§ 1.  ПОНЯТИЕ СОВЕТСКОГО УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

«Закон,—указывал В. И. Ленин,—есть отношение... Отно­шение сущностей или между сущностями»5. Это наиболее общее определение закона, данное марксистско-ленинской философией. Наука различает два основных вида законов—законы природы и общества и юридические. Первый вид законов есть «не­обходимая, внутренне присущая природе явлений реального ми­ра тенденция изменения, движения, развития,' определяющая общие этапы и формы процесса становления и самоорганизации конкретных развивающихся систем явлений природы, общества и духовной культуры человечества»6. Названная категория зако­нов существует объективно вне и независимо от сознания людей. Человек не может произвольно изменять или прекращать дейст­вие этих законов. Его разуму доступно лишь их познание, рас­крытие их сущности и действование в согласии с ними.

Напротив, законы юридические создаются людьми, облечен­ными соответствующими полномочиями со стороны государства, и хотя они затем действуют независимо от воли их творцов и должны отражать и выражать правильно объективные процессы, происходящие в обществе, тем не менее они иногда несут на се­бе печать субъективизма, а главное — могут отменяться и заме­няться волею людей.

В обыденной жизни употребляются еще такие понятия, как «закон дружбы», «закон солидарности», «закон семьи» и т. п. Хотя они и отражают в известной мере нормативное содержание, однако под термином «закон» понимается здесь определенное правило поведения, которое не является ни законом природы, ни юридическим законом.

5              В. И. Лен и н. Поли. собр. соч., т. 29, стр. 138.

6              Философская  энциклопедия,  т.  2. М.,   1962, стр.   149.

В дайнам учебном пособии речь пойдет о юридических законах, а точнее, об одной их разновидности — законе уго­ловном.

Советский уголовный закон есть акт, издав а- • емый высшими органами государственной влас­ти Союза ССР и союзных республик, устанавли­вающий правила поведения людей в обществе и соответствующие меры наказания за ихнару-шение либо определяющий общие начала уголов­ной  ответственности.

Советский уголовный закон выражает государственную волю всего советского народа, а не одного какого-либо класса, су­щественные интересы' которого находятся в антагонистических противоречиях с другими классами общества, политику Комму­нистической партии Советского Союза в деле борьбы с преступ­ностью 7.

Высшим органом государственной власти согласно Консти­туции СССР и конституциям союзных республик, имеющим пра­во издавать законы, является Верховный Совет Союза ССР и Верховные Советы союзных республик. Президиумы Верховных Советов СССР и союзных республик имеют право издавать указы, которые становятся законами только после утверждения их Верховными Советами. Однако поскольку названные указы вступают а силу .в положенный срок после их опубликования, как правило, до  утверждения   соответствующими   Верховными

7              Примерно   так   же   определяет   советский   уголовный   закон   и   проф.

Н. Д. Дурманов: «...это издаваемый Верховным Советом СССР или Верхов­

ным Советом союзной республики законодательный акт, содержащий юриди­

ческие нормы, которые устанавливают принципы советского уголовного пра­

ва,   определяют,  какие   общественно   опасные   деяния   (действия   или   бездей­

ствие)    являются   преступлениями,   и    определяют   наказания,   подлежащие

применению к лицам,    совершившим    преступления»     (Советский  уголовный

закон. М., Изд-во МГУ,  1967, стр. 25, а также:  Курс советского уголовного

права. Часть Общая, т.  1. М., «Наука», 1970, стр. 141).

8              Курсе уголовного права ЛГУ уголовный закон определяется как акт,

принятый   Верховным   Советом   СССР   или   Верховными   Советами   союзных

республик,    выражающий    общую   волю    трудящихся л содержащий в себе

юридические   нормы,   регулирующие   охрану   социалистического   государства

и  прав граждан  от преступлений путем  применения  к виновным наказания

(Курс советского уголовного права. Часть Общая, т. 1. Л., Изд-во ЛГУ, 1968,

стр.  46).  Это определение нельзя  признать удачным, так как в  нем содоо-

Жится   лишь   понятие   уголовного   закона,   содержащего   нормы   Особенной

части.

Советами, то в настоящем изложении под уголовными закона­ми подразумеваются и упомянутые указы.

Закон есть высший акт государственной власти- Уголовное законодательство образуется именно из таких актов. Н'и один орган государственного управления, никакая общественная ор­ганизация, сколь огромной «и была бы ее компетенция в поли­тической и экономической жизни страны, не имеют права изда­вать нормативные акты, относящиеся к разряду уголовного за­конодательства. Закон издается, отменяется и изменяется толь­ко повелением высшего органа власти.'

Однако такие повеления даже в форме закона могут быть различными по своей сущности. Они могут выступать в виде ин­дивидуальных велений государственной власти и общеобяза­тельных справил поведения.

К первой категории подобных актов относятся различные плановые административные акты (например, в области капи­тального строительства) 8 или так называемые персоналии (указ о присвоении почетного или вой нагого звания и т. п.)

Уголовное законодательство могут образовать только зако­ны, содержащие правовые нормы, т. еИ общеобязатель­ные правила поведения людей- Они издаются не для отдельного случая, а рассчитаны на неопределенное количество случаев подобного рода и не имеют ib виду какого-либо индивидуума лично. Даже Устав Международного военного трибунала, соз­данного дл!я суда над главными фашистскими военными прес­тупниками, не касался .кого-либо из главарей фашистской Гер­мании лично, т. е. кто-либо из них не указывался персонально в Уставе как л,що, виновное в чудовищных злодеяниях против народов мира, которых агрессоры вовлекли в войну- Вина каж­дого заранее не ирезюмировалась, а подлежала доказыванию в любом случае и по любому конкретному пункту обвинения. Сказанное относится к уголовным законам, изданным как на определенный, так и на неопределенный iqpoK.

Нормы права — это такие правила поведения людей, кото­рые (складываются в результате обобщения однородных явле­ний9. Всякое живое существо, ведущее стадный образ жизни, имеет какие-то условные рефлексы или особенности поведения,

8              С.   С.   Алексеев.   Общая   теория  социалистического  права,   вып.  2.

Овердлозск, 1964, стр. 10; о н ж е. Проблемы теории права, т. 1. Свердловск,

1972, стр.  208.

9              Ю.   Г.  Ткаченко. Нормы  советского  социалистического  права  и  их

применение. М,  Госюриздагг,  1955,  стр. 3.

10

сложившиеся в результате контакта с окружающей средой и позволяющие ему определенным образом приспособиться к ней.

Уже на самом раннем этапе развития человеческого рода су­ществовали многочисленные обычаи, условности, обязательства и одновременно права, которые в общем можно назвать дол­гом человека по отношению к себе подобным. Они — эти правила— появились в результате обобщения опыта коллектив­ной жизни ;и облекались сначала в формы обычаев, рели­гиозных канонов, наконец, в форму правовых норм с того момента, когда общество раскололось на классы и появилось государство.

Бесспорно, потребность в освященных традициями, завещан­ных предками или санкционированных законами правилах по­ведения людей появилась как результат повторяющихся актов производства и распределения материальных благ, .неизбежно­сти -столкновений интересов, характеров, страстей, но то, что в первобытнообщинном строе регулировалось только обычаем, си­лой авторитета рода, его самодеятельных организаций и не нуж­далось в особой власти, с расколом общества на классы потребо­вало особого социального установления—права и органов, его применяющих.

Конечно, государственная власть санкционировала многочис­ленные обычаи, обряды, Н!ормы нравственности, религиозные воззрения [В виде правовых нор-м, но она при этом придавала силу общеобязательных правил поведения только тем обычаям и канонам, которые были выгодны экономически господствую­щему классу, закрепляли и охраняли ©го господство.

С этих классовых, а следовательно, и научных позиций нельзя согласиться с Н. С. Таганцевым, который писал по данному вопросу: «Единство человеческой организации рождает единство потребностей, а однообразие условий, да­же обстановки, при которых удовлетворяются эти потреб­ности, вызывает однообразие столкновений и однообразие их разрешения, хотя бы путем соглашения при посредстве третьих лиц. Два главных фактора определяют однородность исхода -опора и содействуют возникновению правовых норм: во-первых, целесообразность решения, так как естественно, что основою такого соглашения не всегда являются случайные об­стоятельства, индивидуальные отношения силы и могущества представителей столкнувшихся интересов, но всего чаще наи­лучшее удовлетворение потребностей, принцип равенства и блага;  ао-шторых,  общее   основание  человеческого  развития —

11

начало подражания, особенно сильное в организме дитяти и в первобытном обществе...» 10.

Указанные обычаи веками сохранялись в праве как санкцио­нированные государством правовые нормы. Однако с развитием общества и усложнением условий социальной жизни они посте­пенно утрачивали свое значение и вытеснялись нормами, спе­циально установленными государством. В Советском Союзе в на­стоящее время подобных обычаев в виде санкционированных норм нет п.

То обстоятельство, что ныне любой уголовный закон пред­ставляет собой норму прав-а, установленную государством, а не санкционированный обычай,—аксиоматично. Однако не всег­да просто решить, какие законы следует отнести к разряду уголовных.

