Тема 3 1БЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ' ХТНОГО ПРАВА

ПЛАН:

I 1

iefl

1. Материально-правовые нормы в МЧП. Виды материально-правовых норм.

2. Унифицированные нормы в МЧП. Виды унифицированных норм.

3. Понятие коллизионной нормы в МЧП.

4. Типы коллизионных привязок.

5. Виды коллизионных норм.

6. Анализ применения коллизионной нормы. Определение наличия коллизионной нормы. Взаимность. Квалификация. Обход закона. Обратная отсылка. Отсылка к праву третьей страны.

7. Оговорка о публичном порядке.

Материально-правовые нормы в МЧП. Виды материально-правовых норм

В МЧП существуют три вида норм:

1) материально-правовые;

2) коллизионные;

3) процессуальные.

Материально-правовые нормы, в свою очередь, можно раз-[елить на следующие три группы:

1) внутренние материально-правовые нормы общего характера, применимые к правоотношениям как с иностранным элементом, так и без него;

апыт cFjj-стсжх лили, ***** -•» ~—— —---т

2) внутренние материально-правовые нормы, регулирующие отношения с иностранным элементом. Эти нормы предназначены специально для регулирования отношении * между народного фактического состава», когда непригодны

34 Международное частное

нормы общего характера. Источниками таких норм я! ются, например, законы об иностранных инвестиц|

3) материально-правовые нормы, регулирующие i шения с иностранным элементом и содержащиеся в »| дународных договорах (двусторонних или многосто] них) — унифицированные материально-правовые HOI

2. Унифицированные нормы в МЧП. Виды унифицированных норм

Содержащиеся в международных договорах нормы па чили наименование унифицированных (от лат. uni «один + fасеге «делать» — т.е. единообразных) норм.

Государства заключают такие договоры не только по воду материально-правовых норм.

Унифицированные нормы в МЧП, исходя из их предме должны быть разделены на три большие группы:

1) унифицированные материальные нормы;

2) унифицированные процессуальные нормы;

3) унифицированные Коллизионные нормы.

Первые единообразно определяют права и обязанно участников гражданских, семейных и трудовых отноше! с иностранным элементом.

Вторые устанавливают единые правила для разбирате, ства гражданско-правовых споров с иностранным элемент в органах суда и внешнеторгового арбитража.

Третьи одинаково для всех участников определяют, пр какого государства должно быть применено к соответств щему правоотношению.

По своим задачам процесс создания унифицированн норм — унификация — может быть универсальным, предназначаться для всех стран мира, или же носить более кий, региональный, характер, т.е. иметь в виду взаимоот шения граждан и юридических лиц определенной труп стран, например, Латинской Америки.

Существуют различные формы унификации МЧП.

1. Основной правовой формой унификации МЧП яв. ется заключение упомянутых международных договор Так, Договор ЕЭС 1957 г. содержит унифицирован нормы, запрещающие недобросовестную конкурен в сообществах (ст.ст. 85, 86).

понятия международного частного про во________

2. Возможна и другая правовая форма унификации: янятие рядом государств так называемых примерных I или иных рекомендаций, выработанных специаль-

о созданными для этого органами или же в порядке заключения международного договора. Такой путь используется, например, скандинавскими странами, входящими в Северный Совет, который дает рекомендации по вопросам сотрудничества данных стран, в том числе в области правовой унификации. В дальнейшем рекомендации воспринимаются актами внутреннего законодательства.

3. Унификация норм МЧП может достигаться также посредством применения международных торговых обычаев, которые в отдельных сферах международного общения получили широкое признание и использование. Мы уже упоминали Йорк-Антверпенские правила об обей аварии 1949 года и Правила «Инкотермс» в последней ре-кции 1990 года.

Вот еще один пример международных торговых обычаев. В связи с большим разнообразием обычаев, регулирую-их в разных странах аккредитивную форму расчетов, еждународная торговая палата в 1974 году опубликовала Унифицированные правила и обычаи для документарных скредитивов», которые были приняты банками многих ран, в том числе СССР. (Ныне они признаны Украиной). Унифицированные правила распространяются на все до-щентарные аккредитивы и являются обязательными для ех сторон, если нет прямо выраженного упоминания об об-тном.

4. Наконец, созданию единого правового режима способствуют рекомендуемые международными организациями, национальными торговыми палатами, промышленными и торговыми ассоциациями примерные договоры и общие условия, которые отражают оправдавшую себя внешнеторговую практику.

Формы унификации тесно связаны с правовой природой ифицированных норм.

По юридико-техническим признакам унифицированные °рмы однородны с соответствующими нормами материаль-ог« и процессуального национального права и используют «алогичные правовые понятия и юридические конструкции. Однако унифицированные нормы после трансформации включения в состав внутреннего права сохраняют в нем пРеделенную обособленность и автономию: их толкование

Международное частное

нах.

и применение не может осуществляться посредством об ния к правовым концепциям той системы права, в pi, КПТГ.ПГ.Й r,^r, действуют, поскольку это привело бы к pai В1г«"ч унифицированных норм в отдельных шые нормы подлежат толкованию ствин с договоренностью их созда внимание в некоторых междунаро, соглашениях. Так, в Конвенции ООН о договорах междун ной купли-продажи товаров 1980 г. указывается, что толковании настоящей Конвенции надлежит учитыва1 международный характер и необходимость содействоват стижению единообразия в ее применении...» (п.1 ст.7). Кроме этого, в процессе международно-правовой униф| ции могут создаваться новые нормы и даже новые

институты, неизвестные национальному праву. Напри используемые во внешней торговле соглашения о специ зации и кооперировании во внутреннем праве стран СН п

применяются.

По правовой силе унифицированные материальные нор как и нормы внутреннего права, могут быть обязательны л

Норм Транспортных КОНВеН!

т?а^»ч п —~г"-™ *1«чи-иыу1лы.х, конвенп

Например, Варшавская конвенция 1929 года (с последу!-- ~ -г___~-__- -г- -г———-

ми изменениями) для унификации некоторых правил, каЖши элементами которых являются:

"W«*. подчиняет ,

ции и

t отношении юрис^ и предусматривает недействит< ность любого соглашения сторон об изменении вопросам.

НОРМ по э

К диспозитивным нормам, т.е. нормам, допускают соглашение сторон об отходе от предписаний унифициро^ ной нормы, относится, например, большинство норм Кон! ции ООН о договорах международной купли-продажи товя| 1980 года. Так, в п. 2 ст. 9 этой Конвенции говорится:*.. отсутствии договоренности об ином считается, что стор< подразумевали применение к их договору или его закл нию обычая, о котором они знали или должны были з и который в международной торговле широко известен i стоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода ответствующей области торговли» (выделено мною —А Процессуальные унифицированные нормы включают го диапозитивных норм о внешнеторговом арбитраже.

понятия международного частного права 37

коллизионной нормы в МЧП

Десмотря на развитие процесса унификации и большое нообразие созданных унифицированных норм, некоторые асти МЧП пока еще слабо затронуты этим процессом. .гда остается поле для пробелов, возникают новые вопро-и они могут разрешаться только путем обращения к пра-дам национального права, определяемого при помощи так зываемых коллизионных норм (конфликтных норм, «развинчивающих» норм, норм применения права; немецкий еный Л-Раапе пишет, что «наилучшим обозначением, воз-ijKHO, были бы: «правила привязки» *). Напомним, что коллизионная норма — это норма, опре-[, право какого государства должно быть применено

оответствующему правоотношению.

Коллизионные нормы противопоставляют материаль-

Ьм. Последние,

применяются в данном споре, решают

:ор между участниками процесса по существу, коллизион-|ie же нормы не решают спора по существу, а лишь указы-.ют на тот из коллидирующих законов, который подлежит

Лименению.

Коллизионная норма по содержанию существенно отлича-(ся от традиционных норм гражданского права*, структур-

(условия применения),

правило поведения), санкция (мера государственного принуждения).

В отличие от этого коллизионная норма включает два Груктурных элемента**, которые принято именовать: «объемом» и «привязкой».

Раапе Л. Международное частное право.— М.: Иностр. лит., 1960.—

Это не устраняет сложность толкования коллизионной нормы. Л. Раапе шет: «Насколько близко соприкасаются друг с другом коллизионные и ма-!Риальные нормы, видно хотя бы из того, что по поводу некоторых правил

спор, относятся ли они к материальным или же к коллизионным нор-t (Там же.— С. 16).

Особенности строения коллизионной нормы не следует абсолютизиро-_ В литературе по МЧП отмечалось, что двучленное строение коллизион-'и нормы уподобляется общей структуре реальных правовых норм (гипотеза Диспозиция или гипотеза и санкция). Логическая же коллизионная норма ••имеет трехчленную структуру. Ее третий элемент — санкция — лежит рФере гражданского права» (Международное частное право / Под ред. проф. л- Дмитриевой.— М.: Юрист, 1993.— С. 50-51.

Международное частное

яонятимеждунарсднвго частного ира»а_

Объемом коллизионной нормы называется содерг еся в ней указание тех отношений, на которые норма pa(j страняется.

Привязкой коллизионной нормы (иногда еще«форь прикрепления») именуется указание на правовую сие (национальное законодательство), подлежащую примене к данному виду отношений. Например, ч. 1 ст. 5693 ГК У ины устанавливает: «Право собственности на вещь onj ляется по закону страны, где эта вещь находится». В коллизионной норме слова «право собственности на ве обозначают объем, а «по закону страны, где эта вещь нахс ся»,— привязку коллизионной нормы.

4. f ипы коллизионных привязок

При всем разнообразии коллизионных норм раз, стран их можно классифицировать по определенным ти! привязок:

1. Личный закон (lex personalis)

Эта коллизионная привязка известна в двух видах:

а) национальный закон, или закон гражданства

patriae), т.е. закон страны, к которой данное лицо при лежит по своему гражданству;

б) закон местожительства (lex domicilii), т.е. з государства, на территории которого данное лицо счит ся имеющим «оседлость».

