§ 3. Судебный прецедент и решения высших судебных инстанций по гражданским делам

Как уже упоминалось выше, сущность доктрины судебного прецедента сводится к тому, что решения высших судебных инстанций (в частности, Палаты лордов, Апелляционного суда), в которых разреша­ется спор of first impression (по первому впечатле­нию), являются прецедентами для нижестоящих су­дов при рассмотрении аналогичных дел. В последнее время в юридической литературе все чаще стали по­являться работы, авторы которых считают, что в на­шей правовой системе имеет место такой источник права, как судебный прецедент, который хотя и не

1              См.: Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного

Суда СССР как источник советского уголовного права: Уч. за­

писки ВИЮН. Вып. 5. М., 1947. С. 78.

2              См.: Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 46—48.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций   123

признавался долгое время, все же «существовал». В качестве примера существования прецедента в российском праве они приводят решения высших судебных инстанций по конкретным делам (Судеб­ной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, Президиума Верховного Суда РФК

Так, А. Наумов отмечает, что, «с одной стороны, прецедента не существовало, так как, конечно же, суд не мог вынести приговор на основании хотя бы и решения Верховного Суда по конкретному делу. С другой стороны, неофициально,  «подпольно» эти решения выполняли именно такую роль,  так как вполне сознательно, но тайком, «в уме» судьи не­редко использовали соответствующие решения вы­шестоящих судов (обычно Верховного Суда СССР или Верховного Суда РСФСР), именно как своеоб­разный  эталон  собственного  судебного  решения... Фактическое (хотя, как уже отмечалось, и замаски­рованное)   существование   прецедента   в   советской судебной практике отрицать просто нелепо, так как на его основе (именно по инициативе суда, вынес­шего соответствующее решение) и без официально­го  изменения,  «буквы»   уголовного  закона  подчас резко  менялась  и  меняется  судебная  практика»1. Кроме того, в обоснование своей точки зрения о су­ществовании в нашей судебной практике судебного прецедента,  в связи с чем А.  Наумов  предлагает официально закрепить его в качестве такового, от­мечает, что решения Верховного Суда являются об­разцом   квалифицированности   и   убедительности. Именно поэтому выпускаются периодические изда­ния   судебной   практики    «Бюллетень   Верховного Суда Российской Федерации». Эти опубликованные судебные  решения  чаще   всего  и  выполняют  роль подлинного судебного прецедента. В связи с этим он

1 Наумов А Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 9.

124          Глава II. Судебная практика российских судов

предлагает предоставить судам право официально ссылаться в своих решениях на решения Верховного Суда РФ по конкретным делам. В этом он видит ста­новление подлинной судебной власти1.

Е. Мартынчик и Э. Колоколова так же утверж­дают, что, хотя «в советской правоприменительной практике  существование  судебного  прецедента  на­чисто отвергали... в действительности же все обсто­яло проще. Судебный прецедент и судебное право­творчество   существовали,   прикрывая   свое   бытие различными легальными формами»2. В качестве та­ких   «легальных»  форм они называют,  во-первых, пленумы Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных   республик,   которые   давали   разъяснения по   вопросам   применения   различных   норм   права, во-вторых, решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних. В этом они видят непосредственное использование судебно­го прецедента.  Решения данных судебных инстан­ций по конкретным делам, опубликованные в юри­дической периодике, по их мнению, «позволяли за­интересованным       лицам       добиваться       сходных решений  и в сходных  случаях  по всем аналогич­ным категориям дел, рассматривавшихся нижесто­ящими судами»3.

А. В. Цихоцкий, говоря о том, что у нас долгое время было наложено табу на упоминание о судеб­ном прецеденте как источнике отечественного пра­ва, тем не менее подчеркивает, что судебная прак­тика,   не   упоминая   термин   «прецедент»,   все   же

1              См.: Наумов А. Указ. соч. С. 11.

2              Колоколова Э., Мартынчик Е. Прецедентное право: от

советской идеологии к международной практике // Россий­

ская юстиция. 1994. № 12. С. 20—21.

3              Там же. С. 21.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций    125

опиралась на теорию прецедентного права, так как суды использовали решения Верховного Суда по конкретному делу в качестве эталона собственного решения1.

В. В. Ярков, высказывая предложение о необхо­димости признания судебного прецедента как источ­ника правового регулирования, в качестве такого источника предлагает рассматривать, в частности, и решения Верховного Суда РФ, а также решения об­ластных (краевых), республиканских в составе Рос­сийской Федерации судов2.

В. М. Жуйков, анализируя роль судебной практи­ки в правовой системе Российской Федерации, при­ходит к выводу о необходимости официально при­знать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав реше­ниям Верховного Суда РФ, имеющим принципиаль­но важное значение, силу прецедента и допустив право судов Российской Федерации ссылаться на них в своих решениях3.

Такая позиция указанных выше авторов связана с вопросом признания и закрепления за судебной властью нормотворческих функций, т. е. права в своих решениях создавать обязательные правила по­ведения для неопределенного круга лиц. Если при­знать за судебной властью правотворческие функ­ции, то как тогда следует рассматривать решение суда: как акт индивидуального применения права или как нормативный акт, содержащий в себе обя­зательные установления, обращенные к неопреде­ленному кругу лиц? На данный вопрос в юридичес­кой литературе нет однозначного ответа. Одни счи­тают,   что  судебное  решение,   вступившее  в   силу,

1              См.: Цихоцкий А. Б. Указ. соч. С. 355.

2              См.: Ярков Б. Б. Указ. соч. С. 175.

3              См.: Жуйков Б. М. Указ. соч. С. 189.

126

Глава П. Судебная практика российских судов

приобретает силу правовой нормы1, другие же наста­ивают на том, что судебное решение в любом слу­чае — акт применения права2.

Если допустить, что решения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ или ре­шение Президиума Верховного Суда РФ являются прецедентом, то это означает, что в решении данных судебных инстанций содержится норма права, вследствие которой такое решение рассматривается в качестве источника права.

В качестве примера, когда постановление Прези­диума Верховного Суда РФ могло бы рассматривать­ся в качестве источника права (т. е. судебного преце­дента), В. М. Жуйков приводит дело по заявлению компании «Хьюблайн, ИНК» (США) о признании не­действительным решение Апелляциойной палаты Комитета РФ по патентам и товарным знакам от 25 ноября 1992 г., которым отказано в удовлетворе­нии возражений указанной компании против регис­трации товарного знака № 99074 «П. А. Смирнов и потомки в Москве» и товарного знака № 99075 «Торговый домъ Петра Смирнова и потомков в Моск­ве»3. В качестве доказательств своего вывода он при­водит следующий довод. Конституция РФ гаранти­рует право на судебную защиту каждому человеку и

1              См.: Дюрягин И. Я. Применение норм советского права.

Свердловск, 1973. С. 42;  Зейдер Н. Б. Судебное решение по

гражданскому делу. М., 1966. С. 113; Полумордвинов Д. #.

Законная сила судебного решения. Тбилиси, 1964. С. 24—25.

2              См,; Комиссаров К. И. Применение норм гражданского

процессуального права: Межвузовский сб. науч. тр. Вып. 48.

Свердловск, 1976. С. 19; Гурвич М. А Указ. соч. С. 112; Мас­

ленникова Н. И. Роль актов правосудия в регулировании пра­

вовых отношений // Вопросы эффективности судебной защи­

ты  субъективных  прав:  Межвузовский  сб.  науч.  тр.  Вып.

