки не про­тиворечили. В последнее время в жилищном законода­тельстве достаточно четко можно проследить тенден­цию, направленную на сближение правового положения нанимателей жилого помещения, а также граждан, про­живающих в домах, принадлежащих им на праве лич­ной собственности. Так, в ст. 1 Основ жилищного зако­нодательства Союза ССР и союзных республик записа­но, что конституционное право граждан СССР на жи­лище обеспечивается развитием и охраной государст­венного и общественного жилищного фонда, содейст­вием кооперативному и индивидуальному жилищному строительству, справедливым распределением под обще­ственным контролем жилой площади, предоставляемой по мере осуществления программы строительства бла­гоустроенных жилищ, а также невысокой платой за квар­тиру и коммунальные услуги. В соответствии со ст. 4 Основ жилищного законодательства все находящиеся на территории СССР жилые дома, а также жилые по­мещения в других строениях образуют жилой фонд. Жилищный фонд включает в себя государственный жи­лищный фонд; общественный жилищный фонд; фонд жилищно-строительных кооперативов и индивидуальный жилищный фонд. В принципе единообразно решен воп­рос о жилищных правах и обязанностях граждан. Осно­вы жилищного законодательства предусматривают, что граждане СССР имеют право на получение в установ­ленном порядке жилого помещения в домах государст­венного или общественного жилищного фонда либо в домах жилищно-строительных кооперативов. Граждане вправе иметь в личной собственности жилой дом (часть дома) в соответствии с законодательством СССР и со­юзных республик.

Здесь же подчеркивается, что никто не может быть выселен из занимаемого жилого помещения или ограни-

1 См.:   Баженов  И.   Разрешение  «местного»  масштаба//Труд.

1987. 31 мая.         ^

190

чен в праве пользования жилым помещением иначе как по основаниям и в порядке, 'Предусмотренным законом.

Безотносительно к тому, в доме какого жилищного фонда они проживают, граждане обязаны бережно к нему относиться, использовать жилое помещение в соот­ветствии с его назначением и соблюдать правила поль­зования им. Жилые дома и жилые помещения не могут использоваться гражданами в целях личной наживы, из­влечения нетрудовых доходов и в других корыстных це­лях, а также в ущерб интересам общества. В соответст­вии с законодательством союзных республик осуществ­ляется государственный контроль за использованием и сохранностью жилищного фонда (п. 9 ст. 9 Основ жи­лищного законодательства).

В свете анализируемой проблемы очень важной яв­ляется норма, сформулированная в ч. 2 ст. 18 Основ жилищного законодательства. Там подчеркивается, что нуждающиеся в улучшении жилищных условий гражда­не, имеющие жилой дом в личной собственности, и дру­гие граждане, проживающие в этих домах, обеспечива­ются жилыми помещениями на общих основаниях.

В соответствии с разработанной в СССР жилищной программой задачу предоставления к 2000 году каждой семье отдельной квартиры или дома предполагается ре­шить не только за счет форсированного расширения го­сударственного и общественных жилищных фондов, но также и путем индивидуального жилищного строитель­ства.

Возможность обмена жилыми помещениями между собственником жилого дома и нанимателем жилого по­мещения в ст. 31 Основ, посвященной обмену жилыми помещениями, прямо не предусмотрена. Там идет речь лишь о праве нанимателя жилого помещения произве­сти обмен с соблюдением установленных в законе усло­вий с другим нанимателем или членом жилищно-строи­тельного кооператива. Однако думается, что с учетом конкретных обстоятельств дела общему смыслу жилищ­ного законодательства такой обмен вполне может соот­ветствовать. Как подчеркивается в юридической литера­туре, «обмен жилых помещений является одним из спо­собов улучшения жилищно-бытовых условий. Путем об­мена наниматель может получить другое жилое поме­щение ближе к работе, более удобное для расселения членов семьи, поселиться в одном жилом помещении с остальными членами семьи или, напротив, разъехаться

191

с ними. С помощью обмена отдельные граждане, переез­жающие в другой населенный пункт, разрешают свою жилищную проблему и т. д.»1. К «и т. д.» вполне можно было отнести и относительно типичные ситуации, о ко­торых шла речь выше, когда одна сторона в связи с со­стоянием здоровья, возрастом и др. подобными обстоя­тельствами не в состоянии пользоваться принадлежа­щим ей на праве личной собственности домом и нужда­ется в проживании в благоустроенной квартире, а дру­гая сторона желает проживать в отдельном доме, уве­личить размер занимаемого жилого помещения, иметь возможность пользоваться приусадебным участком и т. д.

Обсуждаемая проблема нашла свое разрешение в Указе Президента СССР от 19 мая 1990 г. «О новых подходах к решению жилищной проблемы в стране и мерах по их практической реализации»2. Статьей 5 Ука-каза допускается обмен помещений в домах государст­венного и общественного жилого фонда, в жилищных и жилищно-строительных кооперативах на жилье, принад­лежащее гражданам на праве личной собственности. Отмена надуманных ограничений в производстве тако­го рода обменов будет соответствовать не только инте­ресам участников конкретных договоров, но и интере­сам государства и общества в целом. Реализация та­кой возможности станет еще одним дополнительным ка­налом, способствующим претворению в жизнь жилищ­ной программы.

Отдельного разговора требует законодательное обес­печение гарантированного ст. 41 Основного Закона граж­данам СССР права на отдых. Отношения в сфере сана­торно-курортного лечения, туристско-экскурсионного об­служивания и т. д. по существу никак не урегулированы правом, в значительной степени носят фактический ха­рактер. Видимо, довольно острые конфликты, возника­ющие порой в сфере отдыха и туризма, грубое наруше­ние прав и интересов граждан, бесконтрольность и без­ответственность соответствующих органов и должност­ных лиц, к сожалению, ставшие повседневной реально­стью, не в последнюю очередь обуславливаются досад­ными пробелами в гражданском законодательстве.

Информация на тему о впустую потраченном време­ни, испорченном отдыхе, невозмещенных материальных

1              Андрианов   И.   И.   Жилищное   законодательство.   С.   192.

2              См.: Известия. 1990. 20 мая.

192

и моральных издержках и т, п. достаточно часто появ­ляется на страницах наших газет. Причем, интересы гражданина, который за «свои кровные» приобрел пу­тевку для отдыха или туризма, могут быть нарушены в самых разнообразных формах. «Ассортимент», как го­ворится, неограничен. Здесь и задержка с предоставле­нием оплаченной путевки, и направление отдыхающих с путевками в дом отдыха, закрытый на ремонт, и про­извольное сокращение и удешевление программы бас­нословно дорогого заморского круиза1. Однако виновные должностные лица в самом худшем случае отделывают­ся мерами дисциплинарного воздействия. Юридические же лица, с которыми граждане вступают в правовые отношения, никакой ответственности в виде обязанности возместить причиненные материальные и моральные убытки, компенсировать испорченный отдых предостав­лением соответствующей путевки в этом же либо сле­дующем году и т. п. по существу не несут. У пострадав­ших, в сущности, нет и реального права на судебную защиту, что противоречит положениям ст.ст. 41 и 57 Конституции СССР.

Между тем, в зарубежных странах правовое регу­лирование отношений в области отдыха и туризма суще­ствует, что способствует их упорядоченности, возмож­ности применения в соответствующих случаях имущест­венных санкций и т. д. Например, в соответствии с § 415—416 ГК Венгерской Республики договор путе­шествия рассматривается в качестве разновидности до­говора подряда. На основании договора путешествия подрядчик обязан предоставить заказчику определенные услуги, указанные в договоре. Например, определенным способом и в соответствующий срок он должен доста­вить заказчика в указанный в договоре пункт или пунк­ты, а также предоставить иные, обусловленные догово­ром услуги, в частности ночлег и питание.

Если подрядчик не в состоянии выполнить свои обя­занности определенным способом, указанным в догово­ре, то заказчик вправе требовать уменьшения стоимо­сти услуг заказчика и возмещения убытков.

Следует приветствовать встречающиеся в последнее

1 См., например: Джафаров Ю. Путешествие во вчерашний день//Труд. 1982. 10 авг.; Олиянчук В. Галопом по европам, или Круиз без экзотики//Известия. 1987. 4 авг.; Жадан О. Дер­жись, Монте-Карло1//Труд. 1988. 18 мая и др.

193

13 Заказ 5107

время в цивилистической литературе предложения о раз­работке и включении в ГК союзных республик норм, ре­гулирующих договор туристско-экскурсионного обслу­живания1.

При разработке такого рода норм следовало бы, оче­видно, использовать зарубежное законодательство и практику соответствующих туристических фирм. Напри­мер, западные туристические фирмы заранее четко опре­деляют характер предоставляемых ими услуг по отды­ху, уровень сервиса и многое другое. Одновременно ту­ристам гарантируются компенсационные выплаты в про­центном отношении (иногда довольно крупном) по отно­шению к стоимости неоказанных либо оказанных не на том уровне услуг. В денежном выражении компенсиру­ются любые, даже малейшие неурядицы или неудобст­ва, причиненные туристам, что заставляет фирму рабо­тать достаточно четко2.

Появилась «первая ласточка» в регулировании отно­шений в области отдыха и туризма и в нашей стране. На уровне «лучших западных образцов» предусмотрен порядок возмещения вреда, причиненного ненадлежа­щим туристско-экскурсионным обслуживанием в путе­шествиях, организуемых Бюро международного моло­дежного туризма «Спутник» ЦК ВЛКСМ. В соответст­вующем локальном нормативном акте положительно ре­шен вопрос об ответственности указанной организации за непредоставление услуг, вошедших в стоимость пу­тевки, предоставление услуг ненадлежащего качества и в некоторых иных случаях. Чрезвычайно важно под­черкнуть, что речь идет о возмещении не только мате­риального, но и морального вреда3.

В последнее время все чаще и чаще в общественно-политической лексике мы слышим слова «благотвори­тельность» и «милосердие». Устраиваются благотвори­тельные вечера, аукционы и сборы. Граждане и органи­зации вносят свои добровольные пожертвования на те или иные общественно полезные цели. В настоящее вре­мя  в различных кредитных учреждениях открыты де-

1              См.:  Щенникова  Л.  В.  Право и туристско-экскурсионное

обслуживание в СССР.   (Правовое регулирование отношений в сфе­

ре обслуживания граждан). М., 1983. С. 93—96.

2              См.:   Олиянчук   В.   Галопом по европам, или Круиз  без

экзотики.

3              См.:    Горчаков   В.    За   извинениями — в   кассу!//Комсо-

мольская правда. 1989, 15 июля.

194

сятки, а может быть и сотни «счетов милосердия». В их числе__в помощь жертвам Чернобыля, стихийных бед­ствий в Грузии и Армении, катастрофы в Башкирии, на сооружение различных памятников и т. д. и т. п.

Между тем, отношения благотворительного характе­ра правом практически не урегулированы. По действую­щему законодательству к отношениям, связанным с бла­готворительностью, по существу без каких-либо огово­рок применяются нормы главы 23 ГК РСФСР, посвя­щенные договору дарения. Однако названная глава ГК достаточно лаконична и включает в себя всего две ста­тьи (256 и 257).

В соответствии со ст. 256 ГК по договору дарения одна сторона передает безвозмездно другой стороне иму­щество в собственность. Даритель имеет единственное право — передать безвозмездно другой стороне имуще­ство в собственность. Правда, в соответствии с ч. 3 ст. 256 ГК дарение гражданином имущества государст­венной, кооперативной или другой общественной орга­низации может быть обусловлено использованием этого имущества для определенной общественно полезной це­ли. Самое же главное заключается в том, что отноше­ния, связанные с благотворительной деятельностью, во многом сложнее и многообразнее отношений, вытекаю­щих из договора дарения.

Договор дарения и отношения, связанные с благотво­рительной деятельностью, при определенных чертах сходства имеют и весьма существенные различия. Преж­де всего, в договоре дарения всегда имеется две сторо­ны— даритель и одаряемый. Структура же отношений, связанных с благотворительной деятельностью, может быть как двусторонней, так и трех- и многосторонней. В одних случаях, к примеру, благотворитель напрямую передает деньги нуждающимся в помощи гражданам или организациям, В других случаях, и их значительно больше, пожертвования предназначаются неопределен­но большому кругу лиц, например жертвам Чернобыля, Башкирской катастрофы и т. д. В таких ситуациях меж­ду благотворителем и лицом, нуждающимся в помощи, как правило, оказываются различного рода посредники. В их функции входит прием, учет, хранение и наиболее оптимальное использование поступающих пожертвова- • ний в точном соответствии с их назначением. Чаще все­го в роли таких посредников выступают различные фон­ды— Детский фонд имени В. И. Ленина, Советский фонд;

13*          J95

культуры, Советский фонд милосердия и здоровья, за­нимающийся оказанием помощи больным, немощным и одиноким людям, и др.

Возможна и более сложная структура правоотноше­ний, когда, скажем, один благотворительный фонд, на­пример Советский фонд мира, передает деньги или иные ценности другому благотворительному фонду, напри­мер Детскому фонду или Фонду культуры. Причем та­кое перераспределение благотворительных фондов мо­жет быть как обезличенным, так и с целевым назначе­нием.

В связи с почти полным отсутствием правового ре­гулирования отношений, складывающихся в процессе благотворительной деятельности, многие возникающие здесь вопросы решаются в основном на уровне «сложив­шейся практики». Например, как отмечалось на стра­ницах печати, многолетняя деятельность одного из ста­рейших благотворительных фондов — Советского фонда мира — по существу бесконтрольна. В частности, лишь в 1-й половине 1988 года пожертвования в Фонд соста­вили 123 млн. рублей, а за весь период деятельности Фонда (с 1961 г.), очевидно, не один миллиард рублей. Среди вкладчиков Фонда есть множество остронужда-ющихся граждан — пенсионеров по возрасту и инвалид­ности, которые буквально отрывают от себя рубли, тре­шки и пятерки. Многие из них считают своим долгом ежемесячно посылать Фонду мира не заранее опреде­ленную сумму, а сколько удастся выкроить. В то же время «до сих пор ни один вкладчик понятия не имеет, как его святые деньги используются». Еще ни разу «лю­дям не объяснили, какую же роль играют в борьбе за мир присылаемые деньги»1. Оказалось, что значитель­ную часть всенародных поступлений Фонд тратит на со­держание 17 общественных организаций. В их числе — Советский комитет защиты мира, Советский комитет ве­теранов войны, Комитет советских женщин, Ассоциация содействия ООН в СССР, Советский комитет солидар­ности стран Азии и Африки и др. Часть из них к «борь­бе за мир» имеет самое отдаленное отношение и пред­ставляет собой вариант бессмысленных бюрократиче­ских учреждений, сформировавшихся  в  период застоя,

руководящая элита которых прекрасно устроилась за общественный счет.