Конечно, в большинстве своем не требуется особого труда, чтобы определить, к какой отрасли права относится тот или иной закон- Вместе с тем бывают случаи, когда вопрос об от­несении того или иного закона к разряду уголовно-правовых ре­шается не так просто. В принципе система права и система за­конодательства совпадают. Однако полного совладения нет и не может -быть12. Например, в жилищном законодательстве имеются не только нормы гражданского, но и административ­ного права. Подобное сочетание различных правовых норм можно встретить в Воздушном кодексе, в природоохранитель­ных законах и т- п. Целый ряд норм 'административного права можно встретить и в уголовных кодексах союзных республик. Например, ст. ст. 166, 197, 197', 198, 198', 206 УК РСФСР. Особенно много мер дисциплинарной ответственности преду­смотрено в Положении о воинских преступлениях (глава две­надцатая УК РСФСР) —п. «б» ст. ст. 239, 241, 243, 244, п. «г» ст. 245, п. «б» ст. ст. 250, 255—258, п. «д» ст. ст. 259, 260, п. «б» ст. ст. 266, 268 УК РСФСР.

Несомненно^признаком уголовного закона является наличие санкции,  в  которой  устанавливается  мера  уголовного  наказа-

10            Н. С. Та ганцев. Русское уголовное право. Часть Общая, т. 1. СПб.,

1902, стр.  128.

11            С.   С.  Алексеев.  Проблемы  теории  х.рава,  т.  2.  Свердловск,   1973,

стр. 32; С. И. В и л ьн я иск и й. Обычая и правила социалистического обще­

жития.    Ученые записям,    вып.. 5.    Харьковский юридический .институт,  1956,

сир. 6.

12            Правильно отмечают это обстоятельство Ю. С. Васильев и М. П. Евте-

ав   (Кодификация   и   систематизация  законодательства.   «Советское  государ­

ство и право»,  1971, № 9, стр.  13).

12

ния за определенное преступление. Но такие санкции имеются только в заколах, относящихся к Особенной части уголовного законодательства. Что же касается норм Общей части, то в них, ка-к известно, санкций нет, поэтому не всегда просто решить, является ли данная норма материально-правовой, процессуаль­ной или она относится к исправительно-трудовому законода­тельству.

Безусловно, не может считаться уголовным законом законо­дательный акт, относящийся к другой отрасли права, но в ко­тором отмечается 'необходимость издания уголовно-правовой нормы, которая карала бы какое-то деяние. Здесь имеет место простое .пожелание или властное предложение, если это поже­лание исходит от вышестоящего законодателя .и обращено к ни­жестоящему (например, от союзного законодателя к союзно-республиканскому), но еще нет уголовного закона как такового. В этом смысле правильно отмечает проф. Н. Д. Дурманов, что не являются еще уголовным законом указания об установлении уголовной ответственности за те или иные общественно опасные деяния, если эти указания не содержат признаков уголовного за­кона и не могут быть реально осуществлены без его издания 13.

Отдельные нормы уголовного законодательства трудно от­граничить от процессуальных норм или норм исправительно-трудового права. Так, например, положения ч- 2 ст. 7 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик ранее были закреплены в ст. 4а УПК РСФСР 1923 года (они были включены в УПК 9 февраля 1925 г.). Затем постановле­ния, определяющие признаки малозначительности деяния, были перенесены в УК 1926 года и составили содержание примечания •к ст- 6 УК РСФСР. Однако положения общесоюзного законо­дательства, содержащиеся в примечании к ст. ст. 6 и 8 УК РСФСР 1926 пода, появились впервые в 1929 году в качестве дополнения ст. 6 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР

13 Н. Д. Д у р м а н о в, указ. соч., стр. 28. Можно привести много приме­ров, когда прежде принимаются совместные постановления ЦК КПСС и Со­вета Министров СССР, а затем, во исполнение этих постановлений законода­тельные органы союзных республик принимают соответствующие законы. Так, в частности, был принят Указ 'Президиума Верховного Совета РСФСР «О внесении изменений в Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 4 мал 1961 г. «Об усилении борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно по­лезного труда и ведущими антиобщественный паразитический образ жизни» («Ведомости Верховного Совета РСФСР» 1961 г. № 18, ст. 273). В ет. 6 это­го указа говорится об условиях применения ст. 209 ' УК РСФСР к названным лицам.

13

и союзных республик 1924 года. И в настоящее время отдельные сходные нормы содержатся в УК, УПК и ИТК .(например, ст. 24 УК РСФСР и ст. 14 Основ исправительно-трудового законода­тельства Союза ССР и союзных республик). Нормы о давности,, закрепленные в ст. 48 УК РСФСР, в известной мере относятся к процессуальному законодательству, и поэтому о них говорится и в ст. 5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. По-видимому, любая норма, в которой со­держатся .вопросы процедурного характера, должна относиться к уголовному процессу, а нормы, включающие описание сути этой процедуры, ее содержания, должны относиться к матери­альному праву. Однако в тех случаях, когда сама норма включа­ет в -себя как содержание, так и процедурный вопрос, она носит характер материальный и одновременно процессуально-правовой.

В. подобных ситуациях допустимо и известное дублирование. Однако в нормах, посвященных материальному праву, предпоч­тение Bice же следует отдавать самому содержанию института, а в процессуальных, нормах больше обращать внимание на внешние формы проявления его действия-

Подобным же образом следует поступать и при совпадении норм ишравитель'но-трудовО'Го права и уголовного. Первые кон­кретизируют и раскрывают существо институтов, зафиксирован-■ных IB нормах уголовного законодательства. Они также в извест­ной мере содержат процедурные правила, так как регламенти­руют порядок отбытия срочных мер наказания, которые преду­смотрены в уголовном законодательстве-

Проф. Н. Д- Дурманов полагает, что нельзя отнести к числу самостоятельных уголовных законов те, в которых содер­жатся указания на необходимость применения какой-то нормы, уже имеющейся в Особенной части уголовного законо­дательства 14. Ссылаясь на Указ Президиума Верховного Сове­та РСФСР от 4 мая 1961 г. «Об усилении борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно полезного труда и ведущими антиобщественный паразитический образ жизни»15, которым предписывалось применять ст. 186 УК РСФСР к лицам, подверг­нувшимся выселению и бежавшим с места поселения, автор го­ворит, что этим положением указа новой нормы не создано, по­этому он не может быть отнесен к актам уголовно-правового ха­рактера.

14            Н. Д. Дурманов, указ. соч., стр. 30.

15            «Ведомости [Верховного Совета РСФСР»  1961 г. № 18, ст. 273.

14

С данным мнением вряд л'и можно согласиться. В этом слу­чае в законе не выражается пожелания или .предписания изда­вать новую норму уголовного права, но дано прямое указание применять действующую норму к вновь возникающим пра­воотношениям, которых раньше не было или которые хотя и существовали, но подобной нормой не регулировались1б. Здесь можно представить себе два варианта.

В силу неполноты или меяеноети закона раньше его нормы

ошибочно не применялись для регулирования подобных пра­

воотношений,   поэтому   возникла   необходимость   рашространи-

тельиаго толкования закона. В данном случае мы «можем гово­

рить о легальном толкав а ни и, которое само является зако­

нам и его нельзя отнести ни к какой другой категории законов,

кроме уголовных. В этом плане трудно согласиться с мнением

отдельных криминалистов, которые отрицают возможность рас­

пространи тел ын ого толкования закона. Так, например, польский

юрист Плавсгаий пишет: «При этом следует особо подчеркнуть,

что уголовное право ПНР не допускает расширения ответствен­

ности ни путем применения аналогии,  ни путем   распространи­

тельного толкования. Закон всегда применяется в точном соот­

ветствии с его буквальным текстом. Это — высший принцип со­

циалистической законности» и. Такой же точки зрения придер­

живался Б. С. Утевский 18. Оставляя в стороне вопрос о допус­

тимости подобного толкования следственными и судебными орга­

нами, смешно было бы отрицать тот факт, что законодатель даже

по чисто формальным основаниям имеет право на любое толкова­

ние закона, ибо никто не может отнять у него 'Суверенного права

обращаться с законом в соответствии с собственной волей.

В большинстве же случаев необходимость «здания подоб­

ных законов объясняется вовсе не потребностью распространи­

тельного толкования,   а чаще   всего   соображениями   законода­

тельной экономии.  В  силу каких-либо обстоятельств  возни­

кает потребность наказывать в уголовном порядке какие-то дей­

ствия, которые раньше либо не наказывались, либо вообще не

могли быть совершены, так как отсутствовали соответствующие

правовые основания   (до издания упомянутого Указа от 4 мая

16            И. С. Самощенко. Некоторые вопросы учения о нормативных актах.

«Правоведение»,   1969, № 3,  стр. 31.

17            S t.   P I a w s с k i.    Kodifizilrung    des    Strafrechts    in    der    polischen

Volksrepublick.' «Neue Jiistiz»,   1956, №   18,  S.  555.

18            Б.  Утевский.  XX  съезд  КПСС  и  задачи  науки  уголовного  права.

«Социалистическая законность:»,  1956, № 9, стр.  11.

15

1961 г. нельзя было совершить побег с места поселения, так как этих поселений не было). Здесь речь уже идет, как правило, об издании новой нормы уголовного права с применением санк­ции какой-либо сходной нормы. Это нельзя назвать аналогией закона, ибо его применение санкционировано самим законодате­лем; но это и не распространительное толкование, поскольку при издании закона аналогичные случаи вообще не предусматрива­лись в качестве наказуемых. Можно шарить .о 'Целесообразно­сти применения таких законодательных приемов для конструи­рования уголовно-правовых норм, однако к ним законодатель все еще прибегает, хотя ,и не в таких масштабах, как прежде.

