§ 2. Судебный прецедент и разрешение гражданских дел при налички пробелов в праве

Одним из преимуществ прецедентной системы является ее гибкость, которая заключается в том, что при рассмотрении конкретного гражданского дела суд, столкнувшись с отсутствием прецедента, статута, обычая, регулирующих рассматриваемый случай, сам становится «законодателем» и формули­рует правовой принцип для данного дела, имеющий силу нормы -права. В связи с развитием законода­тельства в судебной практике российских судов не­редко возникают ситуации, когда рассматриваемый случай непосредственно не урегулирован правовой нормой, а суд должен вынести свое решение, ссыла­ясь на конкретный закон. Можно ли расценивать данную ситуацию как осуществление судом право­творческих функций или же данная деятельность находится исключительно в рамках правопримене­ния? Для того чтобы ответить на поставленный воп­рос, необходимо исследовать проблему рассмотрения судами гражданских дел при наличии пробелов в праве, затем сравнить данную ситуацию с «рожде­нием» прецедента в английском праве.

Проблема совершенствования законодательства всегда является актуальной для правовой науки и практики. Поэтому неверным, на наш взгляд, было бы утверждение, что право является безупречным, совершенным, поскольку каждая жизненная ситуа­ция находит свое законодательное закрепление. Та­кое вряд ли возможно, поскольку жизненная прак­тика всегда идет впереди статики нормы. В связи с этим при применении действующего законодатель­ства в деятельности правоприменительных органов встречаются ситуации, которые не находят своего прямого урегулирования в законе, ином нормативном акте, или, говоря иными словами, суд в своей прак-

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве      87

тике сталкивается с наличием пробела. И как след­ствие этого — суды вынуждены заниматься «право-восполнительной» деятельностью. Трудно предста­вить беспробельное право, каким бы совершенным оно ни было. Немецкий юрист Зинцгеймер придер­живался мнения, что «нет нужды в том, чтобы уста­новленное право совпадало с правовой действитель­ностью, и оно, в самом деле, во многих отношениях не совпадает с ней. Ибо не все действующее право действенно и не все действенное право выражено в писаных нормах... правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с правовым поряд­ком»1.

Право в обществе призвано выступать в качестве стабилизирующего фактора, оно решает задачу рег­ламентации общественных отношений на единых началах. Поэтому, как отмечает С. С. Алексеев, «оно не должно быть зыбким, неустойчивым, таким, когда бы оно в результате непрерывного правотвор­чества реагировало на все и всякие изменения обще­ственных отношений, изменялось бы тотчас же, ког­да изменялись бы те или иные конкретные потреб­ности социальной жизни. Во имя социального выигрыша, которое получает общество от устойчиво­сти и определенности нормативно-правовой формы, законодатель может пойти и на известные потери, связанные с некоторым ее отставанием от быстро развивающихся общественных отношений»2.

Особенность права как своеобразной динамичной системы заключается в том, что оно само по себе способно оперативно учитывать направления обще­ственного развития, сохраняя при этом качества ус­тойчивой, стабильной, оперативно-правовой систе­мы общественного регулирования. Для этого в пра­вовой  системе  с  самого  начала  предусматривается

1              Цит. по: Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 363.

2              Алексеев С. С. Указ. соч. Т. 1. С. 329—332.

88

Глава II. Судебная практика российских судОв

возможность преодоления пробелов в законодатель­стве, причем не путем правотворчества, а путем ис­пользования особых институтов в процессе примене­ния права. Данные институты позволяют сгладить просчеты законодателя, обеспечить действие юриди­ческих норм в соответствии с требованиями развива­ющихся общественных отношений. Так достигается саморегулирование правовой системы.

Автор полностью согласен с точкой зрения про­фессора С. С. Алексеева, который утверждает, что «в право как бы закладывается особая программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их восполнения в процессе применения права. При этом не имеет решительно никакого значения, что в условиях совершенной, нормативно-законодательной системы, некоторые приемы вос­полнения пробелов в законодательстве, например, аналогия права, на практике используется крайне редко. Главное — это надлежащая оснащенность правовой системы необходимым набором юридичес­ких средств, при помощи которых восполняются пробелы. И все эти средства независимо от частоты их использования при решении юридических дел должны находиться в «боевой готовности»1.

В процессуальной литературе в настоящее время нет расхождения во мнениях по вопросу, что право не является беспробельным. Как справедливо ука­зывает В. М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозмож­но. В отдельные исторические периоды даже ста­бильное и хорошо разработанное законодательство, в котором пробелов может быть немного, начинает кардинально   обновляться,   что   неминуемо   влечет

1 Алексеев С. С. Указ. соч.

б 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве      89

значительное возрастание пробелов, а иногда и обра­зование правового «вакуума» в регулировании даже очень важных отношений1.

В настоящее время в связи с известными истори­ческими событиями (распадом Союза ССР, образова­нием независимых государств на территории бывше­го СССР и др.) и провозглашением реформ в области государства, права, экономики, которые привели к обновлению   практически   всего   законодательства, действующего в тот промежуток времени, в связи с принятием Конституции РФ в правовой системе на­шей страны сложилась довольно сложная ситуация, характеризующаяся     значительным     количеством пробелов в действующем законодательстве. Данная ситуация вызвана тем, что Конституция РФ приня­та как  акт  высшей  юридической  силы,  имеющий прямое   действие   и   подлежащий   применению   на всей   территории   Российской   Федерации.   Другие нормативные акты должны приниматься в соответ­ствии с Основным законом государства. Однако на практике нередко встречаются случаи, когда феде­ральные законы противоречат Конституции РФ, за­коны и другие нормативные акты субъектов РФ про­тиворечат действующим федеральным законам и т. д. Поскольку многие авторы (С. Н. Братусь, А. Б. Вен-геров, В. М. Жуйков, А. В. Цихоцкий, С. И. Виль-нянский, В. Н. Синюков и др.) в преодолении суда­ми  пробелов  усматривают  правотворческую  функ­цию, суть которой заключается в том, что суды при разрешении конкретных дел, столкнувшись с пробе­лом в законодательстве и преодолев его, формулиру­ют новую правовую норму, в связи с чем они делают вывод   о  существовании  прецедента  в   российском праве, постольку возникает необходимость обратить­ся к изучению вопроса о разрешении гражданских

1 См.:   Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. С. 147.

90

Глава II. Судебная практика российских судОй

цел при наличии пробелов в праве, способов их пре­одоления, сопоставлении процедуры преодоления про­белов с доктриной судебного прецедента.

В русском языке слово «пробел» имеет два значе­ния. В прямом смысле определяется как пустое, не­заполненное место, пропуск, в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характе­ризуется как неисполнение должного, ошибка по не­брежности, недосмотр, а недостаток — как несовер­шенство, изъян1.

В литературе имеется значительное количество определений исследуемого явления. В частности, под пробелом понималась ситуация, «когда для дан­ного случая вообще нет нормы, или когда существу­ет несколько норм, находящихся между собой в про­тиворечии, или наконец, когда действующая норма страдает неполнотой, то есть не учитывает полнос­тью всех конкретных особенностей данного слу­чая»2. В данном случае С. И. Вильнянский не прово­дит разграничения между пробелами и теми облас­тями, которые вообще не регулируются правом.

Отношения, не урегулированные правом, могут носить разнообразный характер, при этом необходи­мо отметить, что границы между областями, урегули­рованными и неурегулированными нормами права, не являются неподвижными. К примеру, относитель­но недавно в нашем гражданском законодательстве появился институт возмещения морального вреда, когда-то находившийся в сфере, регулируемой нор­мами морали, нравственности.