Если на деятельность Советского фонда мира взгля­нуть трезвыми глазами, то нетрудно убедиться, что свя­тое слово «мир» во многом превращено им в некий бю­рократический фетиш, который к тому же дает неплохой «навар». Например, на страницах «Правды» сообщалось о том, что все руководители предприятий и организаций Аксайского района Ростовской области получили пись­ма, подписанные первым секретарем райкома КПСС. В письме в директивной форме предлагалось включить­ся в неделю поддержки «За европейскую безопасность». В частности, предписывалось в ходе этой акции прове­сти митинги, встречи с ветеранами труда, организовать доклады и беседы, «направленные на укрепление мира, безопасности, разоружения, с учетом местных возмож­ностей и условий». Здесь же предписывалось провести «организованный сбор добровольных пожертвований» и сдать их на текущий счет Фонда мира. Так, только что организованному кооперативу «Агростроитель» было предложено сдать такие «добровольные пожертвования» в сумме 3000 руб. Информация о такого рода деятель­ности Фонда мира и его спонсоров в лице партийных ор­ганов была опубликована под довольно резким, но пра­вильно отражающим существо явления названием «За­нимаются поборами»1. Вряд ли подобного рода «кипу­чая деятельность» Советского фонда мира, не имеющая ни малейшего отношения к подлинному миротворчеству, ограничивается только Аксайским районом или Ростов­ской областью в целом. С большей или меньшей актив­ностью она происходит и во всех иных регионах страны.

Являясь по существу полностью бесконтрольным, Со­ветский фонд мира не хочет и не может осуществлять контроль за деятельностью финансируемых им общест­венных организаций. Это ему просто не нужно. Распо­рядители Фонда очень свободно и не всегда в соответ­ствии с целевым назначением распоряжаются сосредо­точивающимися у них крупными денежными суммами. Например, в связи с созданием Советского детского фон­да ему было перечислено 120 млн. руб. Эта акция Со­ветского фонда мира общественностью была расценена неоднозначно: «В данном случае беспрекословно и по-

1 Б а с к о в  В.  Цена  мира  в  рублях  с копейками//Московские новости. 1988, № 46.

196

1 См.:   Левченко   Ю.   Занимаются   поборами//Правда.   1989 31 авг.

197

разительно щедро (120 миллионов рублей в раз!) суб­сидируется душещипательное название фонда, эдак оп­том, независимо от его конкретных дел. И, разумеется, не спрашивая его самоотверженных вкладчиков,..» Не вызывает сомнения, что деятельность Советского фонда мира, как и иных подобных фондов, нуждается в повсе­дневном и действенном контроле, «чтобы рубли и ко­пейки пенсионеров боролись за мир, которому равна только цена жизни»1.

К сожалению, факты бесконтрольного распоряжения, а порой и расточительства со стороны распорядителей благотворительных фондов не являются единичными. На­пример, на сооружение памятника Победы в Москве, а затем памятника Василию Теркину в Смоленске шел всенародный сбор средств. Возникшие затем недоразу­мения один из участников пожертвований сформулиро­вал следующим образом: «Но вот мы узнаем из газет, что подходящего проекта пока не выявлено, однако по­рядочные суммы из собранных народных денег выпла­чены... в качестве поощрительных премий авторам. Это в Москве. В Смоленске же дело приобрело еще более интересный оборот. Жюри решило тоже выплатить поощрительные премии, а памятник вовсе не соору­жать.

Не кажется ли товарищам из Советского фонда куль­туры, что для скульпторов и архитекторов устроено хо­рошее вспомоществование из народных средств? Мы так не договаривались!»2.

Таким образом, вследствие полнейшей правовой не­урегулированности порядка расходования денег из бла­готворительных фондов, порядка отчетности за соответ­ствующие суммы возникают достаточно острые конф­ликты, носящие правовой и общественно-политический характер. Одновременно с ростом числа пожертвований с благотворительной целью растет и число обращений в различные центральные учреждения, а также в прессу. Правильно ли используются полученные средства? Как это проверить и как избежать в этом деле всевозмож­ных злоупотреблений и бюрократических извращений? В данном отношении   далеко   не уникальным   является

1              Басков  В.  Цена  мира  в  рублях с  копейками//Московские

новости. 1988. № 46.

2              Шахтарин   Е.   Есть мнение! О сборе средств на сооруже­

ние памятников//Сов. культура. 1989. 26 июня.

198

следующий случай. Посмотрев по телевидению передачу о проблемах Загорского детского дома для слепо-глухо­немых, пенсионерка В. Щербакова решила оторвать из своих небольших сбережений тысячу рублей и отпра­вить их несчастным детям. В поручении, направленном в отделение Жилсоцбанка, был указан соответствующий номер счета, сообщенный по телевидению. Банк долго молчал, а в конце концов перевел деньги во Всесоюзный фонд социальных изобретений. Поскольку Щербакова была намерена перевести деньги не фонду, а детскому дому, то она попросила деньги ей вернуть. Но ей ответи­ли, что деньги уже перечислены и возвращены быть не могут. В данном случае в конечном итоге деньги были направлены по назначению, а конфликт исчерпан. Но ведь так бывает не всегда.

Комментируя изложенную историю, Э, Пархомов-екий на страницах «Известий» весьма резонно отмечал, что в благотворительной деятельности «без самого ши­рокого контроля общественности, без регулярно публи­куемых отчетов различных фондов не обойтись. Тут ну­жен глаз да глаз и большая узда на бюрократа, кото­рый в конечном итоге нашей благотворительностью рас­поряжается. Ведь у него в силу обстоятельств склады­вается глубокое заблуждение, что нуждающихся в по­мощи одаривает именно он, что он может что-то сде­лать, а чего-то и не сделать, ведь благотворительная помощь — это не зарплата и не премиальные, которые выплачиваются в установленном размере. Тут, как гово­рится, немалый простор для... творчества...»1.

Думается, что с участием специалистов-юристов, а также представителей общественности должно быть раз­работано Примерное положение о благотворительных фондах, проект которого следовало бы подвергнуть ши­рокому обсуждению на страницах печати. А уже суще­ствующие Положения о благотворительных фондах дол­жны быть до известной степени унифицированы и при­ведены в соответствие с названным Примерным поло­жением.

Нормы, регулирующие правоотношения, складываю­щиеся в области благотворительной деятельности, сле­довало бы включить в ГК РСФСР и ГК союзных рес­публик в  виде самостоятельной главы, расположенной

1 Пархомовский   Э.     Дело    деликатное//Известия.     1989. 18 февр.

199

после главы, посвященной договору дарения. В качест­ве общего положения там можно было бы записать, что благотворительная деятельность регулируется нормами главы 23 ГК «Дарение», если в настоящей главе либо иных нормах права нет соответствующих дополнений и исключений. Необходимость в этом имеется, так как ряд аспектов отношений в области благотворительной дея­тельности никак не укладывается в простейшую схему договора дарения. В частности, нормы этого договора не регламентируют деятельность различного рода по­среднических организаций в виде благотворительных фондов и т. п. Да и отношения благотворительности, не осложненные деятельностью различных посредников, во многом сложнее, нежели договор дарения^ В частности, у сторон в отношениях, связанных с благотворительной деятельностью, может быть ряд прав и обязанностей. Так, благотворитель, передавая соответствующие ценно­сти, может оговорить возможность их использования оп­ределенными условиями. Например, передавая ценности Советскому фонду культуры или иной организации, гра­ждане нередко оговаривают целевое назначение денег или иных ценностей — на создание соответствующего музея, на приобретение картины определенного худож­ника или жанра и т. п.

В частности, известный советский коллекционер проф. И. С. Зильберштейн передал результаты своей много­летней собирательской деятельности в виде огромного собрания произведений русского и западноевропейского изобразительного искусства Музею изобразительных ис­кусств им. А. С. Пушкина. При этом в качестве непре­менного условия принятия дара он оговорил создание Музея личных коллекций при Музее им. А. С. Пушкина. Разговоры о создании такого музея ведутся уже в те­чение многих лет, коллекционер успел скончаться, а му­зей до сих пор не создан. Коль скоро условие, о кото­ром идет речь, записанное в соответствующий акт, со­провождающий передачу коллекции, Музеем изобрази­тельных искусств им. А. С, Пушкина по целому ряду зависящих и не зависящих от него причин до сих пор не выполнено, то представляется, что в случае возник­новения спора наследники И. С. Зильберштейна вправе требовать выполнения воли коллекционера либо растор­жения договора1.

1 См., например: Андреев К., Пахомова А. Сберечь дела жизни//Огонек. 1987. Я» 28. С. 15—19.

200

В последние годы благотворительной деятельностью стали активно заниматься многие видные деятели со­ветской культуры, а также отдельные граждане. Так, народный художник СССР А. Шилов на различные доб­рые дела передал ПО тыс. руб., вырученных от благот­ворительной экспозиции его картин. Эта сумма в рав­ных частях была передана в помощь пострадавшим в Афганистане военнослужащим, в Советский фонд мило­сердия и здоровья, а также во Всероссийский фонд куль­туры — на восстановление памятников отечественной истории и архитектуры1.

Почти двадцать лет занимаются благотворительной деятельностью рабочий из г. Казани А. Галимзянов и члены его семьи. Они систематически передавали круп­ные суммы денег и материальные ценности на различ­ные благотворительные цели.

Всего за указанный период членами семьи Галимзя-новых было передано ценностей на сумму около 100 тыс руб., в том числе Дом ребенка № 1 в различных фор­мах получил от них помощь в сумме более 40 тыс. руб. Деньги для своей благородной деятельности Галимзя-новы зарабатывали тяжелым физическим трудом2. Спра­шивается, могут ли А. Шилов, А. Галимзянов или дру­гие подобные им подвижники, передавая очередной дар той или иной организации, высказать свои пожелания по поводу характера использования денег или имуще­ства, а затем самолично убедиться в правильности про­изведенных расходов? Очевидно, на поставленные воп­росы следует ответить положительно. Однако указан­ные и многие другие аспекты благотворительной дея­тельности должны быть урегулированы законом.

Или вот проблема иного рода. Статья 74 КЗоТ РСФСР озаглавлена; «Ежегодное предоставление отпу­ска. Исключительные случаи перенесения отпуска». В ней подчеркивается, что отпуск должен предоставлять­ся ежегодно в установленный срок. В случаях, предус­мотренных законом, ежегодный отпуск должен быть пе­ренесен или продлен. В исключительных случаях с сог­ласия работника и по согласованию с профкомом до­пускается перенесение отпуска на следующий год. В то же время в соответствии с ч. 4 ст. 74 КЗоТ запрещает-

1              См.:   Векслер  И.  Лицевой  счет  добра//Сов.  Россия   1989

30 авг.

2              См.: Козин В. Дар//Коме, правда. 1987. 4 дек.

20!

ся непредставление ежегодного отпуска в течение двух лет подряд. Однако в жизни порой встречаются обстоя­тельства, которые объективно препятствуют предостав­лению отпуска работнику хотя бы раз в два года. Бы­вает и так, что уход в отпуск по правилам, сформулиро­ванным в ст. 74 КЗоТ, противоречил бы специфическим интересам работника. В частности, в определенных слу­чаях по соображениям, связанным с планированием се­мьи, интересами женщины-работницы и ее близких соот­ветствовало бы «накопление» отпусков более чем за два года и присоединение их к отпуску по беременности и родам.

Бывают и обстоятельства иного плана, когда особое «хобби» работника, например его страсть к путешест­виям и т. п., требуют для осуществления намеченного соединения отпусков более чем за два года. Так, весь­ма своеобразно отдыхает А. Алексеев, сторож колхоза «Память Ленина» Запорожской области. Отпуск он бе­рет не ежегодно, а один раз в пятилетку и идет пеш­ком на свою родину — в дер. Советскую Ядринского района Чувашской АССР. На дорогу туда и обратно у него обычно уходит 96 дней. Кроме того, месяц, как пра­вило, он гостит у земляков. Всего указанным выше спо­собом Алексеев посетил свою родную деревню уже шесть раз1. Видимо, к этому нужно добавить, что у админист­рации колхоза «Память Ленина» имеется возможность заменять сторожа на период его столь длительного от­сутствия и она идет навстречу Алексееву.

К сожалению, так бывает не всегда. Например, яхт­смен-одиночка К- Рыбинцев бесстрашно пересек Тихий океан, вышел победителем из единоборства с тайфуном «Джуди», но был «сражен» собственной администра­цией, уволившей его за прогул. Отчислили его и из заоч­ного института. Причем основания для этого имелись, так как, направляясь к берегам США, К. Рыбинцев пре­небрег многими существенными «формальностями»2.

В современный период неотъемлемое право каждо­го человека на свободу передвижения постепенно из «не­научной фантастики» превращается в реальность. Весь­ма важным шагом в данном отношении явилось обра­зование Ассоциации  путешественников  СССР. Эта  об-

щественная организация будет оказывать моральную, правовую и организационно-техническую помощь экспе­дициям, ставящим перед собой новаторские задачи в научном, историко-патриотическом, экологическом, спортивном или каком-либо ином плане. Она призвана содействовать развитию всех видов коллективных и ин­дивидуальных путешествий в интересах расширения зна­ний людей о природе и обществе, гуманизации отноше­ния человека к среде обитания, патриотического и ин­тернационального воспитания1.

В связи со все более широким распространением но­вых форм правовых отношений (аренда, подряд, коопе­ративное движение и др.) необходимость в соединении отпусков более чем за два года может возникать у тру­дящихся и соответственно администрации предприятий, организаций и учреждений все чаще и чаще. Думается, что такую возможность следовало бы закрепить в буду­щем законодательстве. В частности, представляется це­лесообразным включить в него норму примерно следую­щего содержания: «В исключительных случаях, когда это обусловлено особенностями производства либо спе­цифическими интересами работника, администрация по согласованию с профкомом может удовлетворить заяв­ление работника об объединении его отпусков более чем за два года».

В некоторых случаях, стремясь привлечь на работу квалифицированные кадры, предприятия при заключе­нии трудового договора берут на себя различного рода дополнительные обязательства. Самым распространен­ным из них является обязательство предоставить работ­нику квартиру.

В отдельных случаях предприятия берут на себя обязательство по истечении определенного времени про­дать работнику выпускаемые предприятием дорогостоя­щие, дефицитные и престижные товары. Например, 4 октября 1988 г. по Всесоюзной радиопрограмме «Маяк» было передано объявление следующего содер­жания: «Московский автозавод имени Ленинского ком­сомола приглашает на работу специалистов и квалифи­цированных рабочих. По истечении трех лет им будет продана в рассрочку новая модель автомашины «Мо­сквич».

1              См.:  Яворский А.  96 суток в пути//Правда.   1987.   17 авг.

2              См.: Балакирев   Ю. Один на один с Тихим океаном//Из-

вестия. 1989. 21 нояб.

202

1 См.: Худаев  В. До самых до окраин//Правда. 1990. 25 янв.

203

Обязательства, о которых идет речь, связаны с тру­довыми правоотношениями, однако по своей природе они носят гражданско-правовой характер. Таким обра­зом, в данном случае работа на предприятии в течение соответствующего срока является непременным усло­вием выполнения гражданско-правового обязательства, а отношения, складывающиеся между работником и предприятием, до известной степени носят комплексный характер. В будущем законодательстве, а до его приня­тия — в соответствующих типовых и индивидуальных до­говорах должны быть четко определены права и обя­занности предприятия и работника по всему комплексу обязательств, которые они на себя принимают. В про­тивном случае возможны различного рода споры и конф­ликты1.