Понятие «оседлости» — общее для всех правовых сис( но они разными путями определяют место, которое еле, рассматривать как место оседлости. Так, по английскому ву каждый человек может иметь неограниченное колич резиденций, но имеет один домицилий.

Иными словами, в англосаксонской системе общего п домицилий рассматривается как эквивалент понятия по янного дома данного лица. «Под домицилием, — сказал Л| Крэнуорт в 1858 году,— мы понимаем домашний очаг, по янный дом, и если вам непонятно, что такое ваш постоян: дом, то я боюсь, что вам не помогут никакие иллюстрации имствованные у иностранных авторов» 1.

1 Чешир Дж., Норт П. Международное частное право.— М-: Прогресс, IS С.191.

Средством предотвратить отсутствие домицилия являет-

омицидий по происхождению (domicile of origin), проти-

j оставляемый домицилию по выбору (domicile of choice).

• ачестве первого домицилия человек приобретает тот доми-

чий, который на момент рождения этого человека имел его

>ц, например, шотландский домицилий, даже если данное

jo родилось в Берлине, где его отец был в то время банков-

[М служащим.

Домицилий по происхождению может в дальнейшем ус-[ить место домицилию по выбору, но человек никогда не »яет своего первого домицилия окончательно, ибо, если он тчивает свой домицилий по выбору, то снова приобретает ,й домицилий по происхождению. Нет человека без тени iem англичанина без домицилия! — гласит английская

;ловица.

Лиц, не имеющих ни обычного места постоянного пребы-ния, ни постоянного жилья, закон наделяет фиктивным !стопребыванием, которое, таким образом, становится их

идическим домицилием, определяющим гражданское со-

>яние этих лиц.

Некоторые особенности имеет домицилий в Украине. Так, зоответствии с ч. 1 ст. 17 ГК Украины, «местом жительства

•изнается то место, где лицо постоянно либо преимуществен-проживает* (выделено мной.— АЛ.). В то же время в специальной норме, определяющей посто-ное местожительство по Закону Украины «О внешнеэконо-гаеской деятельности», сказано, что это — «местожительство территории какого-либо государства не менее одного года азического лица, не имеющего постоянного места житель-(ва на территории других государств и намеревающегося 'Живать на территории этого государства в течение неогра-1енного срока, не ограничивая такое проживание определен-'и целью, и при условии, что такое проживание не является ^дствием исполнения этим лицом служебных обязаннос-или обязательств по договору (контракту)» (абз. 30 ст. 1). Личный закон широко распространен в МЧП и использу-:я, например, для выбора права того или иного государства

[таких случаях.

Lex personalis: ч.1 ст. 566 ГК Украины (сходные нормы 'ь в ГК Российской Федерации и других государств бывше-^ССР); «Гражданская дееспособность иностранного граж-[Нина определяется по закону страны, гражданином кото-"* он является».

Международное частное!

ли*

понятия международного частного права

ым вопросам, следовательно, существует унифицирован-ЬНразрешение возникающих коллизий.

Закон «национальности» юридического ,аа (lex soc/etatls)

Законодательство, по которому устанавливается граждан -правосубъектность организации, различно:

а) во Франции, Германии, Швейцарии оно определяется по закону места нахождения ее административного центра (правления);

б) в странах«общего права» (Англии, США и др.) — по закону места учреждения (регистрации устава) данной --, - ___.———...„„„ „^. _ организации;

(Италия «lex patriae» — США «lex domicilii»), в) согласно ч. 2 ст. 567 ГК Украины «гражданская (Индия «lex patriae» — Великобритания «lex domici правоспособность иностранных предприятий и организа-Закон домицилия и закон гражданства имеют свои ций при совершении сделок по внешней торговле и по свя-имущества и недостатки. Закон домицилия разрешает вс занным с ней расчетным, страховым и иным операциям му лицу изменить закон, регулирующий его личное пол определяется по закону страны, где учреждены предприя-ние, личным действием, т.е. путем перемены своего дом тие или организация» (более подробно см. тему 5).

Закон местонахождения вещи (lex rel sltae)

Это один из общепризнанных коллизионных принципов. 1.1 ст.5693 ГК Украины говорится: «Право собственности на

Lex domicilii: ч.2 этой же статьи: «Гражданская * собность лица без гражданства определяется по закону ны, в которой оно имеет постоянное место жительства»

Закон гражданства широко распространен в страна тинентальной Европы и Дальнего Востока, в мусульм странах.

Закон домицилия более характерен для англосаксов скандинавских и латиноамериканских стран.

В значительной степени выбор закона гражданства и кона домицилия объясняется эмиграцией и иммигр в соответствующих странах. Эти страны как бы борю1 власть над физическими лицами, соответственно выех; ми с их территории или въехавшими на нее:

/ТЯ—~ ——— -1- - J ,-.«— .

ние, личным действием, т.е. путем перемены своего дом лия. Такой обход закона невозможен в случае примен закона гражданства. В последнем случае сохраняется можность осуществлять известный контроль в пределах ры властвования иностранных государств.

С другой стороны, все государства, применяющие з< гражданства, стоят перед необходимостью решить, какое но гражданство является решающим в тех случаях, : одно и то же лицо имеет больше, чем одно гражданство, * кова будет коллизионная привязка, когда вопрос касается без гражданства. В обоих случаях закон должен будет нимать во внимание домицилий (или место постоянного бывания) заинтересованного лица.

зания; заинтересованного лица •

Не случайно, в некоторых странах, отмечает алжирЛ, Закон' »*6Pf»»"* "»«™«' совершаЮщимн

>ный М. Иссад, понятие омиилия « *ЯеякУ <lex ^olunfail»)

, _ ___.,__?.—— „ V»^M.A*UA., \f X l«*7T.tttri' CUlJlVrLJ

ученый М. Иссад, понятие домицилия «раскололось» и пило место другим, более точным и конкретным, таким резиденция (местопребывание), используемым, в част» в налоговом праве и при определении подсудности1.

При рассмотрении lex personalis следует иметь в виду закон гражданства воспринят не только внутренним за* дательством ряда стран, но и многими международными венциями, в частности Женевскими конвенциями о веке и чеках соответственно 1930 и 1931 года. (США и Вел ритания, однако, в последних не участвуют.) По этим с

1 Иссад М. Международное частное ираво.— М.: Прогресс, 1989.

"""** *"' * w "•"•• х* ~~ — ----- г

щь определяется по закону страны, где эта вещь находится». Изъятие из этого закона в Украине: право собственности . вещь по наследованию определяется по закону последнего стоянного местожительства наследодателя (ч.1 ст. 570 ГК «раины), за исключением наследования строений в Украи-1 (ч.З ст.570 ГК Украины — более подробно см. тему 7).

Этот закон означает, что исходным началом для разреше-•л коллизионных вопросов по сделкам с иностранным эле-«том является воля сторон, совершающих сделку.

Данный принцип, именуемый «автономией воли», вырази в ч. 1 ст. 569 ГК Украины, согласно которой «права и обя-лности сторон по внешнеторговой сделке определяются по 1конам места ее совершения, если иное не установлено со-1ашением сторон» (выделено мною — А.П.). В ч. 8 ст. 6 За-''На Украины «О внешнеэкономической деятельности» гово-"'«я: «Права и обязанности сторон по внешнеэкономическому

Международное частное

соглашению определяются правом места его заклю если стороны не согласились об ином (выделено м: АЛ.)» (обращает на себя внимание приоритетность а мин воли).

В большинстве стран эта привязка по контрактам не ловлена тем, что избранный правопорядок должен иметь с данным правоотношением. Однако в США в ст.1-10 нообразного торгового кодекса 1956 г.* выбор стор закона какого-либо из штатов или иностранных госуд обусловлен наличием «разумной связи» сделки с избра законодательством.

На то, что для автономии воли сторон могут быть ус лены известные границы, обращает все большее вни^ континентальная доктрина МЧП, Л. Раапе указывает в связи на следующие условия:

1) стороны могут производить привязку только к дей тельно существующему правопорядку;

2) стороны могут частично заменить один правопор| другим, лишь если этим не нарушается единство целогс

3) частичная отсылка, подобно выбору сторонами nj подлежащего применению к договору в его целом, допус лишь, если она оправдана по существу1.

Автономия воли осуществляется главным образом в ре договорных обязательств. «Автономия воли,— OTMI Л.А.Лунц,— дает возможность банкам, страховым общее и другим монополистическим организациям расширить ру применения так называемых «договоров присоединен

Однако автономия воли может осуществляться и в с^ внедоговорных обязательств. Многие государства, напр! Франция и Англия, так поступают в области права, ре рующего имущественные отношения супругов. П.2 с1 Семейного кодекса РФ говорит об избрании супругам» имеющими общего гражданства или совместного места тельства, законодательства, подлежащего применению длл ределения их прав и обязанностей по брачному договору по соглашению об уплате алиментов.

Подобный подход применен и в Проекте ГК Украины во собственности, семейное право и др.).

* Единообразный торговый кодекс США (Uniform commercial code) фицировав всеми штатами, за исключением Луизианы, где не примел разделы 2, 6 и 9 этого кодекса.

1 Раапе Л.— С. 440.

2Вольф М. Международное частное право.— М., 1948.— С. 12.