Существенный вклад в процесс разграничения пробелов в праве и областей, не урегулированных пра­вом, был сделан П. Е. Недбайло, который справедли-

1              См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь рус­

ского языка. М., 1998. С. 404, 604, 837.

2              Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданс­

ко-правовых   норм:   Методические   материалы   ВЮЗИ.   М.»

1948. С. 54.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве      91

Бо подчеркнул, что в качестве пробела можно рас­сматривать неполноту в содержании действующего права лишь «в отношении фактов общественной жиз­ни, находящихся в сфере правового регулирования»1.

Такое понимание пробела нашло поддержку и в других теоретико-правовых исследованиях. В част­ности, Я. Ф. Фархтдинов отмечает, что «о пробеле в праве можно говорить в тех случаях, когда отсут­ствует норма права в отношении вопросов, находя­щихся в сфере нормативно-правового регулирования или иначе, когда отношения, подлежащие по своей природе правовому регулированию, действующими нормами права не охвачены»2.

Соглашаясь с данным определением пробела, не­обходимо уточнить, что оно не может быть полностью применено к пробелу в гражданском процессуальном праве, поскольку сферой правового регулирования данной отрасли права является осуществление право­судия по гражданским делам. Иначе можно было бы сделать вывод, что все, что имеет отношение к судо­производству по гражданским делам, но не отражено в нормах гражданского процессуального права, нуж­но отнести к пробелам. Но данный вывод является ошибочным.

Некоторые авторы рассматривают пробел как «не­урегулированность конкретной нормы права отноше­ний, которые закреплены в его общей норме»3. Дан­ное понятие наиболее применимо к области граждан­ского судопроизводства. Но более точное, на наш взгляд, понятие пробела в области гражданского про­цессуального права было дано А. Т. Боннером, кото­рый в качестве пробела в области гражданского про-

1              Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм.

Мм 1960. С. 456.

2              Фархтдинов Я. Ф. Источники гражданского процессу­

ального права. Казань, 1986. С. 144.

3              Сабо Я. Социалистическое право. М., 1964, С. 271.

4 Зак. № 5005 Загайнова

92

Глава II. Судебная практика российских судов

цессуального права понимал «неурегулированность либо недостаточную урегулированность конкретной нормой ГПК, либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношений, которые закреплены в его общей норме»1.

В современной общетеоретической литературе пробел определяется как «отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования»2.

Таким образом, наличие пробела в действующем законодательстве можно констатировать в таких случаях, когда перед судами возникает ситуация, при которой определенные общественные отноше­ния, находящиеся в целом в сфере правового регу­лирования, оказываются неурегулированными конк­ретными нормами права. Известный русский уче­ный-процессуалист Е. В. Васьковский утверждал, что «пробел в действующем праве имеется тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вов­се нет нормы, или 2) существует норма, но совер­шенно темная и непонятная, или 3) существует не­сколько норм, находящихся между собой в непри­миримом противоречии, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел)»3. Ана­лизируя изложенное, можно выделить следующие признаки, по которым можно судить о наличии про­бела в законодательстве.

Во-первых, при рассмотрении конкретного дела судья должен прийти к выводу, что рассматриваемый случай находится в сфере действия права. В част­ности, как уже отмечалось ранее, не будет рассмат­риваться в качестве пробела ситуация, когда опреде-

1              Боннер А Т. Источники советского гражданского процес­

суального права. Мм 1977. С. 28.

2              Теория государства и права / Под ред. В. М. Козельского

и В. Д. Леревалова. С. 390.

3              Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене­

нию законов (практическое пособие). С, 96.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве      93

ленные правила поведения регламентируются нор­мами морали. Например, нельзя рассматривать в ка­честве пробела неурегулированность нормами граж­данского процессуального права порядка размеще­ния участников процесса, организацию выездных судебных заседаний. Данный признак можно на­звать «положительным», поскольку для того, чтобы можно было сделать вывод о наличии пробела, судья должен констатировать факт регулирования данного случая действующим законодательством.

Во-вторых» после того, как судья придет к выво­ду, что рассматриваемый случай находится в сфере правового регулирования, он должен убедиться, что действующее законодательство не предусматривает нормы, непосредственно регулирующей этот случай в полном объеме. Этот признак можно назвать «от­рицательным», так как судья должен сделать вывод об отсутствии нормативной базы, регулирующей рассматриваемый случай. Только при наличии обо­их этих признаков в совокупности можно говорить о наличии пробела.

Решая вопрос о наличии пробела, не следует, на наш взгляд, рассматривать в качестве пробела ситу­ацию, когда сам законодатель в целях экономии при регулировании однотипных отношений оставляет некоторые из них без должного регулирования, ссы­лаясь на применение к этим отношениям норм пра­ва, регулирующих сходные отношения, либо когда решение того или иного вопроса законодатель отдает на усмотрение правоприменительного органа (ситуа­ционные нормы — ст. 51, 128, 161, ч. 4 ст. 142 и др. ГПК РСФСР). Так, в ст. 328 ГПК РСФСР говорить­ся, что при рассмотрении протеста в порядке надзо­ра применяются правила, изложенные в ст. 295— 298, 300 и 301 настоящего Кодекса, с теми изъятия­ми и дополнениями, которые указаны в настоящей статье, т. е. при рассмотрении протеста в порядке надзора  применяются  правила,   действующие  при

4*

94            Глава II. Судебная практика российских судов

рассмотрении дела в кассационной инстанции. Ста­тья 2134 ГПК РСФСР предусматривает, что содержа­ние заочного решения определяется правилами ст. 197 настоящего Кодекса, содержащей требова­ния, предъявляемые к тексту судебного решения.

Статья 1101 ГК РФ предусматривает, что размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпев­шему физических и нравственных страданий, а так­же степени вины причинителя вреда в случаях, ког­да вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда долж­ны учитываться требования разумности и справед­ливости. Таким образом, законодатель «делегиро­вал» вопрос о размере компенсации морального вре­да суду, который будет разрешать данное дело, поэтому было бы неправильным рассматривать дан­ный случай как пробел в законодательстве.

То, что по мнению неквалифицированного право­применителя не предусмотрено правом, является пробелом, квалифицированный юрист зачастую смо­жет вывести из закона нужное звено, творчески применяя различные способы толкования норматив­ных актов. Еще Е. В. Васьковский указывал, «что пробел в действующих нормах имеется тогда, когда посредством простого толкования (т. е. раскрытия явного смысла норм) нельзя убедиться с полной дос­товерностью, что они должны относиться, по мысли законодателя, к данному случаю. Напротив, пробела в праве нет: 1) если для данной категории случаев установлена специальная норма, или 2) если толко­вание какой-либо общей нормы с несомненностью показало, что законодатель хотел подчинить ей все частные случаи, обладающие указанными в ней признаками, а следовательно, и данный случай»1.

95

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве

Пробелы могут быть вызваны двумя обстоятель­ствами: появлением новых общественных отноше­ний, которые в момент принятия законодательного акта не существовали, и поэтому не были учтены законодателем, а также просчетами или упущения­ми самого законодателя при издании правового акта.