С целью закрепления кадров отдельные колхозы, сов­хозы и иные предприятия и организации порой идут на различные нестандартные меры поощрения. Так, прав­ление колхоза «Богатырь» Смоленской области следую­щим образом решило поощрить членов колхоза — суп­ругов Круговых, имеющих 10 детей. Им был бесплатно передан специально построенный для семьи шестиком-натный дом. Семья колхозников Пайдугановых из Ма­рийской АССР, имеющая 15 детей, бесплатно получила от колхоза «40 лет Октября» не только просторный кот­тедж, но и корову2. Семье же механизатора Житнико-ва, имеющей десять детей, Северо-Кавказским филиа­лом Всесоюзного института механизации был «передан в личное пользование микроавтобус «Кубанец» на 10 мест, так как... на семейном «Запорожце» пятерых ребятишек по садам и яслям не развезешь». Указанный акт был справедливо расценен в качестве «солидной поддержки... многодетной семье»3.

Представляется, что нестандартные меры поощре­ния, примененные в отношении семей Круговых, Пай­дугановых и Житниковых, являлись не только и даже не

1              См., например:  Новопольский С.  Не хотим  быть робо­

тами. Почему рабочие АЗЛК против повышения цен на свой авто-

мобиль//Правда. 1990. 8 февр.

2              См.: Саклаков В. Новоселье//Сов. Россия.  1984.  17 февр.;

Дом в подарок семье//Сов. Россия. 1984. 16 сент.

3Богатов   В.   Читатель — журнал — читатель//Огонек.   1987. № 32. С. 27.

204

столько мерой поощрения добросовестного труда работ­ников. Вероятно, применение такого рода нестандартных мер в первую очередь следует рассматривать в качест­ве прообраза мер по поощрению многодетности и ока­занию помощи многодетным и, как правило, остронуж-дающимся семьям со стороны государства и общества. Очевидно, применение такого рода мер следует прямо предусмотреть в действующем трудовом и колхозном законодательстве.

В свете принципа социальной справедливости даль­нейшего совершенствования требуют правовые нормы, регламентирующие брачно-семейные и некоторые иные, связанные с ними отношения. В частности, в правовой регламентации нуждаются многие моменты, предшест­вующие вступлению в брак, а также правовые послед­ствия его прекращения. Например, в Советском Союзе проживает приблизительно 65 млн. взрослых одиноких граждан. Они смогли бы лучше работать, улучшить де­мографическую ситуацию в стране, а может быть и стать счастливыми, если бы им удалось устроить свою личную судьбу. Между тем, демографическая ситуация в ряде регионов СССР достаточно серьезна. Сегодняш­нее одиночество в будущем может разразиться катаст­рофой для народного хозяйства. В значительной части страны рождаемость до недавнего времени падала, а где-то падает и до сих пор. Может наступить такой мо­мент, когда в отдельных регионах практически некому будет работать. Таким образом, идеи организации служ­бы знакомств, публикации брачных объявлений и т. п., являющиеся нормальной практикой во многих странах, стали чрезвычайно актуальными и для нас. Регулярная публикация брачных объявлений в СССР началась лишь в 1980 году. К сожалению, эта практика не повсеместна. Например, брачные объявления в «Рекламном приложе­нии» к газете «Вечерняя Москва» можно прочитать, лишь пользуясь эзоповским языком. В ее разделе «Раз­ное» предлагаются услуги «по ведению домашнего хо­зяйства у одинокого интеллигентного мужчины в воз­расте 40—50 лет», приглашаются «друзья (старше 50 лет) для проведения досуга», «для совместного досу­га и прогулок на велосипеде с одинокой женщиной», а также требуются многочисленные «помощники по веде­нию хозяйства». В зависимости от склонностей, вкусов и возраста лиц, дававших объявления, такой помощник непременно   должен   быть   «высоким,   образованным»,

205

«предпенсионного возраста, с высшим образованием», «молодой, одинокой» и т. п.1.

По самым грубым подсчетам всего к настоящему времени опубликовано свыше двух миллионов брачных объявлений. В последнее время, как грибы после дож­дя, стали появляться различные «брачные конторы», всевозможные «Энеи», «Альянсы», рекламная информа­ция о работе которых звучит для одиноких граждан, желающих вступить в брак, достаточно заманчиво. На­пример, в центральной печати взахлеб рассказывалось о том, что в Киеве «открылся филиал рижского коопе­ратива «Информсервис», который предлагает всем же­лающим услуги в сфере знакомств, В памяти электрон­но-вычислительной свахи содержится гигантское коли­чество информации о желающих вступить в брак. Ком­пьютер просчитывает все мыслимые варианты подбора пар и находит оптимальные сочетания, учитывая харак­тер, склонности, интересы будущих жениха и невесты»2. На деле же это «гигантское количество информации» выразилось цифрой менее девяти тысяч, а деятельность кооператива во многом свелась к «беззастенчивой эк­сплуатации чужих затруднений, стремлению наживаться на них, дурачить людей»3.

Правда, бывает не так уж мало случаев, когда при помощи службы знакомств люди действительно нахо­дят друг друга и создают счастливую семью. В то же время недовольных, обиженных, оскорбленных и даже обманутых как службой знакомств, так и предполагае­мым брачным партнером великое множество. В различ­ные инстанции, главным образом в редакции газет и журналов, поступают жалобы на откровенный обман и вымогательство4.

Это объясняется тем, что столь деликатным и слож­ным делом в массовом порядке стали заниматься не всегда честные, а чаще —просто недостаточно умелые люди. Так, в ряде случаев отклики на брачные объяв­ления просто-напросто пересылались рекламными изда­ниями лицам, подававшим объявления. При этом были

1              См.:   Рекламное   приложение   к   газете    «Вечерняя   Москва»

1988. 27 апр, 28 окт.; 1990. 27 янв., 10 февр. и др.

2              Брак по расчету ЭВМ//Сов. Россия. 1988. 17 февр.

3              Федорова   А.    Знакомство    со    службой    знакомств//Сов.

культура. 1988. 3 сент.

4              См.:   Голикова   С. Абонент № 0000308   очень   счастлив!//

Работница. 1986. № 12. С. 26.

206

возможны различного рода недоразумения, недобросо­вестное использование поступившей информации авто­ром объявления и т. п. Ведь лицо, дававшее объявле­ние, действовало по существу анонимно, а граждане, от­кликнувшиеся на такого рода предложения, порой вы­нуждены выступать с «открытым забралом».

Похождения некоего брачного афериста, публико­вавшего свои объявления в рекламном приложении к газете «Ригас балсс», уже успели стать сюжетом для детективной повести братьев Вайнеров «Женитьба Стра-тонова, или Сентиментальное путешествие невесты к жениху»1. Его идеалом была «женщина в возрасте от 25 до 50 лет, порядочная, трудолюбивая, физически здо­ровая, с мягким покладистым характером, бездетная, не обязательно красавица, а просто привлекательная, зна­комая с сельской работой, ищущая семейного покоя и домашнего уюта». Длительное время давая объявления приведенного содержания, Стратонов, владелец огром­ной дачи с хорошо поставленным производством цветов и овощей, беспрепятственно эксплуатировал откликав­шихся на него женщин. Он круглый год был обеспечен бесплатной высокопроизводительной рабочей силой. «Невесты» копали, подстригали, пропалывали, приготов­ляли удобрения, а в конечном итоге производили до­вольно значительное количество сельхозпродукции, ко­торую нехороший Стратонов по спекулятивным ценам сбывал на рынке. По воле авторов повести, финал «Сен­тиментального путешествия» стал для Стратонова су­ровым, но справедливым. Его очередная «невеста» ока­залась «оперуполномоченным спецгруппы по борьбе с мошенниками», капитаном милиции.

В отличие от литературного героя, реально существу­ющие в жизни брачные аферисты действуют, как пра­вило, безнаказанно. Так, после публикации в приложе­нии к газете «Ригас балсс» объявления о знакомстве некоего Окунева редакция передала ему письма трех тысяч женщин с приложением трехсот фотографий. Ре­комендовавшийся в объявлении в качестве «инженера с двумя дипломами, трезвенника, увлекающегося литера­турой и техническим творчеством», а также человека, наделенного иными весьма положительными и прият­ными качествами, он оказался на деле брачным афери-

1 См.: Брхатья Вайнеры. Телеграмма с того   света//Сов. Россия. 1988. С. 322-351.

207

стом, алкоголиком и шантажистом. Многим из отклик­нувшихся на объявления он причинил моральные стра­дания, а некоторым из своих жертв — и материальные убытки1.

Представляется, что такой общественно важный ин­ститут, как служба знакомств, не может быть введен к инициативе и активности органов печати, действующих в отдельных городах на общественных началах клубов знакомств, а также различного рода кооперативов. Здесь нужны государственное организующее начало и доста­точно четкое правовое регулирование. В законе долж­ны быть определены правовые основы деятельности службы знакомств, гарантирующие защиту прав и за­конных интересов граждан и предусматривающие в со­ответствующих случаях возможность возмещения ма­териального и морального вреда.

С нашей точки зрения, заслуживают внимания (и не только в случае заключения брака с помощью службы знакомств) встречающиеся в последнее время на стра­ницах печати предложения о необходимости оформле­ния имущественных, жилищных и некоторых иных прав и обязанностей супругов с помощью брачного контрак­та. В частности, не без оснований указывается актуаль­ность такой постановки вопроса еще и потому, что со­временные браки зачастую являются достаточно хруп­кими и недолговечными. «Разумеется, прежде всего нужна любовь. Но проза жизни тоже важна... сколько судеб ломается из-за естественной боязни людей попасть впросак, ведь в чужую душу не заглянешь». Некоторые граждане «не решаются вступить в брак с человеком из другого города, потому что опасаются потом ока­заться в собственной квартире на положении квартиран­та или жильца в коммуналке»2.

По данным медицинской статистики, 20% супругов не могут стать родителями по состоянию здоровья3. Многие из них пытаются решать такого рода проблемы, прибегая к институту усыновления. Названный инсти­тут направлен к достижению ряда важных в обществен­ном отношении и благородных задач. Бездетные граж-

1              См.: ЛаскинаЕ. Жених//Лит. газ. 1983. 13 апр.

2              Авдеева   Л.    Плюс   брачный    контракт//Известия.     1988.

1  нояб.; см. также:   Кузьмина   Ю.(   Полячек   М.   Свадьба с

муллой, развод с адвокатом//Сов. культура. 1987. 10 февр.

3              См.:   Краюхин   С.   Младенец...   из  лаборатории//Известия,

1989. 27 дек.

208

дане, с одной стороны, и дети, которые в силу каких-либо причин лишены родительского попечения — с дру­гой, в результате акта усыновления призваны обрести друг друга. Однако здесь существует ряд проблем, кото­рые в конкретных жизненных ситуациях порой приобре­тают характер социальной драмы.

Типичные узлы, где завязываются такого рода со­циальные конфликты, заключаются в следующем. С од­ной стороны, в детских домах и иных подобных им дет­ских учреждениях на попечении государства в настоя­щее время находится очень большое количество детей. Однако лишь меньшая часть из них не имеет обоих ро­дителей. Многие являются детьми одиноких матерей. Родители других отбывают наказание в виде лишения свободы. Иными словами, практически на усыновление можно передавать далеко не всех нуждающихся в этом детей. Если же к этому добавить, что в соответствии с ведомственными нормативными актами, принятыми в свое время Министерствами просвещения союзных рес­публик, и по сложившейся практике на усыновление передают лишь здоровых детей, а оформление этого ак­та обставлено многочисленными бюрократическими барьерами, то очереди, порой многолетние, потенциаль­ных приемных родителей, ожидающих подходящих для усыновления детей, — явление понятное и неизбежное. Все это создает питательную почву для различного ро­да злоупотреблений и даже преступлений. Например, за торговлю детьми (в рамках действующего уголовно­го законодательства это квалифицировалось как взя­точничество) была осуждена бывший главврач одного из московских домов ребенка. Услуга в виде передачи ребенка для усыновления в обход существующей очере­ди оценивалась ею в 10 и более тысяч рублей1.

Итак, чтобы усыновление состоялось, нужен подхо­дящий ребенок и подходящие усыновители. Но где взять достаточное количество подходящих детей? Между тем, использование достижений биологической и медицин­ской науки, а также внесение соответствующих измене­ний и дополнений в брачно-семейное законодательство могут позволить решать проблему появления детей у бездетных супругов принципиально новым, хотя и до­статочно сложным  и не бесспорным  путем.  Имеется в

1 См.:   Бацанова   Г.   В  очереди за дитятей//Правда.   1990. 15 февр.

14 Заказ 5107        209

виду искусственное оплодотворение либо вынашивание| ребенка с помощью донора. Нельзя исключать и такой] вариант, когда супруги либо иные граждане выполняют! заказ лиц, которые не могут иметь детей по состоянию! здоровья. Думается, что этот путь является весьма пер-] спективным. Однако отношения между родителями бу-| дущего ребенка, ребенком и донором должны быть до-.! статочно подробно и продуманно регламентированы за-; конодательством. В противном случае невозможно бу-| дет разрешать конфликты, которые в определенных слу-1 чаях могут возникать между перечисленными лицами.^ Например, большие сложности, связанные с разреше-1 нием первого в истории судебной практики США спора; между «суррогат-матерью» и «биологическим отцом» во многом определялись тем, что в законодательстве этой, страны отсутствуют соответствующие правовые нормы1.

В то же время в законодательстве отдельных стран подобные нормы, хотя и не в полном объеме, имеются. ] В данном отношении значительный интерес представ­ляет одна из последних кодификаций в европейских странах — Семейный кодекс Болгарии 1985 года. В со­ответствии со ст. 31 Семейного кодекса происхождение от матери определяется рождением. Это же правило применяется и в тех случаях, когда ребенок был зачат с применением генетического материала, взятого от дру­гой женщины.

Происхождение ребенка от матери, установленное актом рождения, может быть оспорено иском, предъяв­ленным ребенком, женщиной, указанной в акте в каче­стве матери, ее супругом, женщиной, претендующей на то, что она является матерью ребенка, а также мужчи­ной, который утверждает, что ребенок рожден от его супруги.

В качестве стороны по делу привлекается и супруг матери, супруг другого лица, который оспаривает про­исхождение, и во всех случаях — ребенок.

В соответствии с ч. 4 ст. 33 Семейного кодекса Бол­гарии не допускается оспаривание отцовства, когда мать -с письменного согласия своего супруга, данного руково­дителю соответствующего учреждения, была оплодотво­рена  искусственным  путем  или родила ребенка, зача-

того с применением генетического материала, получен­ного от другой женщины.

Проблемы искусственного оплодотворения, зачатия и рождения ребенка с применением генетического ма­териала, взятого от другого лица, а также с помощью донора (доноров) становятся весьма актуальными и для нашей страны. В настоящее время в отдельных меди­цинских учреждениях СССР бесплодным женщинам по­могают стать матерями. Таким образом появилось на свет уже несколько десятков детей1. Поэтому правовое регулирование проблемы крайне нежелательно отклады­вать «на потом». В данном отношении весьма характер­на информация, опубликованная в журнале «Работни­ца» под рубрикой «Неожиданные письма». Помещенные здесь два письма озаглавлены «Кто закажет новорож­денного» и «Для лучшей подруги». В первом из них со­общается о том, что некая незамужняя Зина Р. из Ка­раганды, которую больше интересовала «вольная жизнь», имела троих детей. Вскоре «мы услышали о деле совсем нешуточном: оказывается, Зина договори­лась с одной из работниц, что родит ребенка... для нее.