1978. Свердловск, 1978. С. 87—93.

3              См.:   Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и

юридических лиц. С. 169—170.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций    127

гражданину (ст. 46), но о таких же гарантиях прав организаций в ней не указано.

Президиум Верховного Суда РФ 9 ноября 1994 г. принял постановление, которым отменил определе­ние судьи Московского городского суда от 24 августа 1993 г. и определение Судебной коллегии по граж­данским  делам  Верховного  Суда РФ  от .3  ноября 1993  г.  об отказе компании   «Хьюблайн,  ИНК»   в принятии заявления о признании недействительны­ми решений Апелляционной палаты Комитета РФ по патентам и товарным знакам, вынесенным по мо­тиву его неподведомственности суду, и направил ма­териалы на рассмотрение в суд первой инстанции1. «Президиум Верховного Суда РФ, — как отмечает В. М. Жуйков, — на основе системного анализа раз­личных положений Конституции РФ пришел к вы­воду о том, что право на судебную защиту, без ка­ких-либо ограничений, принадлежит в равной сте­пени не только каждому человеку и гражданину, о чем прямо указано в ст. 46 Конституции РФ, но и любой организации (объединению граждан). Данный вопрос в Конституции РФ или ином законодатель­стве не решен, поэтому постановление Президиума Верховного Суда РФ восполнило существенный про­бел  в  регулировании  права  на  судебную  защиту, имеет большое значение и вполне может рассматри­ваться в качестве источника права»2.

Но с таким выводом трудно согласиться. Данное решение суда нельзя расценивать как содержащее норму права. Отказывая в принятии заявления, су­дья ссылался на то, что, согласно ч. 3 ст. 28 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, зна­ках обслуживания и наименованиях мест происхож­дения   товаров»,   решения   Апелляционной   палаты

1              См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 1. С. 11—12.

2              Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юриди­

ческих лиц. С. 170.

128

Глава П. Судебная практика российских судов          § 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций    129

могут быть обжалованы в Высшую патентную пала­ту, решение которой является окончательным, т. е. Закон не предусматривает возможности судебного обжалования решений Апелляционной палаты. На момент рассмотрения дела такая палата создана не была. В данном случае при вынесении определения об отмене постановлений нижестоящих инстанций Президиум Верховного Суда РФ исходил из положе­ний ст. 6 ГК РФ, предусматривающей, что защита гражданских прав осуществляется судом, арбитраж­ным судом, третейским судом и в административном порядке, а также из положений ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; решения и дей­ствия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжа­лованы в суд. На наш взгляд, в данном случае суд применил действующие нормы права: ГК РФ и Кон­ституцию РФ, которая имеет прямое действие. И то, что, по мнению В. М. Жуйкова, составляет норму права, таковой, в сущности, не является. Президиум Верховного Суда РФ конкретизировал действие уже существующей нормы — ст. 46 Конституции, но при этом он не сформулировал нового правила. В связи с этим данное определение не может быть рассмотре­но в качестве судебного прецедента.

Большинство авторов, выступающих за существо­вание судебного прецедента в российском праве, предпосылки для этого видят в признании за судеб­ной практикой правотворческих функций. На наш взгляд, судебная практика, к которой относятся и ре­шения высших судебных инстанций, решения облас­тных (краевых) республиканских судов, — это ре­зультат правоприменения. Правоприменение окан­чивается вынесением судебного решения, которое является актом индивидуального регулирования щественных отношений.

В регулировании общественных отношений, как отмечает В. Б. Исаков, судебное решение выполняет по меньшей мере три функции: акт применения права, акт конкретизации, юридического факта — элемента состава1. Как акт применения права судеб­ное решение содержит в сеёе результат умственной деятельности судьи по разрешению конкретного дела, в котором фиксируются юридические послед­ствия для конкретных лиц.

Если сопоставить судебное решение и норму пра­ва,   то  можно  отметить  некоторые  схожие  черты. Как судебное решение, так и норма права выражают волю государства, носят официальный характер, яв­ляются   юридически   обязательными   (другое   дело, что круг субъектов, для которых они являются обя­зательными, у них различен). Но их нельзя расце­нивать как связь общего и отдельного. Как справед­ливо указывает Н. И. Масленникова, «если понимать связь между нормой  права и судебным  решением как связь общего и отдельного, то в конечном счете действительно можно прийти к выводу, что решение становится законом для конкретного случая. Чтобы рассматривать норму права и судебное решение как общее и отдельное, нужно считать их понятиями од-ноплоскостными. Однако норма права существует и действует независимо от судебного решения — пра­воприменительного акта,  обеспечивающего лишь в необходимых случаях  принудительное претворение в жиань лишь закрепленных в законе правил пове­дения... Норма права и судебное решение взаимо­связаны, но связь между этими разноплоскостными правовыми явлениями нельзя представлять как от­ношение общего и отдельного»2. Даже когда суд при рассмотрении конкретных дел применяет аналогию

1              См.: Исаков В. Б. Фактический состав в механизме пра­

вового регулирования. Саратов, 1980. С. 76.

2              Масленникова Я. Я. Указ. соч. С. 90—91.

130

Глава П. Судебная практика российских суДОв        I      § 3. Судебный прецедент и решения высших инстанции    131

права, аналогию закона или используется судебное усмотрение при вынесении решения по делу, эта творческая деятельность суда всегда ограничивается гипотезой применяемой нормы. Но решение в дан­ных случаях не становится ни правовой нормой, ни законом для конкретного случая. Решение даже не может рассматриваться как часть нормы, потому что не способно существовать без нее в том смысле, что обязательно должно опираться на примененный закон1. Решение суда по конкретному делу, в отли­чие от норм права, не носит такого общего характе­ра, не создает типовых правил поведения, а разре­шает конкретный спор и имеет обязательную силу лишь в отношении конкретного дела.

Судебное решение, как указывал О. А. Красавчи­ков, «является санкционированием на основе и во исполнение закона, конкретного отношения, абст­рактное выражение которого дано в норме права. Не прибавляя ничего с фактической стороны к рассмат­риваемому явлению, но, давая ему оценку с точки зрения государства, судебное решение аккумулирует все юридически значимое в этом явлении»2.

Не отрицая творческого подхода судей при рас­смотрении гражданских дел, необходимо отметить, что он должен осуществляться в соответствии с нор­мами материального и процессуального права, без каких-либо отступлений от закона, суд не может ос­новывать свое решение только на своем усмотрении, не вытекающем из правовых предписаний. Таким образом, на наш взгляд, нельзя рассматривать су­дебную практику вышестоящих судебных инстан­ций в качестве судебного прецедента, поскольку в

1              См.: Чечина Н. А Норма права и судебное решение. Л.,

1961. С. 22—23.

2              Красавчиков О. А. Теория юридических фактов в советс­

ком гражданском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук.

Свердловск, 1950. С. 13.

решениях данных судебных инстанций не создается новой нормы права, а суд применяет действующие правовые предписания, принятые в установленном законом порядке.