понятия международного частного права 43

места совершения акта (lex loci actus)

[Этот коллизионный принцип включает несколько разностей привязок. Приведем главные из них: Закон места совершения договора (lex loci contract us), начало выражено, в частности, в ч. 1 ст. 569 ГК Украины paea. u обязанности сторон по внешнеторговой сделке оп-\еляюпгся по законам места ее совершения, если иное не ус-[овлено соглашением сторон») (выделено мною — АЛ.). Закон места совершения сделки, определяющий ее рму (locus regit actum). Этот принцип выражен в ч. 1 568 ГК Украины: «Форма сделки, совершаемой за грани-, подчиняется закону места ее совершения...». Однако из :ч> принципа допускается исключение-.«Сделка не может „'ъ признана недействительной вследствие несоблюдения змы, если соблюдены требования законов Украины» (там ; аналогичное утверждение содержится в ч. 6 ст. 6 Закона раины «О внешнеэкономической деятельности»). Ограниченное применение принципа, по которому форма ,'лки подчиняется закону места ее совершения, имеет место ольшинстве законодательств. Например, в ч. 7 ст. 6 Зако-Украины «О внешнеэкономической деятельности» гово-гся: «Форма соглашений по поводу строений и другого не-гжимого имущества, расположенного на территории Укра-ы, определяется законами Украины».

Норма locus regit actum неприменима там, где не суще-

вует никакой местной формы, например, на незанятой

зти земного шара (экспедиция на Северный полюс).

Закон места совершения актов гражданского состо-

рия последовательно применяется к форме совершения этих

'ОВ.

Закон места исполнения обязательства (lex loci so-ionis) сохранил некоторое значение лишь в Германии. 1бз. 1 § 269 Германского гражданского уложения говорит-:«Если место исполнения не определено и не может быть 'ановлено из обстоятельств дела, в частности из природы 13ательственного отношения, исполнение должно последо-[ть в том месте> где находилось местожительство должника вРемя возникновения обязательственного отношения». 'Итерий места исполнения обязательства был выдвинут еще 'Иньи. Неудобство его применения заключается в том, что создает так называемое расщепление коллизионной авязки в двусторонних обязательствах (по купле-продаже п-). Обязательства каждой из сторон подлежат, таким

Международное

яднятия международного частного прала

образом, подчинению различным законодательствам, мер: обязанности продавца — закону одной страны, ности покупателя — закону другой страны.

6. Закон страны продавца (lex venditorls)

Для внешнеторговой купли-продажи товаров эта KOJ онная привязка получила наибольшее число сторон в теории и практике МЧП. (В Украине — в уже упомиш ся ч. 10 ст. 6 Закона «О внешнеэкономической деятельно

В соответствии же с п. а) ст. 10 Венской KOHBI ООН о договорах международной купли-продажи тс 1980 года, «если сторона имеет более одного коммерче предприятия, ее коммерческим предприятием считает^ которое с учетом обстоятельств, известных сторона:, предполагавшихся ими в любое время до или в моме! ключения договора, имеет наиболее тесную связь с дого] и его исполнением».

7. Закон места совершения правонарушения ' (lex loci delicti commissl)

В соответствии с ч. 1 ст. 5694 ГК Украины «права и ^~ ности сторон по обязательствам, возникающим вследствие чинения вреда, определяются по закону страны, где имело . действие или иное обстоятельство, послужившее основание] требования о возмещении вреда» (более подробно см. тел

8. Закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано (lex causae)

В доктрине и практике англо-американского права менительно к договорным обязательствам эту привязку нято обозначать формулой «proper law of the contract» щая формула о применении права, с которым отнош имеет наиболее тесную связь, содержится в ст. 4 Конве! о праве, подлежащем применению к договорным обяза] ствам, подписанной в 1980 году странами «Общего рьп

В последнее время происходит определенное сблю тенденций развития МЧП в США и странах Западной , пы. Прекрасным примером этого процесса может слу-ст. 15 швейцарского закона о МЧП 1987 года. Здесь говс ся, что право, указанное настоящим законом, как исключи не применяется, если дело со всей очевидностью лишь н(

но связано с указанным правом, а гораздо более тесно 1вяо с другим правом.

Китайское законодательство также исходит из принципа ичия связи между договором и применимым правом, ис-ьзуя при этом так называемую открытую норму. Оно ус-авливает, что, если участники договора с иностранным эле-том не сделали выбора, применяется право государства, оторым договор имеет наиболее тесную связь (§ 145 ГП)- Таким образом, применительно к договорным отно-

(иям китайский закон воспринял американский подход шению коллизионных вопросов. 3 ч. 14 ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономической

•ельности» указывается, что к правам и обязанностям по анеэкономическим договорам (контрактам), не указанным яной статье, применяется право страны, где учреждена либо

С т местожительство либо основное место деятельности сто-, которая осуществляет исполнение такого договора (кон-кта), что имеет решающее значение для его содержания.

Закон флага (lex flag/}

I Флаг фактически является решающим во всех юридиче-рх отношениях, в которые вступают судно и его капитан [ собственник как таковой. Флаг фигурирует также и в до-орных отношениях, в частности в договорах о зафрахтова-д, если только стороны не выразили намерения исключить вменение права флага. Если судно не имеет права плавать

флагом определенной страны или если оно поднимает .IT государства, состоящего из нескольких стран, решающим дается закон страны, в которой судно зарегистрировано. I Когда судно уходит в море, право флага заменяет lex rei

е. Тем самым как бы происходит смена типа колдизи-

*ой привязки.

«то, однако, не исключает права собственника или его кре-горов рассматривать судно, зашедшее в иностранные терри-эиальные воды или иностранный порт, в соответствии с пра-го местонахождения в данный момент.

суда (lex forl)

отот принцип имеет важное значение для гражданского

>°Цесса, включая арбитражный суд. Согласно данному прин-ПУ СУД, несмотря на иностранный элемент в отношении, не

Международное частное

понятия международного частного права

применяет иностранного права для разрешения граж/ процессуальных вопросов по делу.

Применение в такого рода вопросах законодател страны суда — общепризнанное начало.

Положительный ответ на вопрос о международной к< тенции на основе процессуальных положений lex fori t качает без всяких оговорок, что к решению дела прижег ся и материальное право этого государства. И наоборс отсылки коллизионных правил к материальному праву деленного государства не вытекает без всяких оговорок дународная компетенция судов этого государства (подр см. тему 15).

***

Помимо указанных, в МЧП существуют и иные типы лизионных привязок (например, закон места работы), час которых будет нами рассмотрена позднее.

5. Виды коллизионных норм

Помимо классификации коллизионных норм по и коллизионных привязок эти нормы могут быть разделе! виды по другим критериям.

Сложилась определенная система коллизионных и существует ряд общепринятых правил их применен!

7. Императивные, диапозитивные

и альтернативные коллизионные нормы

Важной классификацией коллизионных норм их деление на императивные и диапозитивные в зависим от способа выражения воли законодателя. От императш норм стороны не вправе отступать путем договора. В ст.6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятель ти» установлено следующее: «К внешнеэкономическому говору (контракту) о создании совместного предприятия меняется право страны, на территории которой совме< предприятие создается и официально регистрируется», i

Альтернативная привязка имеет место, например, в] чае, указанном в абзаце II ст. 16 Германского граждане уложения. Здесь подлежит применению либо отечестве! либо иностранное право, в зависимости от того, какое ИЕ более благоприятно для третьих лиц. Поскольку с при!

•закона о МЧП 1986 года немецкий законодатель должен привести МЧП в соответствие с положениями Основного

Гона 1949 года, основной новеллой в этом законе стала за-привязок, отсылающих к праву гражданства или место-

Еождения мужа и отца, другой привязкой, именуемой шка-Кегеля (но имени ее автора профессора Кегеля, в прошлом эдующего кафедрой МЧП в Кёльнском университете).

1глядит это следующим образом. Например, новая ст. 14

рдного закона гражданского кодекса, которая называется Вщие последствия брака», сформулирована так:

(1) Общие последствия брака регулируются:

а) правом государства, гражданами которого являются супруги во время брака или они были гражданами этого государства, и один из супругов его сохраняет; при отсутствии такого гражданства;

б) правом государства, в котором супруги имеют свое общее местожительство или имели общее местожительство, при условии, что один из супругов сохраняет это местожи-| тельство как дополнительное;

в) правом государства, с которым супруги сохраняют какую-либо иную тесную связь.

Очевидно, что такая шкала дает возможность в максималь-числе случаев признать действительным то или иное йствие, акт, документ и т.п. в зависимости от того, о чем ' речь. А это, в свою очередь, способствует лучшей защите гересов гражданина, что было бы невозможно при отсут-выбора привязок.

Односторонние и двусторонние ]*1лизионные нормы

По форме коллизионной привязки коллизионные нормы 1ятся на односторонние и двусторонние.

Односторонние коллизионные нормы (или, по сути, их |ивязки) говорят только о применении отечественного для iHoro государства права.

Например, в ч. 2 ст. 3 французского гражданского кодек-

отмечается:«Недвижимые имущества, даже находящиеся

владении иностранцев, подчиняются французским закои.

|т> и° Украинском праве примером односторонней коллизион-и нормы может служить ч. 3 ст. 570 ГК Украины, где гово-ся: «Правопреемство строений, которые находятся в СССР

Международное части с

„нятия международного частного права

(читай: в Украине — А.П.), во всех случаях определя» советскому (читай: украинскому —АЛ.) закону...».

Двусторонняя коллизионная норма, в противополо: этому, говорит не только относительно применения ственного права, но и о применении всех других праве ков в определенном вопросе.

Данная норма не имеет пробелов и дает судье ющий, законченный ответ во всех случаях, когда возни прос о том или ином правопорядке. Такого рода колл| ные нормы можно поэтому назвать также многосторо! или законченными.

Двусторонней (многосторонней) коллизионной j является, например, ст. 7 голландского закона от j 1929 года, по которой «земельные участки подчиняют^ нам страны, где они находятся».

3. Общие и специальные коллизионные нор

\ Среди коллизионных норм, так же как и среди мате|

ных норм, можно различать нормы, соответствующие лу, и нормы, противоречащие (изъятия).