Неизвестно, до чего бы дошла в своей беспутной жизни Зинаида, если бы ни занялись ею всерьез. Сейчас ее жизнь, похоже, изменяется. К лучшему»2. Из письма, правда, не вполне ясно, в чем именно изменилась «к лучшему» жизнь «беспутной» Зинаиды. Впрочем, любое бесцеремонное вмешательство общественности в чужую личную жизнь по традиции почему-то всегда признава­лось у нас за благо.

Во втором письме, опубликованном в том же номере журнала, информация еще более определенна. Некая женщина из Свердловска, сообщившая редакции свое полное имя, отчество и фамилию, но обозначенная в публикации инициалами «В. С», пишет следующее: «Очень надеемся, что поможете советом. Сейчас мы с мужем ждем ребенка. Но не для себя. Поймите нас пра­вильно: дети у нас есть, новорожденный — ребенок «не­запланированный». Однако избавляться от него у нас и мысли не было. Тем более, что рядом с нами живет женщина, которой можно в полном смысле слова дове-

14*

1 См.: Бережков А. «Бэби М» назвали Мелиссой//Сов. Рос­сия. 1987. 15 апр.; Бабич С. Станет ли Мелисса Сарой?//Сов. Рос­сия. 1988. 14 февр.

210

1              См.:   Краюхин   С.   Младенец...   из   лаборатории//Известия.

1989. 27 дек.

2              Кривошеева   М.   Кто «закажет» новорожденного?//Работ-

ница. 1988. № 1. С. 29.

211

рить собственного ребенка. Это наша давняя хорошая знакомая, очень близкий нам человек. Живет с нами по соседству, ...страстно мечтает усыновить ребенка.

Помогите, пожалуйста, объясните, как можно офор­мить такое усыновление. Просим учесть и такую ситуа­цию: наша подруга одинока, но хотя мы слышали, что усыновление разрешено лишь полным семьям, мы хо­тели бы отдать ребенка только ей»1.

Таким образом, желающие «заказать» новорожден­ного имеются. Есть и лица, согласные стать донорами. Однако норм права, рассчитанных на такого рода слу­чаи, в советском законодательстве нет. Разумеется, здесь возникают и проблемы морального плана. Однако ду­мается, что деятельность, направленная на рождение и воспитание человека, не может быть признана амораль­ной. Отношения, о которых идет речь, так или иначе, очевидно, будут иметь место, несмотря на отсутствие необходимого правового регулирования. Введение в за­конодательство соответствующих норм способствовало бы оптимальному удовлетворению достаточно важных общественных потребностей, защите прав и интересов всех участников отношений, соответствовало бы принци­пу справедливости.

§ 2. Преодоление пробелов в праве при разрешении гражданских дел

В свете принципа социальной справедливости чрезвы­чайно важно, чтобы любой конфликт или спор, возник­ший между субъектами правового общения, был разре­шен компетентным органом в точном соответствии с за­коном и действительными обстоятельствами дела. Слож­ность и важность этой задачи повышается, когда обще­ственное отношение, по поводу которого возник спор, в должной мере не урегулировано законом.

Преодоление пробелов в праве при разрешении граж­данских дел чаще всего осуществляется на базе анало­гии закона или аналогии права. Под аналогией в обла­сти юриспруденции понимается распространение нормы или определенного комплекса норм права на не преду­смотренные законом, но существенно сходные ситуации.

Для лучшей подруги//Работница. 1988. № 1. С. 29.

При применении аналогии закона правоприменительный орган распространяет на определенные правоотношения конкретные нормы, регулирующие сходные отношения. При применении аналогии права исходят из общих на­чал и смысла законодательства (ст. 12 Основ граждан­ского судопроизводства, ст. 10 ГПК).

Вопрос о возможности и условиях применения ана­логии закона и права в теоретическом плане достаточ­но подробно исследован1 и вряд ли нуждается в допол­нительной разработке. Как мы постараемся показатв ниже, при разрешении гражданских дел правопримени­тельными органами, и в первую очередь судами, она ис­пользуется достаточно широко. Между тем, порой в ли­тературе данное явление по не вполне понятным причи­нам отрицается. Так, авторы солидного руководства по теории государства и права считают важным «подчерк­нуть, что применение аналогии закона и особенно ана­логии права — исключительное явление для социалисти­ческих правовых систем. Бурное развитие кодифика­ционной деятельности... значительно сокращает количе­ство случаев применения аналогии закона и права»2. П. Я. Трубников отмечает: «На практике гражданские дела крайне редко разрешаются даже по аналогии норм материального права, не говоря уже о нормах граждан­ско-процессуального права»3. Ему вторит Ю. X. Калмы­ков: «В условиях.., когда мы имеем дело с развитой си­стемой права, достаточно полно и детально регламенти­рующей соответствующие общественные отношения, не приходится говорить о широком применении института аналогии»4.

В свете изложенного в предыдущем параграфе с при­веденными соображениями вряд ли можно согласиться. Развитие законодательства носит диалектический харак­тер. В связи с кодификацией ряда отраслей советского

1              См., например: Акимов В. И. Аналогия в Советском граж­

данском  праве:  Автореф.  дис.  канд.  юрид.  наук.  Л.,   1970.  С.   13;

Карташов   В. Н. Институт аналогии в советском праве  (вопро­

сы теории). Учебн. пособие. Саратов, 1976. С. 61 и др.

2              Марксистско-ленинская   общая   теория   государства   и права.

Социалистическое право. М., 1973. С. 462.

3              Трубников  П. Я.  Вопросы гражданского процесса в прак­

тике Верховного Суда СССР. М., 1979. С. 19.

4              Калмыков   Ю. X. Современные тенденции развития право­

применительной практики по гражданским делам//СССР — Австрия:

Проблемы гражданского и семейного права. М, 1983. С. 36.

213

права многие пробелы в правовом регулировании дей­ствительно были устранены. Однако общественные от­ношения не стоят на месте, в сферу правового регули­рования и правосудия постоянно вовлекаются все новые и новые их аспекты. В связи с этим возникает необхо­димость показать практическую значимость и масштабы применения институтов аналогии закона и аналогии пра­ва. Возможность применения судом в соответствующих случаях аналогии закона и аналогии права была еще раз подчеркнута в п. 2 постановления Пленума Верхов­ного Суда СССР № 7 от 9 июля 1982 г. «О судебном решении»1.

Постараемся на примерах судебной практики до­казать, что применение аналогии не такое уж редкое явление. Использование в соответствующих случаях данного приема правоприменительными органами яв­ляется единственным средством реализации принципов законности и социальной справедливости.

На основании ч. 2 ст. 47 ГК, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона укло­няется от нотариального оформления сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной при условии, что эта сделка не содержит ничего / противозаконного. Обстоятельства конкретного дела по иску Ж. о признании за ним права собственности на домовладение полностью подпадали под указания изложенной нормы, за исключением одной детали. Продавцы дома П. не уклонялись от нотариаль­ного оформления сделки, но и не могли ее оформить, так как, по утверждению покупателя, скончались. На­родный судья отказал в принятии заявления Ж. по мо­тиву неподведомственности его судам. Кассационная инстанция оставила это определение без изменения.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные постанов­ления, суд надзорной инстанции указал следующее: «Из материалов дела видно, что П. продали Ж- дом в при­сутствии свидетелей и полностью получили за него день­ги, дом фактически передан (в тексте «продан». — А. Б.) во владение и пользование покупателю. Однако в нота­риальном порядке данная сделка оформлена быть не может ввиду того, что бывшие владельцы дома П., по

1 См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924—1986, С. 369.

214

утверждению истца, умерли. Спор, заявленный истцом, является спором о праве гражданском, и у суда не бы­ло достаточных оснований для отказа Ж. в приеме иско­вого заявления. При рассмотрении дела суду следует выяснить, действительно ли прежние собственники до­ма П. умерли, имеются ли у них наследники, которые могут быть привлечены в качестве ответчиков по делу, а в случае их отсутствия привлечь финансовый отдел ис­полкома районного Совета народных депутатов и в за­висимости от полученных при разбирательстве дела дан­ных решить вопрос об обоснованности заявленных ист­цом требований»1. В постановлении надзорной инстан­ции нет указания о необходимости обсуждения вопро­са о возможности применения положений ч. 2 ст. 47 ГК к обстоятельствам конкретного дела по аналогии зако­на. Однако по существу способ разрешения настоящего дела не может быть квалифицирован иначе, как анало­гия закона.

Без использования указанного приема порой невоз­можно разрешать определенные категории дел, возни­кающих из брачно-семейных отношений. Так, ст. 3 За­кона СССР «Об утверждении Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье» до­пускает возможность установления факта признания от­цовства в случае смерти лица, на иждивении которого находился ребенок и которое признавало себя отцом ребенка. Однако в отдельных случаях имеет место ати­пичная ситуация, заключающаяся в том, что отец умер до рождения ребенка, а следовательно не мог содер­жать его. Сталкиваясь с необходимостью разрешать та­кого рода дела, суды применяли в подобных случаях аналогию закона. Например, судебными органами было отказано в удовлетворении заявления Капустиной об установлении факта признания отцовства Катафилье-вым. При этом они сослались на то обстоятельство, что согласно ст. 3 Закона СССР об утверждении Основ за­конодательства о браке и семье факт признания отцов­ства может быть установлен в судебном порядке в слу­чае смерти лица, признававшего себя отцом ребенка, который находился на его иждивении. В данном же слу­чае ребенок родился после смерти Катафильева и на его иждивении не состоял. Не соглашаясь с таким выводом, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979. № 2. С. 9.

215

Суда РСФСР подчеркнула, что ребенок и не мог нахо­диться на иждивении Катафильева вследствие его смер­ти. В этих случаях, «исходя из общего смысла норм, ре­гулирующих возникновение прав и обязанностей роди­телей и детей, судебное установление факта признания отцовства возможно на основании доказательств, с до­стоверностью  подтверждающих  признание  отцовства»1.

Практика рассмотрения подобных атипичных дел бы­ла обобщена Пленумом Верховного Суда СССР, В п. 8 постановления № 2 Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1982 г. «О применении судами законодатель­ства при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов на детей и других членов се­мьи» было разъяснено следующее: «Суд не вправе от­казывать в принятии заявления об установлении факта признания отцовства лицом, умершим после введения в действие Основ законодательства о браке и семье.

Указанный факт может быть установлен судом как в случае, когда ребенок находился на иждивении лица к моменту его смерти, так и ранее, если это лицо призна­вало себя его отцом. Такой факт с учетом конкретных обстоятельств может быть установлен также и в отно­шении ребенка, родившегося после смерти лица, которое в период беременности матери признавало себя отцом будущего ребенка»2. Поскольку в изложенной ситуации имеет место распространение конкретной нормы права на случаи, в этой норме не предусмотренные, но суще­ственно сходные с ними, необходимо вести речь об ана­логии закона.

Достаточно распространенной в судебной практике категорией дел являются споры, связанные с членством в ЖСК* Несмотря на значительное количество норма­тивных актов, относящихся к жилищно-строительной кооперации, в практической деятельности ЖСК, в ра­боте исполкомов местных Советов, осуществляющих контроль за их деятельностью, а также в судебной прак­тике возникают спорные вопросы, ответов на которые в действующем законодательстве не содержится. В част­ности, Примерный устав ЖСК регулирует главным об­разом права и обязанности его членов и в значительно меньшей степени — права  и обязанности членов семей

указанных лиц. В связи с этим в соответствующих си­туациях возникает необходимость в применении по ана­логии норм Основ жилищного законодательства и ЖК союзных республик, на что прямо ориентирует Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении от 3 фев­раля 1988 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел по спорам между гражданами и жилищно-строительными кооперативами»1.

Так, в п. 12 постановления Пленум разъясняет, что проживающие с членом ЖСК члены его семьи имеют равное с ним право пользования жилым помещением в кооперативном доме, если при их вселении не было ино­го соглашения о порядке пользования помещением. При решении вопроса о том, кого следует считать членом семьи члена кооператива, надлежит руководствоваться ст. 53 ЖК РСФСР и соответствующими статьями ЖК других союзных республик.

В том же пункте постановления от 3 февраля 1988 г. Пленум Верховного Суда указывает, что прекращение семейных отношений с членом кооператива само по се­бе не создает права на выселение проживающих с ним лиц. Их выселение может иметь место в случаях, пре­дусмотренных Примерными уставами жилищно-строи­тельных кооперативов, а также «применительно к соот­ветствующим основаниям, указанным в законе (напри­мер, в ст. 29, ч. 1 ст. 38 Основ жилищного законодатель­ства)».

В п. 20 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 февраля 1988 г. разъяснено, что член коопе­ратива может быть исключен из кооператива в случаях, указанных в ст. 123 ЖК РСФСР и соответствующих статьях ЖК других союзных республик, в Примерных уставах жилищно-строительных кооперативов союзных республик, а также «применительно к другим случаям, предусмотренным законом (например, если совместное проживание с детьми, в отношении которых член коопе­ратива лишен родительских прав, признано невозмож­ным)».

Между тем, ни одно из положений, разъясненных в п. 12, и часть положений, разъясненных в п. 20 поста­новления Пленума Верховного Суда СССР от 3 февраля 1988 г., прямо в законодательстве о ЖСК не сформули-

1              Бюллетень Верховного Суда РСФСР.  1975. № 7. С. 4—5; см.

также:   Бюллетень  Верховного  Суда  СССР.   1973.  № 5.  С.  39—40.'

2              Бюллетень Верховного Суда СССР. 1982. № 3. С. 12.

216

1 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1988. № 2. С. 3.

217

ровано. Приведенные там положения имеют отношение лишь к договору жилищного найма. В связи с этим не­обходимо сделать вывод о том, что Пленум Верховного Суда СССР ориентирует на применение по аналогии норм, регламентирующих определенные нюансы право­отношения найма жилого помещения, к правоотноше­ниям, основанным на членстве в ЖСК- В некоторых случаях использование приема аналогии обозначается Пленумом употреблением  выражения «применительно».

И, наконец, в п. 22 постановления Пленума Верхов­ного Суда СССР от 3 февраля 1988 г. сказано: «Разъяс­нения, данные в настоящем постановлении, применимы и к случаям разрешения судами гражданско-правовых споров между гражданами и дачно-строительными ко­оперативами, если иное не предусмотрено Примерными уставами этих кооперативов». Между тем, в постанов­лении от 3 февраля 1988 г. Пленум Верховного Суда СССР разъясняет законодательство о жилищно-строи­тельной кооперации и частично — жилищное законода­тельство. Указание о том, что соответствующие разъяс­нения могут применяться и к случаям разрешения спо­ров между гражданами и дачно-строительными коопера­тивами, означает не что иное, как возможность примене­ния соответствующих норм по аналогии.

В последние годы строительство жилья на коопера­тивных началах получает распространение и в сельской местности. Вместе с тем, здесь имеется и существенная специфика, заключающаяся в следующем. Примерный устав ЖСК предназначен для регулирования отношений в кооперативах, организуемых в населенных пунктах городского типа. Подобные кооперативы создаются для строительства и последующей эксплуатации многоквар­тирных жилых домов. Однако такой дом не соответст­вует 'многим бытовым особенностям проживания в сель­ской местности. Это обстоятельство учтено в п. 4 поста­новления Совета Министров СССР от 19 августа 1982 г. № 765 «О жилищно-строительной кооперации». Указан­ная норма предусматривает, что в сельских населенных пунктах, городах и поселках городского типа для жи­лищно-строительных кооперативов наряду с многоквар­тирными жилыми домами могут строиться одноквартир­ные и двухквартирные жилые дома усадебного типа, а также многоквартирные блокированные жилые дома с надворными постройками для ведения личного подсоб­ного хозяйства. Пунктом 25 постановления Совета Ми-

218

нистров СССР от 19 августа 1982 г. Советам Минист­ров союзных республик было предложено внести изме­нения в Примерные уставы ЖСК, вытекающие из ука­занного постановления1. А до тех пор, пока в Пример­ные уставы не внесены изменения и дополнения, кото­рые бы достаточно подробно регламентировали специ­фику деятельности сельских кооперативов, при решении некоторых правовых вопросов могут быть применены по аналогии отдельные нормы ГК союзных республик.