В юридической литературе предлагается различать пробелы в законе и пробелы в праве. Так, В. В. Ла­зарев отмечает, что «пробел в праве имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя об­щественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих или сходных с ними отноше­ний без правового опосредствования... При отсут­ствии же нормативного акта в целом, т. е. тогда, когда определенные общественные отношения не по­лучили своего закрепления в праве даже в самой об­щей форме, налицо неполнота, или пробел в пра­ве»1. Следует при этом уточнить, что во втором из этих случаев речь идет не о пробелах в праве, а о случаях, находящихся за рамками сферы правового регулирования. Первый же из рассматриваемых случаев можно отнести к пробелу в праве. Другие авторы также выделяют пробелы в праве и пробелы в законе. Так, в зависимости от того, насколько рас­сматриваемый случай, находящийся в сфере право­вого регулирования, урегулирован действующими законодательными актами, С. С. Алексеев различает пробелы в праве и неполные пробелы (или пробелы в законодательстве)2. При неполных пробелах жиз­ненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, но не предусматривается конкрет­ным нормативным предписанием. При пробелах в праве существует полная неурегулированность пра-

1 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене­нию законов (практическое пособие). С. 122—123.

1              Лазарев В. В. О видах пробелов в праве // Правоведение.

1969. № 6. С. 31.

2              См.: Алексеев С. С. Указ. соч. Т. 1. С. 330.

96

Глава П. Судебная практика российских судов

вом жизненной ситуации, находящейся в границах действия права. Думается, что данная классифика­ция пробелов имеет наибольшую теоретическую зна­чимость и практическую целесообразность.

Кроме того, в литературе выделяют так же и «коллизионные пробелы», под которыми понимает­ся «абсолютное противоречие» между нормами одно­го нормативного акта или требованиями норм раз­личных актов, «в силу противоречивости содержания которых их действие уничтожается и образуется пробел»1.

А. Т. Боннер выделяет «мнимые пробелы», под которыми понимает случаи, «когда, по ошибочному мнению правоприменителя, критика права либо другого лица, какой-то вопрос законом не урегули­рован»2. Думается, что такие случаи нельзя расце­нивать как пробелы, поскольку в действительности они таковыми не являются, так как обусловлены не­достаточными знаниями субъекта о действительном содержании права.

Данным автором рассматривается еще один вид пробелов — формальные пробелы, под которыми он понимает «такое положение, когда тот или другой вопрос законодательством прямо не регламентиро­ван, однако ответ на него может быть найден путем анализа и различных приемов толкования действую­щих актов»3.. Формальные пробелы нельзя расцени­вать как пробелы в праве, поскольку, на первый взгляд, кажется, что данный случай не урегулиро­ван законодательством, однако это не означает, что нет правовой нормы, регламентирующей эту ситуа­цию. Такая норма обнаруживается путем сопостав­ления и толкования законодательства.

1              Тилле А. А Время, пространство, закон. М., 1965. С. 145—

146; Лазарев В. В. Указ. соч. С. 26.

2              Боннер А. Т. Указ. соч. С. 33.

3              Там же. С. 38.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве      97

А. В. Цихоцкий выделяет преднамеренные и не­преднамеренные (ситуационные) пробелы1. К пер­вым он относит такие случаи, когда «законодатель в силу определенных причин воздерживается от регу­лирования жизненных ситуаций, сознательно предо­ставляя это суду, юридической науке», а ко вторым он относит такие пробелы (пропуски) в регулирова­нии, которые «обнаруживаются уже после принятия закона как следствие изменения социальных усло­вий». Вряд ли можно согласиться с первым видом пробелов, поскольку, как уже было отмечено выше, если законодатель предоставляет решение какой-то ситуации на усмотрение суда, то нельзя такой слу­чай рассматривать как пробел, поскольку суду в рамках закона уже предоставлено право прийти к определенному решению с учетом всех сложивших­ся обстоятельств.

В. Ершов, рассматривая пробелы в трудовом за­конодательстве, дает следующие классификации2. С точки зрения причин появления, он выделяет про­белы, возникшие по объективным и субъективным причинам. Среди объективных причин автор назы­вает многообразие и развитие трудовых отношений, устаревшие правила законодательной техники, огра­ниченность предвидения и др. К субъективным при­чинам он относит отставание нормотворческих орга­нов от развивающихся трудовых отношений, «наме­ренное» молчание законодателя, недостаточное научное обеспечение законотворческой деятельнос­ти, неполное и несвоевременное изучение и восприя­тие правоприменительной практики.

С точки зрения времени возникновения, В. Ер­шов подразделяет пробелы на первоначальные и последующие. Первые возникают по вине предста-

1              См.: Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 362.

2              См.: Ершов Б. Восполнение судом пробелов в трудовом

законодательстве // Советская юстиция. 1993. № 24. С. 19. -

98            Глава II. Судебная практика российских судов

вительных органов уже при принятии трудового за­конодательства, вторые — по объективным причи­нам вследствие развития трудовых отношений.

Каждая из приведенных точек зрения о выделе­нии того или иного вида пробелов имеет право на су­ществование. Но, как уже было отмечено ранее, для практической деятельности наибольший интерес представляет деление пробелов на пробелы в законе и пробелы в праве.

В юридической литературе, когда речь идет о си­туации, в которой суд должен решить тот или иной вопрос при наличии пробела в праве и в законе, одни авторы в своих ранее указанных сочинениях говорят о «восполнении пробелов» (Е. Е. Васьков-ский, И. Сабо, А. В. Цихоцкий, В. М. Жуйков), дру­гие же употребляют понятие «преодоление пробе­лов» (А. Г. Боннер, Я. Ф. Фархтдинов, В. В. Лаза­рев, И. К. Комиссаров).

Толковый словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой раскрывает слово «восполнить», как «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить»1. Но поскольку пробелы ос­таются и после разрешения судами дел, то целесо­образнее, на наш взгляд, говорить о преодолении пробелов. Данный термин впервые был предложен В. В. Лазаревым2. О восполнении пробелов говорят те авторы, которые стоят на позициях судебного нормотворчества. С нашей точки зрения, суд при разрешении гражданских дел при наличии пробе­лов занимается исключительно правоприменитель­ной деятельностью и не вносит ничего нового в сферу действующего законодательства. Восполнени­ем пробелов в подлинном смысле этого слова впра­ве заниматься лишь законодатель.

1              Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 99.

2              См.: Лазарев В, В. Пробелы в праве. Казань, 1969. С. 67.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве      99

Таким образом, пробелы в правовом регулирова­нии могут быть устранены только законодательным путем. В остальных же случаях можно вести речь лишь о преодолении пробелов в правоприменитель­ной деятельности. Базой для этого служит не субъективное мнение судьи или иного правоприме­нителя, а положения законодательства, которые имеют прямое или косвенное отношение к случаю, подлежащему разрешению.

В юридической литературе сложилось мнение, что основными способами или средствами преодоле­ния пробелов являются аналогия права, аналогия закона, субсидиарное применение права. Тем не ме­нее некоторые авторы в качестве средств преодоле­ния пробелов называют толкование гражданского законодательства (как способ преодоления формаль­ных пробелов), создание и применение гражданско­го процессуального обычая, создание и применение суррогатов нормативных актов в виде руководящих постановлений пленумов Верховного Суда1.

Толкование гражданского процессуального зако­нодательства, скорее всего, можно отнести не к пре­одолению пробелов, пусть даже формальных, а к од­ному из способов выявления пробела. Поскольку если какая-то неясность в применении той или иной нормы закона может быть устранена посредством толкования, а в теории существует несколько видов толкования, то вряд ли здесь можно говорить о на­личии пробела. Толкование лишь способствует уяс­нению смысла применяемой нормы. Также, на наш взгляд, нельзя отнести к способу преодоления пробе­лов создание и применение гражданского процессу­ального обычая. Обычай регулирует те отношения, которые вообще не находятся в сфере правового ре­гулирования, т. е. законодатель вообще не придает отношениям значения правовых. И если они нахо-

1 См.: Боннер А. Г. Указ. соч. С. 45.