А. В. Цихоцкий, признавая за судебной практи­кой правотворческие функции, считает, что «для развития прецедентного права важное значение име­ют акты толкования норм права, даваемые судами по конкретным делам (казуальное толкование). По­добные действия судов не так уж редки в судебной практике и могут выступать в двух основных фор­мах; а) в качестве судебных решений по конкрет­ным делам; б) в форме определений судебных колле­гий кассационной инстанции, постановлений прези­диумов и пленумов судов, которыми в порядке надзора проверяются законность и обоснованность актов нижестоящих судов»1.

Судебный прецедент как источник права имеет признак обязательности, т. е. он обязателен к при­менению всеми судами, рассматривающими анало­гичное дело. Если говорить о существовании преце­дента в нашей стране, то необходимо поставить воп­рос об обязательности для нижестоящих судов указаний вышестоящих судов, даваемых по конк­ретным делам, а также рассмотреть, насколько обя­зательными для нижестоящих судов являются ре­шения по конкретным делам Верховного Суда РФ.

Подобный вопрос рассматривался еще учеными дореволюционной России. Так, Е. В. Васьковский отмечает, что в соответствии со ст. 815 Устава Граж­данского судопроизводства «все решения и опреде­ления кассационных департаментов сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообраз­ному истолкованию и применению оных*. Сенат же

1 Цихоцкий А. £. Указ. соч. С. 356.

132          Глава П. Судебная практика российских судов

истолковал данное правило в том смысле, что его ре­шения и определения имеют, безусловно, обязатель­ную силу не только для суда, на рассмотрение кото­рого    передается    кассированное   дело,    вызвавшее разъяснение сената, но и для всех остальных судов при разрешении ими однородных дел1. Действитель­ный смысл ст. 815 Устава Гражданского судопроиз­водства, по мнению Е. В. Васьковского,  не таков. Данная статья предписывает публиковать решения Сената для всеобщего сведения «с целью водворить однообразие в судебной практике, но не постановля­ет, что отступление суда от разъяснения сената, дан­ного по однородному делу, служит поводом к отмене судебного решения, то это значит, что все суды обя­заны:  во-первых,  знакомиться с опубликованными решениями сената и, во-вторых, примечать их в со­ображение при разрешении однородных дел. Но от­сюда еще не следует, что суды безусловно обязаны подчиняться разъяснениям сената; нет, они вправе отступать от них, но должны мотивировать свои от­ступления.  Таким образом,  приведенные статьи не имеют в виду парализовать самодеятельность низших судов и заставить их рабски следовать мнениям се­ната»2. Аналогичную позицию занимал и Д. И. Мей-ер. В своем учебнике «Русское гражданское право» он отмечал, что «существует мнение, будто бы реше­ния кассационного департамента Сената имеют обя­зательное значение для всех судов империи. Мнение это неправильно потому, что кассационному депар­таменту Сената принадлежит лишь власть судебная, а не законодательная: ст. 69 Основных законов пря­мо говорит,  что судебные решения  не могут быть признаваемы законом общим,  для всех обязатель-

1              См.: Васъковский Е. В. Руководство к толкованию и прн­

менению законов (практическое пособие). С. 34.

2              Васъковский  Е.  Б.  Курс   гражданского  процесса.   М.

1913. Т. 1. С. 212.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций    133

ным, либо служить основанием окончательных ре­шений по делам подобным»1.

Статья 314 ГПК РСФСР придает указаниям, из­ложенным в определении суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, в случае отмены ре­шения суда первой инстанции и передачи дела на новое рассмотрение обязательный характер. Эти указания обязательны для суда, вновь рассматрива­ющего данное дело. Аналогичная норма содержится и в отношении обязательности указаний надзорной инстанции. Закрепляя такие положения в действую­щем ГПК РСФСР, законодатель тем не менее огра­ничил круг вопросов, по которым суд вышестоящей инстанции дает такие обязательные указания. Суды, рассматривающие дела в кассационной инстанции или в порядке надзора, не вправе предрешать вопро­сы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществе одних доказа­тельств перед другими, а также о том, какое реше­ние должно быть вынесено при новом рассмотрении дела.

Анализируя данные положения действующего за­конодательства, можно отметить, что обязательность таких указаний имеет определенный предел. Во-первых, указания, содержащиеся в определении вы­шестоящего суда, имеют обязательную силу лишь в отношении того конкретного дела, по которому они вынесены. Во-вторых, и в отношении конкретного дела, по которому даны такие указания, они явля­ются обязательными в отношении восполнения фак­тического состава по делу, сбора дополнитель­ных доказательств, привлечения к делу надлежаще­го истца и др. Суд вышестоящей инстанции, делая вывод о неправильности применения норм матери­ального права, не вправе в своих указаниях предре-

1 Мейер Д. И. Русское гражданское право. Мм 1997. Ч. 1. С. 58.

134

Глава И. Судебная практика российских судов

шать, какая норма материального права должна быть применена при рассмотрении дела в суде ниже­стоящей инстанции1.

В теории гражданского процессуального права нет единого мнения о том, обязательны ли указания вышестоящего суда, касающиеся толкования зако­на. Одни авторы считают, что эти указания являют­ся обязательными для судов2, другие придержива­ются противоположной точки зрения3.

Считаем, что указания суда вышестоящей ин­станции по вопросам толкования действующего за­конодательства не могут быть обязательными. Сам законодатель, закрепляя в ГПК положение об обяза­тельных указаниях, вкладывает в него, на наш взгляд, несколько иной смысл, чем тот, который имеют в виду авторы, придерживающиеся мнения обязательности таких указаний. Если бы законода­тель хотел наделить такие указания обязательной силой, то он, в первую бы очередь, предусмотрел санкции за нарушение данного предписания. Одна­ко таких санкций на сегодняшний день не суще­ствует. Вышестоящая инстанция не может отменить дело нижестоящей инстанции по мотиву, что после­дняя не учла при вынесении решения ее указания

1              См.: Лесницкая Л. Ф. Пересмотр решения суда в касса­

ционном порядке. М., 1974. С. 151—152.

2              См., например:   Каллистратова Р. Ф. Обязательность

указаний вышестоящего суда при новом рассмотрении дела:

Уч. записки ВИЮН. Вып. 10. М., 1957. С. 79—83; Зайцев И. АГ.

Кассационные определения в советском гражданском процес-.

суальном праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов,

1965. С. 78; Пучинский В. К, Указ. соч. С. 54—56.

3              См.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере

гражданского судопроизводства.  Свердловск,   1971.  С.   171;

Абрамов С. Н. Указ. соч. С. 84—85; Трубников П. Я. Надзор­

ное производство по гражданским делам. С. 110—112; Авдю-

ков М. Г. Указ.  соч.  С.  153;   Лесницкая Л. Ф. Указ.  соч.

С. 154—156.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций    135

либо дала толкование закона, отличное от того, ка­кое содержалось в определении суда вышестоящей инстанции. Если суд вышестоящей инстанции вновь будет рассматривать дело и посчитает, что суд ниже­стоящей инстанции при вынесении решения по делу не учел толкование закона или другое указание, ко­торое было дано этой инстанцией в своем определе­нии, то вышестоящая инстанция отменяет решение не потому, что не учтены ее указания, а потому, что оно является незаконным либо необоснованным. В принципе, суд нижестоящей инстанции может во­обще не выполнить указания вышестоящей инстан­ции (например, о привлечении к участию в деле тре­тьего лица), но тем не менее решение может быть законным и обоснованным. Суд может вынести за­конное и обоснованное решение без учета указаний вышестоящей инстанции.