На основе аналогии возможно и разрешение отдель­ных трудовых споров и даже целых их категорий. Так, при рассмотрении одного дела о восстановлении на ра­боте судебные органы Азербайджанской ССР столкну­лись со следующей нестандартной ситуацией. Истица была зачислена на должность рабочей, а фактически в течение ряда лет выполняла обязанности охранника. За­тем администрация потребовала от истицы исполнения ею обязанностей рабочей, а поскольку она от этого от­казалась, ее уволили за прогул. В протесте заместителя Генерального прокурора СССР, принесенном по дан­ному делу, и в определении Судебной коллегии по граж­данским делам Верховного суда Азербайджанской ССР отмечалось: «ссылка народного суда на то, что долж­ности охранника у ответчика нет, не может быть доста­точным основанием для вывода о совершении истицей прогула без уважительных причин. Работник, занимаю­щий должность, не предусмотренную штатным распи­санием, подлежит увольнению применительно к уволь­нению по сокращению штатов». При новом рассмотре­нии дела суду предлагалось выяснить, кем работала ис­тица и от выполнения какой работы она отказалась, имея в виду, что перевод на другую работу допустим только с согласия рабочего или служащего2. Таким об­разом, атипичная и не предусмотренная законом ситуа­ция — увольнение с должности, не предусмотренной штатным расписанием, — была приравнена к наиболее сходной с ней ситуации — увольнению по сокращению штатов. А правовые нормы были применены судом по аналогии закона.

В некоторых случаях на необходимость применения норм трудового права по аналогии ориентирует Пленум Верховного Суда СССР. В частности, в соответствии со

1              СП СССР. 1982. № 23. Ст. 120.

2              См.: Соц. законность. 1976. № Ц. С. 89—90.

21?

ст. 92 Основ законодательства о труде рабочему или служащему, незаконно уволенному с работы, выплачи­вается по решению суда средний заработок за время вынужденного прогула, но не более чем за три месяца. Вместе с тем встречаются и нестандартные ситуации. Бывает, что работник был уволен незаконно, но восста­новление его в прежней работе невозможно вследствие ликвидации предприятия, учреждения, организации. В других случаях работник не просит восстановить его на работе, ограничиваясь требованием об изменении фор­мулировки увольнения, поскольку неправильная форму­лировка оснований увольнения лишила его возможно­сти поступить на работу на другое предприятие. Спра­шивается, можно ли в указанных случаях произвести взыскание за вынужденный прогул? Положительный ответ на этот вопрос содержится в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. «О применении судами законодательства, регулирующе­го заключение, изменение и прекращение трудового до-говора» (в редакции постановления Пленума от 6 апре­ля 1988 г.). Там разъясняется: «В случае, когда работ­ник уволен без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, но восстановление его на прежней работе невозможно вследствие прекра­щения деятельности предприятия, учреждения, органи­зации, суд признает увольнение неправильным, обязы­вает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации (упразднении) предприятия, уч­реждения, организации, а в надлежащих случаях — пра­вопреемника, выплатить ему заработную плату за вре­мя вынужденного прогула, но не более чем за три ме­сяца»1. В старой редакции п. 21 постановления Плену­ма от 26 апреля 1984 г. говорилось о том, что взыскание за вынужденный прогул в указанных случаях произво­дится «применительно к ст. 92 Основ»2. Однако и в том, и другом случае положения ст. 92 Основ законодатель­ства о труде распространяются на существенно сходные с ними, но не предусмотренные законом отношения, т. -е. по существу речь идет о применении аналогии закона. Иногда встречается ситуация, когда работник был приглашен  на  работу в  порядке  перевода  из другого

1              Бюллетень Верховного Суда СССР. 1988. № 3. С. 7.

2              Сборник    постановлений    Пленума    Верховного   Суда   СССР

1924-1986. С. 45.

220

предприятия, учреждения, организации по соглашению между руководителями предприятий, учреждений, орга­низаций (ч. 4 ст. 18 КЗоТ РСФСР и соответствующие статьи КЗоТ других союзных республик). После того, как он уволился для того, чтобы приступить к работе по новому месту, в заключении с ним трудового догово­ра необоснованно отказывается. О возможности произ­водства взыскания за вынужденный прогул в такого ро­да случаях по аналогии с правилом, сформулированным в ст. 92 Основ законодательства о труде, правильно разъ­яснил Пленум Верховного Суда СССР. Это было сде­лано в п, 14 постановления Пленума от 24 ноября 1978 г. «О применении судами законодательства, регулирую­щего оплату труда рабочих и служащих»1.

В судебной практике порой возникает необходимость применения по аналогии отдельных норм колхозного права. В частности, в п. 28 Примерного устава колхоза записано, что колхознику, необоснованно освобожден­ному от работы, выплачивается средний заработок за время вынужденного прогула, но не более чем за три месяца. В то же время там не предусмотрено возмож­ности выплаты колхознику разницы в заработке за вре­мя выполнения нижеоплачиваемой работы, если перевод на такую работу компетентными органами признан не­законным. Данный вопрос был разрешен в п. 11 поста­новления Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. «О практике применения судами законодатель­ства при разрешении споров, одной из сторон в которых является колхоз или межколхозная организация» (в ре­дакции постановления Пленума от 26 марта 1981 г.). Там разъяснено, что применительно к п. 28 Примерного Устава, если колхозник выполнял нижеоплачиваемую работу, то в случае признания перевода его на эту ра­боту незаконным, ему должна быть выплачена разница между средним заработком по прежней работе и полу­ченной суммой также в пределах трех месяцев2. Други-

1              Сборник постановлений Пленума Верховного Суда 1924—1986.

С. 45;  см. также   абз. 3 п. 4 постановления Пленума Верховного

Суда РСФСР от 16 декабря  1986 г. «О некоторых вопросах при­

менения  судами  РСФСР  законодательства  при разрешении трудо­

вых споров»  (в редакции постановления Пленума Верховного Суда

РСФСР от 25 апреля 1989 г.) //Бюллетень Верховного Суда РСФСР.

1989. № 7. С. 6.

2              См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР

1924—1986. С. 321.

221

ми словами, Пленум Верховного Суда СССР дал ука­зание о необходимости применения в такого рода слу­чаях нормы, сформулированной в п. 28 Примерного ус­тава колхозов, по аналогии.

При необходимости по аналогии может быть приме­нена не только одна какая-то норма, но несколько норм. Это может быть обусловлено спецификой структуры пра­вовой нормы и составляющих ее элементов, когда, на­пример, применяемая по аналогии норма содержит от­сылочную диспозицию или в случае разрешения по ана­логии целого комплекса вопросов, связанных с неурегу­лированным в праве отношением. Так, для определения порядка обмена кооперативных гаражей на территории РСФСР необходимо по аналогии руководствоваться со­ответствующими нормами, которые содержатся в ЖК РСФСР, Примерном уставе жилищно-строительного ко­оператива, Инструкции о порядке обмена жилых поме­щений1.

Далеко не единичными, как это принято порой счи­тать, являются на практике и случаи разрешения граж­данских дел по аналогии права. Сошлемся в этом отно­шении на примеры из судебной практики.

В Ленинский районный народный суд г. Махачкалы обратилась И. с иском к передвижной механизирован­ной колонне (ПМК) Дагестанского производственного объединения совхозов о возмещении вреда, причиненно­го гибелью кормильца. По делу было установлено, что муж истицы погиб в связи с обстоятельствами, проис­шедшими по вине ответчика. При жизни покойный пре­доставлял содержание своей дочери, а также ее мате­ри— истице по делу, занятой уходом за ребенком. На­родный суд в удовлетворении требования в части взы­скания средств на содержание истицы отказал, сослав­шись на то, что ребенок умершего достиг восьмилетнего возраста. В соответствии же со ст. 460 ГК и п. 10 Пра­вил возмещения предприятиями, учреждениями, органи­зациями ущерба, причиненного рабочим и служащим увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с их работой, утвержденных Госкомтрудом СССР и Пре­зидиумом ВЦСПС 22 декабря 1961 г., возмещается вред, причиненный супругу умершего или родителю, незави­симо от возраста и трудоспособности, не работающему

и занятому уходом за детьми, внуками, братьями или сестрами умершего — до достижения ими восьми лет. Аналогичная норма содержится и в ныне действующих Правилах1. Решение было оставлено без изменения Су­дебной коллегией по гражданским делам Верховного суда Дагестанской АССР.

Рассматривая дело в порядке надзора, Судебная кол­легия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР указала следующее. Вывод суда о том, что со дня до­стижения ребенком восьмилетнего возраста истица утра­тила право на возмещение вреда, нельзя признать пра­вильным. Как видно из медицинского заключения, ре­бенок истицы страдает параличом и идиотией и нужда­ется в постороннем уходе. В связи с этим истица не ра­ботала при жизни отца ребенка и не работает на день рассмотрения дела, так как занята уходом за дочерью. «При данных обстоятельствах считать, что истица утра­тила право на возмещение вреда в связи с гибелью кор­мильца по достижении... дочерью восьмилетнего возра­ста, нет оснований». Дело было передано в народный суд на новое рассмотрение.

Анализируя приведенное дело, Отдел обобщения су­дебной практики Верховного Суда РСФСР резюмиро­вал: «Таким образом, в случае смерти рабочего или слу­жащего один из его родителей или супруг, независимо от возраста и трудоспособности, имеет право на возме­щение ущерба за счет ответственного за смерть кор­мильца лица, если он на день смерти умершего не ра­ботает и занят уходом за детьми, братьями, сестрами или внуками умершего, которые хотя и достигли вось­милетнего возраста, но по заключению медицинских ор­ганов нуждаются в постороннем уходе»2. Данный вывод является правильным. Он адресован судебным работ­никам и ориентирует их на соответствующее разреше­ние подобных дел. Но вот на чем основан этот вывод и право заинтересованных лиц на возмещение причинен­ного ущерба, ни в определении Судебной коллегии, ни в комментарии Отдела обобщения судебной практики Верховного Суда РСФСР не сказано ни единого слова. Данный вопрос имеет не только теоретическое, но и гро­мадное практическое значение. Ведь при рассмотрении сходных дел суды не могут в качестве правовой основы

1 См,: Карташов В. Н. Институт аналогии в советском пра­ве (вопросы теории). Учебн. пособие. С. 25.

222

1              СП СССР. 1984. № 24. Ст. 128.

2              Бюллетень Верховного Суда РСФСР.  1981. № 8. С.  14—15.

разрешения спора сослаться на определение Верховно­го Суда РСФСР по конкретному делу либо Обзор су­дебной практики. В нашей стране не существует систе­мы судебных прецедентов. Между тем, правовая основа для разрешения дела  в данном  случае, вне сомнения, имелась. Она заключалась в применении судом общих начал   и   общего  смысла   советского  законодательства, т. е. аналогии права.

Для того чтобы иметь возможность разрешения спо­ра на основе аналогии права, суд должен был прежде всего проанализировать переданный на его разрешение конкретный случай в свете ст. 460 ГК и убедиться в том, что обстоятельства дела не вполне подпадают под ука­зания нормы права. Другими словами, необходимо было : сделать вывод о том, что в данном случае имеет место пробел в праве. Такого рода анализ, хотя и не в пол­ной мере, в определении Верховного Суда РСФСР со­держится.   Попробуем   углубить  его.   Очевиден   прежде всего вывод о том, что возраст, по достижении которого' ребенком лицо, занятое уходом за ним, утрачивает пра­во на возмещение вреда, причиненного смертью кормиль­ца, выбран законодателем неслучайно. По достижении восьмилетнего возраста ребенок уже в значительно мень­шей степени нуждается в постоянном наблюдении, забо­те и уходе, по сравнению с детьми более раннего возра­ста. Восьмилетний ребенок, по общему правилу, ходит в школу и при необходимости может посещать группу про­дленного дня. Другими словами, у лиц, занятых уходом за таким ребенком, появляется возможность совмещать воспитание ребенка и уход за ним с трудом на производ­стве. Обстоятельства же конкретного случая весьма су­щественным   образом   отличались   от   предусмотренной^ законом типичной ситуации. Гр-ка И. с достижением ее дочерью 8-летнего возраста по-прежнему была не в со-стоянии оставить дочь, заниматься трудом на производ­стве и добывать себе, таким образом, средства к сущест­вованию.  Такого  рода  нестандартная,  но  порой встре­чающаяся в жизни ситуация не подпадает под указания j правовой нормы, сформулированной в ст. 460 ГК. А раз j обстоятельства  конкретного случая  не  подпадают под| закрепленные в законе нормы поведения, закон являет-^ ся  пробельным.  Для   разрешения  такого   рода  случая, уже нельзя руководствоваться указаниями нормы права/ коль скоро на данный случай она оказалась не рассчи-i тайной. Необходимо искать ответ на возникший вопрос j

224

на базе существующих способов преодоления пробелов в праве. К ним относятся аналогия закона, аналогия пра­ва, субсидиарное применение норм смежного правового института либо смежной (родственной) отрасли права, применение юридического судебного обычая либо прео­доление пробела в праве на базе руководящего разъяс­нения Пленума Верховного Суда1. Применительно к об­стоятельствам конкретного случая, его можно было раз­решить лишь путем применения общих начал и общего смысла советского законодательства, т. е. аналогии пра­ва. Причем представляется, что под общими началами и общим смыслом советского законодательства в зависи­мости от конкретных обстоятельств дела следует пони­мать не только все советское право в целом. В соответ­ствующих случаях может идти речь и о применении об­щих начал и общего смысла одной определенной отрас­ли права и даже конкретного правового института. В указанном случае в соответствии с общими положе­ниями обязательственного права и норм, регулирую­щих институт обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, должник обязан полностью возме­стить причиненные кредитору убытки (ст.ст. 218—219, 444 ГК). По отдельным видам обязательств законода­тельством СССР и РСФСР может быть установлена ограниченная ответственность за неисполнение или не­надлежащее исполнение обязательств (ст. 220 ГК). Одним из частных случаев такого рода является огра­ничение законом максимального срока, в течение ко­торого возмещается вред, причиненный несовершенно­летним, а также не работающему и занятому уходом за детьми, внуками, братьями или сестрами умерше­го супругу или родителю умершего (ст. 460 ГК). На­пример, если иждивенец умершего — не получающий стипендии учащийся — достигнет совершеннолетия, то причиненный ему вред окажется невозмещенным в свя­зи с имеющимся в законе ограничением ответственно­сти. Причем отыскать правовые основания для возме­щения такого рода вреда, хотя бы на базе аналогии права, будет невозможно. Иное дело — случай, являю­щийся предметом нашего анализа. Как было показано выше, он остается за рамками предписаний, содержа­щихся в ст. 460 ГК, поскольку представляет собой про

1 См.:  Боннер А, Т.  Применение нормативных актов в граж­данском процессе. М., 1980. С. 132—158.