100          Глава II. Судебная практика российских судов

дятся вне рамок действия права, то какие же пробе­лы в праве они могут восполнить? Думается, что на этот вопрос можно дать только отрицательный от­вет. Так же и постановления Пленума Верховного Суда. Во-первых, разъяснения Пленума Верховного Суда нельзя назвать правоприменительным актом, поскольку он не разрешает конкретные дела, т. е. не занимается применением норм права относительно конкретного жизненного случая, а формулирует для судов положения, «дает консультацию» по вопросам применения права. Часто он показывает судам, как найти выход из той или иной трудной ситуации, в частности, вызванной наличием пробела, но тем са­мым Пленум не преодолевает пробел, это делают суды, которые разрешают конкретные дела, исполь­зуя при этом разъяснения Пленума.

Русский ученый цивилист-процессуалист Е. В. Вась-ковский отмечал следующие способы восполнения пробелов1:

не найдя нужной для разрешения данного слу­

чая нормы в системе действующего права, необходи­

мо заимствовать ее из какого-либо другого права,

которое имело бы значение вспомогательного (субси­

диарного) источника права;

придать значение вспомогательного источника

права юридическим обычаям;

разрешить применение нескольких источников

права в известной последовательности;

извлечь из существующих норм другие, явно

не выраженные, но логически вытекающие из них.

Это, по его мнению, наиболее правильный и целесо­

образный  способ,   поскольку,  применяя  его,   суды,

во-первых, остаются в пределах действующего, т. е.

надлежащим порядком санкционированного и обна­

родованного,  законодательства и,  во-вторых,  руко­

водствуются приемами общечеловеческой логики;

1 См.: Васъковский Е. В, Указ. соч. С. 97—103.

, Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    101

5)  предоставить  судам  и  вообще  подчиненным органам право создавать недостающие нормы само­стоятельно, по своему усмотрению и разумению. Го­воря о данном способе, Е. В. Васьковский сразу же делает оговорку, что «давать такое право судам весь­ма опасно. Объективного, всеми признанного крите­рия справедливости не существует, а принципы пра­ва, вообще, и естественного права, в частности, яв­ляются спорными, так что дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от кото­рого недалеко и до произвола. Судья может, при­крываясь личной справедливостью или сомнитель­ными юридическим принципами, безнаказанно зло­употреблять    своей    властью    в    угоду    одной    из тяжущихся сторон или под давлением начальства... Но даже если судьи будут действовать вполне добро­совестно, то и в таком случае исполнение ими зако­нодательной функции не может принести хороших результатов, и прежде всего потому, что они недо­статочно  подготовлены   для  роли   законодателей... С другой стороны, если каждый суд или каждый единоличный судья станут законодательствовать, то в разных судебных округах может установиться раз­личная практика — однородные дела, прямо не пред­усмотренные в законах, будут решаться различно... Предотвратить этого пагубного результата не может даже существование одной,  общей для всего госу­дарства кассационной инстанции, потому что она не рассматривает дела по существу, а без такого рас­смотрения нельзя судить о справедливости и целесо­образности решений, постановляемых низшими ин­станциями по внутреннему убеждению»1.

Рассмотрим основные способы преодоления про­белов, существующие в современной судебной прак­тике, а именно как происходит преодоление пробе-

1 Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 102—103.

102          Глава II. Судебная практика российских судов

лов при помощи аналогии закона, аналогии права, субсидиарного применения права.

Слово «аналогия» означает сходство в каком-ни­будь отношении между явлениями, предметами, по­нятиями1. В юриспруденции понятие «аналогия» не претерпело каких-либо существенных изменений с течением времени. Еще в работах дореволюционных авторов аналогия определялась как «распростране­ние нормы, установленной для одного случая (пред­мета, отношения, вида предметов и т. д.) на другой, не предусмотренный законом, но однородный слу­чай по тождеству основания»2.

В теории принято различать аналогию права и аналогию закона. Некоторые юристы, не показывая особую разницу в применении аналогии закона и аналогии права, подчеркивают, что в любом случае использование ее для преодоления пробела состоит в формулировании недостающего правового положе­ния, на основе которого и решается дело3. Другие разграничивают эти два понятия, учитывая, что в первом случае суд применяет существующую нор­му, а во втором — сам создает «регламент»4, «кон­кретное правило для данного случая»5, «общее пра­вило для решения соответствующей категории дел»6. Думается, что выделение аналогии права и аналогии закона вполне соответствует необходимос­ти, сложившейся в юридической практике, по­скольку они выполняют функции преодоления про­белов: с помощью первой преодолеваются пробелы

1              См.: Ожегов С. #., Шведова Я. Ю. Указ. соч, С. 24.

2              Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 114.

3              См.: Лазарев В. В. Применение советского права. Казань,

1972.       С. 137—138.

4              См.: Гурвич М. А. Указ. соч. С. 115.

5Алексеев   С.   С.   Проблемы   теории   права.   Свердловск,

1973.       Т. 2. С. 276.

6 Пиголкин А С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 57.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    ЮЗ

в праве, с помощью второй — пробелы в законе. Если во втором случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, то при аналогии права право­применитель исходит из общих начал и смысла всего законодательства.

Существует аналогия правоприменительной дея­тельности (аналогия практики) и «легальная анало­гия», которая используется законодателем, когда необходимо приравнять один юридический состав к другому, например к отношениям, вытекающим из агентского договора, применяются соответственно правила, предусмотренные гл. 49 («Поручение») или гл. 51 («Комиссия») ГК РФ, в зависимости от того, как действует агент.

Применение аналогии возможно при наличии од­новременно двух условий:

1)             если нет правовой нормы, которая непосред­

ственно рассчитана на регулирование рассматривае­

мого случая;

2)             если   рассматриваемый   случай   находится   в

сфере правового регулирования.

В теоретической литературе под аналогией зако­на понимается «применение к неурегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, рег­ламентирующей сходные отношения»1.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданс­кого законодательства по аналогии. В случаях, когда отношения, предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ, прямо не урегулированы законодательством или со-, глашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется граж­данское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В науке гражданского

1 Теория государства и права / Под ред. В. М. Корелъского и В. Д. Перевалова. С. 391.

104          Глава II. Судебная практика российских судов

права выделяют следующие условия,  необходимые для применения аналогии гражданского закона:

имеет место общественное отношение, которое

по своим признакам входит в предмет гражданского

права,  т.  е.  либо имущественно-стоимостное,  либо

личное неимущественное отношение;

данное общественное отношение не урегулиро­

вано нормой гражданского права, соглашением сто­

рон или обычаем делового оборота. При этом регули­

рование общественного отношения не предусмотрено

не только буквальным текстом какого-либо граж­

данского закона, но и не охватывается его подлин­

ным смыслом, т. е. нельзя урегулировать это обще­

ственное отношение путем расширительного толко­

вания какой-либо нормы гражданского права;

имеется норма права, регулирующая сходное

общественное отношение1.

На практике применение норм материального права по аналогии закона имеет достаточную рас­пространенность. Например, в случае, если решени­ем суда о ликвидации юридического лица на его уч­редителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по осуществлению ликвидации (п. 3 ст. 61 ГК РФ), однако в установленный срок ликви­дация юридического лица не произведена, суд на­значает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица. Поскольку поря­док решения вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации, гражданским законодательством не определен, по­становлением Пленума Верховного Суда РФ и Пле­нума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 предложено применять к таким слу­чаям соответствующие положения законодательства

1 Гражданское право / Под ред. А. Л. Сергеева и Ю. К. Тол­стого, С. 48.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    Ю5

о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (ана­логия закона)1.