Общие коллизионные нормы указывают право, прш мое к существу данного отношения (определяют его ст| а специальные фиксируют правопорядок, применимый шения дополнительных вопросов, возникающих в проце ализации данного отношения (дееспособность сторон, q сделки, способы обеспечения исполнения, порядок nps исполнения)1.

Так, форма, права и обязанности сторон внешнеэко] ческого договора определяются правом места его заклю1 (ч.ч. 6,8 ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономическ( ятельности»). Однако гражданская правоспособность и равного юридического лица определяется по закону ст где учреждены предприятие или организация (ч. 2 ст. 5 Украины).

В зависимости от содержания правовых норм, к кот отсылает коллизионная норма, говорят об обязательстве деликгном, бракоразводном статутах, о статуте усыно! узаконения, наследования и т.д. Этим, следовательно, и. чается содержание привлеченных коллизионной норме териальных норм. Поскольку статут (например, стат

1 Международное частное право: современные проблемы.— М.: 1994.— С.161-162.

1 может слагаться из двух или более правопорядков, в те-и на практике возникает проблема полного или часгич-сочетания этих правопорядков.

""очетание друг с другом разных правопорядков в двусто-g коллизионной норме, как отмечает Л. Раапе, может произведено различным путем. Либо оба правопорядка

нее, соответствующие группы их норм) сочетаются друг

утом полностью, либо сочетаются только их части. Осо-

I видом сингулярных коллизионных норм являются нор-содержащие оговорки1.

возможно также применение кумулятивных коллизион-норм. Примером может служить ч. 6 ст. 6 Закона Укра-«О внешнеэкономической деятельности»: «Форма внеш-

адномической сделки определяется правом места ее зак-яения. Сделка, заключенная за границей, не может быть |знана недействительной вследствие несоблюдения формы, соблюдены требования законов Украины».

Международные и межобластные члизионные нормы

В данном случае речь идет о действии коллизионных м в пространстве.

Международные коллизионные нормы. В настоящее вре-существует много норм, касающихся коллизии законов, ностыо или в какой-то мере общих для нескольких стран. Идентичные нормы этого рода возникают тремя различии путями:

а) некоторые нормы, составлявшие сверхнациональное право средневековых доктрин итальянских юристов, сохранили свою силу повсюду, например, правило locus regit ac-tum (форма сделки определяется местом ее заключения);

6) некоторые правила стали общими правовыми нормами для многих стран путем самостоятельного принятия их каждой страной в отдельности (например, положения ст. 3 французского гражданского кодекса были скопированы многими другими кодексами);

в) наконец, некоторые нормы МЧП стали общими для многих стран в результате международных конвенций.

последнем случае принято говорить об унифицярован-[х коллизионных нормах. Унификация коллизионных l

I ' рааде Л— С. 38, 39.

Международно» чдстно^Д онятия международного частного проша

норм — один из методов, с помощью которых государсп ществляют регулирование как имущественных, так и л неимущественных отношений, осложненных иностр] элементом. Она сводится к процессу создания единообд норм, указывающих для каждого конкретного случая какого государства применимо к отношениям с иностр! элементом. Так, коллизионная норма lex loci contractj кон места совершения сделки) содержится в ряде договоров, заключенных государствами.

Межобластные коллизионные нормы. В случае мел стных (или интерлокальных) коллизионных норм щ говорить о коллизионных нормах составных частей га ства. С практической точки зрения коллизионная нор] ределяющая объект правоотношения и правопорядок, жащий применению для регулирования этого отнош может быть единой как для «международных», так] «межобластных» коллизий.

5, Интерперсональные коллизионные нормы

В большинстве современных развивающихся стран Африки и Латинской Америки существует кодифидщ ное гражданское законодательство. Вместе с тем во м из них действуют системы обычного племенного и гиозного права (одна или несколько), нормы которь вольно часто коллидируют как с нормами общегражд го законодательства, так и между собой. Именно по{ в большинстве развивающихся стран основными колли продолжают оставаться интерперсональные, возникая прежде всего в области брачно-семейного и наследстве! права, т.е. в тех сферах, где сильны традиции и обычаи.) где есть единые общегосударственные правовые систем! терперсональные коллизии не существуют.

Существенная черта интерперсонального права — or ствие связи с какими-либо определенными территории ми границами.

Рассматривая проблемы, связанные с применением . гиозного права, следует отметить, что в странах Восток^ ствуют преимущественно три традиционные системы] гиозного права: мусульманская, индуистская и иудаист, (Различные системы христианского церковного права в этих странах сравнительно меньшее значение.)

Нормы упомянутых систем применяются к отноше между представителями соответствующих религиозных

I звивающиеся страны, в которых применяется мусуль-кое прав°> могут быть разделены на две группы, первой относятся страны, где мусульманское право име-

. авеНствующее значение (по крайней мере теоретически).

•ь официально признано верховенство этого права, одна-Ьактически отход от принципов классического мусульман-1го права допустим во многих случаях. Такое положение гествует, например, в Афганистане, Йемене, Сомали, Саудов-й Аравии, Объединенных Арабских Эмиратах, Бахрейне,

•аре, Кувейте.

Вторую группу составляют страны, где мусульманское до регулирует только личный статут (в широком пони-1ИИ этого термина), но и в этой области наряду с другими |темами права. Так, в Бангладеш, Малайзии, Нигерии, Па-тане, Судане наряду с мусульманским действует трансфор-рованное английское «общее право», в Индонезии — гол-цское, в Ботсване, Лесото, Шри-Ланке — романо-голландс-право, в ряде арабских стран, прежних французских Ьониях,— французский гражданский кодекс. IВ отдельных развивающихся странах была проведена ко-[шкация норм мусульманского права, регулирующих воп-^ы личного статута (в частности, в Иордании, Ираке, Марок -Пакистане, Сирии, Тунисе); во многих из них нормы ассического мусульманского права претерпевают суще-Ценные изменения (так, полигамия отменена в Кот-д'Ивуа-| Тунисе, Турции, значительно ограничена в Ираке, Марок-i Пакистане, Сирии).

В качестве источников мусульманского права выступают эан, Сунна и хадисы (традиции и практика Пророка, связное предание и каноны), иджма (общее мнение наиболее эритетных и компетентных теологов религии и права), ки-(логические заключения по каким-либо вопросам на ос-ве аналогий в Коране или хадисах), а также обычаи. Классическое индуистское право, основным источником горого является «дхарма» — доброе сознание, регулирует , Кении, Малайзии, Йемене, Пакистане, Сингапуре и ряде |ГГИХ стран отношения в сфере личного статута проживаю-гх Та1я индуистов. В самой Индии после завоевания неза-имости индуистское право претерпело значительные изме-Ия Даже в области брачно-семейных и наследственных ношений. Брачный договор регулируется ныне гражданам правом; в законодательном порядке установлены воз-е пределы для вступающих в брак, сокращено число

Международное частная

энятия

препятствий для вступления в него. Изданы законы, р рующие отношения по усыновлению, опеке, наследован Что касается иудаистского права, то оно приме к делам, связанным с опекой и попечительством, а к брачно-семейным и наследственным отношениям проживающих в арабских странах и на Ближнем В в Северной Африке и на Аравийском полуострове. Ис ками иудаистского права являются: Мишна (комме Библии) и Гемара (собрание правовых и фольклорных ваний библейских текстов).

В тех развивающихся странах, где регулирование сов личного статута, а также брачно-семейных и наслед ных отношений в принципе возможно на основе религи' права, допускается возможность применения норм хри< ского церковного права. Иногда это признается в за дательном порядке. Так, в Ливане закон от 2 апреля поставил в равноправное положение 11 различных рел1 ных общин (в том числе и христианские).

В ряде правовых систем стран Ближнего Востока (в те, Ираке, Сирии) содержатся коллизионные нормы (ка вило, в гражданских кодексах), которые в определенной применяются также и к интерперсональным коллиз Гражданское законодательство некоторых государств го региона вообще не знает коллизионных норм (Иордя

Ливан).

Применение религиозного права осуществляется соо ствующими духовными судами.

Юрисдикция духовных судов религиозных общин в ти личного статута (в широком или узком понимании термина) признается во всех странах Ближнего Востока, ме АРЕ, где гражданское законодательство предусматр™ что перемена религии одной из сторон во время судебно] бирательства не влечет за собой изменения юрисдикци

В Иране мусульманское право действует в отношени: сульман-шиитов. Христиане, иудаисты и парсисты (пос ватели учения Заратустры) подлежат юрисдикции духо судов соответствующих религиозных общин. В делах со шанным составом участников компетентен суд шар* применяющий мусульманское право. Последний граж кий кодекс отменил положение, согласно которому хр» нин не мог давать свидетельские показания против му манина и быть наследником по делу, где имелся насле' мусульманин.

ппинский pjj признает действительным развод, со-еяный по мусульманскому праву, если муж исповедует Если же исповедует ислам жена, то действительность " развода признается в том случае, если муж дал согла-подчиниться юрисдикции религиозного суда. цто касается развивающихся стран Африканского кон-тента, то в большинстве мусульманских стран Северной 1оики интерперсональные коллизии утратили свое неког->громное значение. В остальных странах Африки в сфере шого статута (в широком смысле), кроме норм религиоз-х правовых систем (преимущественно мусульманской [ндуистской), действуют различные племенные обычаи, Осматриваемые в качестве источников права. Особенно •пространены интерперсональные коллизии в странах заториальной Африки. Весьма часто эти коллизии возни-от в таких странах, как Кот-д'Ивуар, Буркина-Фасо, Габон, [бия, Гана, Гвинея, Бенин, Демократическая Республика ITO, Заир, Камерун, Кения, Лесото, Мавритания, Малави, ш, Нигер, Нигерия, Сенегал, Сомали, Сьерра-Леоне, Судан, [зания, Того, Уганда, Чад, Эфиопия. Только в Кении, Суда-Танзании и Уганде действует более двухсот систем пле-

[ного обычного права.