Думается, -что нет никаких оснований не относить эти зако­нодательные акты к числу уголовных законов. В качестве при­мера, когда законодатель прибегал <к подобной конструкции, можно сослаться на разъяснение Президиума ЦИК СССР от 16 февраля 1930 г., согласно которому убийство женщины на почве ее раскрепощения должно квалифицироваться как террористический акт19. Конечно, любое законодательство может конструировать уголовный закон так, как ему пред­ставляется наиболее целесообразным. Однако с точки зре­ния задач социалистической законности подобные приемы восполнения пробелов уголовных законов, а тем более развития и совершенствования законодательства чреваты опасностью, если ими злоупотреблять. Дело в том, что указанные приемы практически не развивают и не совер­шенствуют законодательство, а содействуют разбуханию коммен­тариев к ним, которые представляют собой подсобный ма­териал. При кажущейся простоте и оперативности рассмат­риваемый метод ,в действительности консервативен по ьвоей сущности- Создавая .иллюзию быстрого реагирования на неожи­данно возникающие случаи жизни, он на самом деле 'способ­ствует порождению застоя уголовного законодательства, ведет к его ■усложнению, к отказу от точных и емких законодатель­ных определений, затрудняет его практическое применение. «Закон, — говорил Грабовский,—превращается в «дойную ко­рову», из которой посредством толкования практика и теория «выдаивают» юридическое масло»20-

Юридическим основанием уголовного законодательства яв­ляется Конституция Союза ССР и конституции союзных респуб-

19 Сборник действующих  постановлений  Пленума и  директивных писем Верховного Суда СССР. 1924—1944 гг. М., 1946, стр. 5. 20Grabowsky. Recht und  Staat,  1903, S. 20.

16

лик. В многочисленных статьях Основного Закона нашей страны можно найти постановления, прямо относящиеся к уголовному законодательству: ст. ст. 123, 127, 128, 1.30, 133.Конституции Сою­за ССР гарантируют охрану и защиту равноправия граждан СССР независимо от .национальности и расы* защиту социалисти­ческой родины как священную обязанность каждого гражданина СССР, гарантированную защиту основных гражданских прав — неприкосновенности личности, жилища граждан, тайны перепис­ки. В осуществление этих гарантий во всех уголовных кодексах союзных республик содержатся соответствующие составы прес­туплений, предусматривающие уголовную ответственность за по­сягательства на все гарантированные Конституцией права и за неисполнение важнейших конституционных обязанностей. Одна­ко, как правильно пишет проф. Н. Д. Дурманов, конституцион­ные законы не могут быть отнесены к уголовным21.

Вместе с тем законы, определяющие порядок я процедуру введения в действие уголовных законов, а равно и прекращение их действия, следует отнести к уголовным, так как они касаются ■непосредственного урегулирования нормами уголовного права уголов'но-травовьих отношений. К числу подобных можно отнести, например, Закон «Об утверждении Основ уголовного законода­тельства Союза ССР и союзных республик»22, поскольку в нем говорится, помимо всего прочего, о том, что ст. 23 Основ не рас­пространяется в части срока лишения свободы на лиц, осужден­ных до издания Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик за особо опасные государственные преступления, предусмотренные Законом об уголовной ответст­венности за государственные преступления, за бандитизм, умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах, хи­щение государственного или общественного имущества в круп­ных размерах и разбой.

В последнее время советское законодательство пошло по пути издания так называемых «смешанных законов», т. е. таких, в которых содержатся нормы уголовного и процессуального, а нередко административного и гражданского права. Классиче­ским, если можно так выразиться, примером подобного вида за­конов является Указ Президиума Верховного Совета Союза ССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за хули­ганство» 23.  Можно назвать  целый ряд других  законов   анало-

21            Н. Д. Д у р м а я о в, указ. соч., стр. 26.

22            «Ведомости Верховного Совета СССР»  1959 г. № 1.

23            «Ведомости Верховного Совета СССР» 1966 г. № 30, ст. 595.

2     Заказ 231        17

гичного характера. Поскольку в них содержится описание норм Общей или Особенной части уголовного права, которые могут быть применены по любому соответствующему уголовному де­лу, то такие законы или, точнее, части их следует считать уголовными, коль скоро они подлежат вступлению в законную силу на общих основаниях и независимо от включения их в уголовные кодексы союзных республик.

В первом выпуске настоящего пособия был подробно осве­щен вопрос о задачах и функциях уголовного права. Следует напомнить, что там проводилась идея о том, что охранительная функция уголовного права, вопреки мнению многих криминали­стов, не является единственной. Можно признать ее основной, главной, решающей и определяющей, но она не становится от этого единственной. Уголовное право выполняет, кроме того, как мы думаем, и другие, конструктивные функции.

Вопрос об источниках уголовного права, о содержании уго­ловного закона, о сущности уголовно-правовой нормы и ее со­отношении с уголовным законом должен быть решен по-разно­му в зависимости от решения проблемы функций уголовного права.

Если признать функцию «сторожа» первой и последней для уголовного права, то уголовный закон должен предстать пе­ред нами лишь в качестве оружия, с помощью которого сторож обороняется от нападения. И это оружие само по себе не имеет никакого отношения к предметам, которые охраняются с его помощью.

В самом деле, любая самая мирная вещь, если в нее вмон­тировать взрывающееся устройство, которое срабатывает при попытке ее унести, превращается в смертоносное оружие. Но от этого данная вещь еще не становится оружием по самой своей сущности и по своему целевому назначению. То же самое как бы происходит и с уголовным законом. Оружием сторожа здесь служит карательный заряд, вмонтированный в закон, а норма права, описанная в нем, не является уголовно-правовой сама по себе. Наказывается ведь ее несоблюдение.

Эту концепцию в свое время весьма основательно внедрял в общественное криминалистическое сознание известный немец­кий  правовед  Биндинг24.   С  позиций  формальной логики  его

24 Основные работы, а которых Биндинг развивает свою концепцию; Handbuch des Strafrechts, 1 Band. Leipzig, 1885; Die Normen und ihre-Ubertrefung,  1  Band. Leipzig,  1922.

18

теория представляется малоуязвимой. Но здесь дело заключа­ется в том, что он — Биндинг — за исходную посылку своих рассуждений брал неверное положение. Этим неверным постула­том является утверждение о том, что функция «сторожа»— единственная для уголовного права. Поэтому все те теорети­ки, которые превозносят охранительную функцию и третируют остальные, вольно или невольно внешне солидаризируются с портативной концепцией Биндинга, Таганцева и т. д.

В последние годы вышло два фундаментальных исследова­ния, посвященных уголовному закону. Имеются в виду работы проф. Н. Д. Дурманова и проф. Я. М. Брайнина.' Оба автора стоят на разных позициях в оценке функций уголовного права, но они весьма подробно излагают теорию Биндинга. Это осво­бождает нас от необходимости повторять вновь весь ход его рассуждений и приводить аргументы, доказывающие неправиль­ность его позиций25. Квинтэссенцией рассуждений и выводов, которые делает Биндинг, являются следующие положения: а) ох­раняемая норма не служит частью уголовного закона; б) она как заповедь лишь охраняется этим законом, поэтому он не создает каких-то новых обязанностей для граждан, а лишь уполномочивает государство применять силу принуждения за посягательства на норму; в) преступник не нарушает уголов­ный закон—он его якобы исполняет и за это подлежит наказа­нию.

Примерно в таком же духе высказывался в свое время и из­вестный русский дореволюционный криминалист Н. С. Таганцев. Он понимал уголовный закон как «повеление, в установленном порядке от верховной власти исходящее, коим определяется уго­ловная ответственность за посягательство на нормы права»26. Однако Таганцев не соглашается с Биндингом относительно, того, что норма всегда существует независимо от уголовного за­кона и предшествует ему. «...Норма, — по его мнению, — есть всегда логическое, но не всегда фактическое предположение уголовного закона; она может существовать независимо от за­кона уголовного в виде нормы неписаного права или в виде за­кона, но она может быть и неразрывно слита с законом уголов­ным, распознаваема только из него; в этом последнем случае вполне возможно, что норма возникает одновременно с уголов-

25 Н. Д. Дурманов, указ. соч., стр. 94 и ел.; Я. М. Б р а й н и н. Уго­ловный закон и его применение. М., «Юридическая литература:», 1967, стр. 17

и ел.

26 Н. С. Таганцев, указ. соч., стр.  141.

19

ным законом, живет и видоизменяется вместе с ним и вымирает с его отменою» 27.