Интересная ситуация сложилась в гражданском законодательстве, в частности в институте исковой давности, в связи с введением в ГПК РСФСР институ­та судебного приказа (гл. II1) как упрощенной фор­мы судопроизводства. Статья 1252 в качестве основа­ний для выдачи судебного приказа предусматривает, чтобы требование, по которому выдается судебный приказ, было основано на нотариально удостоверен­ной или письменной сделке.   В случае нарушения прав кредитора, основанных на нотариально удосто­веренной сделке или письменной сделке, он может обратиться за защитой своего права в суд путем пода­чи искового заявления или путем подачи заявления о выдаче судебного приказа. В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности установлен в три года. Если должник обращается в суд с иском о защите своего права до истечения данного срока, то, согласно ч. 1 ст. 203 ГК РФ, течение срока исковой давности прерывается.

Однако если кредитор обращается в суд за защи­той своего права путем подачи заявления о выдаче судебного приказа, то в данном случае срок исковой давности прерывается или продолжает течь дальше? Часть 1 ст. 203 гласит, что течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в уста­новленном порядке,  а также совершением обязан­ным лицом действий, свидетельствующих о призна­нии долга. Часть 1 ГК РФ вступила в действие с 1 января 1995 г. Глава 11х ГПК РСФСР введена в действие Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. В   связи   с   этим   законодатель   не   предусмотрел  в ст. 203   ГК   РФ   возможность   прерывания   течения срока исковой давности путем подачи заявления о выдаче судебного приказа. Думается, что возможно

1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 9.

106

Глава II. Судебная практика российских судов

прерывание течения срока исковой давности в связи с подачей в установленном порядке заявления о вы­даче судебного приказа применить по аналогии с прерыванием течения срока исковой давности при предъявлении искового заявления, поскольку судеб­ный приказ — это одна из упрощенных форм защи­ты нарушенных прав. В связи с этим необходимо внести соответствующие дополнения в ст. 203 и до­полнить ГК РФ ст. 2041.

Применение аналогии закона предусмотрено и се­мейным законодательством. Так, ст. 5 СК РФ содер­жит правило, позволяющее в случае, если отноше­ния между членами семьи не урегулированы семей­ным законодательством или соглашением сторон, и при  отсутствии  норм  гражданского  права,  прямо регулирующих указанные отношения, к таким от­ношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданско­го права, регулирующие сходные отношения (ана­логия закона).  При отсутствии таких норм права обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданс­кого права (аналогия права), а также принципов гу­манности, разумности и справедливости. Из толко­вания данной нормы следует, что аналогия семейно­го законодательства применяется в таких случаях, когда отношения между членами семьи находятся в сфере правового регулирования, но они не урегули­рованы ни семейным законодательством, ни согла­шением  сторон,   ни  нормами  гражданского  права, регулирующими такие отношения. При этом по ана­логии может применяться как семейное, так и граж­данское законодательство, либо возможна ситуация, когда используется аналогия семейного и гражданс­кого законодательства одновременно.

На практике может возникнуть ситуация, когда в качестве родителей ребенка в органах регистрации актов гражданского состояния записаны супруги, но

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    Ю7

фактическим отцом ребенка является другое лицо, в связи с чем он желает аннулировать запись об от­цовстве. При этом ни мать, ни лицо, записанное в качестве отца ребенка, не возражают против этого. Действующее семейное законодательство не дает от­вета, как необходимо решать данный вопрос. Пле­нум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Се­мейного   кодекса  Российской   Федерации   при   рас­смотрении дел об установлении отцовства и взыска­нии  алиментов»   предложил  следующий   выход  из данной ситуации: суд в исковом порядке рассматри­вает требования об исключении записи об отце, про­изведенной  в  актовой  записи  о  рождении  в  соот­ветствии сп. 1 и 2 ст. 51 СК РФ, и внесении новых сведений об отце (т. е.  об установлении отцовства другого лица), если между заинтересованными ли­цами (например, между матерью ребенка, лицом, за­писанным в качестве отца, и фактическим отцом ре­бенка) отсутствует спор по этому вопросу, поскольку в силу п. 3 ст. 47 ГК РФ аннулирование записи акта гражданского состояния полностью либо в части мо­жет быть произведено только на основании решения суда1. В данном случае можно говорить о применении аналогии как семейного, так и гражданского законо­дательства. Статья 51 СК РФ, в частности п. 1 и 2, предусматривает, что отец и мать, состоящие в бра­ке между собой, записываются родителями ребенка в книге записей рождений по заявлению любого из них, а если родители не состоят в браке между со­бой, то запись об отце ребенка производится по со­вместному заявлению отца и матери ребенка или по заявлению отца ребенка (такое согласие необхо­димо в момент производства записи) или отец запи­сывается согласно решению суда (когда есть спор об отцовстве). Приведенный случай не подпадает под

1 См.: Российская газета. 1996. 5 нояб.

5 .Зек. № 5005 Загамнова

108

Глава П. Судебная практика российских судОв

действие данных положений, поскольку запись уже была сделана, фактический отец настаивает на ее аннулировании, по данному вопросу нет никакого спора. Поскольку запись уже произведена, то анну. лирование возможно только в судебном порядке, по­этому к данному случаю по аналогии применяются п. 1 и 2 ст. 51 СК РФ и п. 3 ст. 47 ГК РФ.

Хотя действующий КЗоТ РФ не содержит поло­жения, позволяющего применять трудовое законода­тельство по аналогии, на практике встречаются та­кие случаи. Например, правила, установленные для оплаты вынужденного прогула работника, незакон­но уволенного с работы, распространены на случаи рассмотрения требований об оплате времени вынуж­денного прогула, вызванного необоснованным отка­зом в заключении либо несвоевременным заключе­нием трудового договора (контракта), — ч. 5 п. 3 по­становления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законо­дательства при разрешении трудовых споров»1.

На наш взгляд, необходимо в действующем тру­довом законодательстве закрепить положение, по­зволяющее применять трудовое право по аналогии с учетом общих правил применения.

По своей логической природе аналогия права тождественна с аналогией закона и отличается от нее только большей обширностью материала, кото­рым она оперирует. В юриспруденции под аналогией права обычно понимается такая ситуация, при кото­рой спорное отношение, находящееся в сфере право­вого регулирования, оказывается неурегулирован­ной ни конкретными нормами права, ни нормами права, регулирующими сходные отношения, а разре-

1 См.: Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским де­лам. М., 1995. С. 311.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    Ю9

щение такой ситуации происходит исходя из общих начал и смысла действующего законодательства.

Отдельные авторы, выступая за применение ана­логии закона, считают невозможным либо нежела­тельным применение аналогии права, поскольку она в меньшей мере отвечает задачам укрепления закон­ности и создает больше возможностей для проявле­ния субъективного усмотрения должностных лиц1. Однако действующее законодательство позволяет су­дам при рассмотрении гражданских дел применять аналогию права. В частности, п. 2 ст. 6 ГК РФ пред­усматривает, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон опреде­ляются исходя из общих начал и смысла гражданс­кого законодательства (аналогия права) и требова­ний добросовестности, разумности и справедливос­ти. Возможность применения права по аналогии предусмотрена и ст. 5 СК РФ. Применение пра­ва по аналогии возможно при наличии следующих условий:

общественное отношение находится в сфере пра­

вового регулирования той или иной отрасли права;

данное общественное отношение не урегулиро­

вано конкретной нормой данной отрасли, а также не

нашло своего отражения ни в соглашении сторон,

ни в обычае делового оборота, там, где такие спосо­

бы урегулирования допускаются;

отсутствует норма права, регулирующая сход­

ные отношения.