В законодательстве отдельных стран Африки содержат-коллизионные нормы, направленные на разрешение кол-|зий между племенным обычным правом и старым пра-й метрополии, еще сохраняющим свое действие (например, 'ане, Танзании). В других странах делаются определенные ги к кодификации отдельных систем обычного племен-|го права (например, в Ботсване, Замбии, Кении, Малави) бо проводятся мероприятия по унификации норм этого °яа (например, в Гане, Уганде — в области брачно-семей-

х отношений).

Законодательству ряда государств Латинской Америки 'терцерсональные коллизии неизвестны (Гватемала, Венесу-*)• В тех же странах, где в связи с существованием обычно-права индейских племен такие коллизии возникают, суды 'сновном разрешают их по аналогии с порядком, уста-зленным в МЧП, поскольку в законодательстве этих стран ^пример, в Бразилии) нет коллизионных норм, предназна-LHbIX ^ля РазРешения интерперсональных коллизий. Осо-положение сложилось в этом отношении в Перу, где пра-06 п°ложение индейского населения детально урегулиро-0 в государственном законе.

М.ждународное частноЛ оонятия междунарояного частного праша^

и. Интвртемпоральные коллизионные нормы \

Мы рассмотрели такие особого рода коллизии, как ластные, которые, как и МЧП в целом (предметом ко( прежде всего является разрешение межгосударственны; лизий), призваны определять пространственное действи) вовых норм, а также интерперсональные коллизии, исхо; не из государственных и территориальных различий вовых системах, но из различий, касающихся личности, надлежности лица к той или иной религии, националы расе и т.д.

Задача интертемпорального права* совершенно иная, идет о разрешении коллизий, возникающих из наличия принятых по одному и тому же вопросу в соответству: стране в разное время. Вопрос о действии закона во ни — один из вопросов общей теории права, однако об. определенной спецификой применительно к теории М

С позиций МЧП представляется возможным рассм< следующие вопросы, затрагивающие интертемлоральное

1) распространяется ли коллизионная отсылка к риальному праву, на предписания этого права о дей< закона во времени;

2) изменяются ли коллизионные нормы внутре] законодательства (вопрос о времени вступления в дей| норм МЧП);

3) какое значение имеют при применении колл: ной нормы изменения в фактическом составе прав< шений.

Представляется, что каждая коллизионная норма, ni дующая на полноту, должна указывать, на какой момеы мени должно существовать определяющее привязку oi тельство, как-то гражданство, местожительство, место» дение имущества и т.д. Правда, не все коллизионные HI прямо указывают этот момент. Его определял, например, ст. 15 Вводного закона к ГГУ ФРГ: «Имущественные nj отношения супругов обсуждаются по германским если муж во время заключения брака (выделено мн< А.П.) был германским гражданином». Иного рода ч.1 с1 ГК Украины: «Гражданская дееспособность иностра;

* Термин интертемпоральдое право широко применяется в не и английской литературе. В англоговорящих странах используются и термины:«applicable time»,«time factor» в МЧП; во французской лите] говорится о «droit transitoire».

нива определяется по закону страны, гражданином «ой °н является*- В последнем случае указанный момент ни следует определять, исходя из общего смысла нормы. Привязка часто является постоянной, как в ст. 21 Герман-Го гражданского уложения, согласно которой вопрос зависит гражданства матери на момент рождения ребенка; иногда же, >борот, природа правоотношения требует изменения привяз-Бсли, например, супруги-французы приобретают швейцар-,е гражданство, то лично-правовые последствия их брака эеделяются уже не французским, а швейцарским правом. [Вопрос о сохранении действия старого права возник и в )0 году, при заключении договора между ФРГ и ГДР о вос-новлении единства Германии (договора об объединении). ст. 8 этого договора на территории ФРГ вступает в силу 1во ФРГ в той его части, действие которой не ограничено ределенными землями или территориями ФРГ, и при усло-I, что заключенным договором, согласно специальному под-даому приложению, не установлено иное. В соответствии со 9 этого договора право ГДР, действующее в момент под-гания договора (31 августа 1990 года) и рассматриваемое Основному закону ФРГ как право земель, сохраняет свою iy при наличии определенных условий. Предусмотрены кже условия сохранения в силе других частей права ГДР гсловия действия на территории бывшей ГДР права Евро-1ского сообщества.

Отвечая на второй вопрос, касающийся времени вступле-н в силу новых коллизионных норм, отметим, что он стал эдметом детального регулирования при принятии в после-ш годы в ряде стран кодификационных актов в области Ш. Так, в ФРГ при введении в 1986 году нового регулиро-шя в этой области была принята ст. 220 BGB, согласно •орой к возникшим до 1 сентября 1986 года отношениям |длежат применению ранее действующие коллизионные |рмы, но в то же время для ряда семеино-правовых отноше-Должно применяться новое коллизионное право, швейцарском законе о МЧП 1987 года рассматриваемый рос регулируется следующим образом: к отношениям, воз-кшим до вступления в силу нового закона, в принципе дол-° применяться старое право. Правовые последствия или соотношения, которые возникли до вступления в силу это-акона, но рассчитаны на длительное действие, определяют-тарым правом. Однако с вступлением в силу нового закона последствия будут определяться новым законом (ст. 196).

Международное частно^

„снятия международного частного право

Виды коллизионных норм

по способу выражения воли законодателя императивные диапозитивные альтернативные

по форме коллизионной привязки

односторонние двусторонние

применительно к существу регулируемого отношения общие • специальные V

по действию в пространстве международные • межобластные 1

по различиям, касающимся личности интерперсональнЯ

по действию во времени интертемпоральнЯ

Процесс применения коллизионных норм во много! личается от применения норм национального права. О| лее сложен, ибо отражает взаимодействие различных п| вых систем, имеющих значительные особенности, и вкл! две отчетливо обособленные и разные по своим прав<] компонентам стадии, которые в литературе не всегда чаются, а иногда даже смешиваются.

На первой стадии необходимо выяснить, применяв! коллизионная норма вообще, какая именно и к праву страны она отсылает. Здесь возникают следующие прг вопросы: определение наличия коллизионной нормы, ва ность, квалификация, обход закона, обратная отсылка и oi ка к праву третьей страны.

н омы, содержащие правила по этим вопросам, условно

° ало бы отнести к общей части коллизионного права.

1 'обенной части коллизионного права в таком случае по-

ось бы отнести коллизионные нормы каждой отдельной

аны.)

Но этим дело не исчерпывается, и правоприменительныи

щесс продолжается. После того, как перечисленные вопро-выяснены и решены, наступает вторая стадия — приме-[ие права, к которому отсылает коллизионная норма. Точ-i эта стадия является уже применением не самой коллизи-юй нормы, а норм материального права — национального i иностранного. При этом возникают уже иные правовые [росы: оговорка о публичном порядке и установление со-жания иностранного права.

После этих общих замечаний, характеризующих процесс ;менения коллизионных норм и его особенности, перейдем >лее подробному анализу возникающих в этой области пра-;рименительных вопросов.

Определенно наличия коллизионной нормы

Двусторонний характер коллизионного метода, как отме-

• М. Иссад, может обусловить возникновение как негатив-, так и позитивных коллизий '. Возможно, что ни один из ;онов, связанных со спорным правоотношением, не призна-себя компетентным регулировать его. В этом случае пра-'тношение рискует остаться нерегулированным («апатри->) — негативная коллизия. Напротив, позитивная колли-ставит проблему множества компетентных законов, так закон каждой из сторон относит рассмотрение вопроса к 'и компетенции. Отсутствие однообразия в коллизионном праве разных 'ан порождает многочисленные «хромающие» отношения, отношения, которые получают правовую защиту в одной 1ане и лишены ее в другой.

Так, поскольку гражданское состояние лица в одних стра-' определяется по «национальному закону», а в других — «закону домицилия» лица, может получиться, что данное ли-в к°нкретном случае в одном государстве будет считаться Ршим вследствие безвестного отсутствия, а в другом —

•едящимся в живых.

.- с. 60.

Международное частно*

дие

понятия международного частного права

Подобная ситуация создает дезорганизацию между! ного оборота. Преодолеть эту дезорганизацию можно! в порядке международной унификации коллизионных]

На практике конечное разрешение часто зависит oi в какой стране будет предъявлен иск по данному праве шению.

2. Взаимность

При наличии иностранного элемента и применена лизионных норм прежде всего встает вопрос о действш рого юридического правила, согласно которому инострш должен обладать большими правами, чем собственный данин в его стране. Такой подход проистекает из нач! венства граждан и юридических лиц в процессе между1 ного общения и направлен на практическую реализаци! го начала.

Сама взаимность может быть двух видов: 1) м.атпе.\ ной и 2) формальной.

Первая предполагает предоставление равного или хо1 схожего объема правомочий, вторая — предоставление транцам правомочий, предусмотренных для собстве] граждан и организаций. Ввиду существенных различий! реннего права отдельных стран материальная взаимное1 правило, практически недостижима, и речь может идти ко о предоставлении формальной взаимности. В сфере к< знойного права взаимность имеет ту особенность, что п] лагает применение иностранного права в двух соответ< щих государствах.

В доктрине МЧП преобладает взгляд, что взаимно» является предпосылкой применения коллизионных нор! этом пишется во многих учебниках и монографиях. О; в действительности ситуация представляется более слог-Международные договоры в области МЧП в этом BOL не дают единообразной картины: одни прямо исклю] принцип взаимности *, другие допускают обращение . му **, а третьи (и таких большинство) не содержат каких-указаний в отношении применения этого принципа.

* Такое условие имеется, например, в ряде конвенций по коллизяс праву, выработанных в рамках Гаагских конференций по МЧП.

** О взаимности говорится, например, в п. 3 ст. 1 Нью-Йоркской « ции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных • ражпых решений.

Поаво многих стран содержит специальные нормы, требу-цие взаимности.