В связи с этим непонятно, почему в проекте Гражданского процессуального кодекса содержатся нормы, обязывающие нижестоящие суды исполнять указания вышестоящих инстанций о толковании за­конов (ст. 344, 370 проекта ГПК)1. Это своего рода покушение на независимость судей и подчинение их только закону.

В соответствии со ст. 120 Конституции РФ судьи в своей работе подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону. Независимость судей озна­чает, что они независимы и в выборе правовой нор­мы, подлежащей применению при рассмотрении конкретного гражданского дела. Если суды выше­стоящих инстанций, в том числе и Судебная колле­гия по гражданским делам Верховного Суда РФ, Президиум Верховного Суда РФ в своих актах будут давать указания нижестоящим судам о том, как сле­дует рассматривать то или иное дело, какую норму

1 См.: Проект Гражданского процессуального кодекса Рос­сийской Федерации. М., 1997.

136

Глава II. Судебная практика российских судОв          § 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций    137

права следует применить, какие доказательства не­обходимо собрать, то такая деятельность будет не осуществлением правосудия, а обычным бюрократи­ческим произволом, где нижестоящие суды будут целиком зависеть от решений вышестоящих судов. Но нельзя рассмотрение конкретного дела ставить в зависимость от усмотрения того лица, которое не имеет ни малейшего представления об этом деле, ко­торое непосредственно не занимается разбиратель­ством данного дела, не исследует доказательства. Вышестоящие суды не могут давать обязательных указаний, какие существуют в англосаксонской сис­теме права и о наличии которых предполагают неко­торые ученые-процессуалисты, поскольку они не знают всей фактической стороны дела.

Нижестоящие   инстанции   используют   указания вышестоящих инстанций, а также решения высших судебных  инстанций  по конкретным гражданским делам в своей деятельности как акты наиболее авто­ритетных судебных органов, а не в силу того, что они являются обязательными. Высшие судебные ин­станции  своим  решением  как  бы  показывают  ос­тальным судам, что  «данную ситуацию они разре­шили таким образом, использовали такую-то норму права». И когда судья первой инстанции столкнется в своей работе с аналогичным делом, то он, в первую очередь, смотрит не на то, к какому решению при­шел вышестоящий суд, а какие нормы права он ис­пользовал  в   своем   решении,   поскольку  с   учетом фактических   обстоятельств   рассматриваемого   им дела, он может прийти к совсем противоположному выводу. Но это нельзя рассматривать как прецедент, поскольку вышестоящий суд в странах общего права формулирует норму, руководствуясь которой ниже­стоящий суд выносит решение. В нашей же системе вышестоящий суд не формулирует новой нормы, он занимается правоприменением,  совершает логичес­кую операцию, распространяя действие конкретных

норм на фактические обстоятельства рассматривае­мого дела. Аналогичный процесс осуществляется и в нижестоящих судебных инстанциях. Так у нас дос­тигается   единообразие   судебной   практики.

В заключение хотелось бы сказать, что деятель­ность суда, правоприменительная по своей природе, никогда не становится нормотворческой. Решая кон­кретные дела, судьи толкуют общие правила приме­нительно к определенным фактам и правоотношени­ям, конкретизируют действие нормативных предпи­саний. Раскрытие содержания закона в связи с конкретным частным случаем составляет элемент судебного творчества, но это творчество иного рода, не имеющее никакого отношения к процессу созда­ния норм права. Поэтому решения вышестоящих су­дебных инстанций по конкретным делам нельзя рас­ценивать как судебный прецедент, существующий в англосаксонской системе права.

Глава  III

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ И РАЗЪЯСНЕНИЯ ПЛЕНУМА

ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Судебная реформа, проводимая в нашей стране, побуждает ученых обращаться к поиску каких-то новых идей, методов, способствующих развитию эф­фективной судебной власти, правосудия. В послед­нее время в юридической литературе все чаще появ­ляются мнения о закреплении судебного прецедента в качестве источника права, о признании за Плену­мом Верховного Суда РФ права издавать общеобяза­тельные для всех нижестоящих судебных инстан­ций разъяснения по вопросам судебной практики, поскольку это приведет к единообразию применения законодательства.

Так, И. В. Решетникова, В. В. Ярков полагают, что «дальнейшее развитие судов как третьей влас­ти в государстве может привести к официальному признайию руководящих постановлений Пленума Верховного Суда РФ в качестве подзаконных ак­тов»1.   .

С. А. Иванов, рассматривая вопросы судебной практики в сфере трудового права, утверждает, что постановления Верховного Суда РФ (как содержа­щие руководящие разъяснения, так и вынесенные по конкретным делам) являются источниками пра-

1 Решетникова И. В., Яркое В. Б. Судебная реформа: про­блемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1996. С. 17.

Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума    139

ва. Он предлагает признать за Верховным Судом РФ право на нормотворчество1.

В. М. Жуйков, исследуя роль судебной практики в современной правовой системе Российской Федера­ции, пришел к выводу, что судебная практика, зак­репленная в некоторых постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, является источником права2.

Э. Колоколова, Е. Мартынчик считают, что судеб­ный прецедент существует в нашей стране уже дли­тельное время, прикрывая свое существование раз­личными легальными формами. В качестве одной из таких форм они называют постановления Пленума Верховного Суда. Утверждая, что руководящие разъяснения пленумов Верховного Суда СССР и Вер­ховного Суда РСФСР являлись одним из видов су­дебного правотворчества, они ссылаются на то, что, хотя пленумам вышеназванных судов было предос­тавлено право давать, в пределах имеющейся у них компетенции, руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законода­тельства, обязательные для всех нижестоящих судов, тем не менее такие полномочия постоянно наруша­лись. «В такого рода разъяснениях пленумов зачас­тую содержались толкование законов, восполнение имевшихся в них пробелов, устранение противоре­чий. Иначе говоря, пленумы названных судов осуще­ствляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предостав­ляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в компетентные органы с ходатай­ством (представлением) о толковании законов»3.

В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Вер­ховный Суд РФ является высшим судебным органом

1              См.: Иванов С, А. Трудовое право переходного периода: но­

вые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 43—52.

2              См.: Жуйков В. М. Указ. соч. С. 189.

3              Коликолова Э„ Мартынчик Е. Указ. соч. С. 20—22.

6 Зак. № 5005 Загаинова

140    Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума

по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным за­коном процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Такого рода разъяснения по вопросам судебной практики Верховный Суд РФ дает в своих постановлениях.

Все постановления Пленума Верховного Суда РФ по своему содержанию условно можно подразделить на две категории.

Первую категорию составляют постановления, в которых Пленум Верховного Суда РФ дает толкова­ние действующего законодательства. Так, в п. 1 по­становления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 сентября 1973 г. № 9 «О судебном решении» (с последующими изменениями и дополнениями) дает толкование законности и обоснованности су­дебного решения. Статья 192 ГПК РСФСР содержит требование, согласно которому судебное решение должно быть законным и обоснованным. Верхов­ный Суд в своем постановлении разъясняет эти по­нятия: «Решение является законным в том случае, если оно вынесено при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которое подлежит применению к данному правоотношению... Обосно­ванным решение следует признавать тогда, когда в нем отражены имеющие значение для данного дела факты, подтвержденные проверенными судом доказательствами, удовлетворяющими требование закона об их относимости и допустимости или об­щеизвестными обстоятельствами, не нуждающими­ся в доказывании»1.