Оставляя в стороне вопрос внеклассового представления о нормах как об общечеловеческих установлениях, что само по себе уже антинаучно, трудно согласиться вообще с подобной трактовкой соотношения нормы и закона. В подходе Н. С. Та-ганцева к понятию соотношения нормы и закона наблюдается известная непоследовательность, которая не замечается мно­гими позднейшими, в частности советскими, исследователями. Так, например, в содержательном труде проф. Я. М. Брай-нина есть утверждение, что уголовно-правовая норма — это правило поведения, которое либо устанавливается и непо­средственно формулируется в уголовном законе как руководя­щее начало для органов прокуратуры, следствия и суда по при­менению уголовного закона, либо как общее для всех правило поведения берется под охрану уголовного закона от преступных посягательств. Уголовный закон придает указанным нормам обязательную и принудительную силу28. Формально это утвер­ждение мало отличается от приведенного высказывания Н. С. Та-ганцева. Бесспорно, что Н. С. Таганцев и Я. М. Брайнин вкла­дывают разное материальное содержание в само понятие нормы и закона, но с формальной стороны их рассуждения о соотно­шении нормы и закона, о содержании уголовного закона одина­ковы. Однако можно ли норму права так отрывать от уголовно­го закона, т. е., иными словами говоря, становится ли норма, при­внесенная в уголовный закон извне, качественно иной нормой со всеми атрибутами, присущими нормам других отраслей пра­ва или нормам морали, либо она превращается в уголовно-пра­вовую, уголовный закон наполняет ее иным содержанием и ее уже нельзя считать чем-то инородным в самом уголовном за­коне?

Прежде чем решить этот вопрос, следует выяснить, что та­кое норма, и каково ее соотношение с^шшном вообще и уголов­ным в особенности.

Правовые нормы относятся к категории социальных. Пос­ледние же определяются как некие стандарты деятельности ин­дивидов в социально-целостной системе. Нормы права—это те же стандарты поведения людей в обществе, которые имеют обще­обязательную силу и соблюдение которых подкрепляется госу­дарственным принуждением.

27            Н. С. Таганцев, указ. соч., стр. 1142.

28            Я.  М.  Бр айн-ии, указ. соч., стр. 15.

20

Норма уголовного права — это определенное правило поведе­ния, которое имеет общеобязательную силу и уголовно-правовую санкцию за его нарушение или несоблюдение. Она является со­держанием уголовного закона, выражает его сущность. Эта нор­ма не может быть сведена к статье закона, так как статья — лишь техническое оформление нормы права. Последняя может содержаться в нескольких статьях уголовного закона или, наобо­рот, в одной статье может быть заключено несколько норм. Под­робнее речь об этом пойдет ниже. В настоящий момент нам надо выяснить, верно ли, что уголовно-правовые нормы запрещают под угрозой наказания нарушение тех или иных правил поведения (норм), непосредственно не выраженных в уголовном законе, но установленных или санкционированных Советским государст­вом29. Иными словами,правильно ли, что особенностью уголовно-правового регулирования является то, что эта отрасль права при­меняется для охраны, укрепления и развития уже существующих, общественных отношений, как регулируемых, так и не урегулиро­ванных другими отраслями права30. А может быть, действитель­ности более соответствует положение, согласно которому норма уголовного права заключает в себе не противоправность деяния вообще, а специфическую уголовную противоправность общест­венно опасного деяния, которая находит свое выражение в уго­ловно-правовой норме в целом, а не только в ее санкции ".

Содержание правовых норм определяется правосознанием. В эксплуататорских общественно-экономических формациях право­сознанием, создающим право, является правосознание господст­вующего класса, которое чуждо эксплуатируемому. В социалис­тическом государстве оно выражает волю всего советского наро­да, руководимого Коммунистической партией.

Несоблюдение любой нормы уголовного права является одно­временно и нарушением норм нравственности. В этом отношении между нормами уголовного и нормами других отраслей права каких-либо особых различий нет. Действительно, если счи­тать, что норма права есть общеобязательное■ правило' поведения, содержание которого определяется правосознанием и морашью, то норма уголовного права становится в один ряд с другими пра­вовыми нормами, которые тажже что-либо запрещают или к чему-либо обязывают под угрозой применения санкций.

29            Я. М. Б р а й н и н, указ. соч., стр. 21.

30            (В.  Г.  Смирнов   Функции  советского  уголовного права.  Л., Изд-зо

ЛГУ,  Ш65, стр.  15—116.

Н.  Д.  Дурманов,  указ. соч.,  стр.   102.

21

Бели рассматривать классификацию норм уголовного права с точки зрения всей системы советского права вообще, то следует прийти к выводу, что они вполне вписываются в общую класси­фикацию и не отличаются какими-то выдающимися особенностя­ми по сравнению с другими правовыми нормами. С. С. Алексеев приводит схему классификации регулятивных норм и норм спе­циального действия32, из которой видно, что нормы уголовного права представляют собой установления, почти идеально в нее вписывающиеся.

Так, например, в схеме указано, что регулятивные нормы де­лятся на обязывающие, запрещающие и управомочивающие33. Не­трудно заметить, что практически почти все нормы Общей части уголовных кодексов являются обязывающими, поскольку они обязывают следственные или судебные органы: привлекать к уго­ловной ответственности всех лиц, совершивших уголовно нака­зуемое деяние на территории Российской Федерации, по УК РСФСР (ст. 4), применять уголовный закон, действовавший в мо­мент совершения преступления (ст. 5 УК), за известными исклю­чениями привлекать к уголовной ответственности лиц, которым в момент совершения преступления исполнилось 16 лет (ст. 10 УК) и т. д. и т. п. Можно встретить подобные нормы и в Особен­ной части УК, в которых под страхом уголовной ответственности граждане обязываются, например, доносить органам власти об известных готовящихся или совершенных государственных пре­ступлениях, предусмотренных конкретными статьями УК РСФСР (ст. 881), оказывать помощь лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии (ст. 127) и т. д.

Подавляющее же большинство норм Особенной части носит запретительный характер. Это .настолько общеизвестно, что нет необходимости как-либо аргументировать данную аксиому.

К числу управомочивающих норм можно отнести, например, ч. 2 ст. 50 УК, которая управомочивает суд освободить виновного от наказания, если будет признано, что в силу последующего бе­зупречного поведения и честного отношения к труду это лицо ко

32            С.  С.  Алексеев.  Общая  теория  социалистического права,  вып.  2.

Свердловск,  1964, стр. 33.

33            Зто   деление,   правда,   оспаривается   некоторыми   теоретиками   права,

например,  А.  С. Пигодкжшм     (Нормы советского социалистического  права

и их структура. В сб.: 'Вопросы общей теории советского права. М., Госюо-

издат,    1960,   стр.    163).   Однако   их   аргументация   удачно   опровергается

П. Е. Недбайло (Советские социалистические правовые нормы. Изд-во Львоз-

ского госуниверситета, 1959, стр. 68) и С. С. Алексеевым [(указ, соч., стр. 33

и  ел.).

22

времени рассмотрения его дела в суде не может быть сочтено об­щественно опасным.

Если прибегнуть к делению норм на правоохранительные, зак­репительные, дефинитивные и оперативные, то окажется, что эти­ми свойствами обладают также и нормы уголовного права. Так, например, к числу правоохранительных относятся все нормы Особенной части, содержащие санкции; таких норм подавляющее большинство. К числу закрепительных (их лучше называть кон­ститутивными) относятся «нормы Общей части уголовного пра­ва, указывающие на некоторые 'единые признаки преступления, наказания, условий освобождения от наказания и др.»34. Сюда следует включить нормы, закрепленные в ст. ст. 13, 14, 20 и др. УК РСФСР. В уголовном законодательстве можно встретить и нормы дефинитивные, т. е. дающие определенные правовые поня­тия, например, ст. ст. 7, 17 и др. УК РСФСР. Известны также и нормы оперативного характера. Это, например, Закон «Об ут­верждении Уголовного кодекса РСФСР»35.

Таким образом, с формальной точки зрения нормы уголов- • ного права абсолютно  ничем не отличаются  от  других  право­вых норм, они с таким же успехом поддаются классификации, имеют в общем Bice признаки, присущие самым разнообразным правовым нормам.

Бели бы, как утверждают представители .нормативной тео­рии, нормы уголовного права охраняли уже существующие пра­воотношения, если бы они лишь охраняли другие нормы, непо­средственно не выраженные в уголовном законе, то уголовно-правовая норма сама по себе лишилась бы свойств, типичных для любой другой. Она превратилась бы в санкцию36.

Однако санкция не представляет собой всей нормы. Она лишь ее часть — важная и необходимая, но только часть целого. Авторы,   которые   отводят   уголовному   праву   роль   сторожа,

34            С.  С.  Алексеев, указ. соч., стр. 37.

35            «Ведомости Верховного Совета РСФСР»  1960 г. № 40, ст. 591.

36            Именно   так   представляют   себе   норму   уголовного  трава   некоторые

теоретики: например, О. Э. Лейст, считающий, что уголовное ираво не имеет

своего предмета регулирования  (Санкции в советском праве. М., Госюриздат,

1962, стр. Л 05), Н. Л. Томашевский (О структуре правовой нормы и классифи­

кации ее элементов. В сб.: Вопросы общей теории советского права. М., Гос­

юриздат, 11960, стр. 218), И. Ребане     (О разграничении видов правоотноше­

ний и юридических санкций по советскому социалистическому тараву. Ученые

записки Тартуского госуниверситета. Тарту, 1959, стр. 155). В уголовно-право­

вой литературе наиболее последовательно этот .взгляд проводят Я. М. Брайиин

(указ. соч., стр.   15  и  ел.).