Рассматривая вопрос о взаимности в комментариях к § 6,

священному принципам выбора права, авторы «Свода за-

».-•» США отмечают, что, формулируя правила общего

1ава в отношении коллизионных вопросов, американские

1ды редко руководствуются началом взаимности. Однако

Lee указывается, что взаимность иногда оговаривается в за-

нах и международных договорах в интересах соответству-

дих стран и их граждан и что такие положения содержат-

| в законодательстве ряда штатов США.

В Украине в Законе «Об охране прав на знаки для това-

j и услуг» от 15 декабря 1993 г. установлено, что «иност-.яные лица и лица без гражданства имеют равные с лицами фаины права, предусмотренные этим Законом, в соответ-

зии с международными договорами Украины или на осно-

принципа взаимности» (п. 1 ст. 4). Следовательно, возможность обращения к взаимности не

ключается.

Таким образом, действие начала взаимности из сферы [ллизионного права пока что полностью не устранено, хотя

э, по господствующему доктринальному мнению, и было

(желательно. Значение начала взаимности сохраняется Ьпециально предусмотренных правом случаях, не исклю-1ется обращение к нему юрисдикционных органов в острых руациях для охраны прав собственных граждан и юриди-

ских лиц.

Кв ааификация

Каждая правовая норма выражена посредством понятий. Равильное применение правовой нормы требует уяснения "их понятий, т.е. квалификации.

В доктрине обычно различаются первичная квалифика-я, являющаяся предпосылкой разрешения коллизионного проса, и вторичная, которая производится после того, как »именимое право определено и необходимо толкование от-льных его категорий. Преобладает единый и как будто инственно разумный подход ко вторичной квалификации: а Д°дЖна осуществляться в соответствии с положениями >именимого права.

То касается первичной квалификации, то здесь налицо разногласия.

Международно* частной

иие

снятия международного частного права

— — — ————————————————————————————

Квалификация, означающая в МЧП толкование зионной нормы, ставит, пожалуй, наиболее сложные ] еы коллизионного права, которые во многом остакп не решенными. Существо проблемы состоит в том, применения используемых коллизионной нормой пра понятий нужно обычно их толкование, а такое тол! зависит от содержания применимого права, которс предстоит определить. При этом следует иметь в вщ многие понятия («домицилий», «исковая давность» не совпадают по своему содержанию в праве разл| государств.

Л.А. Лунц приводит классический пример из русскс волюционной практики (дело о цирке Чинизелли). Это сматривалось одновременно в русском и итальянском j причем каждый из них основывался на своем понимай! жимого имущества». Речь шла о наследовании концесск права на эксплуатацию цирка в Петербурге, предоставл в свое время итальянскому подданному Чинизелли. Иса русско-итальянского договора 1875 года, по которому ние движимости итальянских подданных подлежало юр ции итальянских судов, и рассматривая право на эксплу(] цирка как право на движимое имущество, русский суд себя некомпетентным. Итальянский же суд, квалифицир| во на концессию как право на недвижимость, находя в России в течение длительного времени, на основании русско-итальянского договора не соглашался на рассмо дела по существу.

Si duo faciunt idem, non est idem (если двое делан и то же, то это не одно и то же). Этот афоризм ос подходит к коллизионным нормам. Италия и Франц вязывают обязательство к месту его заключения, но из них различно понимает это место. Французская пра считает им то место, откуда получатель офферты посыл подтверждение, а итальянская — то место, где сдел* офферту получает ее подтверждение. Оба государства! по видимости производят привязку одинаково, в деист! ности они делают это по-разному. В таких случаях о скрытой, или латентной, коллизии законов.

Указанная проблема в теории и практике МЧП по; название «конфликт квалификаций».

В МЧП проблема квалификации неразрывно с! с именами немецкого юриста Кана и французского

r-j_____ — —

Они оба, с разрывом в несколько лет, первый

IQ! году, второй в 1897-м, «открыли» эту важную пробле-

„ дрос, однако, сложен и запутан. У авторов нет единого

ия и не выработано удовлетворительного решения в пла-

координации правовых систем.

Так современная школа МЧП США исходит прежде всего гатериального права, прибегая к решению ad hoc по дан-конкретному случаю, а не к широко сформулированным •грактным коллизионным нормам, привычным для клас-(еского МЧП в европейских странах. Общие же понятия [лизионного права (например, «обратная отсылка», «оговор-о публичном порядке» и др.) понимаются как «уловки, едрения» и рассматриваются как ненужные. Для большей наглядности различий между классической )лой МЧП, имеющей огромное влияние во многих странах, >м числе в Украине, и новой школой США приведем таб-1,у, составленную немецким ученым Г. Кегелем. Существу-гую классическую доктрину он именует в ней «отчим до-», а новую школу США — «домом снов».

Отчий дом

Дом снов

Материальное право Разделение Единство

и коллизионное право

Особые коллизионные Широкие особые 'ешения ad hoc

коллизионные

нормы

Общие коллизионные Имеются Яе имеются

нормы

Содержание коллизион- Коллизионные Процессуальные

ных норм вопросы вопросы

МЧП и международное Разделение Единство

публичное право

Отношение к собствен- Одинаковое Различное

ному и иностранному

материальному праву

Отношение к хорошему Одинаковое Различное

и плохому материаль-

ному праву

Результат при принятии Решения В большинстве случаев применение существу Часто образование (конструирование) нового

ющего матери- материального

ального права права

Международное чаетн<

Различие квалификаций в разных государствах пр к вопросу о том, как следует квалифицировать спорн> воотношение:

1) в соответствии с законом суда (lex fori);

2) на основании закона, с которым данное отношен более тесно связано (lex causae);

3) на основании правовых понятий, общих для разл правовых систем (так называемая автономная кв°

кация).

Квалификация lex fori. В работах Кана и Бартен выдвинуто предложение: судья дает квалификацию в с ствии со своим правом — правом суда. В судебной п ке и доктрине в принципе предпочтение отдается KBI кации в соответствии с законом суда как наиболее пр решению проблемы.

Во многих странах квалификация lex fori получила нодательное закрепление, например, в Кодексе Буст~ (ст. 6), египетском гражданском кодексе (ст. 10), пор' ском гражданском кодексе (ст. 15). Такой же подход жен в ряде новейших источников МЧП: § 3 закона о Венгрии, § 7 Свода законов... США (2-е изд.).

Линия английских судов, влияющих на правоприм! в судах многих других стран английского права, по свид ству авторитетных литературных источников неусто: и допускает различные правовые решения: от lex fori

causae.

Квалификация lex causae. По квалификации lex (М. Вольф и др.) суд имеет основание толковать колл ную норму в соответствии с принципами и понятия1" права, к которому эта норма отсылает.

Автономная квалификация. Теория «автономной фикации» (немецкий ученый Э.Рабель) полагает, что о ленные понятия, применяемые в МЧП (именно с упор элемент международности и на международную цель норм), отличаются от понятий, применяемых в праве вн государственном. Эта доктрина была развита Л.А.Лу предложившим использовать в МЧП понятия, общие дл личных систем права и автономные от какой-либо KOI

ной системы.

Такой подход получил подтверждение в решениях неторговой арбитражной комиссии при Торгово-промы ной палате СССР, связанных с применением иностр* права.

оеиятия международного частного праве 63

Т к при рассмотрении дела по иску британской фирмы кхзо'я, Чэпмен энд К° Лтд» к В/О «Экспортлес» (1966 г.) Ь траясная комиссия применила английский шестилетний 'к исковой давности, опираясь на обобщенное понимание 3 овой давности как срока, истечение которого препятству-инудительному осуществлению права. При этом квали-кация давности, как института материального или процес-льного права, не давалась, поскольку это могло бы повли-на избрание применимого права.

В Великобритании в 1984 г. был принят специальный акт иностранных сроках исковой давности, в котором было гановлено, что правила об этих сроках считаются относя-шися к материальному праву, применяемому к договору, ie к процессуальным нормам. В США также постепенно [оисходит отход от характеристики этого института как

(цессу ального.

О сложности и остроте проблемы квалификации свиде-[ьствует то, что многие новейшие кодификации в области Ш оставляют ее нерешенной. Так, закон о МЧП Швейца-и 1987 г., детально регламентирующий многие специаль-ie вопросы коллизионного права, не содержит норм о ква-[фикации. Аналогичную позицию занимает закон о МЧП 5стрии 1978 г.: имевшаяся в проекте закона статья о ква-1фикации в окончательном его тексте опущена. Квалификация на основе международной конвенции. •обы избежать различия в квалификациях, неизбежного злучае квалификации по закону суда, международные кон->нции содержат указания по основным квалификациям, ногда, например, суды государств-участников конвенции >лжны выявить совместное намерение сторон. Применение |Х IDri не допускается, чтобы исключить толкования, извра-|авд1цие смысл и характер конвенции.

Обход закона

Применимое право может определяться заинтересован-' Ми ст°ронами искусственно, с тем чтобы создать благо-япный правовой режим для реализации соответствую-пРйвоощношений, содержащих иностранный элемент. аинтересованные лица часто пытаются обойти неудобную ,Риальную норму, создавая для этого каким-либо анор-t Ь1М °пособом такой фактический состав дела, к которому Рма неприменима. История каждой страны изобилует

Международное чаетноЩ „^мятиямаждунароянрго частного права

примерами неисчерпаемой изобретательности и хитрс правленной к тому, чтобы совершить такой fraus leg (обход закона).

В области МЧП такие случаи обхода закона встреч также очень часто. Стороны, желая создать определенн<1 воотношение, запрещенное законом страны X, искусству и необычным путем создают коллизионную привязку не Y, где закон благоприятствует их цели. Вот нескол! люстраций.

Компания, первоначально намеревающаяся осущес^ свою деятельность только в Украине, учреждается в друге не, например, на Кипре, где законодательные нормы мене ги или налог ниже, чем в Украине.