1 Сб. постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. С. 216.

Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума    141

Еще один пример. Статья 11 Закона РФ от 7 фев­раля 1992 г. № 2300 «О защите прав потребителей» предусматривает ответственность продавцов (изгото­вителей, исполнителей). Пункт 2 данной статьи гла­сит, что убытки, причиненные потребителю вслед­ствие недостатков товаров (работы, услуг), подлежат возмещению сверх неустойки, установленной насто­ящим Законом. На практике возникает вопрос: а что следует понимать под убытками? В связи с этим в своем постановлении от 29 сентября 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей», в абзаце 2 п. 10, Пленум Вер­ховного Суда РФ разъяснил, что под убытками (п. 2 ст. 11 Закона «О защите прав потребителей» в соот­ветствии со ст. 6 Основ гражданского законодатель­ства Союза ССР и республик, ст. 219 ГК РСФСР) следует понимать стоимость утраченного имуще­ства, расходы, которые произвел потребитель в свя­зи с повреждением либо утратой имущества, а так­же неполученные доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы обязательство было исполнено продавцом, изго­товителем, исполнителем надлежащим образом (упущенная выгода).

Ко второй категории можно отнести те постанов­ления, в которых Верховный Суд РФ дает нижестоя­щим судам разъяснения о преодолении пробелов пу­тем применения аналогии закона, аналогии права, субсидиарного применения права. Например, в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 14 апреля 1988 г. № 4 «О некоторых вопросах рас­смотрения судами в порядке гражданского судопро­изводства жалоб на постановления по делам об ад­министративных правонарушениях» разъясняет, что если жалоба на постановление по делу об адми­нистративном правонарушении не отвечает требова­ниям о ее форме и содержании, а также в случае, если к жалобе не приложены ее копии, подлежащие 6*

142    Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума

направлению административному органу, вынесше­му постановление, а в необходимых случаях потер­певшему или лицу, в отношении которого вынесено постановление, то в соответствии со ст. 130 ГПК РСФСР судья выносит определение об оставлении жалобы без движения и предоставляет заявителю срок для исправления ее недостатков. Глава 22 ГПК РСФСР, в частности ст. 232 ГПК РСФСР, содержит правило, по которому дела, возникающие из адми­нистративно-правовых отношений, рассматриваются судами по правилам настоящего Кодекса с теми изъятиями и дополнениями, которые установлены законодательством Союза ССР и РСФСР. Глава 24 ГПК РСФСР не содержит нормы, регулирующей слу­чаи подачи жалобы с нарушением предъявляемых к ней требований. Статья 130 ГПК РСФСР называет лишь случаи оставления без движения искового заяв­ления. Пленум разъяснил судам применение данной нормы по аналогии к производству по делам, возни­кающим из административно-правовых отношений.

Верховный Суд в своем постановлении от 20 де­кабря 1994 г. № 10 «О некоторых вопросах примене­ния законодательства о компенсации морального вреда» указал на возможность субсидиарного приме­нения гражданского законодательства, в частности нормы, связанной с компенсацией морального вре­да, к трудовым отношениям в случае незаконного увольнения, перевода на другую работу, необосно­ванного применения дисциплинарного взыскания, отказа в переводе на другую работу1.

Хотя в юридической литературе некоторые авто­ры выделяют и другие категории постановлений Пле­нума Верховного Суда, например, в которых Верхов­ный Суд ограничивается цитированием соответству-

Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума    143

ющих нормативных актов либо отсылкой к ним, либо когда Верховный Суд в своих постановлениях форму­лирует положения, которых ранее не было в действу­ющем законодательстве1, все же именно выделенные категории  постановлений   имеют  наибольшую  рас­пространенность и  значение  в  судебной  практике. В настоящее время практически нельзя назвать ни одного постановления Пленума, которое бы ограни­чивалось только цитированием какого-либо норма­тивного акта. В современный период постановления Пленума разрешают стоящую перед ними задачу: на­правление судебной практики в рамках единообраз­ного    применения    законодательства,    разъяснение смысла действующих  норм  права.  Данную  задачу они решают, прибегая к различным способам толко­вания закона. Что касается случаев, когда постанов­ления Пленума формулируют положения,  которые раньше не содержались в законодательстве, то в дан­ном случае речь можно вести либо о преодолении пробелов, либо об одном из видов толкования. До­вольно часто в своей деятельности Пленум применя­ет функциональное толкование, при котором во вни­мание принимается не только логический анализ су­ществующей нормы,  но и учитываются условия и факторы, при которых норма права реализуется. Но некоторые авторы усматривают в данном случае фор­мулирование   Пленумом    новой    правовой   нормы, вследствие чего и высказывают мнение о закрепле­нии постановлений Пленума Верховного Суда в каче­стве источников права2.

Спор о природе постановлений Пленума Верхов­ного Суда РФ остается не решенным и по сей день. Одни авторы приравнивают разъяснения к обычным нормам права, ссылаясь при этом на то, что они под-

1 См.: Сб. постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским де­лам. С. 371.

1              См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 11—13.

2              См.: Калмыков Ю. X. Вопросы применения гражданско-

правовых норм. Саратов, 1976. С. 35—36.

144    Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума

лежат обязательному применению судами при рас­смотрении конкретных дел, обладают отдельными признаками правовых норм1, другая, не менее зна­чительная группа авторов, придерживается противо­положной точки зрения2. Представители данной группы считают, что нормами гражданского процес­суального права являются лишь акты высших госу­дарственных органов власти и управления, устанав­ливающие, изменяющие и отменяющие порядок производства по гражданским делам в суде. Отсут­ствие какого-либо признака лишает нормативный акт значения источника права3.

Но в современный период вопрос о природе поста­новлений Пленума Верховного Суда РФ привлекает еще большее внимание. Сегодня перед судебными органами стоит трудная задача: они должны разре­шать дела, руководствуясь большим количеством нормативных актов. Из-за огромного числа законо­дательных актов возникают противоречия между федеральными законами и Конституцией РФ, между Конституцией   РФ   и   общепризнанными   нормами

1              См., например: Судебная практика в советской правовой

системе / Под ред. С. Н. Братуся. С. 55; Щеглов В. Н. Советское

гражданское процессуальное право. Томск, 1976. С. 12; Сам-

сонова Л. С. Указ. соч. С. 12; Калмыков Ю. X. Указ. соч.; Со­

ветский гражданский процесс / Под ред. А А Добровольского.

Мм 1979. С. 12; Кац С. Ю. Судебный надзор в гражданском су­

допроизводстве. М., 1980. С. 24;  Воложанин В. П. Значение

судебной практики в повышении эффективности процессу­

ально-правовых норм: Межвузовский сб. науч. тр. Вып. 65.

Свердловск, 1978. С. 108.

2              См., например: Авдюков М. Г. Указ. соч. С. 194; Трубни­

ков П. Я. Пересмотр решений в порядке судебного надзора.

М., 1974. С. 223; Гурвич М. А Указ. соч. С. 128; Боннер А. Т.

Применение нормативных  актов  в советском  гражданском

процессе.  М.,  1980. С.  149;   Фархтдинов Я. Ф. Указ.  соч.