23

не замечают в своих рассуждениях о характере норм уголовно­го права существенных и неустранимых противоречий. Что та-кое норма права? Согласно теории государства и права «норма социалистического права — это выражающее государственную волю трудящихся общеобязательное правило поведения, кото­рое устанавливается (санкционируется) « охраняется социали­стическим государством в целях решения задач коммунистиче­ского строительства»37. В этом определении, как и в любам другом, подчеркивается, что норма права имеет общеобязатель­ный характер и ее соблюдение гарантируется принудительной силой 'государства, т. е- ■необходимым элементом всякой ох­ранительной правовой 'нормы является санкция. Правда, проф. Я. М. Брайнин полагает, что уголовный закон не конст­руируется таким образом, чтобы в нем были выражены все три элемента правовой нормы: диспозиция, гипотеза и санкция, а он якобы содержит лишь гипотезу, которая в уголовно-правовой теории именуется диспозицией, и санкцию38. Однако даже если И согласиться с этим, то все равию следует признать, что в та­ком случае уголовно-правовая норма может рассматриваться лишь как бланкетная. Но это отнюдь не может изменить ее характера.

Коль скоро речь идет о норме той или иной отрасли права, то эта норма полностью относится к данной правовой 'Отрасли.' Она представляет собой не механический 'конгломерат частей различных правовых таорм (гражданского, административного, ■государственно-правового характера), а есть норма определен­ной отрасли со всеми присущими ей атрибутами.

Действительно, нормы Особенной части уголовного законо­дательства защищают различные установления, выработанные иными отраслями социалистического права. Уголовный закон придает особую силу и значение уже существующим нормам других отраслей права39. В этом утверждении трудно сомне­ваться- Уже отмечалось, что уголовный закон, развивая и кон­кретизируя конституционные нормы, содержит целый ряд статей,

37            Основы  теории государства  и  права.  М.,  «Юридическая литература»,

1969, стр. 241.

38            Я. М. Брайнин, указ. соч., стр. 21.

Мы, разумеется, не смешиваем принудительную силу государства с санкцией. Просто в данном изложении речь идет лишь о нормах, имеющих санкцию. А таковыми являются подавляющее большинство норм Особенной части уголовного права.

39            Курс советского уголовного права, т. 1. М.. «Наука», 1970, стр. 12.

24

предусматривающих уголовную ответственность за нарушение постановлений Конституции социалистического государства: на­пример ст 64 УК РСФСР отражает постановления ст. 133 Кон­ституции СССР, ст. 74 УК РСФСР —ст. 123 Конституции СССР, СТ. ст. 126, 135, 136 и т. п. УК РСФСР —ст. ст. 127, 128 Консти­туции СССР.

В ст. 75 УК РСФСР включены постановления об охране го­сударственной тайны. Перечень же сведений, которые содержат государственную тайну, издается Советом Министров СССР.

Комплектование Вооруженных Сил нашей страны осуществ­ляется на основе соответствующих законодательных и подзакон­ных актов. Однако ответственность за некоторые нарушения их предусмотрена ib УК союзных республик, в частности ,в ст. ст- 80 и 81 УК РСФСР. То же самое можно сказать и о преступлении, предусмотренном ст. 85 или ст. 88 УК РСФСР. Можно привести множество примеров, свидетельствующих о том, что охранитель­ная функция, (присущая социалистическому уголовному праву, осуществляется им путем охраны отдельных общественных отно­шений, происхождению которых мы обязаны иным социальным нормам, в том числе и нормам морали и культуры. Но, повторя­ем, можно ли из этого сделать вывод, что уголовный закон лишь придает этим нормам обязательную и принудительную силу? Я- М. Брайнин весьма категорично отвечает на этот вопрос. Он даже уголовный закон определяет как «издаваемый Верховным Советом СССР или Верховными Советами союзных республик в соответствии с их компетенцией уголовно-правовой акт, кото­рый придает охраняемым им. правовым .нормам обязательную и принудительную силу»40. С таким утверждением весьма трудно t согласиться, даже если исходить из того, что во всяком поня­тии определяемый предмет наделяется лишь особыми, сущест­венными чертами и что все его многообразие нельзя охватить и множеством определений. Ведь определяемое и определяющее должны быть разнообъемны.

В том же определении на долю 'уголовного закона падает только охрана правовых норм. А где же, спрашивается, те нор­мы морали, которые также охраняются с помощью уголовного закона. Правда, на это можно возразить, заявив, что норма мо­рали, прежде чем стать охраняемой уголовным законом, Должна превратиться в правовую, и это действительно так и есть. Но в какую правовую норму она превращается? Не в нор-

Я. М. Брайяин, указ. соч., стр.  15.

25

му ли гражданского, административного, государственного или международного права? Отнюдь нет! Она становится уголовно-правовой. Следовательно, либо надо признать, что в данном случае уголовный закон придает уголовно-правовой норме обязательную и принудительную силу, что будет выгля­деть ординарной тавтологией (нельзя же допустить явную бес­смыслицу, что нормы уголовного права витают в атмосфере как бесплотные призраки, существуя независимо -от уголовного за­кона), либо попытаться доказать, что уголовный закон не берет под свою охрану нормы нравственности.

Далее- В приведенном определении указывается, что нормам, охраняемым уголовным законом, последний придает обязатель­ную и принудительную силу. Но ведь всякая норма, не только охранительная, но и регулятивная, имеет обязательную силу. Норма тем и отличается от исключения, что непременным условием ее соблюдения является обязательность, которая мо­жет подкрепляться силой примера, мужеством долга, сознанием обязанности, общественным презрением либо сокрушающей мо­щью государства- Следовательно, норма права или морали не » нуждается в какой-то принудительной силе, привнесенной извне. Она заключается в ней самой, так как без этого принуждения перестала бы быть нормой.

Взяв под свою защиту какое-либо общественное отношение, уголовный закон не только изменяет санкцию нормы другой от­расли, которой регулируется данное отношение, но меняет су­щество самой этой нормы, не говоря уже о ее словесной редак­ции. О« наделяет ее признаками, присущими уголовно-правовой норме. Если существует какое-то правоотношение, возникшее на основе нормы определенной отрасли права, и одновременно появляется необходимость в уголовно-правовой охране его, то, •следовательно, нужны какие-то иные, существенные признаки правонарушения, которые превращали бы нарушение нормы гражданского или административного права в преступление. И эти признаки устанавливаются законодателем применительно к уголовному траву с учетом его Общей части. Именно благо­даря подобной модернизации и существенной переработке нор­ма другой отрасли права превращается в уголовно-правовую.

Для иллюстрации можно сослаться на ст. 78 УК РСФСР, в которой говорится о контрабанде. Понятие контрабанды — ад-министратив'но-п-Р'авовое. Это действие заключается в незакон­ном перемещении грузов через государственную границу с со­крытием   от  таможенного  контроля. Данное   определение   как

26

первооснова включено и в норму уголовного права, но служит лишь первоначальным ориентиром в уяснении смысла контра­банды. В дальнейшем закон характеризует уголовно наказу­емую контрабанду и наделяет ее признаками, которые являются чисто уголовно-правовыми, и этих последних в указанной норме значительно больше, чем административно-правовых- Для при­знания контрабанды преступлением необходимо, чтобы проти­возаконное перемещение грузов через границу совершалось ли­бо с сокрытием их в специальных хранилищах, либо с обманным 'использованием таможенных или иных документов, либо в круп­ных размерах, либо группой лиц  и т. д.

Наряду с нормами Особенной части, которые являются охра­нительными в подавляющем большинстве, в уголовном законо­дательстве имеется множество норм Общей части, которые но-сягг регулятивный характер и никак не могут быть заимствова­ны из других отраслей права- Следовательно, взгляды на проис­хождение HopiM уголовного права Я. М. Брайнина и других уче- ' ных могут касаться лишь норм Особенной части, но, коль скоро они охватывают лишь одну сторону уголовного законодатель­ства, теорию, положенную в основу подобных (взглядов, нельзя считать всеобъемлющей и видеть поэтому важнейшую особен­ность уголовного закона в том, что он берет под свою охрану только нормы .иных отраслей права. Нам представляется, что гораздо ближе к истине мнение Н. Д. Дурманова, согласно ко-« торюму «норма уголовного права выражает не противоправность деяния вообще, а специфическую уголовную противоправность общественно опасного деяния, которая находит свое выражение в уголовно-правовой норме в целом, a Hie только в ее санкции. В силу именно этого уголовно-правов'ая норма отличается от других норм»41.

Следовательно, хотя охранительная функция и является од­ной из главных в уголовном праве, на основе этого нельзя де­лать вывод о том, что уголовно-правовая норма состоит только из гипотезы и санкции, содержание же диспозиции заимствует­ся из других отраслей права. Вообще тесное соприкосновение норм различных отраслей лрава, их взаимное проникновение, а не только механическая связь наблюдаются не в одном уголов­ном праве. Такая взаимопроникаемость имеется и в нормах гражданского и административного права, гражданского и уголовного, административного и уголовного.