На практике аналогия права встречается доволь­но редко. Профессор Н. Д. Егоров приводит в каче­стве примера аналогии права следующую ситуацию: если гражданин спас жизнь другому гражданину и при этом понес ущерб в виде потери заработка из-за увечья или иного повреждения здоровья, то возник­ший между ними спор о возмещении понесенного

1 См.: Сабо И. Указ. соч. С. 278—279.

5*

110

Глава И. Судебная практика российских судов

ущерба будет решаться судом исходя из общих на­чал и смысла гражданского законодательства, а так­же требований добросовестности, разумности и спра­ведливости1.

Если применение аналогии материального права не вызывает сомнений, при этом надо особо отме­тить, что не допускается применение аналогии уго­ловного права в силу специфики его предмета, то вопрос о применении норм процессуального права по аналогии не является бесспорным. Так, М. Г. Ав-дюков полагает, что применение процессуального закона по аналогии недопустимо2. Такую позицию занимают и некоторые другие ученые3. Большинство же ученых-процессуалистов придерживаются проти­воположной точки зрения и вполне обоснованно счи­тают использование аналогии в сфере правосудия по гражданским делам жизненно необходимым4.

Ю. К. Осипов, не отрицая применения процессу­ального закона по аналогии, подчеркивал, что «за­дача состоит не в том, чтобы исключить использова-

1              Гражданское право / Под ред. А Л. Сергеева и Ю. К. Тол­

стого. С. 48.

2              См.: Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском

судопроизводстве. М., 1970. С. 181.

3              См.: Каминская Б. И. Демократические основы советско­

го социалистического правосудия. М., 1965. С. 89; Теория до­

казательств в советском уголовном процессе. Часть общая /

Под ред. Б. М. Жогина. М., 1966. С. 376.

4              См.: Щеглов В. Н. Гражданское процессуальное отноше­

ние. М., 1966. С. 147; Пучинский Б. К. О единообразном тол­

ковании  и  применении  Основ  гражданского судопроизвод­

ства // Советское государство и право. 1972. № 4. С. 50; Ло­

моносова Е. Применение аналогии в гражданском процессе //

Советская юстиция. 1973. № 22. С. 12;  Боннер А. Г. Указ.

соч. С.  54;   Осипов Ю. JC.  Элементы и стадии применения

норм советского гражданского процессуального права: Меж­

вузовский сб. науч. тр. Вып. 48. Свердловск, 1976. С. 38; Яр­

кое В, Б. Указ. соч. С. 59; Комиссаров К. И. Применение норм

гражданского    процессуального    права:    Межвузовский   сб.

науч. тр. Вып. 48. Свердловск, 1976. С. 17.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве

ние аналогии, а в том, чтобы поставить ее примене­ние в зависимость от условий, обеспечивающих при ее использовании соблюдение законности»1. Он ука­зывал, что при применении аналогии закона необхо­димо соблюдать следующие правила:

не допускать применения закона по аналогии,

когда то или иное гражданское процессуальное пра­

воотношение прямо не урегулировано определенной

нормой данной отрасли права;

не  применять по  аналогии нормы специаль­

ные,  устанавливающие исключения,  а также нор­

мы, устанавливающие запреты и санкции за их на­

рушения;

не допускать использования по аналогии норм,

относящихся к иным отраслям права (так как здесь

осуществляется субсидиарное применение права).

Также за осторожное применение аналогии в про­цессуальном праве высказывается А. П. Вершинин: «Использование аналогии закона в виде обремене­нии публично-правового характера, а т&кже анало­гии права едва ли может быть обоснованным. Так неприменима аналогия процессуального закона при взимании пошлины и взыскании штрафов. До внесе­ния дополнений в АПК нельзя использовать граж­данско-процессуальный институт судебного приказа при разрешении экономических споров в арбитраж­ном суде. Использование аналогии процессуального права весьма проблематично в тех случаях, когда ее применение может ограничить конституционное право на защиту в суде»2.

Можно согласиться с мнением В. В. Яркова, под­черкивающего, что недопустимо применение анало-

1              Осипов Ю. К. Элементы и стадии применения норм со­

ветского гражданского процессуального права: Межвузовский

сб. науч. тр. Вып. 48. С. 38.

2              Вершинин А. 77. Способы защиты гражданских прав в

суде: Научный доклад дисс. ... д-ра юрид. наук. СПб., 1998.

С. 8.

112

Глава И. Судебная практика российских судов

гии в случаях привлечения к процессуальной ответ­ственности, поскольку процессуальные санкции могут применяться только по основаниям, указанным в за­коне, и относительно четко определенного круга лиц1. Принимая во внимание изложенные ранее мне­ния об «осторожном применении аналогии», необхо­димо ответить, что, в сущности, в настоящее время действующее процессуальное законодательство не содержит каких-либо препятствий к применению процессуального закона по аналогии как к средству преодоления пробелов в процессуальном праве. Нельзя отказать в рассмотрении дела и вынесении решения, если имеется соответствующая материаль­ная норма, но нет достаточных указаний о процеду­ре решения этого дела. Прав А. С. Пиголкин, отме­чающий, что, «как бы тщательно и скрупулезно ни готовился нормативный акт, не всегда можно зара­нее предусмотреть в нем... все детали будущего регу­лирования»2.

Действующий ГПК РСФСР, в частности его ч. 3 ст. 10, предусматривает, что в случае отсутствия за­кона, регулирующего спорное отношение, суд при­меняет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства. Часть 5 ст. 1 ГПК РСФСР в редакции Федерального закона от 7 августа 2000 г. № 120-ФЗ закрепляет правило применения процессуального права по ана­логии. В случае отсутствия нормы права, регулиру­ющей отношения, возникшие в ходе производства по гражданскому делу, суд применяет норму, регу­лирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

1              См.: Яркое В. В. Указ. соч. С. 59.

2              Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 51.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    ИЗ

Анализ законодательства и судебной практики позволяет выявить достаточно случаев применения процессуального закона по аналогии.

Например, в гл. 2 ГПК РСФСР «Состав суда. Отво­ды» не сказано о возможности и об основаниях к от­воду представителя органа государственного управ­ления, хотя его участие в процессе предусмотрено (ч. 3 ст. 42, ст. 182 ГПК РСФСР). В отдельных случа­ях может возникать вопрос о невозможности участия в процессе конкретного представителя органа госу­дарственного управления, если он прямо или косвен­но заинтересован в исходе дела или имеются иные об­стоятельства, вызывающие сомнения его беспристра­стности. Данный пробел можно преодолеть с помощью аналогии закона (ст. 18, 20 ГПК РСФСР).

Гражданский процессуальный закон может при­меняться по аналогии и в некоторых других случа­ях. Так, при необходимости суд кассационной или надзорной инстанции вправе по аналогии применять ст. 204—206 ГПК РСФСР, регулирующие вопросы исправления описок и явных арифметических оши­бок в решении, постановлении дополнительного ре­шения и разъяснения решения. Потребность в при­менении указанных правил может возникнуть при вынесении кассационной или надзорной инстанцией нового решения.