Брак между двоюродным братом и сестрой, запрег

испанским законом, которому стороны подчинены, офор

ся в другой стране, где такого запрещения не существуе

Беременная незамужняя женщина до родов меняет

МИЦИЛИЙ С ЦеЛЬЮ ПОЛУЧИТЬ ВОЗМОЖНОСТЬ ДЛЯ Себя ИЛИ Д1

го ребенка предъявить против отца иск, регулируемый H<J более благоприятной правовой системы.

Француз, проживающий в Эвиане, на французском] Женевского озера желает обязаться совершить дар. Пс цузскому закону в этом случае требуется нотариально) детельствованный документ, а швейцарский закон счит статочным письменный документ. Даритель пересекав^ и совершает свое обещание в Ути по швейцарской фо] того, чтобы избежать уплаты нотариальных сборов.

Таким образом, чтобы прикрепить себя к иностр. правопорядку — а это, как мы сказали, в первую очер! обходимо для обхода закона в МЧП,— сторона должж переменить гражданство, либо переменить домицили перенести на другую территорию место заключения до! или место его исполнения и т.д. Все это зависит от со! ствующих коллизионных норм. Положение сторон в тельственном праве облегчает начало автономии воли с1 Наоборот, перемена гражданства — это шаг, связанны: желыми последствиями; приходится дорого платить, мер, за обход закона о заключении или о расторжении И все же такие случаи встречаются, ведь любовь и ни перед чем не останавливаются.

Некоторые авторы, однако, не считают возможны: добных случаях говорить об обходе закона. По их утв< нию, здесь не обходят закон, а идут против закона, т.е. не обход закона, а его нарушение.

г—

1т м не менее сущность подлинного обхода закона состо-ом, что закон внешне, формально, соблюдается и нару-ется лишь внутренне, по существу.

Идя признания наличия «обхода закона»,— пишет рос-кий ученый Л.Н. Галенская,— необходимо установление х моментов: 1) изъято ли правоотношение с иностранным ментом из-под действия правопорядка, которому должно гь нормально подчинено, и передано ли под действие дру-о правопорядка, более выгодного по своим установлениям;

•свершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусст-

•но или нет, избегается применение не совсем благоприят-

•о закона1.

Средства к преграждению обхода закона. Существуют ли сие-либо нормы против такого рода обхода закона? В не-[ьшом количестве случаев имеется возможность объявить дание мнимой иностранной коллизионной привязки про-юречащим действительному намерению сторон и поэтому цействительным. Так, согласно § 8 венгерского закона 1ЧП 1979 года, не может применяться иностранный закон, роящийся к иностранному элементу, созданному сторона-[ искусственно или притворно в целях обхода нормы права, вдусматривающей иное; при наличии такой искусственной нвязки применяется норма, предусматривающая иное.

1В некоторых других случаях создание договаривающими-сторонами искусственной коллизионной привязки подпа-вт под действие тех правовых систем, которые устанавли-ют, что договор может быть подчинен только той правовой стеме, с которой он имеет действительную связь. Например, роответствии со ст. 5 закона Югославии о МЧП 1983 года

•остранное право не применяется, если это направлено на лонение от применения права Югославии. Примером третьего рода может служить швейцарский ажданский кодекс 1907 года, установивший, что «брак, заточенный за границей, считается недействительным, если пе-несение этого акта в иностранное государство было предпри-то с явной целью избежать оснований, в силу которых швей-рское право признало бы его недействительным» (ст. 61). Достаточно сложной является квалификация обхода им-ивных норм того или иного права.

свидетельствует многолетняя практика внешнеторго-итража СССР, стороны не вправе своим соглашением

|-Та, 198з —°с 9Q МежДународное частное право.— Л.: Изд-во Леяингр.

Международное частн<

„снятия международного частного права

отходить от императивных предписаний применимого] но избрание ими иностранного права в целом вывод] воотношение из сферы действия не только диспозитив! и императивных норм национального права.

По мнению же Л. Раапе публичный порядок дает ность бороться с обходом закона в случае, когда стороны ры своего права пробираются в сферу иностранного ц В законе ФРГ о МЧП 1986 года в подраздел о договорны^ шениях включена ст. 34, в силу которой этот подраздел, кающий автономию воли, не затрагивает применения! жений немецкого права, которые регулируют фактичесщ тав императивно, независимо от применимого к договору |

В еще более широкой редакции аналогичная норма мулирована в законе Швейцарии о МЧП 1987 года. Со! ст. 18 этого закона императивные нормы швейцарско! ва в силу особого их назначения применяются независ: того, права какого государства подлежит применению, стоящему закону.

(В комментариях к закону Швейцарии приводятся ры таких императивных предписаний: приобретение г ных участков иностранцами, национальные orpani в области трудоустройства, защита прав арендатора).

5. Обратная отсылка

Проблема отсылки (renvoi)* впервые стала извес^ Франции в связи с делом Форго (1876 г.), внебрачным баварского подданного, оставившим после своей cMej питалы во французском банке.

На оставленное Форго наследство претендовали его к^ родственники по боковой линии, проживавшие в Баварии го не приобрел домицилий во Франции и к моменту свое! ти рассматривался как лицо, сохранявшее домицилий хождения. Рассматривавший дело французский кассац. СУД> руководствуясь французской коллизионной нормой^ писывавшей применение в отношении наследования двв го имущества права домицилия происхождения наследо,г применил баварское право как право такого домицилия тем принял обратную отсылку коллизионного правила ( ского права, подчинявшего наследование движимого иму закону фактического домицилия наследодателя. В ито|

1 Раапе Л.— С. 140. (О публичном порядке см. ниже — А.П.). * В Англии и США употребляется термии Remission.

тое решение отвечало интересам казны, которой имущество и ло передано согласно французскому закону по праву оккупации как выморочное.

того времени нет буквально ни одного государства, в ко-I практика и наука прошли бы мимо указанной пробле-Они не могут поступить иначе, ибо эта проблема действи-

bHO международная.

Обратная отсылка означает, что коллизионная норма ука-L на применимый закон, который «отослал» обратно к залу суда или к иному закону.

Следует иметь в виду возможность не только обратной от-к внутреннему материальному гражданскому праву, [и возможную обратную отсылку к коллизионным нормам, 1дающим вторую обратную отсылку, т.е. двойное renvoi

эму же иностранному праву, что и раньше. Эта несколько Ьжная теория была названа доктриной «пинг-понг», или |еждународным теннисом»1.

Желанная гармония достигается применением любой

рмы renvoi при следующих условиях:

а) обратная отсылка хороша, когда только одна из участвующих в ней правовых систем признает renvoi, в то время как другая ее отвергает;

б) обратная отсылка также хороша, когда из двух участвующих в ней стран одна разрешает однократную обратную отсылку, в то время как другая страна принимает двойную обратную отсылку.

Отсылка к праву третьей страны (transmission)

Эта отсылка означает случай, когда коллизионная норма раны А отсылает к законодательству страны Б, а коллизи-*ая норма страны Б, в свою очередь, отсылает к законода-яьству страны В.

этом случае гармония решений между тремя странами f-тигается, если суды правовых систем государств Б и В, которыми при отсылке к третьему закону должен быть 11ан выбор, применили бы при разрешении спора одно и то треннее материальное гражданское право. гие восточноевропейские страны приняли отсылку: он о МЧП Польши — отсылку обеих видов (ст. 4), закон РЙИ — отсылку к своему праву (соответственно § 3 и § 4). т ' в законе Венгрии 1979 года предусматривается, что

.-С. 59.

Международное частное

«...если иностранный закон ... отсылает к венгерском ну, то с учетом этой нормы следует применять венге закон» (§ 4). Приведенное правило делает необходимы нивать в каждом отдельном случае коллизионную нор герского законодательства с соответствующей коллиз нормой иностранного права.

С некоторыми ограничениями обратная отсылка пр: также в законах о МЧП ФРГ (ст. 4, но не для договорно ва — ст. 35), Швейцарии (ст. 14) и Австрии (§ 5) и т.д. Термин «обратная отсылка» встречается и в тексте! дународных договоров, коллизионные нормы которых допускают отсылку, причем обеих видов. Так, две Жен конвенции (1930 и 1931 гг..), касающиеся простых ипе ных векселей и чеков, действующие и для Украины, сматривают, что хотя способность лица принять на себ; зательства по какому-либо из таких документов зава его национального закона, renvoi (обратная отсыл отсылка к третьему закону, в зависимости от обстоят к какому-либо другому закону, например, к закону д< лия или к lex loci actus, должна быть принята.

В то же время доктрина обратной отсылки не п в некоторых странах и некоторыми важными междуна ми договорами, в основном в сфере обязательственно ва. Конвенция о праве, применимом к договорным обяз; ствам, подписанная в 1980 году странами «Общего р и Гаагская конвенция 1985 года о праве, применимом к ворам международной купли-продажи, содержат отс; к материальному праву соответствующих стран. К матер! ному праву отсылали также коллизионные нормы ме родных договоров, которые заключались странами-чле! СЭВ (Общие условия поставок, технического обслужив; монтажа и др.) и частично продолжают действовать.

Своеобразный подход к решению проблемы обратно] сылки и отсылки к праву третьего государства демонст] ет ч. 1 ст. 28 Закона Украины «О международном комм< ком арбитраже», где применение обеих отсылок, по сут ставлено в зависимость от автономии воли сторон.

7. Оговорка о публичном порядке

Привязка коллизионной нормы, отсылающей к иное ному закону, чревата некоторой опасностью, так как нимая норма может противоречить основным приш права и (или) морали страны суда или арбитража.

г 1ЛКЯ на неприменимость того или иного иностранного вследствие его противоречия «морали», «добрым нра-<0 встречаются со времен постглоссаторов (XIV век), "понятие «закон публичного порядка» восходит к италь-I кой школе Манчини, оно было воспринято во Франции годаря ученикам Манчини — Вейсу и Валери.