41 Н. Д. Дурманов, указ.  соч., стр.  102.       •

27

Когда-то уголовному законодательству не было известно по­нятие мелкого хулиганства, мелкой спекуляции ,и т. п. В настоя­щее время подобные составы существуют, и они образуют ад­министративные деликты-

Следуя нормативной теории, можно было бы предположить, что административное право санкционирует применение уголов­но-правовых норм. И в данном случае оно охраняет нормы уго­ловного права, так как и хулиганство, и спекуляция — понятия уголовно-правовые. А, например, злостное нарушение правил административного надзора могло бы быть расценено как факт нарушения нормы административного права с гипотезой и санк­цией уголовно-правовой нормы-

Прежде в нормах гражданского права не существовало по­становлений об охране и защите чести и достоинства граждан. Такие нормы были известны только уголовному праву (ответст­венность за оскорбление и клевету). Естественно было предпо­ложить, что установлением в гражданско-правовых нормах пра­вил, регулирующих ответственность за ущемление чести и дос­тоинства граждан, является придание нормам уголовного права гражданско-правовой санкции. Подобных приме­ров можно было бы привести множество. Видимо, (все дело со­стоит в том, что нормам различных отраслей права приходится регулировать столь сходные и даже качественно однородные об-• щественные отношения, что их легко отождествить друг с дру­гом и различать лишь по формальным моментам. Однако это не означает, что в таких случаях санкция, присущая одной отрасли права, придается диспозиции, которая описывает юридический факт, относящийся к другой отрасли. Каждая норма отрасли права покоится на собственной основе и защищает сама себя. Не является исключением в этом отношении и норма уголовного права. Более того, если бы мы всерьез стали полагать, что уголов­ное законодательство состоит из гипотезы и санкции, и сделали это мнение всеобщим, то мы постепенно лишились бы действи­тельно научного критерия оценки степени общественной опас­ности разных правонарушений, возникла бы угроза крена к субъективизму, так как были бы «размыты» и сглажены объек­тивные признаки, по которым одни правонарушения отличают­ся от других. Они стали бы носить формальный характер^

Что же является источником уголовно-правовых норм. т. е. уголовного законодательства?

На этот счет в правовой науке проходили оживленные дис­куссии, которые в .настоящее время значительно  поутихли,  но

28

тем не менее далеко еще «е все вопросы решены с исчерпываю­щей полнотой.

В правовой науке, когда речь идет об источниках права, обычно говорят либо о тех истоках, которые питают саму пра­вовую ткань норм, т. е. о том, откуда норма черпает свое содер­жание, либо о той форме, в которую выливается действующая норма права. В зависимости от этого называют источники права в материальном и фор малый ом или источники права в широком и узко1М смысле42. Думается, что первое де­ление предпочтительнее43.

Под источником права в материальном смысле слова пони-м-ается содержание правотворческого процесса и самих право­вых норм. Коль скоро мы определяем право как совокупность норм, выражающих волю господствующего класса, то очевидно, что источником права .в самом широком, смысле этого слова слу­жит государственная воля, содержанием которой является воля господствующего 'класса. В социалистическом обществе — это воля всего советского народа, руководимого Коммунистической партией. Сказанное полностью относится и к уголовному праву.

Когда речь идет об источнике трава как о форме его выра­жения, то под этим подразумевают способ внешнего проявле­ния правовых норм. Под формой выражения обычно понимают законы  и подзаконные  акты, имеющие нормативный  характер.

Нормы уголовного права создаются в процессе правотворче-етва, в результате деятельности государственных органов, ко­торые готовят и соответственно проводят работу по принятию и вводу в действие нормативных актов. Само содержание этих последних представляет собой властное веление государства, сущность которого основывается на правосознании.

42            И. С. С а.м ощенк'О. Учеаме о 'нормативных актак социалистического

государства.  «Правоведение»,   1969, № 3, стр. 28. Против термина  «формаль­

ный» возражает А. Ф. Шебанш (О понятии источника -права и формы права.

«Правоведение»,  1965, № 4, стр. 32).. Возражая ему, И. С. Самощенко пишет:

«Как   «юридический   источник  права»   нормативный   акт   представляет  собой

неотъемлемую  часть правотворчества,   без  его издания правовые  нормы  не

мопут   iBoaumKHyrrb,   решение   компетентного   органа   государства   не  получит

значения государственной воли. В качестве же «формы права», «формы выра­

жения правовых норм»  он  означает  внешний образ,  в  котором  выступают

правовые   нормы  в  реальной  жизни,   внешнюю  форму   бытия права»   (указ.

соч., стр. 29—30).

43            Основы  теории  государства  и права.  М.,  «Юридическая  литература»,

1969, стр. 252.

29

Правосознание —это форма общественного сознания, а точ­нее, правовая идеология и правовая психология. Оно является совокупностью идей, взглядов и чувств, в которых выражается отношение к действиям людей как к правомерным или неправо­мерным. Таким образом, правосознание отражает взгляды того или иного класса на надлежащее я ненадлежащее поведение людей в обществе, на то, какая оценка этому поведению должна быть дана в законе. Словом, 'правосознание выражает пред­ставление людей о праве-

В каждом обществе та или иная система права является вы­ражением правосознания господствующего класса и создана на основе этого правосознания. В процессе применения .права оно служит базой для толкования законов в направлении, угодном и (выгодном господствующему классу, для соответствующего из­менения и развития законодательства, определяет линию судеб­ной практики.

Между социалистическим правосознанием и советским уго­ловным законом нет антагонизма. Они не могут «быть противо­поставлены друг другу. Социалистическое правосознание напол­няет содержанием советский закон; закон же целиком 'базиру­ется на нем. Оно представляет собой основу политически пра­вильного применения советского закона, является критерием дея­тельности советского суда по применению его. Руководствуясь социалистическим правосознанием, советские суды действуют в строго определенных пределах, установленных правом, и на ос­новании его. При этом они имеют реальную возможность, учиты­вая в своей деятельности конкретные условия, правильно приме­нять уголовный закон.

Следуя социалистическому правосознанию, советский суд имеет возможность правильно назначить меру наказания винов­ному, исходя из всех обстоятельств дела, т. е. учитывая лич­ность совершившего преступление, обстановку, время и т. п.

Но, подчеркивая единство социалистического правосознания с советским уголовным законом, не следует забывать, что пос­ледние создаются, отменяются, а также действуют по воле лю­дей, а следовательно, не гарантированы от ошибки. Соответст­вуя ,-в общем социалистическому правосознанию, советское за­конодательство знало и отдельные неправильные, ошибочные законы, которые не вызывались необходимостью. Они всегда из­менялись или отменялись советскими законодательными органа­ми, как только устанавливалась их ошибочность.

30

В последние годы щроцесс правотворчества вступил ,в .новый и важный этап своего развития- Дальнейшая демократизация социалистического государства предполагает, как это отмеча­лось и на XXIV съезде КПСС,привлечение самых широких слоев трудящихся к участию .в (правотворчестве.

В настоящее время подобное обсуждение проводится в р-аз-личных формах44.

Прежде всего это обсуждение различных решений партии, директив, постановлений Пленумов ЦК КПСС и докладов ру­ководящих деятелей партии и государства. Во-вторых, это об­суждение различных законопроектов широкими слоями трудя­щихся в печати, по радио, телевидению.

Одной из важных форм, способствующих правотворчеству, является обсуждение законопроектов научной и практической юридической общественностью. Таким, например, было обсужде­ние Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, проектов УК союзных республик ал других важней­ших нормативных актов.

Поправки и пожелания, которые высказываются при обсуж­дении, тщательно рассматриваются соответствующими законо­дательными органами и нередко полностью или -частично учиты­ваются законодателем. Благодаря этому обстоятельству укреи-ляется и усиливается роль социалистического правосознания трудящихся масс ib законотворчестве, а это в свою очередь опо. собствует сознательному отношению населения СССР к совет­ским законам, содействует укреплению решимости соблюдать их не эа страх, а за совесть. Когда большинство людей не только воспринимает норму права как запрет, но и поднялось до пони­мания необходимости такового, то ;в этом случае соблюдение за­прета становится внутренним долгом каждого. И после этого санкция нормы уже не висит над толовой как дамоклов меч. Она трансформируется в осознаваемое, разумное сдерживающее на­чало, соблюдение которого становится потребностью, не завися­щей от реальной угрозы со стороны государства. Это, однако, не означает, как полагают некоторые, что с данного момента норма перестает нуждаться в санкции и ее исполнение превращается

44 См. подробнее: Н. С. О око л о в. Предварительное обсуждение пру­дящимися проектов нормативных актов в Советском государстве. «Правове­дение», 1968, № 4, стр. 7 и ел.; Р. М. Романов. Совершенствование право­творчества. «Советское государство и право»,  1970, № 1, стр. 23 и ел.

31

чуть ли не в физиологическую необходимость, к тому же переда­ваемую по наследству. Из этого неправильного тезиса делается дальше вывод, что якобы многие нормы уголовного права соблю­даются не потому, что они запрещены законом, а потому, что их исполнение является внутренней потребностью большинства лю­дей. Наоборот, неуклонное подчинение велениям закона как осо­знанная потребность возникает вследствие длительного запреще­ния опасного действия в законе и основанного на этом отчетли­вого представления о необходимости, желательности, целесооб­разности и выгодности соблюдения нормы запрета. Но это не ус­ловный рефлекс, а тем более не свойство человеческой наследст­венности. Такая потребность может исчезнуть, как только норма останется без принуждения к ее соблюдению и появится соблазн безнаказанности ее нарушения.

Таковы содержательные аспекты источников советского уго­ловного права.