При рассмотрении вопроса о повороте исполне­ния решения, отмененного по вновь открывшимся обстоятельствам, на практике по аналогии применя­ется ст. 432 ГПК, предусматривающая разрешение вопроса о повороте исполнения решения судом кас­сационной или надзорной инстанции.

Не урегулирован, на наш взгляд, действующим гражданским процессуальным законодательством и вопрос о том, какие действия должен предпринять судья, если заявление о выдаче судебного приказа не соответствует требованиям, предусмотренным ст. 1254 ГПК РСФСР (например, не указано найме-

114

Глава II. Судебная практика российских судов

нование суда, в который подается заявление, или наименование заявителя, должника, их место жи­тельства или место нахождения или не указаны требования заявителя). Судья на основании такого заявления не может выдать судебный приказ, по­скольку имеется недостаток информации, влияю­щей на законность вынесения судебного приказа. Статья 1259 ГПК РСФСР содержит перечень обяза­тельных требований, предъявляемых к судебному приказу, и если эти условия не соблюдаются, то за­интересованная сторона вправе поставить вопрос об отмене судебного приказа.

Думается, что данный вопрос может быть решен по аналогии со ст. 130 ГПК РСФСР, регулирующей оставление искового заявления без рассмотрения. Данная статья содержит правило, согласно которому если судья установит, что исковое заявление подано без соблюдения требований, изложенных в ст. 126 и 127 настоящего Кодекса, или не оплачено государ­ственной пошлиной, выносит определение об остав­лении заявления без движения, о чем извещает ист­ца и представляет ему срок для исправления недо­статков. Статья 1256 ГПК, содержащая основания к отказу в принятии заявления о выдаче судебного приказа, не предусматривает такого основания, как нарушение формы заявления. Поэтому целесообраз­но было бы дополнить действующее гражданское процессуальное законодательство нормой, регулиру­ющей случаи оставления заявления о выдаче судеб­ного приказа без движения следующего содержания: судья, установив, что заявление о выдаче судебного приказа подано без соблюдения требований, изло­женных в ст. 1254 ГПК РСФСР, выносит определе­ние об оставлении заявления без движения, о чем извещает заявителя и предоставляет ему срок для исправления недостатков. Если заявитель в соответ­ствии с указаниями судьи и в установленный срок выполнит требования ст. 1254, то заявление считает-

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    Ц5

ся поданным в день первоначального представления

в суд.

Использование в гражданском процессе аналогии права допустимо лишь постольку, поскольку ни в гражданском процессуальном праве, ни в других смежных отраслях права нет конкретной нормы, ре­гулирующей сходные отношения. Применяя анало­гию права, суд должен указать, из каких общих на­чал процессуального законодательства он исходит в конкретной ситуации, не урегулированной нормами гражданского процессуального права. На практике применение гражданского процессуального права по аналогии встречается довольно редко.

Еще одним средством преодоления пробелов яв­ляется субсидиарное применение норм одной отрас­ли права к отношениям, входящим в предмет регу­лирования иной отрасли права. Некоторые авторы рассматривают данный способ как разновидность аналогии закона1, но большинство ученых рассмат­ривают субсидиарное применение права в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов.

Впервые в юридической литературе вопрос о воз­можности субсидиарного применения норм права был поставлен Д. М. Генкиным2. Данное положение в дальнейшем было разработано и другими учеными3.

1              См.: Осипов Ю. К. Элементы и стадии применения норм

советского гражданского процессуального права: Межвузовс­

кий сб. науч. тр. Вып. 48. С. 39; Сабо Я. Указ. соч. С. 279.

2              См.: Советское государство и право. 1940. № 2. С. 69.

3              См., например: Поленина С. В. Субсидиарное применение

норм гражданского законодательства к отношениям смежных

отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 28;

Она же. Основы гражданского законодательства и граждан­

ские кодексы. М., 1968. С. 78; Леушин В. И. Динамичность

советского права и восполнение пробелов в праве: Автореф.

дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 9—13; Он же.

Способы применения права при пробелах в советском законо­

дательстве // Проблемы применения советского права:  Сб.

уч. тр. СЮИ. Вьиь 22. Свердловск, 1973. С. 45—46.

116          Глава II. Судебная практика российских судов

В отдельных случаях суд преодолевает пробелы с помощью субсидиарного применения законодатель­ства. В этих случаях правоприменитель исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) от­расли права. При этом нормы смежной отрасли мо­гут быть использованы лишь постольку, поскольку соответствующие отношения не охватываются в пол­ной мере регулированием со стороны данной отрасли, т. е. использованы в дополнительном (субсидиар­ном) порядке. Условиями, определяющими возмож­ность субсидиарного применения законодательства, являются схожесть фактических обстоятельств дела, сходство отраслей права (по предмету правового ре­гулирования) и сходство применяемых в этих отрас­лях методов правового регулирования, наличие норм, регулирующих сходную ситуацию в родствен­ной отрасли права и отсутствие соответствующей нормы права в той отрасли, которая должна регули­ровать данный случай. Субсидиарное применение права не должно иметь места, если существует воз­можность применить аналогию закона.

В ряде случаев законодатель сам предлагает при­менять к определенным отношениям нормы род­ственной отрасли права. Так, ст. 4 СК РФ предус­матривает возможность применения к семейным от­ношениям гражданского законодательства. Пункт 3 ст. 672 ГК РФ предусматривает, что договор соци­ального найма жилого помещения заключается по основаниям, на условиях и в порядке, предусмот­ренных жилищным законодательством. К такому договору применяются правила ст. 674, 675, 678, 680, 681, п. 1—3 ст. 685 настоящего Кодекса. Дру­гие положения настоящего Кодекса применяются к договору социального найма жилого помещения, если иное не предусмотрено жилищным законодатель­ством. Таким образом, при заключении договора со­циального найма жилого помещения возможно субси­диарное применение жилищного законодательства.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    Ц7

Хотя    возможность   субсидиарного    применения норм других отраслей права применительно к граж­данскому процессуальному праву некоторыми уче­ными вызывает сомнение1, тем не менее большинство ученых полагает возможным применять к гражданс­кому процессуальному праву дополнительно нормы смежных отраслей права. Так, в частности, многими учеными высказано мнение о субсидиарном примене­нии норм уголовно-процессуального права в рамках межотраслевого института доказательств2. Это озна­чает, что суд и другие участники процесса, используя некоторые нормы действующего Уголовно-процессу­ального кодекса, могут совершать такие процессуаль­ные действия, как предъявление лица или предмета для опознания,  составление протоколов следствен­ных и судебных действий, проведение судебного экс­перимента, привлечение в судебное заседание специ­алиста. Кроме того, в субсидиарном порядке могут применяться и нормы других отраслей права. Напри­мер, полномочия представителей в гражданском про­цессе подтверждаются доверенностью. Правила со­ставления доверенностей содержатся в ГК РФ, и по­этому они могут быть применены относительно к гражданскому процессу3.

1              См.: Юков М. К. Теоретические проблемы системы норм

гражданского процессуального права: Автореф. дисс. ... д-ра

юрид. наук. Свердловск, 1982. С. 15.

2              См., например: Яркое В. В. Указ. соч. С. 60; Ломоносо­

ва Е. Указ. соч. С. 13; Меркин Н. Г. Вопросы реализации про­

курором права на иск в порядке гражданского судопроизвод­

ства: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1974.