*5 Заказ 5107        225

бел в праве. Следовательно, сформулированное в ст. 460^ ГК ограничение пределов ответственности причинителя; вреда к конкретной ситуации отношения не имеет и она должна быть разрешена по общим началам и общему смыслу обязательственного права и норм, регулирую­щих институт обязательств из причинения вреда. А та­кого рода общие положения заключаются в том, что причиненные кредитору убытки должны быть возмеще­ны должником в полном размере. Другими словами,; право гр-ки И. на возмещение вреда может быть утра­чено лишь в связи с наступлением одного из трех пра-вопогашающих юридических фактов: изменения состоя­ния здоровья дочери И., смерти ребенка либо смерти са­мой истицы. Однако в последнем случае право на воз­мещение вреда в тех пределах, в которых его имела И., может быть признано за иным лицом, например, за кем-либо из родных или близких больного ребенка, который не сможет работать в связи с уходом за дочерью по­койного.

Правило, сформулированное в ст. 460 ГК, представ­ляется пробельным и еще в одном отношении. Указан­ная норма ограничивает круг лиц, пользующихся пра­вом на возмещение вреда в связи с тем, что они не ра­ботают и заняты уходом за детьми, внуками, братьями или сестрами покойного, лишь супругом или родителем умершего. Однако по обстоятельствам конкретных дел уходом за перечисленными лицами могут быть заняты и иные родные и близкие умершего, например его бра­тья и сестры. Спрашивается, пользуются ли они правом на возмещение вреда? Думается, что положительный ответ на этот вопрос может быть найден на базе приме­нения положений ст. 460 ГК по аналогии.

Для   иллюстрации   возможности   разрешения   граж­данских споров на основе аналогии права значительный интерес представляет и дело по иску А. к Вилкову. Как было указано в постановлениях судебных органов, от­ветчик, зная, что А. исполнилось всего  14 лет, вступил с ней  в близкие отношения.  Приговором суда  Вилков был признан виновным в указанных действиях и осуж­ден   к  соответствующей   мере   наказания.    В   феврале 1976 года А. родила сына. Позднее она обратилась в суд,] ссылаясь на то, что ответчик в добровольном порядке] не желает регистрировать себя отцом ребенка и оказы-j вать сыну материальную помощь. Народный суд требо-j вания А. удовлетворил. Кассационная инстанция это ре- i

226          ^! '        ;

щение отменила. При новом рассмотрении дела в иске об установлении отцовства и взыскании алиментов было отказано. Отменяя состоявшиеся по делу постановления, Президиум Верховного суда Туркменской ССР указал следующее. В соответствии с действующим законода­тельством при установлении отцовства суд принимает во внимание совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка или совместное содержание ими ребенка, или доказательства, с достоверностью подтверждающие пря-знание отцовства ответчиком. Отказывая А. в иске об установлении отцовства по мотивам отсутствия перечис­ленных условий, суд не учел, что в момент совершения Вилковым преступления истице было всего 14 лет и она родила ребенка, не достигнув брачного возраста. «За­коном установлена уголовная ответственность за вступ­ление в близкие отношения с лицами, не достигшими*. совершеннолетия. В таких условиях суд не должен был; требовать от А. представления доказательств о совмест­ном проживании и ёедении общего хозяйства с ответчи­ком. По заключению судебно-медицинской экспертизы отцовство Вилкова в отношении сына истицы не исклю­чается. Факт вступления ответчика в близкие отношения с А., в результате чего она родила ребенка, подтверж­дается доказательствами, проверенными в судебном за­седании. Вступивший в законную силу приговор по уго­ловному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий ли­ца, в отношении которого состоялся приговор, по вопро­сам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом». По указанным обстоятельствам судеб­ные постановления в порядке надзора были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Представляется, что постановление судебно-надзорного органа по существу является правильным. Однако оно не содержит достаточной правовой аргумен­тации.

Дело было опубликовано под тезисом «При установ­лении отцовства в отношении ребенка, рожденного не­совершеннолетней, суд принимает во внимание доказа­тельства, с достоверностью подтверждающие отцовство ответчика»1. Если же обратиться к тексту закона (ст. 16 Основ законодательства о браке и семье), то там идет

Соц. законность. 1979. № 10. С. 75—76.

227

речь не о доказательствах, с достоверностью подтверж­дающих отцовство ответчика, а о доказательствах, с до-| стоверностью подтверждающих признание ответчиком! отцовства. Таких доказательств по настоящему делу до-| быто не было. Не имелось и иных обстоятельств, с на4 личием которых закон связывает возможность установ4 ления отцовства в судебном порядке. Однако решение! суда об отказе в установлении отцовства являлось пра-| вильным лишь формально. Отношения, рассматривае-1 мые в данном случае судом, являлись нетипичными не^ только потому, что рождение ребенка несовершеннолетг) ней матерью — явление сравнительно редкое. Рожде-? ние ребенка явилось следствием преступного поведения! ответчика. С учетом обстоятельств дела не могло быть! и речи о совместном проживании и ведении общего хо-j зяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ре-j бенка. Угроза привлечения к уголовной ответственности,j ставшая впоследствии реальностью, наряду с другими! факторами, препятствовала признанию ответчиком свое-j го отцовства. Не мог ответчик и принимать участие в-1 воспитании или содержании ребенка, поскольку, кроме] всего прочего, в период после рождения ребенка он от-j бывал наказание за совершенное преступление. Таким.! образом, между обстоятельствами, предусмотренными] законом, и ситуацией конкретного дела в сущности бы-| ло мало общего. Именно поэтому дело невозможно бы-] ло разрешить, скажем, на основе аналогии закона. В то] же время решение суда об отказе в иске об установле-jj нии отцовства противоречило интересам несовершенно-! летней А. и ее ребенка. Еще более существенно, что от-1 каз в иске к Вилкову противоречил общему смыслу со-; ветского брачно-семейного законодательства и, в част­ности, задачам законодательства о браке и семье, aj также принципу справедливости. Решение суда об от--казе в иске противоречило и приговору суда по уголов-j ному делу, которым подтверждался факт рождения ре­бенка у А., в качестве последствия преступного поведг-; ния Вилкова. В связи с этим при разрешении дела суду^ следовало сослаться на аналогию права как основание^ для удовлетворения требования об установлении отцов­ства.

Значительный интерес представляет и дело по иск) П. к Г. об установлении отцовства и взыскании алимен* тов. Истица страдает олигофренией в стадии выражен| ной дебильности, является инвалидом II группы. В иско^

228

вом заявлении и в судебном заседании она утверждала, что ответчик изнасиловал ее в августе 1976 года, в свя­зи с чем она забеременела и в мае 1977 года родила ребенка. Уголовное дело не возбуждалось за отсутст­вием жалобы потерпевшей (ст. 27 УПК). Ответчик про­тив иска возражал, признавая в то же время наличие близких отношений с истицей, но не в августе, а в ию­не 1976 года. По делу не было обстоятельств, с нали­чием которых закон -связывает возможность установле­ния отцовства (ст. 48 КоБС). Узнав о беременности ис­тицы, ответчик выехал с постоянного места жительства, но спустя некоторое время был разыскан органами ми­лиции. Удовлетворяя иск, народный суд сослался в ре­шении на то, что Г. вступил в половую связь с лицом, страдающим олигофренией. Кроме того, в качестве до­казательства признания отцовства были истолкованы показания свидетелей, которые в сущности подтвержда­ли лишь факт признания Г. наличия близких отношений с П. Кассационная инстанция оставила данное решение без изменения.

Решение народного суда и определение кассационной инстанции недостаточно обоснованны, однако по сущест­ву с ними, видимо, следует согласиться. Вступая в по­ловую <;вязь со слабоумной, Г. должен был предвидеть последствия своего поведения. Анализируемая ситуация законом не предусмотрена и является его пробелом. В то же время, как и по делу Вилкова, основанием удов­летворения требования об установлении отцовства и взы­скании алиментов могли явиться общие начала и смысл советского законодательства.

Проанализированные выше ситуации при всей их ред­костности не являются уникальными и, вне сомнения, обладают определенными типическими обобщающими признаками. Так, в Обзоре Верховного Суда РСФСР прямо сказано о том, что в судебной практике «имеют место случаи, когда у умершего остаются дети в возра­сте более восьми лет, но которые по состоянию здоровья нуждаются в повседневном постороннем уходе». В жиз­ни встречаются и ситуации, когда беременность и рож­дение ребенка у несовершеннолетней либо взрослой ма­тери являются последствием преступного деяния1. Ду­мается, что разрешать возникающие гражданско-право-

1 См.:  например: Макина Е. Персональное дело//Комс. прав­да. 1987. 23 янв.

229

вые споры в соответствующих случаях можно было бы на базе аналогии права.

По некоторым данным на базе применения аналогии закона и права разрешается до нескольких процентов гражданских дел1. Полагаем, что это отнюдь не преуве­личение. Использование аналогии — вполне естествен­ный, нормальный порядок применения норм гражданско­го права, обеспечивающий его функционирование как Динамичной системы и «самонастройку» в соответствии с требованиями развивающихся общественных отноше­ний2.

В соответствии с традиционной точкой зрения ана­логия является одним из способов преодоления пробе­лов в праве. Сам термин «преодоление пробелов в пра­ве» был в свое время предложен В. В. Лазаревым. Дан­ный автор совершенно верно обратил внимание на не­точность и непригодность, применительно к судебной деятельности, обычно употреблявшегося словосочетания «восполнение пробелов в праве». Ведь и после разре­шения дела судом на основе, скажем, аналогии закона пробел в праве остается. Восполнением же или, проще говоря, устранением пробелов в праве компетентны за­ниматься лишь нормотворческие органы3.

С этой точкой зрения в основном не расходятся и соображения, высказанные по поводу возможности раз­решения гражданских дел на основе аналогии Р. Е. Гу-касяном. Автор верно указывает, что, применяя право по аналогии, суд защищает правовой интерес, однако этот интерес не опосредован субъективным материаль­ным правом. В подобных случаях «суд обязан всесто­ронне обсудить защищаемый интерес с государственных и общественных позиций, то есть, по существу, сделать то же, что и законодатель при установлении нормы пра­ва»4. С первой частью утверждения Р. Е. Гукасяна мож­но согласиться. Вторая же его часть является явно не­точной по причинам, которые были указаны выше,

В то же время в литературе высказывались и иные соображения по поводу сущности аналогии в правопри-

1              См.: Карташов В. Н. Институт аналогии в советском пра­

ве   (вопросы  теории):    Автореф.   дис.   канд.  юрид.   наук.   Саратов,

1976. С. 4.

2              Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 266.

3              См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. С. 67.

4              Гукасян  Р.  Е.  Проблема  интереса  в  советском  граждан­

ском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 21—23.

230

менительной деятельности. Так, по мнению М. А. Гур-вича, «аналогия закона заключается не в восполнении (или преодолении) пробела в законодательстве, а во включении спорного отношения, регламент которого ли­шен непосредственной диспозиции, в гипотезу нормы, регулирующей сходное отношение, и подчинении диспо­зиции этой норме»1. Думается, что «включение спорного отношения... в гипотезу нормы» может быть осуществ­лено лишь законодательным путем. Такое понимание аналогии закона по существу означает признание воз­можности судебного правотворчества, против чего убеди­тельно возражал сам М. А. Гурвич.

К. И. Комиссаров считает, что «аналогия является способом восполнения пробелов не в законе, а в круге фактов, в круге общественных отношений, подлежащих правовому регулированию. Аналогия есть правоприме­нительный и ни в коем случае не правотворческий про­цесс»2. Мысль, высказанная названным автором в послед­нем предложении, совершенно справедлива. Именно по­этому следует вести речь не о «восполнении», а о прео­долении пробелов в праве. Такая необходимость как раз и объясняется тем, что определенные факты, некоторые общественные отношения либо отдельные аспекты их развития не нашли закрепления в законе. В связи с этим полагаем, что формулировки «пробел в законе» и «пробел в круге фактов, предусмотренных в законе», по существу являются равнозначными. А соображения К. И. Комиссарова и М. А. Гурвича в излагаемой части ничего не могут изменить в традиционном понимании аналогии как одного из способов преодоления пробелов  в праве.

В Основах гражданского судопроизводства и ГПК союзных республик, как в актах, регулирующих деятель­ность лишь судебных органов, вполне естественно идет речь о применении аналогии только судом. В тоже вре­мя В. В. Лазарев верно отмечает, что «исходя из смыс­ла ст. 4 ГК РСФСР и руководствуясь логикой решения юридических дел, нужно прийти к выводу, что право­мочен использовать аналогию любой орган, применяю­щий   гражданско-правовые    нормы.    Правом    решения

1              Гурвич   М. А.   Судебное решение. Теоретические проблемы.

М., 1976. С. 112—113.

димиссарив   х\.   т.    оадачи   судеиного   надзо гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 33.

2              Комиссаров   К.   И.    Задачи   судебного  надзора   в   сфере

231

гражданско-правовых вопросов по аналогии одинаково обладают арбитраж, органы нотариата, прокурор и т. д.»1. В частности, в литературе правильно указы­вается на отдельные случаи, когда нормы брачно-семей-ного законодательства должны применять по аналогии органы загса2.

С пробелами в праве нередко сталкиваются не толь­ко суды, но и иные правоприменительные органы (испол­комы местных Советов народных депутатов, органы но­тариата и др.)- Констатировав наличие такого пробела, указанные органы, как правило, затрудняются найти выход из положения. Чаще всего они отказываются удов­летворить соответствующую просьбу гражданина со ссылкой на то, что законом конкретная житейская си­туация не предусмотрена. В отдельных же случаях воп­рос разрешается «в порядке исключения», т. е., по мне­нию соответствующего должностного лица, вопреки предписанию, содержащемуся в соответствующем за­коне.

С нашей точки зрения, подобную практику можно объяснить рядом причин. Не последнее место среди них занимает то обстоятельство, что в каком-либо ином нор­мативном акте, за исключением Основ гражданского судопроизводства, не имеется упоминания о способах преодоления пробелов в праве. Между тем, необходи­мость в использовании аналогии закона и права в дея­тельности административных правоприменительных ор­ганов встречается не так уж редко. В частности, эта проблема порой возникает при применении норм пен­сионного права. Отказ же в преодолении пробелов в праве в различного рода нестандартных ситуациях обо­рачивается несправедливостью. Вот характерные при­меры.

В соответствии с пенсионным законодательством пра­вом на назначение пенсии по возрасту на льготных ус­ловиях пользуются матери, воспитавшие пять и более детей. А как быть в следующем нестандартном случае? Выйдя замуж за вдовца, О. Д. Ротару заменила мать шестерым сиротам в возрасте от двух месяцев до 9 лет.

1              Лазарев  В.  В. Разрешение гражданских  дел  при отсутст­

вии закона, регулирующего спорное правоотношение. С.  105.

2              См.:  Белогорская Е. Пути восполнения пробелов в пра­

вовом  регулировании  брачно-семейных  отношений//Соц. законность.

1982. № 8. С. 49.