С. 137;   Трубников П. Я. Вопросы гражданского процесса в

практике Верховного Суда СССР. М., 1979. С. 215.

3              См.: Фархтдинов Я. Ф. Указ. соч. С. 137.

Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума    145

международного права. Это вызывает большие труд­ности в работе судов.

В такой сложной ситуации велико значение по­становлений Пленума Верховного Суда РФ, по­скольку, основываясь на судебной практике ниже­стоящих судов, он показывает, как нужно выходить из сложных юридических ситуаций. Поскольку та­кие разъяснения высшего судебного органа по воп­росам судебной практики оказывают большую по­мощь в работе нижестоящих судов и судьи исполь­зуют их при вынесении решений, поэтому в литературе появилось мнение о том, что такие разъяснения являются судебным прецедентом. Так, секретарь Пленума судья Верховного Суда РФ В. В. Демидов отмечает, что «разъяснения по воп­росам практики применения законодательства, ос­нованные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений»1.

Для того чтобы рассматривать постановления Пленума Верховного Суда РФ в качестве судебного прецедента, необходимо констатировать одновремен­но наличие трех условий:

данное  постановление   должно   носить   обяза­

тельный характер для нижестоящих судов;

данное постановление должно формулировать

норму права, в силу чего нижестоящие суды приме­

няют его в своей деятельности;

как судебный прецедент выносится при реше­

нии конкретного дела, так и постановление Плену-

1 Демидов Б. В. О роли и значении постановлений Плену­ма Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3. С. 21.

146    Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума

ма Верховного Суда РФ должно отвечать этому тре­бованию.

Вопрос о том, являются ли постановления Плену­ма обязательными для нижестоящих судов, связан с вопросом о том, являются ли последние источника­ми гражданского процессуального права или нет. И если постановление считать обязательным, то оно будет являться источником, а если оно не будет от­вечать такому условию, автоматически нельзя его признать в качестве источника права.

Проанализируем, как в законодательстве решал­ся вопрос об обязательности указаний Пленума Вер­ховного Суда.

Институт, дающий руководящие разъяснения высшим судебным органам, был установлен Декре­том ВЦИК и СНК 10 марта 1921 г. Данным актом было утверждено Положение о высшем судебном контроле в составе НКЮ РСФСР1. Согласно данному Положению Верховный Суд давал «руководящие разъяснения». В толковом словаре русского языка слово «разъяснить» означает «объяснить, сделать ясным, понятным»2. Таким образом, высшие судеб­ные органы изначально занимались лишь объясне­нием нижестоящим судам действующего законода­тельства, которым последние руководствовались в своей работе.

Закон о судоустройстве СССР, союзных и авто­номных республик был принят 16 августа 1938 г. Статья 75 данного Закона закрепляла положение о том, что Пленум Верховного Суда СССР дает руково­дящие указания. Хотя, на первый взгляд, полномо­чия Пленума остались прежние, однако намечается небольшая попытка придать разъяснениям Пленума более обязательный характер. Слово «указание» имеет   значение    «наставление,   указывающее   как

1              См.: СУ РСФСР. 1921. № 15. С. 97.

2              См.: Ожегов С. #., Шведова Я. Ю. Указ. соч. С. 655.

Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума   147

действовать»1, поэтому можно говорить о том, что в этот период Пленум начал осуществлять функции органа, направляющего деятельность нижестоящих судов в то или иное русло.

Положение «О Верховном Суде СССР» принима­ется 12 февраля 1957 г., ст. 9 которого гласит, что Пленум дает руководящие разъяснения. Аналогич­ная формулировка содержится и в ст. 57 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» 1960 г. и ст. 58 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» 1981 г. Из толкования данных норм следует, что Верховный Суд давал разъяснения, которыми нижестоящие суды руководствовались в своей работе. Таким обра­зом, на практике наметилась тенденция к ослабле­нию «руководящего момента» в деятельности Вер­ховного Суда.

Однако такое положение изменилось в связи с принятием 30 ноября 1979 г. Закона СССР «О Вер­ховном Суде СССР», который содержал в себе уже иную норму. Статья 3 данного Закона предусматри­вала, что Верховный Суд СССР дает руководящие разъяснения, обязательные для всех судов. Законода­тель таким образом усилил роль разъяснений для ни­жестоящих судов, поскольку на уровне закона была закреплена обязанность следовать указаниям Верхов­ного Суда, данным им в своих постановлениях.

В настоящее время в связи с распадом СССР не стало Верховного Суда СССР, данный Закон прекра­тил свое действие. Закона о Верховном Суде РФ пока не существует. Можно ли говорить, что Вер­ховный Суд РФ «дает руководящие разъяснения, обязательные для всех судов»? На наш взгляд, зако­нодатель в последнее время решил отойти от такой позиции.

Основная задача, стоящая перед Пленумом Вер­ховного Суда РФ, — давать разъяснения по вопро-

1 См.: Ожегов С. И., Шведова Я. Ю. Указ. соч. С. 829.

148    Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума

сам судебной практики. Целью таких разъяснений является точное, единообразное применение законо­дательства всеми судебными инстанциями при раз­бирательстве конкретных гражданских дел.

Статья 126 Конституции РФ, признавая за Вер­ховным Судом РФ роль высшего судебного органа по гражданским и иным делам, предоставляет ему пра­во давать «разъяснения по вопросам судебной прак­тики». Статья 18 Федерального конституционного закона от 23 ноября 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» гласит, что Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практи­ки. Как видно из анализа данных норм, законода­тель уже не указывает, что эти разъяснения носят руководящий характер и они обязательны для су­дов. Тем самым, на наш взгляд, вопрос об обязатель­ности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ для нижестоящих судов на сегодня решен однознач­но: данные разъяснения не носят обязательного ха­рактера.

В связи с этим еще раз хотелось бы подчеркнуть, что вряд ли следует признать правильными в проек­те ГПК положения, содержащиеся в ст. 344, 370, которые закрепляют обязательность указаний касса­ционной и надзорной инстанции о толковании зако­нов для нижестоящих судов. Эти положения проти­воречат и обозначившейся тенденции в современном законодательстве (ст. 126 Конституции РФ, ст. 18 Закона «О судебной системе Российской Федера­ции»). Кроме того, указанные ранее положения идут вразрез с конституционным принципом независимо­сти судей и подчинении их только закону.

Поэтому необходимо отметить, что такой признак судебного прецедента, как его обязательность для нижестоящих судов, отсутствует применительно к разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.

Второй признак судебного прецедента заключает­ся в том, что такое решение суда содержит в себе

Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума    149

норму права, хотя в юридической литературе мно­гие авторы говорят о том, что Верховный Суд зачас­тую в своих постановлениях формулирует новые нормы, которыми руководствуются суды до внесе­ния изменений в соответствующий закон. Но если законодатель не признает за постановлениями Пле­нума обязательной силы, значит, этим он хочет по­казать, что функция суда заключается не в том, что­бы творить право, а в том, чтобы применять его. Кроме того, одним из существенных признаков нор­мы права, помимо того, что она распространяется на всех участников общественных отношений, являет­ся то, что она принимается уполномоченным на то органом законодательной власти. Другие органы власти не уполномочены на это. И если суд все же превышает свои полномочия и формулирует положе­ние, не содержащееся в законе, то тем самым можно говорить о недействительности такого положения, поскольку суд выходит за рамки своей компетен­ции. Следовательно, такие положения изначально не могут рассматриваться как обязательные для ни­жестоящих судов. Суды при рассмотрении граждан­ских дел руководствуются Конституцией РФ и феде­ральными законами. И если суд установит несоот­ветствие акта государственного или иного органа закону, то принимает решение в соответствии с за­коном. Если суд при рассмотрении дела установит, что применяемый нормативный акт какого-то госу­дарственного органа принят за рамками компетен­ции данного органа, то он не будет применять его при рассмотрении дела. Однако если такой акт при­нят Верховным Судом, то здесь якобы надо сделать исключение. Но такой вывод абсурден, ибо все вет­ви власти должны находиться в равных условиях.