С. 12; Прохоров А. Г. Принцип допустимости средств доказы­

вания в советском гражданском процессуальном праве. Авто­

реф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 17—19;

Осипов Ю, К. О допустимости средств доказывания в советс­

ком гражданском процессе // Материалы теоретической кон­

ференции, посвященной 50-летию Советской власти. Сверд­

ловск, 1968. С. 321.

3              См.: Яркое В. В. Указ. соч. С. 61.

118          Глава II. Судебная практика российских судов

Таким образом, на практике имеется возмож­ность применять к процессуальному законодатель­ству субсидиарно нормы смежных отраслей права при условии соблюдения правил субсидиарного при­менения норм смежной отрасли права.

В юридической литературе высказано мнение, что суд, применяя аналогию закона или аналогию права, именно «восполняет» пробел, т. е. создает но­вую норму права, на основе которой разрешается дело1.

По мнению С. Н. Братуся и А. Б. Венгерова, ана­логия закона и тем более аналогия права предпола­гает правотворческий акт, субъектом которого явля­ется правоприменительный орган. «Этот орган, опи­раясь на сходство отношений, не урегулированных другой нормой, создает для решения дела новую норму, в которой имеются и сходные с действующей нормой, и отличные от нее черты»2.

С. И. Вильнянский доказывал, что аналогия пра­ва ничего общего с аналогией закона не имеет, ибо она не распространяет закон на сходный случай, а творит правовую норму, т. е. является центральным пунктом судебного правотворчества3.

Другие же авторы в применении права и закона по аналогии усматривают судебный прецедент, по­скольку считают, что в данной ситуации суд форму­лирует новую норму права.

Для того чтобы согласиться с данным мнением или прийти к другому выводу, необходимо выяснить, как происходит процесс применения аналогии.

Применение на практике аналогии, субсидиарно­го применения права представляет собой сложный

1              См.:   Жуйкое В. М. Судебная защита прав граждан и

юридических лиц. С. 146.

2              Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 46.

3              См.: Вильнянский С. И. Значение логики в применении

правовых норм: Уч. записки Харьковского юридического ин-та.

Вып. 3. 1948. С. 106.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    Ц9

процесс, основывающийся не только на логике, но и на правосознании, на верной оценке действующего законодательства и конкретного общественного от­ношения. Данный процесс требует от судьи макси­мальной отдачи, прекрасного знания действующего законодательства и владения логическими приема­ми (дедукции — размышления от общего к частно­му; индукции — размышления от частного к обще­му). Именно с помощью данных приемов происхо­дит отыскание той нормы права, которая применяется по аналогии. При этом необходимо от­метить, что аналогия отличается от распространи­тельного толкования. Распространительное толкова­ние, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет буквальный смысл нормы (словесный), а при аналогии суд применяет норму к случаям, кото­рых законодатель не имел в виду при создании дан­ной нормы.

Допустим, судья, рассматривая конкретное граж­данское дело, приходит к выводу, что рассматривае­мый случай не подпадает под регулирование конк­ретной нормы права. Он все равно должен вынести решение. В соответствии с ч. 1 ст. 192 ГПК РСФСР решение суда должно быть законным. Часть 4 ст. 197 ГПК РСФСР требует, чтобы в мотивировоч­ной части решения суд указал законы, которыми он руководствовался при рассмотрении дела. Для этого судья должен найти норму, подлежащую примене­нию. Перед этим он должен выяснить, какой отрас­лью права регулируются данные отношения, каким правовым институтом регламентируется применить метод дедукции.

Практически каждая отрасль права имеет свои кодифицированные акты, каждый из которых под­разделяется на общую и особенную части. В общей части излагаются основные положения отрасли пра­ва, ее принципы. Особенная часть включает в себя отдельные институты, которые более детально per-

120

Глава II. Судебная практика российских судов

ламентируют общественные отношения. Как прави­ло, регулированию отдельного правового института посвящается отдельный раздел. В этом разделе нор­мы располагаются одна за другой по степени более глубокой детализации. Возьмем, к примеру, ГК РФ. Вся его структура основана на принципе «от общего к частному». Если судья, рассматривая гражданское дело, предметом которого является нарушение обя­зательств, не найдет нормы, непосредственно регу­лирующей этот конкретный вид обязательств, то он может вынести решение исходя из норм общей части обязательного права. Кроме этого, он может решить вопрос на основе норм, регулирующих схожий с рас­сматриваемым видом обязательств вопрос, применив при этом метод индукции. Таким образом происходит преодоление пробела с помощью аналогии закона.

Несколько иначе обстоит дело с аналогией права. В данной ситуации необходимо выяснить, находится ли в сфере правового регулирования данный случай. Если право регулирует данный случай, то судья вы­ясняет, под регламентацию какой отрасли права он подпадает. Затем, исходя из общего смысла всего за­конодательства, в частности, общепризнанных принципов и норм международного права и между­народных договоров Российской Федерации, кото­рые являются частью правой системы Российской Федерации, исходя из положений Конституции РФ, которая имеет прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли пра­ва судья разрешает спор, преодолевая пробел в пра­ве. Суд в таких случаях констатирует правовой ха­рактер того или иного отношения не по собственно­му усмотрению, а в соответствии с основными началами определенной отрасли права либо российс­кого права в целом.

В этом заключается отличие преодоления пробе­лов в российском законодательстве путем примене-

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве    121

ния аналогии, субсидиарного применения права от «рождения» прецедента в странах с англосаксонс­кой системой права. Суть судебного прецедента, о которой говорилось в первой главе, заключается в том, что судья, рассматривая конкретное дело, не найдя ни нормы статута, ни прецедента, ни обычая, сам в своем решении формулирует принцип, в соот­ветствии с которым и разрешает конкретное дело. Этот принцип в дальнейшем становится правовой нормой, т. е. общим правилом, распространяющим­ся на все подобные дела. Судебный прецедент — норма, рассчитанная на неопределенный круг лиц. Для самих же участников спора главным являются выводы суда, а не его рассуждения, почему он при­шел к таким выводам. Именно эти рассуждения и являются прецедентом, правовой нормой, вслед­ствие чего прецедент и является источником права.

При применении аналогии закона, аналогии пра­ва, субсидиарного применения права не создается новой нормы. Аналогия, как и субсидиарное приме­нение права, «расширяет сферу применения соответ­ствующих норм, но не создает нормы права»1. Су­дья, применяя данные способы преодоления пробе­лов, не вносит ничего нового в систему норм. Он берет из этой системы уже действующую норму, иногда регулирующую общие вопросы, и применяет ее. Но при этом рассматриваемый случай подпадает под регулирование существующей, принятой в уста­новленном порядке, пусть даже более высокой сте­пени обобщенности, нормы права. Его рассуждения строятся в пределах действующего права, ему не приходится, в отличие от английского судьи, само­му становиться «законодателем».

При преодолении пробелов деятельность право­применительных органов (суда) не может быть отне-сена к правотворчеству. Она не выражается во вне-

БоннерА. Т. Указ. соч. С. 61—62.

122

Глава II. Судебная практика российских судов

сении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполня­ли или изменяли саму нормативную основу регули­рования. Преодоление пробелов посредством анало­гии, субсидиарного применения права состоит в рас­пространении действующего закона, права на такие случаи, которые непосредственно законом не пред­усмотрены, но находятся в сфере регулирования права. Суд или иной правоприменительный орган не создает новую норму права, как полагают некоторые авторы1, хотя бы даже и в своем сознании2. Суд на основе действующего права создает индивидуальное предписание — правило для данного случая, кото­рое юридической нормой не является. Таким путем «заделывается» пробел в законодательстве при ре­шении конкретного дела.