Что же касается его источников в формальном смысле слова, то в настоящее время таковыми являются уголовные законы. При этом подавляющее большинство советских криминалистов считает их единственным уголовно-право­вым источником45. То, что уголовный закон представляет источ­ник уголовного права, — такая же аксиома, как и тот факт, что обычай таким источником не является. Это дравило вытекает из ст. 3 Основ уголовного законодательства, согласно которой уго­ловной ответственности и наказанию подлежит только лицо, ви­новное в совершении преступления, т. е. умышленно или по не­осторожности совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние. Но можно ли считать уголовный за­кон единственным источником? Отражает*ли реальное поло­жение дел прилагательное «единственный»? Очевидно, если по­лагать, что норма уголовного закона состоит из гипотез и санк­ций, то нужно согласиться с тем, что действительным источником уголовного права являются нормы других отраслей, а так­же морали и культуры, которые наполняют содержанием диспо­зицию уголовного закона. Но, как было показано выше, нормам уголовного права присуще самостоятельное происхождение, хотя в большинстве случаев они имеют охранительный характер. В свое время проф. М. Д. Шаргородский, например, утверждал, что эти нормы содержатся и >в некоторых подзаконных актах (в по-

45 Н.  Д. Д у р м а я о в, указ.  соч., стр. 42. 32

^тановлеяиях Совета Министров СССР и Советов Министров со­юзных республик) 46.

Действительно, до принятия Конституции СССР 1936 года ис­точниками уголовного права являлись, кроме того, и подзакон­ные акты, так как не только ВЦИК, но и СНК СССР и даже не­которые другие исполнительные органы издавали нормативные акты уголовно-правового характера. В годы после Великой Ок­тябрьской социалистической революции выходило множество дек­ретов, в «оторых содержались распоряжения СНК о привлечении к уголовной ответственности за те или иные деяния и во многих из них устанавливались даже санкции 47. Наряду с Советом На­родных Комиссаров издавали законодательные акты уголовно-правового характера и отдельные народные комиссариаты48. Пос­ле принятия УК РСФСР 1922 года СНК Российской Федерации продолжал участвовать вместе с ВЦИК в законодательной дея­тельности 49.

Совместными декретами ЦИК и СНК СССР вносились изме­нения в общесоюзное уголовное законодательство и даже в Ос­новные начала Союза ССР и союзных республик. 24 октября 1929 г. было издано постановление относительно изменения ст. ст. 7 и 8 Положения о воинских преступлениях, а 13 октября 1928 г. — «Об изменении и дополнении Основных начал уголов­ного законодательства Союза ССР и союзных республик»50. Од­новременно СНК СССР самостоятельно издавал акты уголовно-правового характера. Например, его постановление от 29 октября 1926 г. «О мероприятиях сто борьбе с хулиганством»51, в котором СНК при определении меры наказания за хулиганство предпи­сывал судам исключать, как травило, применение условного осу­ждения и досрочного освобождения и одновременно давал ука­зание, чтобы за это преступление назначалось наказание в виде лишения свободы не ниже трех месяцев. Аналогичным явилось и

46            М.    Д.    Ш а,р городски й.    Уголовный    закон.   М.,   Юриэдат,    1948,

стр. 29 и ел.

47            Например, декрет СНК от 29 декабря 1917 г. «О восьмичасовом рабо­

чем дне» '(СУ 1917 г. N° 1), декрет «О суде» (СУ 1917 г. № 4).

48            Например,   постановление   НКЮ   от   18  декабря   1917   г.   «О  револю­

ционном трибунале печати»  (СУ 1917 г. № 10), постановление Совета рабо­

чей м крестьянской  обороны  от 25 декабря  1918 г.    «О дезертирстве»    (СУ

1918 г. № 99).

49            Деюрет  ВЦИК  и  СНК  от   11   августа   1924 г.  «Об  изменении статей

36,  40,  46,  48  УК  РСФСР  и  о  включении  в  УК новых статей»   (СУ 1924 г.

№ 70).

50            СЗ 1929 г. № 29, № 67.

51            СУ  1926 г. № 77.

3     Заказ 231        ,               33

постановление СНК от 8 апреля 1929 г. «О мерах борьбы с шин­карством»52. Акты уголовно-правового характера издавались так­же совместными постановлениями СНК и ЦК ВКП(б). Сюда следует отнести постановление от 31 мая 1935 г. «О ликвидации детской беспризорности и безнадзорности»53 и некоторые другие. И только после принятия Конституции СССР 1936 года единст­венным полновластным законодателем стал Верховный Совет Союза ССР и Верховные Советы союзных республик, поскольку они утверждали соответствующие указы своих президиумов.

Однако можно ли считать, что после принятия ныне действую­щей Конституции источником уголовного права стал только и исключительно закон. Думается, что этого нельзя было сказать по формальным основаниям, так как ст. 16 УК РСФСР и соответ­ствующие статьи УК иных союзных республик допускали возмож­ность применения закона по аналогии.

Согласно данной статье за общественно опасное действие, не предусмотренное законом, суд мог назначить наказание «а осно­вании статей закона, предписывающих уголовную ответствен­ность за наиболее сходные по роду преступления. Но кто мог ре­шать вопрос о применении аналогии? Конечно, не законодатель! Ибо он мог бы обойтись и действительно обходился без нее. Фор­мально решать этот вопрос могло любое должностное лицо и лю­бой орган, имеющий право возбуждать уголовное дело. И в этом смысле соответствующее решение, если оно в последующем не было отменено, могло считаться источникам уголовного права. В действительности, конечно, всеобщий характер тех или иных конкретных актов применения аналогии закона фиксировался в постановлении Пленума Верховного Суда СССР. Таким образом, следует признать точку зрения проф. М. М. Исаева и проф. М. Д. Шаргородского относительно того, что постановления Пле­нума Верховного Суда СССР, во всяком случае в части указаний в отношении квалификации отдельных действий то аналогии, бы­ли источником уголовного права 54. Более того, в ряде постановле­ний Пленума судам давались указания квалифицировать отдель­ные действия вообще без ссылки на ст. 16 УК. РСФСР, хотя это было, по существу, применение закона по аналогии. Чтобы убе-

52            СУ  1929 г. № 30.

53            СУ 1935 г. № 10.

54            М.   М.   Исаев.   Вопросы   уголовного   права   и   уголовного   процесса

в судебной практике Верховного  Суда  СССР.  М.,  Юрмздат,   1948, стр.  3,1;

М.   Д.   Ш ар гор о деки й.   Вопросы   Общей   части   уголовного   права.   Л.,

Изд-во ЛГУ,  1958, стр. 5.

34

даться в этом, достаточно открыть Сборник действующих поста­новлений Пленума Верховного Суда СССР (1924—1951 гг.) и про­читать постановление 50-го Пленума от 21 марта 1935 г. «О ква­лификации отдельных преступлений в области паспортизации»55. В п. 1 этого постановления судам прямо предписывалось поддел­ку паспортов или паспортных бланков квалифицировать по ст. 598 УК РСФСР 1926 года.

Как известно, эта статья предусматривает ответственность за фальшивомонетничество. Разумеется, паспорт нельзя отнести ни •к денежным знакам, ни к-ценным бумагам. Можно, конечно, спо­рить, явилось ли 'подобное указание Верховного Суда СССР при­менением закона по аналогии, поскольку ст. 72 УК РСФСР в действительности предусматривала и случая подделки паспортов. Но если в дайном постановлении отрицать аналогию, то тем бо­лее надо прийти к выводу, что Пленум Верховного Суда СССР помимо законодательного органа практически вводил новую нор­му уголовного закона, применяя в качестве санкции наказание, определяемое уже существующей нормой.

Вряд ли сейчас целесообразно спорить о законности упомяну­того постановления, так как оно, так же как и аналогия уголов­ного закона, принадлежит истории, но нельзя не признать, что и в том, и в другом случае оно явилось источником уголовного пра­ва. Это постановление не было единичным. Оно знаменовало со­бой начало определенного этапа в деятельности Верховного Суда СССР, когда он нередко существенным образом корректировал еще действующее, но уже в отдельные моменты"устаревшее уго­ловное законодательство.

К числу постановлений подобного рода можно отнести, напри­мер, постановления от 20 апреля 1951 г. «О квалификации скуп­ки облигаций государственного займа по пониженным против но­минала ценам»56, от 10 апреля 1941 г. «О квалификации заведо­мого сокрытия брака продукции в процессе производства», от 15 сентября 1950 г. «О квалификации преступлений, связанных с нарушением правил движения на автотранспорте» и т. д. Таким образом, в то время, когда существовало законодательство об ана­логии, руководящие разъяснения Пленума являлись источником уголовного права. Это признавали даже те ученые, которые вы­ступали против того, чтобы данные разъяснения служили источ-

55            Сборник    действующих    постановлений    Пленума    (Верховного    Суда

СССР. 1924—1951 гг. М., Госюриздат, 1952, стр. 7.

56            Там же, стр. 9, 16, 20.

3*            35

ником уголовного права 57. Они считали, что в те годы Верховный Суд СССР неправильно понимал свои задачи и выходил за пре­делы своей компетенции. Нам представляется, что допущение аналогии, несомненно, свидетельствовало о том, что акты Вер­ховного Суда, да и не только они, с неизбежностью должны были быть источником права. Это, по существу, фактическое допуще­ние судебного прецедента как источника права. Приговор суда на основании прецедента, как известно, черпает свое подтвер­ждение в ранее состоявшемся решении вышестоящего суда по аналогичному составу преступления 58.