Применение права — сложный процесс, особен­но, если учитывать реалии сегодняшнего дня. Суды сталкиваются с коллизиями, неурегулированностью различных  вопросов  в  законодательстве.   Как  уже

150   Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума

отмечалось, им приходится заниматься толкованием законов, сопоставлять законы с Конституцией РФ, общепризнанными нормами международного права. Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ даются по наиболее сложным вопросам, встречающимся в практике судов. Данные разъяснения выносятся на основе  анализа конкретных дел,  где эти сложные вопросы получили разрешение (пусть иногда и не совсем правильное). Поэтому разъяснения Пленума, как правило, не выходят одновременно со вступле­нием закона в силу, по поводу которого они издают­ся,   а  через  какой-то  промежуток   времени,   когда суды уже выносили на основе этого закона свои ре­шения,  уже применили данный нормативный  акт при  осуществлении  правосудия.   Изучив  практику применения нижестоящими судами конкретного за­кона, Верховный Суд в своем постановлении разъяс­няет эту практику другим судам,  давая при этом анализ  судебных  ошибок  и неправильных тенден­ций в применении законодательства.  При издании постановления  Верховный  Суд  обобщает  судебную практику, консультируется с научными сотрудника­ми по вопросам правильного применения закона в уже рассмотренных делах, затем отбирает наиболее сложные дела, связанные с применением данного за­кона, обобщает их и от своего имени выносит поста­новление, в котором указывает, как с точки зрения Верховного Суда необходимо решать ту или иную ситуацию. Иногда эти разъяснения совпадают с ре­шениями, которые были вынесены судами нижесто­ящих инстанций до принятия данного постановле­ния. В своих решениях нижестоящие суды руковод­ствовались конкретными нормами, содержащимися в нормативных актах разного уровня (ГК РФ, Кон­ституции   РФ,    международный   договор   и   т. д.). И Верховный Суд в своих постановлениях предлага­ет выходить из сложных правовых ситуаций, при-

Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума    151

меняя конкретную, уже существующую норму пра­ва, а не предлагает решать дела на основании данно­го постановления.

В таких постановлениях Верховный Суд дает на­правления единообразного применения закона в со­ответствии с тем смыслом, который заложен в нем законодателем. Задача Верховного Суда и заключа­ется в том, чтобы довести до нижестоящих судов волю законодателя. Но принять данное указание или не принять — это прерогатива нижестоящих су­дов.

Если допустить, что постановления Пленума Вер­ховного Суда РФ являются источниками права, то в таком случае на суды возлагается и еще одна обя­занность, а именно они должны будут решать вопрос о том, соответствует ли данное постановление Кон­ституции РФ, а это еще больше усугубит и так до­вольно нелегкую работу судов.

Нижестоящие суды используют в своей работе постановления Пленума Верховного Суда РФ не по­тому, что они обязательны для них, а потому, что Верховный Суд, являясь более компетентным и ав­торитетным органом, предлагает им в данных поста­новлениях, как он считает правильным применять действующее законодательство при наличии опреде­ленных трудных ситуаций. Это своего рода методи­ческие указания по применению действующего за­конодательства, которые имеют авторитет, но не яв­ляются обязательными.

Положения, содержащиеся в разъяснениях Вер­ховного Суда по вопросам судебной практики, кото­рые расширяют действие конкретных норм права иногда настолько, что некоторые ученые говорят о том, что суд сформулировал новую норму права, можно назвать интерпретационным авторитетом. В общетеоретической науке да и в науке гражданс­кого процессуального права некоторые ученые в та-

152    Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума

ких случаях высказывали мнение о том, что Верхов­ный Суд сформулировал правоположение1.

Вопрос о роли правоположений в судебной практи­ке широко обсуждался среди ученых в 70—80-х гг. Под правоположениями понимались сложившиеся в процессе правоприменительной практики общие по­ложения, конкретизирующие правовые нормы при­менительно к однородным фактическим составам2. В последнее время в научной литературе мало вни­мания уделяется этому вопросу. Может быть, это связано с тем, что правильному по содержанию яв­лению было дано не совсем точное название, о чем нередко говорилось на страницах юридической лите­ратуры3. В то же время, нельзя отрицать того факта, что Верховный Суд РФ в своих постановлениях за­нимается интерпретацией действующего законода­тельства, а именно раскрывает смысл, содержание действующего законодательства, истолковывает нор­мы права. Поскольку данные интерпретации публи­куются для всеобщего обозрения и нижестоящим су­дам довольно часто направляются обобщения судеб-

1              См., например: Судебная практика в советской правовой

системе / Под ред. С. Н. Братуся. С. 27; Терехова Л. А. Про­

блемы индивидуального судебного регулирования // Теорети­

ческие и прикладные проблемы реформы гражданской юрис­

дикции:   Межвузовский  сб.   науч.   тр.   Екатеринбург,   1998.

С. 178.

2              См.: Вильнянский С. И. Значение судебной практики в

гражданском праве: Уч. тр. ВИЮН. Вып. 9. М., 1947. С. 245;

Венгеров А. Б. Роль судебной практики в развитии советского

права: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 10;

Реутов В. Л. Юридическая практика и развитие законодатель­

ства: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1968.

С. 12—15; Алексеев С. С. Проблемы теории и права. С. 88, 94;

Осипов Ю. К. Роль правоположений в применении и совершен­

ствовании правовых норм о подведомственности // Проблемы

гражданского   процессуального   права   в   свете   Конституции

СССР: Межвузовский сб, науч. тр. Свердловск, 1978. С. 33.

3              См., например: Гурвич М. А. Указ. соч. С. 177.

Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума    153

ной практики по конкретным категориям дел, то нижестоящие суды относятся к таким разъяснениям как к рекомендациям, имеющим высокую степень авторитетности. Эти разъяснения, имеющие силу интерпретационного авторитета, нельзя расценивать как нормы права. Норме права присущи следующие признаки:

а)             принята уполномоченными органами государ­

ства (законодательными органами);

б)            действие ее распространяется на неограничен­

ный круг субъектов;

в)             имеет общеобязательный характер;

г)             рассчитана на неоднократное применение;

д)             в случае ее неисполнения возможно примене­

ние принудительных мер. Теперь сопоставим поста­

новления Пленума, имеющие силу интерпретацион­

ного авторитета, с указанными признаками.

Во-первых, постановления Пленума принимаются Верховным Судом РФ. Конституция РФ провозгла­сила разделение государственной власти на законо­дательную, исполнительную и судебную. В соответ­ствии со ст. 94 Конституции РФ законодательным органом в нашем государстве является Федеральное Собрание. Федеральные законы принимаются Госу­дарственной Думой. Верховный Суд РФ является представителем судебной власти, о чем прямо гово­рится в действующей Конституции РФ. Его функци­ей является осуществление правосудия, а не созда­ние правовых норм.