Кроме того, в семье появилось еще четверо детей. Все дети были дороги и близки сердцу матери, всех она по­ставила на ноги. Проработав 23 года в совхозе, Ротару в возрасте 50 лет обратилась за назначением пенсии. Однако в райсобесе и райисполкоме в этом ей было от­казано со ссылкой на то, что у заявительницы только четверо детей, поскольку остальные ею не усыновлены. «Как мне еще доказать, что я вырастила десятерых де­тей?—восклицает незаслуженно оскорбленная женщи­на.— Ведь свидетели этому — все село»1. И, напротив, в жизни порой встречаются случаи, когда женщина, давшая жизнь пяти или большему числу детей, в даль­нейшем не занимается или почти не занимается их вос­питанием. Однако по «букве» закона она не может быть лишена права на получение пенсии на льготных основа­ниях.

А вот еще конкретный случай из числа тех, которые прямо не укладываются в рамки закона. Семья Е. Е. Свинаревой во время боя за село Новый Маныч Ростовской области в 1943 году, несмотря на смертель­ную опасность, укрыла в своем доме 35 военнослужа­щих. Фашистский танк расстрелял дом прямой навод­кой. Была убита одна и ранена вторая дочь Свинаревой. Сама же она получила тяжелейшее ранение в голову — потерян глаз, поврежден нос и часть лица. О происшед­шем в свое время был составлен акт. В связи с причи­ненным ранением в течение ряда лет Е. Е. Свинарева перенесла 30 мучительных операций.

Когда в Советском комитете ветеранов войны и в приемной Министерства обороны ознакомились с этой историей, то пришли к выводу, что поступок Свинаре­вой — подвиг. В связи с этим был поставлен вопрос о персональной пенсии и награде. Рассмотрев представ­ленные материалы, Министерство социального обеспече­ния РСФСР сделало 'вывод в том, что вопрос о персо­нальной пенсии Свинаревой может быть решен в Ростовском облисполкоме. Однако, ссылаясь на Поло­жение о персональных пенсиях, там пришли к заключе­нию, что данный случай под соответствующие нормы не подпадает. Думается, что этот вывод правопримени­тельного органа является ошибочным, не соответствует общему смыслу Положения о персональных пенсиях и

1 Р о т а р у   О.    Счастливое   и   горькое   материнство//Известия. 1989. 13 марта.

232

233

такого рода ошибка как можно скорее должна быть ис­правлена. Уже сейчас Е. Е. Свинарева, формально не являющаяся участником войны, была поставлена в оче­редь на жилье в списках участников войны. Прикрепи­ли ее и к продовольственному магазину, обслуживаю­щему ветеранов войны1. Очевидно, соответствующие нормы права в данном случае были применены к Е. Е. Свинаревой по аналогии. Принцип социальной справедливости требует, чтобы ей была назначена и персональная пенсия.

По условиям соревнования, действующим в некото­рых отраслях промышленности, в частности в системе Министерства черной металлургии СССР, бригады — победители соревнования в качестве премии получают не только деньги, но и талоны на приобретение автома­шины, а также ордера на квартиру. Однако порой воз­никают и определенные накладки, связанные, например, с несогласованностью действий профсоюзных органов и предприятий торговли. Иногда бывает и так, что брига­да—победитель соревнования без достаточных основа­ний лишается премии2. Очевидно, подобного рода кол­лизии проистекают во многом из-за того, что нормы тру­дового, гражданского и жилищного законодательства, регулирующие отдельные аспекты указанных отноше­ний, не скоординированы между собой, не носят комп­лексного характера. В чем же заключается выход из по­ложения? Попытаемся дать ответ на этот вопрос на примере конкретной житейской истории.

По условиям соревнования молодежных бригад тре­ста «Саратовгэсстроя» было предусмотрено в качестве одного из призов для победителей право на получение квартиры вне очереди. Причем лучшей бригаде была предоставлена возможность самой решать, кому именно эту квартиру выделить. Лучшей на многотысячной строй­ке была признана комсомольско-молодежная бригада В. Дармодехина. Члены же бригады решили, что квар­тиру-приз должен получить Ю. Сатарихин, который, как и многие другие члены бригады, стоял в очереди на жилье. Однако реально получить квартиру победитель^

1              См.:    Шишенков   Ю.   Подвиг  признается,   но...//Лит.   газ.

1987. 15 июля.

2              См.:   Долматов   В.   Сначала   наградили,   потом   обидели//

Сов.  Россия.    1984.    17 февр.;    Уткин  Н.    Будто   со  стороны//

Правда. 1984. 13 авг.

234

вооруженный многочисленными справками, протоколом бригадного собрания, выпиской из условий соревнова­ния, неизменно сопровождаемый одним из членов брига­ды, смог лишь после многомесячных хождений по ин­станциям и кабинетам. «Жилищным законодательством не предусмотрено премирование передовиков предостав­лением квартиры вне очереди», — объяснили ходакам в Балаковском горисполкоме. В конце концов вопрос был решен положительно и квартиру Сатарихину предоста­вили1.

Однако проблема здесь действительно есть. Она за­ключается в том, что прямо возможность получения квартиры вне очереди жилищным законодательством не предусмотрена. Но выход из положения, с нашей точки зрения, имеется. Нормы жилищного законодательства, посвященные внеочередному предоставлению жилья (ст. 21 Основ жилищного законодательства, ст. 37 ЖК)> в значительной степени носят бланкетный характер. Кроме прямо указанных в них случаев, в названных нор­мах сказано, что вне очереди жилое помещение предо­ставляется гражданам также и в других случаях, пре­дусмотренных законодательством Союза ССР и союз­ных республик.

Статьей 55 Основ законодательства о труде (ст.ст. 131—134 КЗоТ) предусмотрено пять традицион­ных, наиболее часто применяемых на практике мер по­ощрения за успехи в работе (объявление благодарно­сти, выдача премии и проч.). Здесь же сказано, что Пра­вилами внутреннего трудового распорядка и уставами о дисциплине могут быть предусмотрены также и дру­гие поощрения. Там же записано, что рабочим и слу­жащим, успешно и добросовестно выполняющим свои трудовые обязанности, предоставляются в первую оче­редь преимущества и льготы в области социально-куль­турного и жилищно-бытового обслуживания (путевки в санатории и дома отдыха, улучшение жилищных усло­вий и т. п.).

Таким образом, в жилищном и трудовом законода­тельстве имеются общие предпосылки к тому, чтобы пре­доставление жилья вне очереди передовикам производ­ства, в частности по итогам соревнования, стало нор­мальной практикой.  Вне сомнения, крайне желательно

1 См.:   Буров   Ю.,   Шутов   Е.   Квартира   вне   очереди//Сов. Россия. 1987. 16 авг.

235

внести соответствующие дополнения в жилищное и тру­довое право. В данном случае вопрос о наличии у Сата-рихина права на жилье был разрешен по существу пу­тем применения аналогии закона администрацией и профкомом треста «Саратовгэсстрой», а также Бала-ковским горисполкомом, хотя термин «аналогия», вне сомнения, в соответствующих актах и не употреблялся. А если бы конфликт не разрешился мирным путем? С нашей точки зрения, в данном случае «потерпевший» имел бы право на обращение в суд. Это с достаточной определенностью вытекает из смысла действующего за­конодательства (ст. 4 Основ гражданского судопроиз­водства, ст. 25 ГПК) и разъяснения, содержащегося в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. «О практике применения судами жи­лищного законодательства». Там, в частности, сказано, что судам «подведомственны споры о предоставлении жилого помещения по требованиям, основанным на гражданско-правовых обязательствах (в связи со сно­сом дома, проведением капитального ремонта, переобо­рудованием дома в нежилой и т. п.)»1. Имевшие место в конкретном случае между сторонами трудовые отно­шения, вне сомнения, относятся к гражданско-правовым отношениям в широком смысле этого слова. Заключе­ние о подведомственности спора с участием Сатарихи-на судам, естественно, не может предрешать вывода о содержании судебного решения. Перспектива удовлет­ворения иска здесь до известной степени была сомни­тельной, поскольку вопрос о возможности внеочередно­го предоставления жилья победителю соревнования трест не согласовал с исполкомом.

При рассмотрении и разрешении гражданских дел не­редко встречаются ситуации, когда в составе правового института либо конкретной отрасли права отсутствуют нормы, исчерпывающим образом регулирующие данное либо хотя бы сходное отношение. Однако подобная нор­ма может существовать в смежном правовом институте либо смежной (родственной) отрасли права. В связи с этим правоприменителю приходится обращаться к по­ложениям смежного правового института либо смежной отрасли права, которые в подобных ситуациях приме­няются  в  субсидиарном   (дополнительном)   порядке.

Проблема субсидиарного применения норм  права в

1 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1987. № 3. С. 8.

236

советской юридической литературе в свое время была поставлена Д. М. Генкиным1. Позднее соответствующие положения развивали и другие ученые. Так, Я. Г. Янев правильно указывал, что субсидиарное применение пра­ва обуславливается единством права и разделением его на соответствующие отрасли и институты, взаимосвязью и взаимозависимостью между ними, генетическими и функциональными связями, существующими между смежными и однородными отраслями и институтами пра­ва. Отрасли права различаются предметом правового регулирования. «В то же время предметы некоторых от­раслей имеют общие черты, что дает основание приме­нять идентичные методы правового регулирования. Сходство методов правового регулирования выражает строго определенные генетические или функциональные связи между данными отраслями права. Так, постепен­но развивались и выделились из гражданского права как самостоятельные отрасли семейное, трудовое и кол­хозное право...» При субсидиарном применении норм права налицо сходство в предмете и методах правового регулирования. Поэтому, обращаясь к данному способу преодоления пробелов в праве, правоприменитель дол­жен обосновать сходство подлежащего разрешению слу­чая с общественным отношением, урегулированным смежным правовым институтом либо смежной (родст­венной) отраслью права. Кроме того, он должен уста­новить сходство в предмете и методах правового регу­лирования соответствующих отраслей права2.

Необходимо отметить, что отдельные авторы не при­знают существования такого приема преодоления про­белов в праве, как субсидиарное применение законода­тельства. Например, В. Н. Карташов обозначает данное явление термином «межотраслевая аналогия закона» в отличие от «внутриотраслевой аналогии закона» или аналогии закона в собственном смысле этого слова3. Между аналогией закона и субсидиарным применением права есть определенное сходство, но имеются и разли­чия. В частности, в последнем случае нормы «родной» и смежной отрасли права либо предписания «родного» и

1              См.:  Генкин Д. М. Предмет и система советского трудово­

го права//Сов. государство и право. 1940. № 2. С. 69.

2              Янев   Я. Г.   Субсидиарное применение норм права//Сов. го­

сударство и право. 1976. № 12. С. 76—79.

3              См.:   Карташов   В. Н. Институт аналогии в советском пра­

ве (вопросы теории). Учебн. пособие. С, 52—56.

237

смежного правового института применяются как бы па-; раллельно, взаимно дополняя друг друга. Имея в ви такого рода различия, а также то обстоятельство, что; термин «субсидиарное применение норм права» нашел достаточно широкое распространение в литературе, мы, не находим оснований для того, чтобы не использовать? его и в настоящей работе.

Анализ судебной практики дает нам множество при­меров субсидиарного применения законодательства. Так, \ вопрос  об   исковой  давности  исчерпывающим  образом^ регламентирован  гражданским  законодательством,  а  в! трудовом и колхозном праве об этом важном институте^ даже не упоминается. До известной степени это оправ­данно, так как трудовые  и колхозные   правоотношения-,; зачастую являются достаточно мобильными и в случае \ необходимости защита субъективных прав осуществля-1 ется здесь в относительно короткие сроки с момента их] нарушения. В то же время порой возникает потребность; в субсидиарном применении гражданско-правовых норм,! посвященных исковой давности. Нередко на это ориен-"* тирует Верховный Суд СССР. В частности, на необхо-| димость субсидиарного применения норм гражданского! права обращается внимание в постановлении Пленума^ Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. «О практи-: ке применения  судами законодательства  при  рассмот­рении споров, одной из сторон в которых является кол-, хоз или межколхозная организация». В п.  19 постанов-; ления  Пленума   сказано:   «На   требования   колхозов  О; возмещении ущерба, причиненного колхозниками  (т. e.j на колхозные правоотношения. — А. Б.),  распространи-1 ется общий срок исковой давности — три года, предус-?| мотренный ст.   16 Основ гражданского законодательств ва Союза ССР и союзных республик. Начало срока ис-S числяется со дня обнаружения ущерба, то есть со дня»; когда   руководителю   соответствующего   подразделения! колхоза  либо  органу  управления  колхоза   стало   или( должно было стать известно о наличии ущерба, причи-^ ненного колхозником. В тех случаях, когда ущерб вы-^ явлен при инвентаризации материальных ценностей, р^ визии   хозяйственно-финансовой   деятельности   колхоза,! его  производственного  подразделения, днем обнаруже-1 ния ущерба следует считать день составления соответ^ ствующего акта или заключения»1.

1 Сборник   постановлений    Пленума   Верховного   Суда   СССР" 1924—1986. С. 321.

238

При рассмотрении некоторых категорий колхозных споров возможно субсидиарное применение трудового законодательства. Например, с принятием ныне действу­ющего Примерного устава колхоза институт материаль­ной ответственности колхозников до известной степени приобрел нормативную самостоятельность. В то же вре­мя ряд возникающих здесь вопросов оказался вне сфе­ры правового регулирования. Возмещение внедоговор-ного вреда, к примеру, регламентируется гражданским законодательством (гл. 40 ГК РСФСР). Пределы и ус­ловия материальной ответственности рабочих и служа­щих за вред, причиненный предприятию или организа­ции, определены ст.ст. 118—125 КЗоТ РСФСР. А каки­ми нормами следует руководствоваться при необходи­мости возмещения вреда, причиненного колхозниками, в ситуации, когда конкретный вопрос не отражен в При­мерном уставе?

Пленум Верховного Суда СССР правильно ориенти­рует суды в этом случае на необходимость применения к колхозным отношениям норм смежных (родственных) отраслей права. В частности, на это обращено внимание в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. «О практике применения судами зако­нодательства при рассмотрении споров, одной из сторон в которых является колхоз или межколхозная органи­зация».

Так, в п. 15 названного постановления разъясняется: «Применительно к нормам трудового законодательства, суд вправе при необходимости уменьшить размер ущер­ба, подлежащего возмещению, с учетом степени вины, конкретных обстоятельств, при которых причинялся ущерб, и материального положения члена колхоза, при­ведя в решении мотивы частичного удовлетворения иска. Нормы об уменьшении размера (возмещения. —Л. Б.) ущерба не применяются в случаях, когда ущерб причи­нен преступлением, совершенным с корыстной целью, а также при взысканиях с колхозников сумм, выданных в подотчет, и аванса».

В п. 17 того же постановления сказано: «Рассматри­вая иски о возмещении ущерба, предъявленного к кол­хозникам и должностным лицам колхоза (председате­лям колхозов, бригадирам, заведующим фермами и дру­гим специалистам сельского хозяйства), суду следует учитывать, что на них недопустимо возлагать матери­альную ответственность за такой ущерб, который не свя-

23ft

зан с их виной и может быть отнесен к категории нор­мального производственно-хозяйственного риска»1. Дру­гими словами, суды ориентируются здесь на субсидиар­ное применение ст. 118 КЗоТ РСФСР и соответствую­щих статей КЗоТ союзных республик.