Все постановления Пленума Верховного Суда СССР, приве­денные выше, в известной мере напоминают судебный преце­дент. В данном случае Верховный Суд выступал и как факти­ческий творец норм, и как их истолкователь, я как сила, которая своим авторитетом, да и правомочиями, способна обязать ниже­стоящие суды следовать в своих приговорах по пути, начертан­ному им.

В советской науке уголовного права проявляется отрица­тельное отношение к судебному прецеденту как к источнику права. Это связано с тем, что последовательное поведение в юриспруденции принципов судебного прецедента ставит судью выше законодателя, обрекает законы на пассивное существова­ние, а законодательство ведет к застою. Кроме того, прецедент предоставляет суду право на произвол, обязывает его копаться в архивной пыли и извлекать из проеденных червями старин­ных юридических фолиантов решения, пролежавшие там целую эпоху, чтобы применить их к фактам и событиям сегодняшнего дня59. Конечно, сквозь паутину времени трудно усмотреть в су­дебном решении столетней давности биение пульса современ­ной жизни, но при существовании английского права, насчиты­вающего массу норм, накопленных за многие столетия в юри­дических кладовых страны, прецедент является необходимым ус-

57            Л.   С.   Г а лее.ни,к.   Вопросы   кодификации  советского   законодатель­

ства. Свердловск, il957, стр.  12; А. С. Ш л я я о ч« и к о в. Толкование совет­

ского уголовного закона. М., Госюриздат,  1960, стр. 33 и ел.

58            Прецедентное  право  распространено  в  Англии  и  США.  При   этом  в

Англии   прецедентом   могут   ;быть    только   решения    верховных   судебных

органов, а в США—ее только Верховного Суда США, во и верховных судов

штатов для судебных органов, действующих яа их территории.

59            Многие  американские юристы выступали и  выступают против судеб­

ного   прецедента,  ссылаясь   при   этом   на   то,   что   нелепо  сковывать   волю

и решимость суда решениями давно .минувших дней и апох (С. М a-F a r I a n d.

Federal Justice. N. Camming,  1937, p. 317).

36

ловием правосудия. К тому же необходимо учитывать и ог­ромную роль традиции в английском правосудии. В подобных обстоятельствах прецедент, бесспорно, служит важнейшим ис­точником права. Такого рода прецедент по своей природе чужд советскому уголовному праву, он практически невозможен в наших социалистических условиях. В. И. Леушин правильно от­мечает, что данная система прецедентов имеет дело с охрани­тельной деятельностью60. Однако можно ли отрицать правомер­ность всякого прецедента, разумеется, не как источника норм уго­ловного права, в практике судебных органов нашей страны, да и вообще возможна ли практическая деятельность уголовной юс­тиции без прецедента? Думается, что без него невозможна ни­какая деятельность судов, если в судебной системе существует иерархия и вышестоящие суды могут властно объявлять свое мнение о толковании законов нижестоящим судам. В таких ус­ловиях судебный прецедент"" способствует- единому пониманию закона и единообразному его применению. Если бы пример вы­шестоящего суда не был назиданием для нижестоящего, то это было бы чревато опасностью произвола отдельных судов, по-своему понимающих и применяющих единый закон, особенно если тот содержит оценочные определения и понятия.

Однако, как правильно заметил Н. Винер, «судьи, которым вменена обязанность толкования права, должны выполнять свои функции в таком духе, что если судья А. был бы заменен судьей В., то эта замена не могла бы вызвать существенного изменения в интерпретации судом обычаев и законов»61. А для этого судьи должны иметь перед собой пример в виде решения ■вышестояще­го суда. Если Верховный Суд СССР в лице его вышестоящего органа — Пленума—обобщил определенную группу уголовных дел и вынес решение, что при наличии конкретных обстоятельств такое-то Действие должно быть квалифицировано по такой-то статье УК, то все суды Советского Союза должны воспринимать это толкование закона как обязательное к исполнению. Во вся-ком случае до тех пор, пока это решение не будет отменено, у Верховного Суда имеется достаточно средств, чтобы отменить любое решение нижестоящего суда, которое будет противоречить его собственному.

60            В. И. Леушин. Динамичность советского права и восполнение про­

белов. Автореферат канд. диссертации. Свердловск, 1971, слр. 5.

61            Н.  Ви«ер.    Кибернетика и общество.    М.,    «Иностранная литерату­

ра»,  1958, стр. 114.

37

Думается, что так дело обстоит в отношении не только руко­водящих разъяснений Верховного Суда, но и отдельных дел. Ес­ли нижестоящий суд какое-то конкретное дело рассмотрел не так, как аналогичное ему было решено Верховным Су­дом, то единственно правильным выходом из создавшегося положения будет отмена решения нижестоящего суда. В под­тверждение такого вывода можно сослаться опять же на слова Н. Винера, который писал: «Никакие правовые нормы не по­лучают совершенно точного значения до тех пор, пока они и их ограничения не определены на практике, а это определение есть дело прецедента»б2. Однако в этом случае прецедент не может служить источником права, потому что сама норма права существует и действует. Задача вышестоящего судебного орга­на в том и заключается, чтобы растолковать нижестоящим су­дам суть соответствующей правовой нормы, указать правиль­ный путь ее применения, обеспечить единообразие этого при­менения.

В нашей юридической литературе понятие судебного преце­дента иногда смешивается с прецедентным правом. В действи­тельности там, где прецедент выступает вместо или взамен пра­вовой нормы, имеется прецедентное право и прецедент есть ис­точник права. В тех же случаях, когда последний помогает пра­вильному и единообразному применению закона, он необходим и полезен, так как не подменяет закон, а служит ему. Однако этот прецедент уже есть прецедент толкования закона63.

Итак, с отменой аналогии, с приведением советского уго­ловного законодательства в соответствие с потребностями жиз­ни на современном этапе развития социалистического общества указания высшего судебного органа страны не могут служить источником права. Они, напротив, являются средством правиль­ного и единообразного истолкования существующих правовых норм и направлены на укрепление их авторитета и роли.

Можно сказать, что в настоящее время Верховный Суд Союза ССР высоко несет знамя социалистической закон­ности, ставит важнейшей задачей своей деятельности точ­ное и неуклонное соблюдение действующего законодательства, отметая все случайные,' иллюзорные соображения, толкающие на произвольное применение советских законов.  В подтвержде-

62            Н.  Вине р, указ. соч.

63            С.   С.  Алексеев.  Проблемы теории права,  т. 2.  Свердловск,   1972,

стр. 38—39.

38

ние этого можно сослаться на постановление Пленума Верхов­ного Суда СССР от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по делам о заранее не обещанном укрывательстве преступлений, приобретении и сбыте заведомо похищенного имущества». Как известно, отдельные суды и после вступления в силу Основ уго-ло1вного законодательства продолжали квалифицировать не обе­щанное заранее укрывательство преступления как пособничест­во, игнорируя тот факт, что по новому уголовному законодатель­ству такие действия образуют самостоятельное преступление про­тив правосудия в случаях, прямо указанных в законе. В этом по­становлении Пленум дал категорическое предписание судам 'строго выполнять требование закона. Можно было бы привести целый ряд и других аналогичных примеров.

Наряду с этим Верховный Суд СССР активно использует свое право законодательной инициативы, ставя перед соответст­вующими органами вопрос об'изменении или дополнении уголов­ного законодательства.

Ранее мы отмечали, что до принятия Конституции СССР 1936 года исполнительные органы в лице СНК СССР издавали нормативные акты уголовно-правового характера. Но как обсто­ит дело в настоящее время?

Проф. М. Д. Шаргородский полагает, что те постановления Совета Министров СССР и Советов Министров союзных респуб­лик, в которых содержатся описания действий, предусмотренных в бланкетных диспозициях, являются источником уголовного пра­ва64. Однако думается, что это мнение ошибочно65. Норматив­ные акты, являющиеся содержанием бланкетных норм, лишь уточняют, детализируют те правила, нарушение которых ооъяв-ляется преступным. Но признание их уголовно наказуемыми ис­ходит от законодательного органа, а после принятия такого ре­шения они становятся источником уголовного права.

По аналогичным соображениям нельзя считать источником советского уголовного права и международные конвенции, за­ключенные Советским Союзом, в которых предлагается установ­ление уголовной ответственности за какие-то действия. Сама по себе конвенция выражает лишь согласие государства преду­смотреть уголовную ответственность за определенные действия,

64            М.  Д. Шаргородский.  Уголовный  закон,  стр.  27.

65            Не согласны с М. Д. Шаргородским И. С. Солодкин  (Курс советского

уголовного  права.  Часть  Общая, т. il.  Л.,  Изд-зо  ЛГУ, .1970,  стр. 48—49)

и    Н. Д. Дурманов    (Советский уголовный закон.    М.,    Изд-во МГУ,    1967,

стр. 42).

39

но отнюдь не является нормой уголовного права, так как после

заключения данной конвенции требуется издание и соответству­

ющей уголовно-правовой нормы. Собственно, если встать на по­

зицию, что, кроме уголовного закона, источником уголовного

права являются и другие акты, то логично было бы признать та­

ким источником и акты законодательной инициативы, проявляе­

мой компетентными органами, если впоследствии они получат

силу  уголовно-правовых  норм,   и нормы   морали,   нравственно-   i

сти, а разно и обычаи, если они санкционированы государством. Вполне, однако, понятно, что в таком случае мы практически беспредельно расширим понятие «источник уголовного права» и фактически откажемся от него.