т. 6 Кодекса Наполеона устанавливает: «Нельзя отметь путем частных соглашений законы, которые касаются бличного порядка и добрых нравов (выделено мною — ju. Давая толкование этой статьи, доктрина выработала нятие «ordre public interne» («внутренний публичный полок»). Впоследствии практика установила, что законы, носящиеся к публичному порядку, устраняют также при-нение иностранных законов. Публичный порядок, огранивающий применение иностранного права, получил наиме-вание «ordre public international» («международный пуб-ршый порядок»), а неприменение судом иностранного права

(ссылкой на его противоречие публичному порядку страны да — оговорки о публичном порядке. Специфично понятие публичного порядка (public policy) английском праве. Здесь суды отказывают в применении востранного права, когда его применение может привести [нарушению добрых нравов, морали в более широкой, анг-рйской трактовке этого понятия. Такие случаи в первую рередь включают договоры, хотя и действительные, соглас-«свойственному им праву», но которые рассматривались как незаконные или аморальные, если бы они подчинять английскому праву.

Примеры: договор с проституткой об оплате ее услуг; про->жа вина для потребления его в публичном доме; договор вжду супругами, направленный к облегчению развода, по второму муж оставляет своих детей на попечение жены;

•говор о комиссионном вознаграждении за посредничество браке1. Противоречит английскому публичному порядку Договор о ведении чужого судебного дела с получением ча-и предмета спора или исковой суммы в случае выигрыша2. Наиболее активно оговорка о публичном порядке исполь-валась в Великобритании и в особенности в США в целях

-признания экстратерриториального эффекта советских дек-" в о национализации собственности. Применение совет-0 права и признание прав, возникших под воздействием

', Вольф М.-С.202.

,НортП,—С. 179.

Международное частно^

снятия международного частного права

советских законов, исключалось ввиду того, что англо-! канское право не признает национализации частной сов ности без соответствующей материальной компенсац* Применялась оговорка о публичном порядке и прот шистских законов.

Украинский юрист В.М. Корецкий приводит такой «Некто Гольцер, германский гражданин — еврей, был ком экспедиторской фирмы Schenker & С. В конце 1931] фирма превратилась в подконтрольную германской имп( железной дороге (Reichsbahn'y) организацию. Гольцер б| значен главным управляющим этой организации. В 1| главный директор Reichsbahn'a уволил Гольцера, ссыла то, что в силу германского законодательства о неарий^ обязан уволить Гольцера, как еврея, с занимаемой долг Гольцер бежал в Нью-Йорк и там в нью-йоркском суде вил к Reichsbahn'y иск об убытках, вызванных неправил! сторжением договора. В нью-йоркском суде он мог преда иск потому, что в Нью-Йорке на счетах некоторых банкоа] лись деньги, принадлежавшие Reichsbahn'y. Судья, расе» вавший это дело, признал, что поскольку договор между| цером и Reiehsbahn'oM был заключен в Германии и та лежал осуществлению, следовало бы применять repMaij закон. Но руководствоваться этим законом судья отказ так как, по его мнению, германские законы о неарийцах п| ны американскому публичному порядку. Он писал: «Мег родная вежливость не обязывает нас применять германски кон, если это применение может показаться у нас против нашему чувству правосудия, свободы и морали...»1

В ФРГ оговорка о публичном порядке (Vorbehaltslj usel)* содержалась в ст. 30 Вводного закона к ГГУ: «Ilpj нение иностранных законов исключается, если их при! ние противоречило бы добрым нравам или цели герм) го закона».

Наряду с оговоркой общего характера (ст. 30) сущ( вали особые оговорки о публичном порядке. Напр: в ч. 3 ст. 13 этого же закона: «Форма брака, заключ; в Германии, определяется исключительно германск конами».

янная норма представляла собой самостоятельную

| **а яонную норму, в противоположность статье 30, кото-

ЛИ ялась несамостоятельной нормой и могла использо-

L ' Яд с той коллизионной нормой, применение которой она

1 Корецкий В.М. Избранные труды: В 2 кн./АН УССР. Ин-т госу^ и права; Редкол.: В.Н. Денисов (гл. ред.) и др.— К.: Наук, думка, Кн.Ъ— С.257.

* Закон о МЧП ФРГ от 25 июля 1S86 г. содержит для обозначения I ки о публичном порядке термин «offentliche Ordrmng».

[реща-'л"' В КНР оговорка о публичном порядке содержится в § 150

вных ПОЛожений гражданского права КНР 1986 года, где ь орится, что при применении иностранного права не допус-ается нарушение публичных интересов КНР.

Вопрос о публичном порядке регулируется также в зако-. о международных хозяйственных договорах КНР. Напри-ер, в ст.9 этого закона говорится: «Договоры, нарушающие 1коны или публичные интересы Китайской Народной Рес-рблики, являются ничтожными. В случае, если в результате зреговоров сторон статьи договора, нарушающие законы или

эличные интересы Китайской Народной Республики, будут зтранены или пересмотрены, тогда действительность догово-

не будет затронута».

Статья 30 ГК Габона 1972 года содержит предписание ого-зрки о публичном порядке в следующей редакции: «Все по-зжения иностранного законодательства, которые противоре-|ат публичному порядку, не применяются в Габоне».

Оговорка о публичном порядке воплощена также в ст. 6 ольского закона о МЧП 1965 года, § 6 закона о МЧП Авст-ии 1978 года, в ст. 7 закона о МЧП и процессе Венгрии 979 г., ст. 4 закона о МЧП и процессе Югославии 1982 года,

также в ст.32 ГК Греции 1980 года, ст. 22 ГК Парагвая 985 г., ст.80 бразильского кодекса по применению юридичес-•их норм 1980 года.

Оговорка о публичном порядке встречается и в текстах |екоторых международных договоров. Так, в ст. 16 Конвен-|ии о праве, применимом к договорным обязательствам, от I июня 1980 года оговорка о публичном порядке фиксиру-

°я в сдедующей редакции: «Применение нормы права, оп-

Деляемяго на основании настоящей Конвенции, не может ис-

(чаться, кроме того случая, когда такое применение явно °вместимо с публичным порядком страны суда». Меется оговорка о публичном порядке и в украинском

ен°еНОДаТеЛЬСТВе- Согласно ч- ! ст- 203 КоБС Украины «при-вие иностранных законов о браке и семье или при-То е °снованных на этих законах актов гражданского со-я не может иметь места, если такое применение или

Международное частное

,6т*1"

понятия международного частного права

признание противоречило бы основам государственного тройства Украины».

Рассматривая институт оговорки о публичном ке, следует иметь в виду, что всякий суд применяет н< соответствующие только его публичному порядку; он н! нимает во внимание никакого иностранного публично^ рядка. Из этого правила имеется, однако, исключение: : суд принимает иностранное МЧП (путем обратной OTCI он не должен пренебрегать нормами публичного поряд! держащимися в этом праве.

Определить, какие нормы можно отнести к публично! рядку, не всегда просто. Так, по мнению французского го Нибуайе коллизионные нормы и нормы о конфл! юрисдикции считаются нормами публичного порядка, и i не может применять иностранные коллизионные норм! носится, по его мнению, к публичному праву и внутренне цессуальное право, поскольку речь идет о нормах нирования государственных органов.

По мнению российского ученого М.М. Богуславс} в современном МЧП широкое признание наряду со cci на оговорку о публичном порядке получила возможное1] применения иностранного права со ссылкой на строго ративные нормы национального права. В подтвер; М.М. Богуславский ссылается на ст.18 Закона о МЧП царии, согласно которой императивные нормы швейца! права в силу особого их назначения применяются нез* мо от того, право какого государства подлежит приме! в соответствии с настоящим законом1.

По мнению другого российского ученого В.П. Зве] «сама по себе проблема соотношения коллизионных и императивных норм материального права не являете вой, если под императивными понимаются нормы внут] го гражданского права, не ограничивающие функций к<| зионных правил», а интерес представляют «сверхимпе] ные» нормы, обращение к которым способно исклз применение коллизионных отсылок»2. Он считает, что кую характеристику «сверхимперативных норм» могли ставить следующие данные: 1) источники норм — lex foi causae или право третьей страны: 2) назначение норм —-

1 Богуславский М.М. Международное частное право.— М.: Юристъ, С.96.

2 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций.— М-^ тельская группа НОРМА-ИНФРА, 1999.—С.145.

лг общественно значимых интересов; 3) правовая L ода —" «пограничье» частного и публичного права: нор-частного права, являющиеся продолжением публично-пра-Ы тх начал; нормы публичного права, воздействующие нача-ЭВ правовые отношения; 4) применение «сверхимперативной Г мы» предшествует применению коллизионной нормы (нор-[ы* непосредственного применения)1.

Завершая изучение категории публичного порядка, следу-остановиться еще на одном вопросе: какое право подлеит применению в случае, когда иностранное право исклю-Сается по мотивам публичного порядка?

Этот вопрос решается неоднозначно в законодательстве , практике различных стран. Так, законодательство Венгрии [днозначно решает вопрос в пользу закона страны суда. Ина-|е обстоит дело в Австрии. В § 6 австрийского закона о МЧП аворится: «Норма иностранного закона не применяется, если применение может привести к последствиям, несовмес-шым с основными началами австрийского правопорядка. I этом случае при необходимости применяется соответству-ощая норма австрийского права». Такое решение вопроса t применении права представляется более правильным* так ак позволяет, исключая применение конкретной материаль-ko-правовой нормы, противоречащей публичному порядку 1траны, тем не менее сохранить привязку к иностранному рраву в целом.

В.П. Международное частное право. Куре лекций.— М.: Изда-гРУПпа НОРМА-ИНФРА, 1999.— С. 150.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 20 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Тема 3 1БЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ' ХТНОГО ПРАВА