Во-вторых, разъяснения Пленума Верховного Суда касаются, в основном, лишь судейского корпу­са, а также тех категорий лиц, которые по роду сво­ей деятельности так или иначе связаны с судебными органами (прокуроры, адвокаты). Разъяснения, со­держащиеся в постановлениях Пленума, касаются сугубо специфичного круга вопросов, а именно пра­воприменительной деятельности судебных органов. Если  норма  права рассчитана  на  неопределенный

154    Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума

круг лиц, то этого нельзя сказать о постановлении Пленума. Данные разъяснения касаются тех лиц, которые в той или иной степени связаны с осуще­ствлением правосудия. Те же категории, которые никакого отношения к правоприменительной дея­тельности судебных органов не имеют, а их преобла­дающее большинство, остаются за пределами того круга лиц, которые могут использовать данные по­становления в своей деятельности. Таким образом, постановления Пленума нельзя расценивать как имеющие неограниченный круг действия. Они охва­тывают лишь тех субъектов, которые непосредствен­но задействованы в правоприменительном процессе.

Что касается общеобязательности таких разъяс­нений, то, как уже было указано, такие постанов­ления можно расценивать как интерпретационный авторитет, но нельзя говорить об их обязательнос­ти. Нельзя заставить нижестоящие суды подчи­няться таким постановлениям, поскольку в соответ­ствии со ст. 120 Конституции РФ судьи независи­мы и подчиняются только закону. Судьи в своей деятельности руководствуются лишь законом, ин­терпретация которого содержится в постановлении Пленума. Обязателен для судьи закон, а не реко­мендации по его применению. Эти рекомендации, данные высшим судебным органом, наиболее ком­петентным, имеют силу авторитета, но не являются общеобязательными.

На первый взгляд, постановления Пленума рас­считаны на неоднократное применение. Они приме­няются судами при рассмотрении конкретных дел. Но эта неоднократность применения несколько ино­го рода, чем неоднократность применения нормы права. Если действие нормы права не ограничено никакими объективными моментами, то действие постановлений Пленума ограничено действием са­мой  правовой  нормы.  Действие  постановлений  по-

Глава IIL Судебный прецедент и разъяснения Пленума    155

ставлено в прямую зависимость от действия нормы, которую они разъясняют. Постановления Пленума, которые являются интерпретационным авторитетом, действуют до тех пор, пока законодатель не внес из­менения в соответствующее законодательство, ис­пользуя «сигналы судебной практики». Действие та­ких постановлений может быть ограничено приня­тием нового нормативного акта. В частности, в связи с принятием нового Гражданского кодекса, внесением изменений в Гражданский процессуаль­ный кодекс постановления Пленума должны приме­няться в той части, в которой они не противоречат действующему законодательству. В связи с этим можно сделать вывод о том, что действие постанов­лений зависит от действия самой нормы права, а не­однократность применения находится в зависимости от правовой нормы.

Нельзя сказать и о том, что за неисполнение разъяснений, содержащихся в постановлениях Пле­нума Верховного Суда РФ, предусмотрены какие-то санкции. Если Верховный Суд дает в своем поста­новлении толкование закона, а нижестоящий суд при вынесении решения применяет данный закон, но вкладывая другой смысл, чем Верховный Суд, то в случае обжалования такого решения в вышестоя­щую инстанцию данное решение может быть отме­нено, если разъяснение Пленума действительно со­ответствует тому смыслу, который вкладывал зако­нодатель. Но в данном случае решение будет отменено не по тому основанию, что суд нижестоя­щей инстанции не использовал в своей работе дан­ное постановление Пленума, а потому, что он вынес незаконное решение, дал неправильное толкование закона. Такое решение могло быть отменено выше­стоящей инстанцией независимо от того, имелось ли постановление по разъяснению применяемого зако­на или нет. Поэтому законодателем не установлено

156   Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума

никаких  последствий  за отступление  от  разъясне­ний Пленума Верховного Суда РФ.

Таким образом, нельзя сказать, что в своих по­становлениях Верховный Суд РФ формулирует нор­мы права, хотя в ряде случаев, на первый взгляд, эта деятельность очень похожа на создание новых норм. Как уже было отмечено во второй главе, суще­ствует тесная связь между правоприменением и пра­вотворчеством. В деятельности Верховного Суда РФ накапливается   материал,   который   в   будущем   ис­пользуется    законодателем    при * создании    новых норм. Верховный Суд РФ, обнаружив пробелы, про­тиворечия в действующем законодательстве, может использовать свое право законодательной инициати­вы и внести соответствующий законопроект на рас­смотрение в Государственную Думу. Но в своих по­становлениях он не формулирует новых норм права. Если говорить о третьем признаке судебного пре­цедента, то он явно отсутствует применительно к по­становлениям Пленума.  Верховный  Суд дает  свои разъяснения по вопросам судебной практики не при рассмотрении конкретного дела, а на основе обобще­ния уже рассмотренных гражданских дел.

Таким образом, нельзя согласиться с мнением, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ яв­ляются судебным прецедентом. Хотя они и даются высшим судебным органом, но они не являются обя­зательными для нижестоящих судов. Также нельзя согласиться и с мнением о необходимости официаль­но закрепить постановления Пленума Верховного Суда РФ в качестве обязательных и признать их ис­точниками права. Как уже отмечалось ранее, дан­ные положения находятся в противоречии с принци­пом независимости судей и подчинения их только закону, а так же с той тенденцией, которая намети­лась в действующем законодательстве в последние годы.

Глава III. Судебный прецедент и разъяснения Пленума    157

Постановления Пленума являются интерпретаци­онным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного приме­нения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление про­белов в действующем законодательстве, ни устране­ние противоречий нельзя расценивать как право­творчество Верховного Суда. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы.

Заключение

Завершая работу, хотелось бы сказать следующее. Судебный прецедент является одним из источников права в странах с англосаксонской правовой системой. Его существование обусловлено историческими, гео­графическим и политическими факторами. Как ис­точник права он прошел долгую историю своего фор­мирования. Его становление и развитие происходило в особых условиях. В Англии не было ни законов, ни ка­ких-то общеобязательных правил. Основанием для его развития служило обычное право. Затем, когда уже становление крепкой централизованной власти требо­вало от судей решения схожих цел аналогичным обра­зом, была рождена доктрина прецедента. В Англии не было ни рецепции римского права, ни кодексов в фор­ме письменного изложения права во всей его полноте. Для того чтобы английское правосудие не было измен­чивым, требовалось крепкое основание, которое и было найдено в создании доктрины прецедента.

Российское право относится к романо-германской правовой семье, в основе которого лежат принципы римского права. Правовой метод римского права явля­ется, в сущности, методом толкования, развития или совершенствования сформулированного права. Право­вой метод англо-американского права, по существу, — метод применения, развития или совершенствования несформулированного права, прецедентного права, ос­нованного на решениях отдельных дел1. У нашей стра­ны своя история развития, свой путь становления и развития законодательства, иное правовое мышление. Поэтому следует избегать необдуманного заимствова­ния институтов зарубежного законодательства.

1 См.:   Салогубова Е. В. Римский гражданский процесс. Мм 1997. С. 11—12.