При рассмотрении дел о разделе общей совместной собственности супругов, в том числе вклада в сберега­тельной кассе, суды порой сталкиваются с ситуацией, когда имущество, о разделе которого ставится вопрос, растрачено или злонамеренно скрыто одним из супру­гов. Разрешать такого рода дела, руководствуясь исклю­чительно положениями КоБС, невозможно. В частности, ст. 20 КоБС провозглашает, что супруги имеют равные права владения, пользования и распоряжения этим иму­ществом. Статья 21 Кодекса указывает, что при разделе имущества, являющегося общей собственностью супру­гов, суд определяет, какие предметы подлежат передаче каждому из них. Однако в обсуждаемой ситуации мож­но говорить не о разделе имущества, которое отсутст­вует, но лишь о взыскании денежного эквивалента соот­ветствующей части имущества. В связи с этим в субси­диарном (дополнительном) порядке могут быть приме­нены нормы гражданского законодательства, посвящен­ные неосновательному приобретению или сбережению имущества (ст. 473 ГК). Например, при рассмотрении дела по иску Б. к Б-ву о расторжении брака, взыскании алиментов и разделе совместно нажитого имущества Куйбышевский районный народный суд г. Москвы уста­новил следующее. После фактического распада семьи ответчик Б-в снял вклады, хранившиеся на его имя в сберкассе и Внешторгбанке, на общую сумму 6203 руб. В связи с этим в пользу истицы Б. суд взыскал причи­тающуюся ей долю в совместных сбережениях супругов в размере 3101 руб. 50 коп. Народный суд не сослался на ст. 473 ГК, но очевидно, что в данном случае она была, применена субсидиарно (дополнительно) к поло­жениям КоБС РСФСР.

Обобщив такого рода случаи, Пленум Верховного Суда СССР в п. 15 своего постановления от 28 ноября 1980 г. «О практике применения судами законодатель­ства при рассмотрении дел о расторжении брака» разъ­яснил следующее: «Если судом будет установлено, что

1 Сборник   постановлений    Пленума   Верховного   Суда   СССР 1924-1986. С. 321.

240

один из супругов произвел отчуждение общего имуще­ства или израсходовал его по своему усмотрению, во­преки воле другого супруга и не в интересах семьи, ли­бо скрыл имущество, то при разделе учитывается это имущество или его стоимость»1. Думается, что в данном случае по существу речь идет о субсидиарном примене­нии к брачно-семейным отношениям гражданско-право­вого института неосновательного приобретения или сбе­режения имущества.

В отдельных случаях в судебной практике в субси­диарном (дополнительном) порядке применяются нор­мы смежного правового института. В данном отношении интерес представляет следующее дело. Член колхозного двора Копылов был осужден к лишению свободы за убийство своей жены. На момент совершения преступ­ления в состав двора входило три члена. Через некото­рое время после этого Копылов предъявил иск о выдр-ле из колхозного двора. При рассмотрении дела народ­ный суд не придал юридического значения тому факту, что третий член колхозного двора погиб в результате противоправных действий истца. Соответственно на до­лю последнего суд выделил половину имущества двора.

Народный суд буквально, в отрыве от других норм гражданского законодательства, применил положения ст. 560 ГК РСФСР. В соответствии с данной нормой в случае смерти члена колхозного двора наследование в имуществе двора не возникает. А правила раздела седь­мого ГК «Наследственное право» применяются к иму­ществу двора лишь в том случае, если после смерти члена колхозного двора других членов двора не оста­ется. Указанное решение было отменено судебной кол­легией по гражданским делам Краснодарского краево­го суда. В определении коллегии было указано, что «умышленное убийство одного из членов двора не мо­жет влечь для убийцы увеличение его доли в имущест­ве двора в связи с уменьшением количества членов дво­ра, независимо от того, какими мотивами убийца руко­водствовался, совершая преступление»2. Кассационная инстанция правильно исходила из смысла ст. 531 ГК, в

1              Сборник   постановлений    Пленума    Верховного   Суда    СССР

1924-1986. С. 258.

241

2              Ерошенко   А. А.   Общая собственность граждан.  (Защита

гражданских, трудовых и семейных прав в суде.)  Краснодар,  1976.

С 33-34.

16 Заказ 5107

соответствии с которой не имеют права наследовать ни по закону, ни по завещанию граждане, которые своими противозаконными действиями, направленными против наследодателя, кого-либо из наследников или против осуществления последней воли наследодателя, выражен­ной в завещании, способствовали призванию их к на­следованию, если такие обстоятельства подтверждены в судебном порядке.

В данном случае, поскольку после совершения пре­ступления остались другие члены двора, наследование не наступило, а поэтому, с учетом содержания ст. 560 ГК, нельзя было «напрямую» применить и норму, сфор­мулированную в ст. 531 ГК. Однако определение доли истца в имуществе колхозного двора без учета этого правила было бы также неверным. Получилось бы, что путем совершения преступления можно увеличить свою долю в имуществе двора, что, кроме всего прочего, про­тиворечило бы и общему смыслу советского законода­тельства. Поэтому правильно, что при разрешении на­стоящего дела наряду с нормами раздела второго ГК «Право собственности» в субсидиарном порядке были применены нормы смежного правового института — раз­дела седьмого ГК «Наследственное право».

Еще раз подчеркнем, что непременными условиями, определяющими возможность субсидиарного примене­ния законодательства, являются два следующих обстоя­тельства. Прежде всего, субсидиарное применение за­конодательства правомерно лишь в тех случаях, когда в данной отрасли права либо в конкретном правовом институте отсутствует норма, исчерпывающим образом регулирующая конкретное правоотношение. Кроме того, такое применение допустимо при сходстве предмета и метода регулирования соответствующих отраслей права либо при сходстве определенных правовых институтов.

Известно, что в составе родственных отраслей права могут быть как близкие правовые институты, так и ин­ституты, по существу не имеющие между собой ничего общего. Например, к разрешению имущественных спо­ров супругов в соответствующих случаях, наряду с при­менением положений ст.ст. 20—24 КоБС, возможно суб­сидиарное применение норм раздела второго ГК. И нао­борот, к личным неимущественным отношениям супру­гов субсидиарное применение норм гражданского зако­нодательства недопустимо/Представляет интерес в этом плане дело по иску Фролова к Фроловой о признании

242

брака недействительным1. При его рассмотрении Пле­нум Верховного суда Белорусской ССР указал, что брак Фроловых следует признать недействительным, посколь­ку он был заключен с нарушением положений брачно-семейного законодательства. К моменту регистрации этого брака Фролов состоял в другом нерасторгнутом браке. Расторжение же Фроловым в 1954 году первого брака не может служить основанием для признания дей­ствительным его второго брака, так как противозакон­ная сделка признается недействительной с момента ее заключения, а не с момента возникновения спора.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные постанов­ления, Пленум Верховного Суда СССР совершенно пра­вильно подчеркнул, что вступление в брак не является гражданско-правовой сделкой, а поэтому в отношении действительности брака не может быть применена нор­ма гражданского законодательства об условиях призна­ния сделки недействительной. В данном случае не было оснований для субсидиарного применения к брачно-се-мейным отношениям норм гражданского права. Между имущественными отношениями, регулируемыми ГК, и личными неимущественными отношениями супругов нет ничего общего. Кроме того, брачно-семейным законода­тельством вопрос о признании брака недействительным урегулирован достаточно подробно. В частности, если к моменту рассмотрения дела отпали обстоятельства, пре­пятствовавшие заключению брака, он может быть при­знан недействительным с момента отпадения этих об­стоятельств (ч. 2 ст. 45 КоБС БССР).

В некоторых случаях имеющийся в той или иной сфере общественных отношений правовой вакуум прео­долевается с помощью «сложившейся практики». Такая практика по существу представляет собой не что иное, как юридический обычай. Под нормами-обычаями в ли­тературе понимаются правила поведения общего харак­тера, которые исторически складываются в силу данных фактических отношений и входят в привычку в результа­те многократного повторения2. Однако жизнь показы­вает, что в современный период, в силу сложившейся необходимости,    правовые    обычаи    складываются    не

1              См.: Соц. законность. 1967. № 4. С. 81.

2              См.:  Алексеев  С. С.  Общая теория права. М., 1981. Т. I.

С. 180—181.

243

16*

«исторически», а сравнительно быстро, порой в течение нескольких лет, а то и месяцев. Поэтому, применительно к нашим дням, представляется необходимым вести речь о том, что обычаи складываются не «исторически», а лишь постепенно.

Обычаи формируются и оформляются коллективны­ми анонимными усилиями более или менее широких групп1 судей или иных правоприменителей. В области процессуальных отношений юридические обычаи скла­дываются и применяются сравнительно часто. В сфере материальных отношений необходимость в обычаях воз­никает реже.

В отдельных случаях удается проследить определен­ные этапы формирования юридических обычаев. В част­ности, 6 марта 1965 г. было принято постановление Со­вета Министров СССР «О расширении льгот инвалидам Отечественной войны и членам семей военнослужащих, погибших в Великую Отечественную войну»2. Пунктом 7 постановления было предусмотрено право на преиму­щественное обеспечение жилой площадью семей воен­нослужащих, погибших в Отечественную войну. Однако понятия члена семьи погибшего воина в указанном пос­тановлении не содержалось. Единое понятие члена семьи отсутствует и в советском праве вообще. В связи с тем, что названная норма подлежала безотлагательному при­менению, по существу немедленно стал складываться соответствующий юридический обычай. Впредь до появ­ления форм регулирования данного важного вопроса на более высоком уровне, на практике исполкомы местных Советов и ведомств постепенно стали решать эту проб­лему более или менее единообразно.

Следующим этапом формирования юридического обычая явилось разъяснение Прокуратуры СССР о по­рядке предоставления льгот инвалидам Отечественной войны и семьям погибших воинов при получении жилой площади. Разъяснение Прокуратуры СССР, основанное на обобщении указанной практики, было дано достаточ­но оперативно и опубликовано в газете «Известия»3. Сложившаяся практика (или юридический обычай) бы­ла воспринята и судами при разрешении жилищных дел.

1              См.:   Пэнто   Р.,   Гравитц   М.   Методы социальных наук.

1м..( 197,2. С-. 39.

2              СП СССР. 1965. № 4. Ст. 22.

3              См.: Известия. 1967. 9 февр.

244

Еще одним этапом в становлении указанного обычая стало закрепление его в постановлении Пленума Вер­ховного Суда СССР от 9 декабря 1982 г. «О практике применения судами Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик». В п. 16 постановле­ния записано следующее: «Если разрешается вопрос о выселении семей военнослужащих и партизан, погибших или пропавших без вести при защите СССР или при исполнении иных обязанностей военной службы, следует признать правильной установившуюся практику судов об отнесении к членам этих семей иждивенцев погибше­го или пропавшего без вести, которым в связи с этим выплачивается пенсия; родителей, супруга, не вступив­шего в другой брак, независимо от получения им пенсии; детей, не имеющих своей семьи или хотя бы имеющих свою семью, но ставших инвалидами до достижения со­вершеннолетия, а также имеющих свои семьи детей, оба родителя которых погибли или пропали без вести». Приведенная формулировка по существу без изменений воспроизведена и в п. 19 ныне действующего постанов­ления Пленума Верховного Суда СССР* от 3 апре­ля 1987 г. «О практике применения судами жилищного законодательства»1. Разумеется, в дальнейшем требует­ся закрепление сложившегося юридического обычая в законодательстве. Пока же этого не сделано, юридичес­кий обычай является стихийным предвосхищением того, что в будущем должно быть записано в законе2.

Как было показано выше, пробелы ъ правовом ре­гулировании в практике разрешения гражданских дел достаточно часто преодолеваются судами с помощью аналогии закона, аналогии права либо субсидиарного применения законодательства. В то же время обращает на себя внимание следующее обстоятельство. Используя по существу указанные приемы, в силу не вполне понят­ных причин суды, по общему правилу, никак их не обоз­начают и не ссылаются на применяемые нормы права. Во всяком случае обоснования использования соответст­вующих приемов, ссылок на ст. 10 ГПК, употребления термина «аналогия» и т. п. в судебных постановлениях за редчайшими исключениями не бывает. В ряде слу­чаев, например в некоторых руководящих разъяснениях

1              См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1983. № 1. С. 7; 1987.

 3, С. 8.

2              См.: Я вич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 116.

245

Пленума Верховного Суда СССР, использование анало­гии или субсидиарного применения законодательства обозначается выражением «применительно». После этого называется конкретная норма или нормы, «применитель­но» к которым, т. е. по аналогии или в субсидиарном порядке, разрешен соответствующий правовой вопрос. И это при том, что в ч. II п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. содержится совершенно четкое и недвусмысленное разъяснение по данному вопросу. Там записано: «При отсутствии зако­на, регулирующего спорное правоотношение, суд в соот­ветствии с частью 3 ст. 12 Основ гражданского судо­производства применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла советского законодательства. Это должно быть мотивировано в решении»1.

Указанный феномен, очевидно, можно объяснить сле­дующими обстоятельствами. Констатация существова­ния пробела в гражданском законодательстве, характе­ризующемся наличием значительного числа источников права (законов и подзаконных нормативных актов), нередко требует от судей значительных творческих уси­лий по изучению, анализу и осмыслению законодательст­ва. Достаточно сложным порой является и обоснование используемого приема преодоления пробелов в праве. Судья должен обладать глубокими правовыми знания­ми, способностью к анализу сложных правовых ситуаций и, наконец, просто иметь возможность сосредоточиться на разрешении соответствующего правового вопроса ли­бо комплекса правовых вопросов. В условиях система­тической перегруженности разрешением большого числа гражданских и уголовных дел (а подобная ситуация достаточно характерна для судов, дислоцирующихся в крупных населенных пунктах) судьи не всегда распола­гают возможностями такого рода. Кроме всего прочего, использование в судебных постановлениях терминов «аналогия» либо «субсидиарное применение законода­тельства», т. е. обозначение вещей своими именами, требует известной смелости. В такой ситуации, «идя в бой с открытым забралом», судья сразу ставит вынесен­ное с его участием постановление под особо пристальное внимание судов   кассационной   и надзорной   инстанций,

а свою юридическую квалификацию подвергает допол­нительным испытаниям. Согласятся ли указанные инстанции с тем, что в данном случае в праве имеются пробелы и для их преодоления необходимо применение аналогии либо субсидиарного применения законода­тельства? Значительно проще применять указанные приемы, не обозначая их конкретными терминами. Вре­мени и усилий на обоснование необходимости соответст­вующего разрешения дела требуется значительно мень­ше, а вероятность оставления судебного постановления без изменения в ряде случаев повышается. Разумеется, нельзя скидывать со счетов и ситуацию, когда судья не осознает, что он использует соответстбующие приемы преодоления пробелов в праве, а применяет их чисто интуитивно. Исключение составляет практика Верховно­го Суда СССР. Последний, как правило, не уклоняется от констатации пробелов в праве, однако не обозначает применяемый в конкретном случае прием их преодоле­ния и не всегда достаточно аргументирует его. Вместо этого в руководящих разъяснениях Пленума употреб­ляется термин «применительно», о чем уже шла речь выше. Последовательное проведение в жизнь принципа законности и справедливости в гражданском процессе, а также повышение культуры судопроизводства требуют не только указания во всех необходимых случаях ис­пользуемого способа преодоления пробелов в праве, но и что не менее существенно — развернутой аргументации возможности  его применения.

1 См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1986. С. 369.

246